54 De todos es conocida la reticencia por parte de los tribuna

Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
2. La fidelidad conyugal en la doctrina canónica
De todos es conocida la reticencia por parte de los tribunales para apreciar la nulidad de un determinado matrimonio por
exclusión del bonum fidei, pudiendo señalarse como una de las
razones que ha propiciado esta praxis, la ausencia de mención
expresa, por parte del Código anterior y también del vigente, de
la fidelidad como componente de la estructura del matrimonio51.
Vacío que, como por todos es sabido, a lo largo de los años ha
sido suplido por distintas posturas doctrinales que han intentado dar respuesta a la ubicación y al contenido de este elemento
estructurador del matrimonio; lo que, lógicamente, y como po-
50.
51.
54
theologicae”. (Ibidem) Guiones nuestros.
“At si alterutra vel utraque pars positivo voluntatis actu excludat matrimonium ipsum
aut matrimonii essentiale aliquod elementum, vel essentialem proprietatem vel sacramentalem dignitatem, invalide contrahit”. (Ibidem)
Efectivamente como ya afirmaba RODRIGO, en el Código de Derecho Canónico no se
ofrece ninguna definición de bonum fidei: “In Codice Juris Canonici nulla traditur definitio boni fidei” (“Considerationes quaedam de interpretatione exclusiones ‘boni fidei’”,
en Monitor Ecclesiasticus (en adelante ME), 1978, nº 103, 453). Siendo precisamente
la delimitación, por parte de la ley, de este caput nullitatis, el remedio a tal incertidumbre, como en esta línea también señalaría LÓPEZ ALARCÓN. (“La exclusión del
‘bonum fidei’ a la luz de la jurisprudencia y del Concilio Vaticano II”, en IC 12, nº 23,
1972, 407). Afirmaciones referidas obviamente al Código anterior, si bien, como es
sabido, de total aplicación a la legislación vigente en la que tampoco se ofrece definición alguna.
______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell
dremos observar inmediatamente, se ha traducido en un mayor
oscurecimiento de la cuestión que nos ocupa, la delimitación
conceptual del bonum fidei.
Dicho esto, podemos dividir en dos las tesis que se han
mantenido por la doctrina canónica a lo largo de ambos Códigos;
división que es posible realizar atendiendo a la relación de este
bien del matrimonio con la propiedad esencial de la unidad, pues
es precisamente sobre esta relación donde se ha venido poniendo
el acento por parte de la canonística para responder a la exclusión
del segundo bien del matrimonio52. De este modo, y en cuanto a
la delimitación del contenido del bonum fidei, existen dos sectores claramente diferenciados: un sector que identifica unidad y
fidelidad, interpretando ésta última al amparo de aquélla; y otro
sector que postula una clara distinción entre ambas, otorgando
así relevancia jurídica a la obligación de fidelidad conyugal, al poner el acento en la exclusividad del derecho. Si bien y, salvada la
precisión conceptual, es posible también, dentro de aquéllos que
otorgan relevancia a la obligación de fidelidad conyugal, distin-
52.
Es necesario traer a colación en este punto el magnífico estudio de PEREZ RAMOS
acerca del derecho sustantivo y procesal de la fidelidad, en donde el citado autor,
encuadrando cronológicamente las respuestas dadas, principalmente por la jurisprudencia Rotal, en torno al bonum fidei y a su exclusión, concluye que son tres las tesis
que hasta el momento se han mantenido, etiquetándolas como: la teoría tradicional
o equiparación del bonum fidei a la propiedad esencial de la unidad; la tesis común o
interpretación del bonum fidei como exclusividad del ius in corpus y; en último lugar,
la tesis de BURKE o del bonum fidei como exclusividad de la conyugalidad. (“Exclusión de la fidelidad. Una lectura de su reciente derecho sustantivo y procesal”, en
MELERO MORENO, C., (Ed.), El matrimonio en España en el año internacional de la
familia (Problemática sociológica y jurídica). XIV Jornadas de la Asociación Española
de Canonistas, Madrid, 6—8 abril 1994, Salamanca 1995, 153—77). En nuestro caso,
como puede verse, hemos optado por encuadrarlas en dos, incluyendo la tesis de
BURKE, una vez abordado su estudio, en aquellos que propugnan una cierta equiparación del bonum fidei y de la unidad, por las razones que más adelante expondremos.
55
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
guir dos sectores, bajo la vigencia del Codex actual, en atención
a la sede jurídica de dicha obligación: aquéllos que defienden la
consideración de la fidelidad conyugal como elemento esencial del
matrimonio, dándole cobertura los cánones que definen el matrimonio y el objeto del consentimiento matrimonial; y aquéllos
que sustentan la obligación de fidelidad conyugal en la propiedad
esencial de la unidad.
2.1. El bonum fidei y la unidad: su equiparación
2.1.1. La doctrina tradicional
Es bien sabido53 que la doctrina de los tria bona fue elaborada
por SAN AGUSTÍN con la finalidad de responder definitivamente a
todos aquéllos que negaban la bondad del matrimonio, legitimando
así las relaciones sexuales en su seno54. Efectivamente, el Obispo
53.
54.
56
Sin ánimo exhaustivo: HERVADA, J. y LOMBARDÍA, P., El Derecho del pueblo de Dios. Hacia un sistema de Derecho canónico, III. Derecho matrimonial (1), cit., 81—7; AZNAR GIL,
F., El nuevo Derecho matrimonial canónico, cit., 109—10; MOLINA MELIÁ, A. y OLMOS
ORTEGA, Mª E., Derecho matrimonial canónico sustantivo y procesal, cit., 72; GARCÍA
FAÍLDE, J. J., La nulidad matrimonial, hoy. Doctrina y jurisprudencia, cit., 163—4; BERNÁRDEZ CANTÓN, A., Compendio de Derecho matrimonial canónico, cit., 43; GUZMÁN
PÉREZ, C., Simulación del consentimiento matrimonial. Aportación de los canonistas
españoles 1917—1983, Madrid 1999, 155; FORNÉS, J., Derecho matrimonial canónico,
cit., 41—3. Para un estudio más profundo sobre la doctrina de los tres bienes del matrimonio, véase: GIL HELLIN, F., “Los ‘bona matrimonii’ en la Constitución pastoral ‘Gaudium
et spes’ del Concilio Vaticano II”, cit., 127—78; el mismo autor, “Los ‘bona matrimonii’ de
San Agustín”, en Revista Agustiniana (en adelante RevAg), vol XXIII, núms. 70—71, 1982,
129—85; el mismo autor, “Los ‘bona matrimonii’ en los tratadistas actuales”, cit., 23—59.
Una de las mayores preocupaciones de la Patrística fue, como señalan HERVADA Y
LOMBARDÍA, mostrar la honestidad y la bondad del matrimonio frente a aquellos que
consideraban el matrimonio como algo pecaminoso e inadecuado para la conciencia
cristiana, afirmándose por los Santos Padres que el matrimonio es bueno y es santo,
pues Dios es su autor; siendo San Agustín quién sistematizó toda la doctrina de sus
predecesores, agrupando, en una fórmula cuya vigencia permanece hasta la actualidad, las condiciones por las que son buenas las nupcias y las relaciones carnales en
su seno. (HERVADA, J. y LOMBARDÍA, P., El Derecho del pueblo de Dios. Hacia un
sistema de Derecho canónico, III. Derecho matrimonial (1), cit., 81—3).
______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell
de Hipona sintetizó toda la doctrina sobre el matrimonio en torno a
dicho esquema, englobando en ellos los fines y las propiedades del
mismo55; y presentó los bona proles, fides y sacramentum como las
causas o razones intrínsecas por las que es bueno el matrimonio.
Como se ha hecho notar con gran rigor: “esta doctrina de los bienes
del matrimonio, pese a obedecer a una preocupación moral, implicaba una precisa visión de la ontología del matrimonio”. Pues “si
los bona matrimonii son las condiciones que señalan la bondad, es
obvio que son requisitos del mismo ser del matrimonio, puesto que
no se trata con ellos de explicar una bondad que adviene al matrimonio, sino la bondad inherente a una obra del Creador”56.
Afirmaba SAN AGUSTÍN: “El bien del matrimonio radica, en
definitiva, sobre estas tres bases, que son igualmente bienes: los
hijos, la fidelidad, el sacramento”57. “La fe cuida de que no se una
el varón y la mujer con otra u otro fuera de la unión conyugal. La
prole atiende a que se reciban con amor los hijos, se les alimente
con agrado y se les eduque religiosamente. El sacramento mira a
que la unión sea irrompible, y el repudiado o repudiada no se una
a otra persona ni aún por causa de los hijos”58.
55.
56.
57.
58.
Como señala GIL HELLIN, los bienes del matrimonio significaban, en el pensamiento
de SAN AGUSTÍN y, posteriormente de SANTO TOMÁS, “unas coordenadas unitarias
para la exposición del tratado del matrimonio, donde se integran fines, propiedades y
planos de existencia”, refiriéndose con esta última apreciación a los órdenes natural
y sobrenatural o cristiano del matrimonio. (GIL HELLIN, F., “Los ‘bona matrimonii’,
cit., 137 y 176).
HERVADA, J. y LOMBARDÍA, P., El Derecho del pueblo de Dios. Hacia un sistema de
Derecho canónico, III. Derecho matrimonial (1), cit, 84. Vid. también FORNÉS, J., Derecho matrimonial canónico, cit, 42, quien de hecho se basa en la obra de los profesores
HERVADA y LOMBARDÍA para el desarrollo de esta temática.
SAN AGUSTÍN, De bono coniugali, C. 24, n. 32. Utilizamos las obras completas editadas por BAC, Madrid 1954.
SAN AGUSTÍN, De Genesi ad litteram, lib. 9, cap. 7, n. 12. Conviene precisar que en el
pensamiento de SAN AGUSTÍN la indisolubilidad es denominada sacramentum pues
57
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
Esta formulación fue aceptada por la tradición de la Iglesia
para connotar los elementos sustanciales del matrimonio. Efectivamente, es recogida por el Decreto de Graciano59, desarrollada por SANTO TOMAS60, y, también propuesta como enseñanza
de la Iglesia por el Concilio de Florencia, concretamente en el
Decreto para los armenios, en el que se afirmaba: “Ahora bien,
triple bien se asigna al matrimonio. El primero es la prole que
ha de recibirse y educarse para el culto de Dios. El segundo es
la fidelidad que cada cónyuge ha de guardar al otro. El tercero es
la indivisibilidad del matrimonio, porque significa la indivisible
unión de Cristo y la Iglesia”61; siendo posteriormente renovada y
ensalzada especialmente por la Encíclica Casti connubii de PIO
XI62 y, años más tarde por el Concilio Vaticano II63.
59.
60.
61.
62.
63. 58
la inviolabilidad del vínculo encuentra su fundamento más profundo en que el matrimonio es signo de una realidad sagrada. (HERVADA, J. y LOMBARDÍA, P., El Derecho
del pueblo de Dios. Hacia un sistema de Derecho canónico, III. Derecho matrimonial
(1), cit, 84) Para un estudio más profundo del bonum sacramenti como bien propio y
específico del matrimonio cristiano, en el que se integra el plano sobrenatural de la
realidad matrimonial vid.: GIL HELLIN, F., “Los ‘bona matrimonii’ en la Constitución
pastoral ‘Gaudium et spes’ del Concilio Vaticano II”, cit., 131—34; también en “Los
‘bona matrimonii’ de San Agustín”, cit., 129—85.
C. XXVI, q. 2, C. 10: “Principalia bona coniugii tria sunt: fides, spes prolis et sacramentum”.
Suppl. q 65, a. 1. Utilizamos la Summa Theologiae, vol. V, Supplementum, editada por
BAC, Madrid 1955.
Concilio de Florencia, “Decreto para los armenios. De la Bula Exultate Deo, de 22 de
noviembre de 1439”, en DENZINGER, E., El magisterio de la Iglesia, Barcelona 1963,
n. 702, p. 206.
PIO XI, “Casti connubii. Encíclica sobre el matrimonio cristiano” de 31 de diciembre
de 1930, cit., 556—93.
Concilio Vaticano II, “Constitución pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual Gaudium et spes”, de 7 de diciembre de 1965, Segunda parte, Capítulo I, nn. 47—52, cit.,
242—252. Afirma GIL HELLÍN que si bien en su denominación explícita no aparecen,
refiriéndose al bonum sacramenti concretamente, la presencia de los bona es frecuente a lo largo del texto del capítulo dedicado al matrimonio y a la familia, sobre todo y
especialmente en el n. 48 pues son los tres bienes del matrimonio los que conforman
su estructura más íntima. (“Los ‘bona matrimonii’ en la Constitución pastoral ‘Gaudium et spes’ del Concilio Vaticano II”, cit., 139—40)
______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell
Así, en un principio y, durante varios siglos, esta doctrina
tendrá una función estrictamente moral; si bien, posteriormente, concretamente a partir del siglo XVI, los bienes del matrimonio dejarán de ser considerados únicamente como excusantes
del matrimonio, pasando a formar parte de la estructura jurídica
del mismo; a partir de este momento, la doctrina canónica acude
a dicha fórmula para significar aquéllo que es esencial al consentimiento, desempeñando una especial función respecto a la
validez del matrimonio, sobre todo en caso de simulación, pues
significaban los capítulos que podían dar lugar a la simulación
parcial por la exclusión de cualquiera de ellos. Así, el “bonum
prolis” se referirá al fin primario de la procreación; el “bonum
fidei” a la propiedad esencial de la unidad; y, el “bonum sacramenti” a la propiedad de la indisolubilidad.
Dicho esto, y partiendo del esquema agustiniano, la orientación
más tradicional64 venía equiparando de modo unánime el bonum fidei
64.
Vid.: RODRIGO, R., “Considerationes quaedam de interpretatione exclusiones ‘boni
fidei’”, cit., 452—55; BORRERO ARIAS, J., “Problemática reciente sobre la exclusión
del ‘Bonum fidei’”, en IC 21, 1981, 199— 211; MOSTAZA RODRÍGUEZ, A., “La simulación en el C.I.C. y en el proyecto de nuevo código (PNC)”, cit., 488—93; el mismo autor, “La exclusión del ‘bonum prolis’ y del ‘bonum fidei’”, en Curso de Derecho
Matrimonial y Procesal Canónico para Profesionales del Foro (en adelante CDMPCPF)
9. Estudios en honor del prof. Dr. Don Juan Sánchez y Sánchez, Salamanca 1990,
348—54; VILLEGGIANTE, S., “L’amore e la fedelta coniugale”, en ME 110, 1985, 483;
WEGAN, M., “L’esclusione del ‘bonum fidei’ nella piu recente giurisprudenza della Rota
Romana”, en Apollinaris (en adelante Ap.) 61, 1988, 95—101; Coram (en adelante c.)
BURKE, “Romana. Nullitatis matrimonii. Sententia definitiva diei 8 februarii 1990”, en
ME 115, 1990, 503—4; ARZA, A., “Fidelidad y matrimonio”, en Estudios de Deusto
(en adelante EstDeusto) 38/1, 1990, 1—50, especialmente, 48—50; BURKE, C., “El
contenido del ‘bonum fidei’”, en IC 31, 1991, 660—2; CANDELIER, G., “L’exclusion
du bonum fidei: une lecture des sentences de la Rote” en R.D.C. 44, 1994, 48—55;
GARCÍA FAÍLDE, J. J., La nulidad matrimonial, hoy. Doctrina y jurisprudencia, cit.,
111—2. Del mismo modo en la segunda edición de su manual, página 141; PÉREZ
RAMOS, A., “Exclusión de la fidelidad. Una lectura de su reciente derecho sustantivo
y procesal”, en MELERO MORENO, C., (Ed.), El matrimonio en España en el año in-
59
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
a la propiedad esencial de la unidad, apoyándose, como señalaría el
profesor RODRIGO65, en la autoridad de GASPARRI, quien en su Tratado, al hablar de las propiedades esenciales del matrimonio afirmaba:
llaman unidad al bonum fidei o fidelidad, por cuanto comporta que un
contrayente, sin haber disuelto su matrimonio de forma legítima, no
puede contraer nuevo matrimonio, ni tener relaciones íntimas con otra
persona, sino que ha de cumplir sus deberes conyugales66.
Así, durante la vigencia del CIC de 1917 y, hasta la década de
los años 60, en la que irrumpe una nueva interpretación bajo la mano
del rotal DE JORIO, la doctrina y la jurisprudencia67 se adhirieron a
este criterio más tradicional. En este sentido, expresamente afirma
el prof. MANS la correspondencia entre el bonum fidei y la unidad o
exclusividad del vínculo68, de modo que, “en la llamada intentio contra
65.
66.
67.
68.
60
ternacional de la familia (Problemática sociológica y jurídica). XIV Jornadas de la Asociación Española de Canonistas, Madrid, 6—8 abril 1994, Salamanca 1995, 154—8;
MORÁN BUSTOS, C. M., Decreto ratificatorio de Sentencia de declaratoria de nulidad
matrimonial. Tribunal de la Rota de la Nunciatura Apostólica de España, de 20 de
marzo de 2003, 24—25, en Anexo.
RODRIGO, R., “Considerationes quaedam de interpretatione exclusiones ‘boni fidei’”,
cit., 452 y 53. En el mismo sentido: MOSTAZA RODRÍGUEZ, A., “La simulación en el
C.I.C. y en el proyecto de nuevo código (PNC)”, cit., 488; el mismo autor, “La exclusión
del ‘bonum prolis’ y del ‘bonum fidei’”, cit., 348; PÉREZ RAMOS, A., “Exclusión de la
fidelidad. Una lectura de su reciente derecho sustantivo y procesal”, cit., 154—5.
GASPARRI, P., Tractatus Canonicus De Matrimonio I, 1932, 18—19: “Unitatem dicunt
bonum fidei seu fidelitatis, quod importat praecipue, ut pars, matrimonio legitime prius
non soluto, non praesumat contrahere novum matrimonium, neque cum alia persona
rem habeat, sed suis officiis coniugalibus fideliter satisfaciat”.
Recogen numerosas decisiones de la Rota Romana que secundan la equiparación del
segundo bien del matrimonio con la propiedad esencial de la unidad: RODRIGO, R.,
“Considerationes quaedam de interpretatione exclusiones ‘boni fidei’”, cit., 452—55;
MOSTAZA RODRÍGUEZ, A., “La simulación en el C.I.C. y en el proyecto de nuevo
código (PNC)”, cit., 488—9; el mismo autor, “La exclusión del ‘bonum prolis’ y del
‘bonum fidei’”, cit., 348—50; STANKIEWICZ, A., “De iurisprudentia rotali recentiore
circa simulationem totalem et partialem (cC. 1101, - 2 CIC; 824, - 2 CCEO)”, ME 72
(1997), 189—234, 425—512; PAWLOWSKI, A., Il “bonum fidei” nella tradizione canonica e la sua esclusione nella recente giurisprudenza rotale, Roma 2002, 272—6.
Efectivamente, en orden a determinar los posibles supuestos de simulación parcial, el
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bonum fidei, el acto positivo de la voluntad tiene por objeto la exclusión de la ‘fidelidad conyugal’, esto es, de la propiedad esencial de la
‘unidad’ del matrimonio”69. O lo que es lo mismo, la unidad, es decir,
que una sea de uno, o fides, es la fidelidad por la cual el hombre accede a una persona y no a otra, o por la cual, el varón se compromete
con la mujer y ésta con el varón, a que cada uno de ellos otorgue al
otro el mutuo y exclusivo ius in corpus70; siendo, como puede verse,
los términos fidelidad, bonum fidei y unidad, términos equivalentes,
designando consecuentemente una misma realidad.
69.
70.
profesor MANS señala la correspondencia entre los bienes del matrimonio y las propiedades y fines de éste, afirmando respecto al segundo bien del matrimonio: “cada
uno de los tres bienes de las nupcias... se corresponden por este mismo orden con los
capítulos que pueden dar lugar a la simulación parcial según el canon 1086, - 2, en
esta forma: (...) el bien de la fidelidad, con la propiedad esencial de la unidad o exclusividad del vínculo”. (Derecho matrimonial canónico I, Barcelona 1959, 382; el mismo
autor, Problemática de la Ciencia del Derecho. Estudios en homenaje al Profesor José
Mª Pi y Suñer, Barcelona 1962, 598). En el mismo sentido, REGATILLO, S. J., Derecho matrimonial eclesiástico, Santander 1962, 204. Nos dice también CARRERAS al
comentar una de las sentencias mas destacadas de BURKE, la antigua jurisprudencia ponía el acento sobre la exclusividad del vínculo: “(...) l’antica giurisprudenza (...)
poneva l’accento sull’ ‘esclusività del vincolo’”. (CARRERAS, J., “Il ‘bonum fidei’ e lo
‘iuscorporalismo’. Comentario a la Sentencia c. BURKE de 8 de febrero de 1990”, en
Ius Ecclesiae (en adelante IE) 2, n. 2, 1990, 568); BURKE, C., “El contenido del ‘bonum
fidei’”, cit., 1991, 663; PÉREZ RAMOS, A., “Exclusión de la fidelidad. Una lectura de
su reciente derecho sustantivo y procesal”, cit., 160, quien de hecho recoge la afirmación de CARRERAS; MORÁN BUSTOS, C. M., Decreto ratificatorio de Sentencia de
declaratoria de nulidad matrimonial. Tribunal de la Rota de la Nunciatura Apostólica
de España, de 20 de marzo de 2003, 24, cit.
MANS, J. M., Derecho matrimonial canónico I, cit., 394; el mismo autor, Problemática de
la Ciencia del Derecho. Estudios en homenaje al Profesor José Mª Pi y Suñer, cit., 617.
En el mismo sentido: MAÑARICUA NUERE, A. E., “Nulidad por exclusión de la unidad
o de la indisolubilidad”, en Las causas matrimoniales. Trabajos de la cuarta semana de
Derecho canónico celebrada en el monasterio de Nª Sª de Monserrat, Salamanca 1953,
313—15; GRAZIANI, E., Volontà attuale e volontà precettiva nel negozio matrimoniale
canonico, Milano 1956, 192—195; MIGUÉLEZ DOMÍNGUEZ, L., “El matrimonio”, cit.,
622 nº 466; MONTERO Y GUTIÉRREZ, E., El matrimonio y las causas matrimoniales,
Madrid 1965, 239; DELLA ROCCA, F., Derecho matrimonial canónico. Cuadros sinópticos, cit., 252, nº 69; GIACCHI, O, Il consenso nel matrimonio canonico, cit., 131.
RODRIGO, R., “Considerationes quaedam de interpretatione exclusiones ‘boni fidei’”,
cit., 453: “Unitas (nempe ut sit una unius) seu fides, est fidelitas ‘per quam homo ad
suma accedit et non at aliam’ (...) vel qua, [...] vir uxori et uxor viro ita seobstringit,
ut alter alteri mutuum et exclusivum ius in corpus tradat”.
61
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
De este modo, los partidarios de esta teoría, como afirma
PÉREZ RAMOS71, invocando, como ya hemos hecho notar, la
doctrina del Cardenal GASPARRI, y respaldándose en un texto
de Santo Tomás72, ubican el bonum fidei en el can. 1013.2, en el
que se recogían las propiedades esenciales del matrimonio, encuadrando así la fidelidad en la misma sede jurídica que la unidad. Extremo, éste, expresamente afirmado por el prof. MANS,
quien, al desarrollar la intentio contra bonum fidei, la circunscribe a los cans. 1086.2 y 1013.273.
Con todo, para esta orientación más tradicional, el bonum
fidei o unitas significaba, como venimos señalando, la exclusividad del vínculo, o en otros términos, la imposibilidad de compartir el vínculo con varias personas simultáneamente, pues los
contrayentes adquieren el derecho exclusivo sobre el cuerpo de
la comparte en orden a los actos de suyo aptos para engendrar
prole; como así es afirmado por los prof. MANS y MIGUÉLEZ74.
71.
72.
73.
74.
62
PÉREZ RAMOS, A., “Exclusión de la fidelidad. Una lectura de su reciente derecho
sustantivo y procesal”, cit., 155.
Suppl. q. 49, a. 3, ad. 4. En dicho texto se afirmaba, la unidad pertenece a la fides,
como la indivisión al sacramento: “Vel dicendum quod unitas... pertinet ad fidem, sicut
et indivisio ad sacramentum”.
MANS, J. M., Derecho matrimonial canónico I, cit., 394, nota 108; el mismo autor,
Problemática de la Ciencia del Derecho. Estudios en homenaje al Profesor José Mª Pi y
Suñer, cit., 617, nota 58. Por su parte, el C. 1086. 2 del C.I.C. de 1917 afirmaba: “Pero
si una de las partes o las dos por un acto positivo de su voluntad, excluyen el matrimonio mismo, o todo el derecho al acto conyugal, o alguna propiedad esencial del
matrimonio, contraen inválidamente”; y en el C. 1013 - 2 del mismo cuerpo legal
podíamos leer: “La unidad y la indisolubilidad son propiedades esenciales del matrimonio, las cuales en el matrimonio cristiano obtienen una firmeza peculiar por razón
del sacramento”.
MANS, J. M., Derecho matrimonial canónico I, cit., 395; el mismo autor, Problemática
de la Ciencia del Derecho. Estudios en homenaje al Profesor José Mª Pi y Suñer, cit.,
617; MIGUÉLEZ DOMÍNGUEZ, L., “El matrimonio”, cit., 622 nº 466. Efectivamente,
el C. 1081. 2 del C.I.C. de 1917 definía el consentimiento como “el acto de voluntad
por el cual ambas partes dan y aceptan el derecho perpetuo y exclusivo sobre el cuer-
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De modo que, establecida la identificación entre unidad y fidelidad, atentaba contra el bonum fidei el contrayente que abrigaba
la intención de dividir el vínculo conyugal con terceros, lo que sólo
tenía lugar en el extraño supuesto en que una o las dos partes se
reserven “el derecho a casarse con otra persona sin disolver el primer vínculo”; o, en el supuesto, no menos extraño, en que la reserva recaiga sobre “el derecho a tener trato carnal con otra persona de distinto sexo, o sea a practicar con ella la cópula perfecta”75;
es decir, cuando “al menos uno de los contrayentes, al celebrar
el matrimonio, intenta, además de la entrega y aceptación del derecho a los actos conyugales, mantener y entregar ese derecho y
obligación a los mismos actos a una tercera persona”76.
Dicho de otro modo, como afirma WEGAN, para este posicionamiento la equiparación de la unidad con la fidelidad significa que es posible excluir el bonum fidei tanto excluyendo la unidad del matrimonio, la unitas vinculi, como también excluyendo
la fidelitas, o bien el bonum fidei en sentido más estricto, esto es
la unitas copulae77. Si bien y, en consecuencia, la exclusión de la
75.
76. 77. po en orden a los actos que de suyo son aptos para engendrar prole”. Como señala el
prof. BERNÁRDEZ, en las dos primeras ediciones de su manual a las que nos hemos
referido en la nota anterior, la propiedad esencial de la unidad “se proyecta en el
contenido del consentimiento matrimonial en la forma de exclusividad del derecho
in corpus”(Curso de Derecho matrimonial canónico, cit., 244, nota 36; también en la
edición de 1981, 244, nota 36); extremo en el que este sector doctrinal funda, como
afirma la prof. CRISTINA GUZMÁN, la equiparación de ambos tipos de exclusión.
(Simulación del consentimiento matrimonial. Aportación de los canonistas españoles
1917—1983, cit., 154).
MIGUÉLEZ DOMÍNGUEZ, L., “El matrimonio”, cit., 622 nº 466.
MONTERO Y GUTIÉRREZ, E., El matrimonio y las causas matrimoniales, cit., 239.
WEGAN, M., “L’esclusione del ‘bonum fidei’ nella piu’ recente giurisprudenza della
Rota Romana”, cit., 99: “Quest’equiparazione dell’ ‘unitas’ con la ‘fidelitas’ (...) significa, che è possibile escludere il ‘bonum fidei’ tanto escludendo l’unità del matrimonio, la
‘unitas vinculi’, quanto pure escludendo la ‘fidelitas’ oppure el ‘bonum fidei’ in senso
più stretto, cioè la ‘unitas copulae’”.
63
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
unitas copulae en la intensidad de la exclusión de la unitas vinculi
–resultante de la confusión entre unidad y fidelidad— se verifica
siempre cuando se trata de una participatio iuris in corpus, esto
es, cuando –como venimos afirmando— el mismo derecho al cuerpo viene conferido a una tercera persona, como al cónyuge78.
Por su parte, el prof. MAÑARICUA, utiliza, no la formulación
“exclusión del bonum fidei” para referirse a la exclusión de la
propiedad esencial de la unidad como venía siendo habitual en el
momento, sino que integra en la totalidad de la unidad, la unicidad
del vínculo en sentido estricto, esto es, cuando existe impedimento
78. 64
Ibidem, 100: “L’esclusione della ‘unitas copulae’ nell’intensità dell’exclusione della ‘unitas vinculi’si verifica sempre quando si tratta di una ‘participatio iuris in corpus’, quando
cioè lo stesso diritto al corpo viene conferito ad una terza persona, (...) come al coniuge”.
En esta misma línea afirma GRAZIANI, en la intención contra la unidad el bonum fidei
se excluye, en cuanto se tiene intención de otorgar, el derecho perpetuo a los actos
conyugales, a más personas simultáneamente: “(...) nella intentio contra unitatem, il bonum fidei si esclude, in quanto il diritto perpetuo agli atti coniugali intende conferirsi a più
persone simultáneamente”. (Volontà attuale e volontà precettiva nel negozio matrimoniale
canonico, cit., 195). También VILLEGGIANTE señala como por una inadmisible fusión,
o, mejor confusión entre la unidad y el bonum fidei, para probar la exclusión de la obligación de la fidelidad conyugal no bastaba ofrecer la prueba positiva y suficiente de la
existencia en las nupcias de la intención, pues se precisaba la prueba de la existencia
del acto positivo de la voluntad con el cual el contrayente había intentado, o, mejor,
decidido, trasferir el ius in corpus “totum vel ex parte, alicui tertiae personae”: “(...) per
una inammissible fusione, o, meglio confusione tra l’unitas e il bonum fidei, per provare
l’esclusione dell’obligo della fedeltà coniugale non bastava offire la prova positiva y sufficiente dell’esistenza dell’atto positivo di volontà con il quale il contraente aveva inteso, o,
meglio stabilito di trasferire lo ius in corpus ‘totum vel ex parte, alicui tertiae personae.”
(“L’amore e la fedelta coniugale”, cit., 483). También FUNGHINI explica como dicha
equiparación había comportado la constante afirmación según la cual, se consideraba
excluido en bonum fidei sólo cuando el contrayente, en la manifestación del consentimiento, había pretendido dar el derecho al cuerpo propio a los actos de por sí aptos
para la generación de la prole, no sólo a la comparte, sino también a una tercera o más
personas: “Detta equiparazione aveva comportato la constante affermazione che era da
considerarsi escluso il bonum fidei solo quando il contraente, nel manifestare il consenso,
aveva inteso dare lo ius in corpus proprium ad actus per se aptos ad prolis generationem
non solo alla comparte, ma anche ad una terza o più persone”. (“L’esclusione del bonum
fidei”, en La simulazione del consenso matrimoniale, Città del Vaticano, 1990, 140).
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de vínculo válido y no disuelto; y, por otra parte, la exclusividad del
derecho a los actos conyugales, afirmándose así que la exclusión
de la unidad, propiedad del matrimonio, se desdobla en dos
singulares supuestos: intención contra unidad e intención contra
bonum fidei; refiriendo concretamente, la denominación “exclusión
del bonum fidei” a la negación de la exclusividad del derecho a los
actos conyugales79, e incardinando, por tanto, como puede verse,
el bonum fidei, entendido como la exclusividad del derecho a los
actos conyugales, en la unidad. Lo que, en cualquier caso, y en
nuestra opinión, si bien parece apreciarse una cierta distinción
terminológica no es más que otra fórmula por la que se llegaría a
los mismos resultados, esto es, a la confusión de la unidad y de la
fidelidad, en tanto en cuanto las condiciones exigidas para que la
exclusión del bonum fidei fuera jurídicamente relevante en orden a
determinar la nulidad del matrimonio eran las mantenidas por este
posicionamiento y a las que nos referíamos antes, es decir, se exigía
la entrega a una tercera persona del derecho al acto conyugal80.
En suma, y prescindiendo de la terminología para referirse
a este capítulo de nulidad, esto es, “exclusión del bonum fidei”
–formulación habitual—, o “exclusión de la unidad”, puede afirmarse, que desde esta óptica más tradicional, existe una clara
79.
80.
Efectivamente el prof. MAÑARICUA afirma: “Por defecto contra la unidad, puede ser
nulo un matrimonio cuando existe el impedimento de un vínculo anterior válido y
no disuelto, o cuando uno o ambos de los cónyuges por acto positivo de su voluntad
excluyen el bonum fidei.”, refiriéndose, con este último inciso, a la exclusividad del
derecho a los actos conyugales. (“Nulidad por exclusión de la unidad o de la indisolubilidad”, cit., 313—14)
Conclusión que, a nuestro entender, se desprende de la lectura de su trabajo, concretamente, al referirse a los supuestos en que se considera excluido el bonum fidei,
supuestos que tendremos ocasión de analizar más adelante, pese a la distinción
terminológica, el prof. MAÑARICUA, coincide y mantiene los planteamientos propios
de este posicionamiento.
65
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
identidad entre fidelidad y unidad; identidad que lógicamente se
traducía en que para entender excluida aquélla, era necesario
atentar contra ésta, exigiéndose, en consecuencia, la intención
de distribuir los derechos que corresponden exclusivamente a la
comparte, entregándole a un tercero, simultáneamente, y del mismo modo que al cónyuge, el ius in corpus81; o en otros términos,
para entender excluido el bonum fidei era necesario que al menos
una de las partes no otorgara el derecho conyugal exclusivo a la
otra parte, reservándose el derecho a establecer con un tercero,
y al mismo tiempo, “una relación vinculante de naturaleza ‘conyugal’”, dotada de derechos y obligaciones; lo que, y aún cuando
esa relación deba calificarse como “pseudo−conyugal”, pues no
surge ninguna auténtica relación marital, supone, como afirma
BURKE, que para que la exclusión sea jurídicamente relevante, la
intención del simulador ha de ser la de establecer una apariencia
de conyugalidad vinculante, extensible a varias personas82.
81.
82.
66
RODRIGO, R., “Considerationes quaedam de interpretatione exclusiones ‘boni fidei’”,
cit., 453—55. Concretamente afirma el autor que establecidos en la identidad del bien
de la fidelidad o en la unidad del matrimonio, habrá que concluir necesariamente que
el bonum fidei se excluye sólo cuando se excluye la unidad o bien cuando un contrayente entrega el ius in corpus simultáneamente al cónyuge y a otras personas: “Identitate autem boni fidei cum úntate matrimonii statuta, necessario concludem erat quod
bonum fidei excluditur tantum ubi excluditur unitas, seu ubi contrahens ius in corpus
tradit simul alteri coniugi aliisque personis” (página 453); MOSTAZA RODRÍGUEZ, A.,
“La simulación en el C.I.C. y en el proyecto de nuevo código (PNC)”, cit., 492—3. En esta
misma línea se pronuncia CARRERAS quien afirma que para la doctrina tradicional
sólo se reconocía una voluntad simulatoria allí donde se podía probar una exclusión de
la “unidad”, en cuanto propiedad esencial del matrimonio: “... una dottrina tradizionale
che riconosceva soltanto una volontà simulatoria lì dove si potesse provare un’esclusione
dell’ ‘unità’, in quanto proprietà essenziale del matriomonio”. (“Il ‘bonum fidei’ e lo ‘iuscorporalismo’. Comentario a la Sentencia c. BURKE de 8 de febrero de 1990”, cit.,
565) En el mismo sentido se pronuncia también el prof. PÉREZ RAMOS, quien concretamente hace suya la conclusión a la que llega JOAN CARRERAS (“Exclusión de la
fidelidad. Una lectura de su reciente derecho sustantivo y procesal”, cit., 158).
BURKE, C., “El contenido del ‘bonum fidei’”, cit., 1991, 662. En el mismo sentido y en
los mismos términos se pronunció un año antes en una de sus sentencias: c. BURKE,
“Romana. Nullitatis matrimonii. Sententia definitiva diei 8 februarii 1990”, cit., 504.
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2.1.2. La tesis de BURKE
Si bien, la equiparación del bonum fidei con la unidad suele
atribuirse, como hemos visto, a la jurisprudencia y doctrina más
tradicional, bajo la vigencia del Código de 1917, existen, no obstante, tesis que a la luz del nuevo Código de Derecho Canónico
retoman, mutatis mutandi, planteamientos propios de aquel posicionamiento; nos estamos refiriendo concretamente a la teoría
elaborada por el que fue auditor rotal, CORMAC BURKE, a finales
de la década de los años ochenta y principios de los noventa83.
Efectivamente, si bien el citado autor pone de manifiesto la
confusión terminológica existente en la doctrina a la que hemos
denominado tradicional, su construcción teórica, en torno a la
delimitación del contenido de la fidelidad matrimonial responde
83.
En el mismo sentido que nosotros se pronuncian: WALF, quien señala como la tesis
de BURKE coincide en el plano del contenido con la concepción tradicional, según
la cual la exclusión de la fidelidad significa la exclusión de la unidad: “Cela coïncide (...) au plan du contenu avec la conception traditionnelle, selon laquelle l’exclusion
de la fidélité signifie l’exclusion de l’unité”. (“La fidélité conjugale: droit canonique et
traditions”, en RDC 44, 1994, 41). Del mismo modo CANDELIER, quien señala como
BURKE recurre a una posición considerada tradicional, y como a través de su sentencia de 8 de febrero de 1990 establece una adecuación total entre el bonum fidei y
la unidad en el matrimonio; declarando que la doctrina que deja entrar la fidelidad
conyugal en el bonum fidei no es coherente en absoluto y no es básica en el Código:
“En faisant appel à une position présentée comme traditionnelle (...) la sentence du 8 février 1990 établit une adéquation totale entre le bonum fidei et l’unité dans le mariage;
elle déclare que la doctrine qui fait entrer la fidélité conjugale dans le bonum fidei n’est
pas absolument cohérente et qu’elle n’a pas de base dans le Code. (CANDELIER, G.,
“L’exclusion du bonum fidei: une lecture des sentences de la Rote”, cit., 71). Igualmente se pronuncia PAWLOWSKI al presentar, si bien brevemente, la tesis de BURKE,
como una clara separación de la praxis común, destacando al mismo tiempo como
el ponente reclama los valores de la doctrina tradicional para la cual el bonum fidei
se identifica con la unidad: “In una sentenza c. Burke dell’8 febbraio 1990 possiamo
trovare,... un chiaro distacco dalla prassi comune. Il ponente... richiama i valori della
dottrina tradizionale ‘quae bonum fidei cum unitate identificat’”. (Il “Bonum fidei” nella
tradizione canonica e la sua esclusione nella recente giurisprudenza rotale, cit., 290).
67
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
en gran medida, en nuestra opinión, a los presupuestos defendidos por esta tesis, como intentaremos poner de manifiesto; razón
por la que hemos optado por la inclusión de la teoría acuñada
por BURKE entre los que defienden la equiparación del bonum
fidei y la unidad, abandonando por ello el criterio cronológico.
Dicho esto, BURKE desarrolla su teoría principalmente en
su sentencia, calificada de emblemática84, de 8 de febrero de
199085, cuyos in iure plasmaría, un año después, en sus estudios específicos acerca del contenido del bonum fidei86.
Centrándonos en el nervio de su argumentación, BURKE,
como decíamos líneas más arriba, se refiere en primer lugar a
la cuestión terminológica, poniendo en tela de juicio, desde un
punto de vista jurídico, la identificación de los términos fidelitas
conyugal, bonum fidei y unidad, sugerida por GASPARRI87 desde
un plano teológico. Así, el autor pone en entredicho la equivalencia conceptual entre la fidelitas conyugal y los conceptos del
bonum fidei y de la unidad, preguntándose que es lo verdaderamente relevante jurídicamente, esto es, si la intentio fidelitatis o
84.
85. 86.
87. 68
PÉREZ RAMOS, A., “Exclusión de la fidelidad. Una lectura de su reciente derecho
sustantivo y procesal”, cit, 164.
C. BURKE, “Romana. Nullitatis matrimonii. Sententia definitiva diei 8 februarii 1990”,
cit., 502—20. Junto a esta sentencia, hemos de sumar otras dos, con las que se
completa su argumentación: C. BURKE, “Romana. Nullitatis matrimonii. Sententia
definitiva diei 11 aprilis 1988”, en ME 114, 1989, 468—477; C. BURKE, “Romana.
Nullitatis matrimonii. Sententia definitiva diei 25 de octobris de 1990”, en ME 116,
1991, 565—74. Vid. PÉREZ RAMOS, A., “Exclusión de la fidelidad. Una lectura de su
reciente derecho sustantivo y procesal”, cit., 164.
BURKE, C., “El contenido del ‘bonum fidei’”, cit., 659—79. En el mismo sentido, si
bien más brevemente, se pronunciará posteriormente, BURKE, C., ¿Qué es casarse?
Una visión personalista del matrimonio, Navarra 2000, 48—58.
Vid. I.2.1.A.La doctrina tradicional.
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fidelitas conyugal, entendida como la intención de no mantener
relación sexual con tercera persona, es requisito jurídico esencial para la constitución válida del vínculo o por el contrario es
simplemente una obligación moral88. O, en otros términos, si la
obligación de fidelidad sexual queda encuadrada en el ámbito
propio del bien de la fidelidad, o por el contrario, no es posible
su identificación en el plano jurídico.
Establecida así la cuestión objeto de estudio y, apoyándose
en la doctrina mantenida por la Jurisprudencia Rotal en torno
a la simulación parcial, afirma que ésta viene siendo entendida
como la exclusión de algún elemento que es esencial para la
constitución del vínculo matrimonial, de modo que quien simula
sólo parcialmente quiere que el vínculo sea despojado de uno
de los bienes o propiedades que son esenciales a la verdadera
conyugalidad, esto es, que el vínculo conyugal sea privado de la
procreatividad o de la exclusividad o de la indisolubilidad89.
Siendo, por tanto, estos tres elementos, exclusividad, procreatividad e indisolubilidad, los que constituyen los componentes
esenciales del vínculo matrimonial; elementos que se corresponden, afirma BURKE, con los bienes formulados por San Agustín,
fidelidad, prole e indisolubilidad90.
88. 89.
90.
C. BURKE, “Romana. Nullitatis matrimonii. Sententia definitiva diei 8 februarii 1990”,
cit., 502—3. En el mismo sentido y prácticamente con los mismos términos, como ya
se ha señalado, se pronunciará en su estudio “El contenido del ‘bonum fidei’”, cit.,
659—60. A partir de ahora citaremos únicamente este último trabajo cuando los argumentos expuestos aparezcan en los mismos términos tanto en su sentencia como
en sus trabajos.
BURKE, C., “El contenido del ‘bonum fidei’”, cit., 671—2.
Ibidem, 669.
69
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
Sentados estos presupuestos, y tomando como base el can.
1134 , se concluye que la exclusividad de la relación conyugal
jurídicamente considerada se predica del vínculo92. En este sentido, el bonum fidei se identifica con la exclusividad de la unión
conyugal, esto es, con la conyugalidad exclusiva; conclusión a la
que llega después de examinar detenidamente la nueva noción
del objeto del consentimiento matrimonial descrita en el can.
1057.2 del vigente código en el que podemos leer: “El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad, por el cual el
varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza
irrevocable para constituir el matrimonio”93.
91
Efectivamente, parte importante de la argumentación de BURKE se centra en la determinación de lo que constituye esa entrega—
aceptación en que consiste el consentimiento. A este respecto, afirma
en una de sus decisiones: Es evidente que las locuciones “entrega
de sí mismo” y “donación de las personas” no pueden entenderse
en absoluto en un sentido totalmente literal. Al otorgar el consentimiento matrimonial cada uno de los cónyuges, como es evidente, no
91.
92.
93.
70
Can. 1134: “Del matrimonio válido se origina entre los cónyuges un vínculo perpetuo
y exclusivo por su misma naturaleza...”.
BURKE, C., “El contenido del ‘bonum fidei’”, cit., 664.
Siendo éste punto una de las principales críticas que dicho Rotal aduce contra la tesis
mantenida por DE JORIO quien, como nos ocuparemos inmediatamente, apoyándose
en el Código anterior, concretamente en la definición del objeto del consentimiento
mantenida por este cuerpo legal, refería la exclusividad al ius in corpus, lo que a juicio
de BURKE se traducía en que lo decisivo para determinar la exclusión del bonum fidei
es la intención de dividir la cópula y no el vínculo; argumento que queda invalidado,
pues a tenor de la nueva legislación, como afirma este Rotal, el objeto del consentimiento ya no es la donación — aceptación de un derecho perpetuo y exclusivo sobre
el cuerpo en orden a los actos de por sí aptos para engendrar prole, sino la mutua
donación del hombre y la mujer. Unido esto a que, actualmente, y como hemos visto,
el término “exclusividad” califica al vínculo y no al derecho al cuerpo, ni, por tanto, a
la cópula. (“El contenido del ‘bonum fidei’”, cit., 664).
______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell
transfiere al otro el dominio de su propia persona. Esa transferencia
es imposible por el hecho de que nadie es propiamente dueño de sí
mismo, esto es, dueño de la propia persona. De igual modo, el cónyuge que recibe la donación conyugal no se convierte en dueño de
la otra persona con el derecho de disponer de ella a su arbitrio. Un
cónyuge no es dueño del otro cónyuge; ni dueño de la persona del
otro, ni del cuerpo del otro. Podemos pues concluir razonablemente
que es conveniente que una noción más perfilada y rigurosa de entrega de las personas, personarum traditio, se concrete jurídicamente
en la entrega de algún ius in persona; esto es, se otorga un derecho
sobre un determinado elemento de la persona, tan propio de la misma que de algún modo puede considerarse realmente representativo
de ella94. En suma y, como afirmará en otro lugar completando esta
idea, el contenido jurídico de esa entrega−aceptación “no es –ni puede ser— la totalidad del ‘yo’, sino más bien aquel aspecto del yo que
es la conyugalidad; la cual –si bien, moralmente, entraña muchos
elementos que tienen que constituir el consortium totius vitae ideal—,
queda especificado esencialmente, desde el punto de vista jurídico, en
la donación de un derecho exclusivo y vitalicio sobre la procreatividad
sexual propia”95. En donde se engloban los tres elementos esenciales
94.
95.
C. BURKE, “Romana. Nullitatis matrimonii. Sententia definitiva diei 11 aprilis 1988”,
cit., 470—1: “Patet tamen quod locutiones ‘traditio suiipsius’ vel ‘donatio personarum’
in sensu omnino litterali minime intelligi possunt (...). In consensu vero matrimoniali
praebendo, unusquisque coniux, uti patet, dominium propriae personae in alterum non
transfert. Talis enimvero translatio impossibilis erit, ex eo quod nemo proprie est ‘dominus’ suipsiius, nempe dominus propriae ‘personae’. Pari modo, coniux qui coniugalem
donationem recipit non fit dominus alterius personae cum iure disponend de ea ad
libitum. Coniux non est alterius coniugis dominus; nec dominus ‘personae’ alterius,
nec etiam corporis alterius. [...] Rationabiliter igitur concludere possumus quod expolitior ‘personarum traditionis’ notio in traditionem alicuius ‘iuris in personam’ iuridice
resolvi oportet; ius scilicet traditur in quoddam elementum personae ita proprium ut
‘repraesentativum’ ipsius aliquo modo considerari posit”.
BURKE, C., “El contenido del ‘bonum fidei’”, cit., 669. En relación a la conyugalidad
como objeto del consentimiento puede verse: HERVADA, J., “Esencia del matrimo-
71
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
del vínculo matrimonial, que destacábamos anteriormente y, que, en
definitiva, vienen a constituir aquéllo que es esencial en la autodonación conyugal, con lo que la exclusión de uno de ellos, consecuentemente, invalida el consentimiento96.
Delimitado así el objeto del consentimiento, e identificado
el bonum fidei con la conyugalidad exclusiva, lo que invalida el
consentimiento, en lo que se refiere al segundo bien del matrimonio, es la intención de uno de los contrayentes de “dividir su
conyugalidad” –“coniugalitatem dividere”–, y no, la intención de
dividir la cópula–“carnem dividere”— 97.
Lo determinante es, por tanto, la intención de crear un vínculo pseudoconyugal, o lo que es lo mismo, la intención de dividir
96. 97.
72
nio y consentimiento matrimonial”, en Persona y Derecho 9, 1982, 162—66. Trabajo
publicado posteriormente en HERVADA, J., Una caro. Escritos sobre el matrimonio,
Pamplona 2000, 635—9. Afirma el autor, que el objeto del consentimiento de los
contrayentes es la persona del otro en su conyugalidad, esto es, en cuanto varón o en
cuanto mujer; y es que la conyugalidad, a juicio de HERVADA, no es otra cosa que la
virilidad y la feminidad en cuanto capaces de unirse y tendentes naturalmente a la
mutua unión, encontrándonos, por tanto, ante la inclinación natural a la unión de
varón y mujer.Y como la inclinación natural tiende a la unidad en las naturalezas, la
identificación de los rasgos esenciales de la conyugalidad se producirá, entiende el
autor, al identificar los elementos básicos de dicha unidad, es decir, cuando se asume al otro en una unión permanente, que une cuerpos y almas, que está ordenada
a engendrar y educar hijos. Entendiéndose por unión de almas, desde un punto de
vista jurídico, que obliga, o más claramente, que es una vinculación que engendra
obligación; y, por unión de cuerpos, que comporta una cooperación de éstos en orden
a los fines del matrimonio y, específicamente, en orden a la generación de los hijos.
BURKE, C., “El contenido del ‘bonum fidei’”, cit., 1991, 669.
Ibidem, 671. En este sentido, una de las críticas esgrimidas a la tesis de DE JORIO
es precisamente que al reducir el bonum fidei a su dimensión física del “derecho al
acto sexual exclusivo”, centra toda su atención en la “exclusividad del acto físico”,
abstrayéndola, por tanto, de una “consideración global de la conyugalidad”, lo que a
su juicio y, como decíamos antes, carece de armonía con el nuevo Código, el cual se
aparta de una noción jurídica de matrimonio centrada en una concepción física del
ius in corpus y se dirige a una concepción más profunda y humana de lo que es un
vínculo verdaderamente conyugal. (Ibidem, 665).
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el estatus de esposo, pues sólo así quedará viciada la unidad del
matrimonio98. En este sentido, se afirma: “El ‘bonum fidei’ se rechaza si uno de los esposos no acepta la exclusividad y la unicidad
de la relación conyugal o mediante la intención polígama positiva
de conferir también el estatus de esposo a una tercera persona,
o bien simplemente mediante la negación de conferir el estatus
de esposo único al otro contrayente”. Pero no en modo alguno el
simple propósito de tener relaciones meramente ilícitas con una
tercera persona99. La razón es clara, lo que exige el bonum fidei,
atendiendo a su esencia, “es el derecho de tener un cónyuge que
elija un solo esposo” y, “no el derecho de tener un cónyuge que
esté por encima de cualquier debilidad en materia sexual”100.
A contrario sensu, a juicio de BURKE, habría que afirmar
la nulidad de aquellos matrimonios en los que se apreciara, en
el momento de consentir, la intención de mantener cualquier relación de intimidad sexual con tercera persona. Ciertamente, señala en su comentada sentencia de 8 de febrero de 1990 como,
frecuentemente, se encuentra en la jurisprudencia el caso de una
persona que quiere contraer matrimonio aunque en el momento
mismo del consentimiento no sólo prevea que no será sexualmente fiel a la otra parte, sino que dándose unas determinadas
circunstancias tiene la intención de ser infiel; mostrándose, la
jurisprudencia, perpleja a la hora de concluir que este matrimonio es necesariamente inválido. Perplejidad que se entiende muy
98.
99.
Ibidem, 664.
Ibidem, 670. Propósito, este último, propio de la postura de DE JORIO; pues como
afirma BURKE, al prescindir del significado conyugal que debe de caracterizar a la
relación sexual, cualquier intención de infidelidad física, es elevada por aquél a la
categoría de exclusión de la conyugalidad. (Ibidem, 671).
100. Ibidem, 677.
73
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
bien porque de lo contrario habría que concluir que son nulos la
totalidad de una clase de matrimonios que no son infrecuentes,
como por ejemplo, los matrimonios de militares o marineros que
al acceder al matrimonio saben que no serán siempre fieles y,
más aún, tienen intención de tener comercio carnal con extraños en los largos períodos en que están ausentes del domicilio
conyugal101. Cuestión de gran trascendencia, que el citado Rotal
describe a través del siguiente interrogante: ¿puede alguien dar
un consentimiento matrimonial válido aunque interrumpa temporalmente la cohabitación conyugal, proponiéndose satisfacer
sus necesidades sexuales con una tercera persona?102
Partiendo de esta última premisa, y en lógica consecuencia
con su razonamiento, y sin negar la evidente inmoralidad de dicho propósito103, BURKE defiende la compatibilidad “jurídica entre la intención de tomar un marido o una esposa, y la intención
de seguir aceptando otras alternativas sexuales”104, puesto que
en estos casos el derecho a la conyugalidad ha sido concedido.
101. C. BURKE, “Romana. Nullitatis matrimonii. Sententia definitiva diei 8 februarii 1990”, cit.,
507: “Frequenter in iurisprudentia invenitur casus personae quae matrimonium re vera
contrahere vult, etiamsi, in ipso momento consensus, haud solum praevidet se comparti in
re sexuali non semper fidelem fore, sed et, certis in adiiuctis, infidelem fore reapse intendit.
Judices, ad concludendum matrimonium huiusmodi necessario invalidum esse, generatim
haesitantes se monstrant (...). Haesitatio haec hene intelligitur, etenim secus concludendum esset pro nullitate integri generis matrimoniorum, quae in hoc humanarum rerum
statu ita perrara non sunt: exempli gratia, militum nautarumve qui, ad matrimonium accedentes, se non semper ‘fideles’ fore sciunt, immo et sexuale commercium cum extraneis
indulgere intendunt, lungis periodis durantibus cum a domo coniugali absunt”.
102. Ibidem: “Uti ergo patet, quaestio quam examinamus maximi momenti est: potestne quis
validum matrimonialem consensum praebere etsi, coniugali cohabitatione temporaliter
intermissa, sexuales ‘necessitates’ cum tertia persona explere sibi proponat?”.
103. Ibidem: “... de evidenti immoralitate huiusmodi propositi”.
104. BURKE, C., “El contenido del ‘bonum fidei’”, cit, 671.
74
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En definitiva y, retomando la cuestión que planteábamos
en un principio, el razonamiento de este Juez, se apoya en la necesidad de diferenciar aquéllo que es importante desde un punto
de vista jurídico y aquéllo que únicamente afecta a lo moral. En
este sentido y, con gran claridad se afirma por BURKE:
“Que una persona, en el momento del consentimiento, se
reserve el derecho a mantener relaciones con una tercera persona, el derecho a unirse a ella ‘no como una prostituta sino a modo
de (marido o) mujer’, —es decir, como expresión de amor conyugal— esto es lo que constituye la violación de la esencia jurídica
del bonum fidei, que excluye el aspecto de uno—con—una del vínculo e impide la constitución del matrimonio. Reservarse el derecho a mantener relaciones sexuales con terceros, o simplemente
a sastisfacer la lujuria (como con una prostituta), o, en cualquier
caso, como expresión de amor no conyugal, (no a modo de marido
y mujer), es una violación de aquel aspecto del bonum fidei que
propiamente se llama fidelidad, y que constituye un valor permanente del matrimonio in facto esse. Tal reserva, sin embargo, no
excluye la conyugalidad”105.
En suma, es la existencia de un esposo único, esto es, la
exclusividad o unicidad de la conyugalidad, lo que pertenece a la
esencia del bonum fidei y, por ello, es la intención de excluir esta
conyugalidad la única que invalida el matrimonio; por el contrario,
la fidelidad sexual constituye un derecho—deber del matrimonio
in facto esse, de modo que la intención de quebrantar esa obligación, aunque pecaminosa, en sí no invalida el consentimiento.
105. Ibidem, 676.
75
Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
En este sentido, la unicidad y exclusividad de la conyugalidad, es decir, la aceptación del otro como esposo único y exclusivo,
que es lo propio del bonum fidei, pertenece al orden jurídico, o lo
que es lo mismo “es un derecho jurídico” y por ende, “un derecho
constituyente del matrimonio”; por su parte, la fidelidad sexual, referida principalmente a la obligación de no mantener cópula con
tercera persona, constituye un permanente derecho—obligación
del matrimonio in facto esse, quedando circunscrita al orden moral, de modo que la exclusión de dicho derecho, o la intención de
infringirlo una vez dado, en el momento de prestar el consentimiento, supone un grave daño al amor y al vínculo matrimonial, pero no
conlleva la consecuencia jurídica de viciar el consentimiento, pues
la vulneración de dicha obligación, incluso cuando es pretendida
desde la prestación del consentimiento, en nada afecta a la entrega
y aceptación de ese derecho esencial a la conyugalidad. En suma
y, en relación con lo dicho, es necesario distinguir entre una obligación jurídica, referida a la unidad del matrimonio, y cuya asunción es esencial al consentimiento válido; y una obligación moral,
referida a la fidelidad sexual, que debe ser asumida en el momento
de prestar el consentimiento, pero que, en caso contrario, es decir,
de su no asunción, no se sigue la invalidez del consentimiento106.
Pudiendo hablarse incluso, en este último supuesto, esto es, en el
caso de exclusión de la fidelidad y no de la conyugalidad, de una
exclusión parcial del bonum fidei que, y al igual que en el supuesto
del bonum prolis, no invalidaría el consentimiento107.
106. Ibidem, 678. Por otra parte, es precisamente en este último extremo en el que BURKE
se apoya para criticar la aplicación al consentimiento matrimonial de la conocida distinción entre el derecho y su ejercicio, o entre la obligación y su cumplimiento, esto
es, la distinción entre la asunción de la obligación y, al mismo tiempo, la no asunción
de su cumplimiento, como más adelante tendremos ocasión de reflejar. (Ibidem)
107. Ibidem, 679.
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Llegados a este punto, queda evidenciada la adhesión de
BURKE a los planteamientos propios de la doctrina más tradicional, o lo que es lo mismo, a la identificación del bonum fidei
con la propiedad esencial de la unidad. Adhesión expresamente
reconocida por el autor, cuando con ocasión de la crítica a la
denominada doctrina común, de la que nos ocuparemos inmediatamente, afirma que la identificación del bonum fidei con la
obligación moral de fidelidad, en lugar de hacerlo con la obligación jurídica de unidad, “puede llevar a teorías ‘elitistas’ acerca
de lo que es necesario para que un matrimonio sea válido”108;
concluyendo que las consecuencias, en orden a la nulidad de un
determinado matrimonio, que derivarían de la identificación del
bonum fidei con la obligación de fidelidad, ponen de manifiesto
“que la posición tradicional (...) no sólo es más coherente con la
naturaleza del matrimonio y la enseñanza de la Iglesia, sino que
así mismo permite que ciertas situaciones vitales puedan someterse a un análisis jurídico más afinado”109.
Efectivamente, la tesis de este rotal vuelve a predicar la
exclusividad del vínculo, puesto que la única intención que invalida el consentimiento es la de compartir o negar el estatus de
esposo, de modo que el propósito de mantener relaciones carnales con terceros no atenta contra el bonum fidei, pues única-
108. Ibidem, 668.
109. Ibidem, 666. Concretamente, BURKE se está refiriendo al propositum adulterandi,
afirmando que la aplicación de la doctrina común, en la que el bonum fidei, como se
ha dicho, es identificado con la obligación de fidelidad sexual, conllevaría necesariamente la nulidad de aquél matrimonio en el que uno de los contrayentes, en el momento de prestar el consentimiento, tiene la intención de cometer adulterio. (Ibidem,
665). Cuestiones éstas, nos referimos a las consecuencias que en torno a la exclusión
de este bien del matrimonio conlleva la adhesión a una u otra doctrina, que, no obstante, serán objeto de estudio en otro lugar.
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Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
mente supone un quebranto de la obligación moral de fidelidad,
sin relevancia jurídica alguna. No obstante, BURKE construye
su teoría al amparo de la nueva legislación, al amparo del vigente Código, no limitándose por tanto, como hemos visto y, como
afirma CARRERAS en su comentario a la sentencia más emblemática de aquél, a invocar la doctrina tradicional de la antigua
Jurisprudencia Rotal, en la que el bonum fidei y la unidad del
vínculo parecían confundirse110. En este sentido, a juicio de este
último autor, es posible apreciar un cierto valor innovador en su
doctrina, que se concreta preferentemente en dos puntos: antes
que nada en la tentativa de superar definitivamente el esquematismo conceptual iuscorporalista; y, en segundo lugar, en la
profundización del concepto de conyugalidad111.
En cualquier caso, a nuestro entender, si bien es cierta la
pretensión de este autor en orden a aportar una cierta claridad
terminológica al distinguir entre fidelitas y bonum fidei y unidad,
—como ha podido observarse, BURKE afirma que el bonum fidei
pertenece en parte al orden jurídico y en parte al orden moral112,
abarcando por tanto la exclusividad de la conyugalidad, entendida
como unidad, y la exclusividad de las relaciones sexuales o fidelitas— tal distinción se dirige, o concluye, en definitiva, en una clara
identificación, al menos desde un plano jurídico, del bonum fidei
110. CARRERAS, J., “Il ‘bonum fidei’ e lo ‘iuscorporalismo’. Comentario a la Sentencia c.
BURKE de 8 de febrero de 1990”, cit., 567: “(...) il ponente non si limita ad invocare la
dottrina tradizionale dell’antica giurisprudenza rotale, in cui il bonum fidei e l’unità del
vincolo sembravano confondersi”.
111. Ibidem: “(...) il valore innovativo de questa decisione si basi prevalentemente su due
punti. Innanzitutto nel tentativo di superare definitivamente lo schematismo concettuale iuscorporalista (...). In secondo luogo, nell’aproffondimento (...) del concetto di conyugalita”.
112. BURKE, C., “El contenido del ‘bonum fidei’”, cit., 678.
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con la unidad, recuperando, de este modo, los argumentos propios
de esa doctrina más tradicional, al excluir del ámbito esencial, o lo
que es lo mismo, del ámbito jurídicamente relevante del segundo
bien del matrimonio, la fidelidad sexual, pues, como se ha señalado, sólo hace nulo un determinado matrimonio por exclusión del
bonum fidei, aquello que se opone absolutamente a la unidad de la
alianza matrimonial, esto es, a la exclusividad de la conyugalidad.
En suma, y partiendo de estas últimas premisas, entendemos que este posicionamiento defiende una donación limitada
de la persona. Efectivamente, y haciendo nuestra la brillante argumentación de CANDELIER, BURKE reconoce que existe una
falta moral en el adulterio, pero, aunque concebida antes de la
nupcias y entrando así inevitablemente en el consentimiento, de
forma actual o virtual, la intención de entregarse a ello no tiene
consecuencias jurídicas113. Afirmación que encuentra su razón de
ser en una postura según la cual el matrimonio se centra en el
intercambio de la facultad procreadora denominada “conyugalidad”, con lo que la comunidad conyugal se ve vaciada de cualquier otro contenido. El aspecto psicológico del acto conyugal,
importante tanto para la unión como para el bien de los esposos,
está vacío: su objetivo se reduce a la procreación114. De este modo
el acto adúltero de unión carnal queda banalizado y reducido a la
113. CANDELIER, G., “L’exclusion du bonum fidei: une lecture des sentences de la Rote”,
cit., 73: “... elle reconnaît qu’il y a une faute morale dans l’adùltère, mais, —même formée avant les noces et entrant ainsi inévitablement dans le consentement, de manière
actuelle ou virtuelle,— l’intention de s’y livrer, est sans conséquences juridiques”.
114. Ibidem: “C’est dans la logique d’une position qui recentre le mariage sur l’échange de la
faculté procréative, dénommée ‘conjugalité’; la communauté conjugale est vidée de tout
autre contenu. L’aspect psychologique de l’acte conjugal, si important pour l’union et le
bien des époux, est évacué: sa visée est réduite à la procréation”.
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satisfacción de una “necesidad”115. La verdad y la sinceridad en la
voluntad de ser fieles son muestra de orden moral; no tienen importancia jurídica en la creación de un vínculo en el que, al menos
teóricamente, el bien de los esposos ha pasado en silencio116.
Dicho esto, y en contra de lo mantenido por BURKE, la
mutua entrega entre los cónyuges engloba también, entre otros,
el aspecto físico de la relación y, por ello, la intención de no
guardar fidelidad, aunque no se pretenda otorgar la cualidad
de cónyuge a un tercero, sí es relevante jurídicamente. Creemos que la intención positiva de faltar a la fidelidad sexual en
el momento de consentir atenta contra el bonum fidei, pues ésta
forma parte del contenido esencial de este último; hablamos de
una donación entre cónyuges total y no limitada117, de modo que
la exclusión de la fidelidad —considerada en su entidad meramente física— del ámbito propio de este bien del matrimonio nos
parece una limitación de la autodonación conyugal.
Ciertamente, y como señala CANDELIER, BURKE no hace
ninguna citación ni referencia explícita a la “comunidad profunda de vida y de amor conyugal” ni al “bien de los cónyuges”, que
sin embargo caracterizan la doctrina matrimonial del Concilio y
115. Ibidem: “L’acte adultère d’union charnelle nous semble par là banalisé, réduit qu’il est
à la satisfaction d’un ‘besoin’”.
116. Ibidem: “La vérité et la sincérité dans la volonté de fidélité relèvent de l’ordre moral;
elles sont sans importance juridique dans la création d’un lien où, au moins dans les
mots, le bien des époux est passé sous silence”.
117. Ciertamente la interpretación de BURKE no ha estado exenta de críticas por parte de
los partidarios de la orientación común; de este modo, y tomando como base el can.
1057 que exige un consentimiento sin límite, se erige como una de las principales
críticas el hecho de que una donación limitada no puede constituir consentimiento
ni matrimonio. (PÉREZ RAMOS, A., “Exclusión de la fidelidad. Una lectura de su
reciente derecho sustantivo y procesal”, cit., 168—9).
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del Código actual118. Siendo innegable que, desde esta perspectiva personalista, como decíamos líneas más arriba y como afirma
el citado autor, los actos de intimidad carnal están incluidos en
la comunidad y en el bien de los esposos119.
En este sentido se manifiesta FUNGHINI, quien en su sentencia de 23 de octubre de 1991 muestra claramente como la
dimensión sexual debe estar presente en la comunidad de vida
conyugal. Efectivamente, para que haya un consentimiento verdadero, es necesario que exista una donación mutua, completa,
total, indivisa, sin ninguna reserva tanto desde el punto de vista
de la calidad como de la duración e intensidad, interpersonal,
irrevocable120. Por lo tanto, continúa señalando FUNGHINI, toda
donación interrumpida o viciada de forma intencional afecta el
consentimiento de nulidad. La intención de no observar la fidelidad no sólo perjudica y ofende el bien de los cónyuges, sino que
representa un obstáculo para la comunidad para toda la vida. Y
eso no es porque el cónyuge haga uso de su facultad sexual para
pecar, sino porque, al expresar su consentimiento, no se la entrega íntegramente a su compañero, quien posee un derecho exclusivo y perpetuo sobre esa facultad. Resumiendo, el compañero no
se considera cónyuge cuando, de forma positiva e intencional, se
118. CANDELIER, G., “L’exclusion du bonum fidei: une lecture des sentences de la Rote”, cit,
71: “Les sentences publiées que nous connaissons de cet Auditeur de la Rote, ne comportent aucun exposé ni aucune référence un peu explicite à la ‘communauté profonde
de vie et d’amour conjugal’ ni au ‘bien des conjoints’, qui caractérisent cependant la
doctrine matrimoniale du Concile et du Code actuel”.
119. Ibidem, 74: “Les actes d’intimité charnelle sont insérés dans la communauté et dans le
bien des époux”.
120. C. FUNGHINI, “Romana. Nullitatis matrimonii. Sententia definitiva diei 23 octobris
1991”, en ME 117, 1992, 435: “... ut verus validusque habeatur consensus necesse
est intercedat traditio et acceptatio mutua, integra, totalis indivisibilis, sine ulla reservatione sive quoad qualitatem sive quoad tempus et intensitatem, interpersonalis,
irrevocabilis”.
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Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________
substrae algo esencial de la donación, no hay intercambio o no se
propone establecer una comunidad para toda la vida121.
Aspectos, todos éstos, que han sido puestos de manifiesto
por un determinado sector doctrinal, defensor de un concepto
más amplio e integrador del bonum fidei, de acuerdo con los
nuevos principios que se aplican al matrimonio; doctrina con la
que convenimos y a lo que nos referiremos más adelante122.
121. Ibidem, ���������������������������������������������������������������������������
436: “Quaevis ideo intentionaliter monca vel vitiosa donatio vitiat consensum. Intentio non servandi fidem, nedum bonum coniugun vulnerat et offendit, sed
et consortium totius vitae impedit.Et hoc non quia coniux peccaminose utitur sua faculate sexuali, sed quia hanc, in proferendo consensu, integram comparti non tradit,
quae circa eandem ius exclusivum et perpetuum habet. Paucis compartem coniugem
non constituit cum positive et intentionaliter aliquid essentiale detrahat in donatione,
commutationem non operetur et consortium totius vitae constituere non intendit”.
122. Vid. I.2.2.B.b. La obligación de fidelidad conyugal: interpretación personal e interpersonal.
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