Documento - Procuraduría General de la Nación

CONTRALORÍA10,,..,
GENERAL. DE LA FIEPUEILICA JUPIOGA
80112
Bogotá, D.C.
Contraloria General tle la Republica e 5(3D 12-03-2019 09:17
Al Contestar Cae Este No.: 2014EE0044001 Fol.8 Anen:3 FA:0
ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA LINA PARIA TAMAYO BERRIO
DESTINO KATINE AVELLANETH OLARTE MEJIAI CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO
DE LA GUAJIRA
ASUNTO CONCEPTO PAGO DEL IVA EN CONTRATOS DE OBRA
ODS
2014EE0044881
III 11111111E1011111 II 1111111 I11I 111111 III I I III
Doctora
KATINE AVELLANETH OLARTE MEJIA
Contralora General del Departamento de la Guajira
Calle la No. 11 — 55 piso 4
Telfs. 7275146 - 7270087
Riohacha - Guajira
ASUNTO: DETRIMENTO PATRIMONIAL POR PAGO DEL IVA EN CONTRATOS
DE OBRA PÚBLICA.
Respetada Doctora Katine Aveilaneth:
1. ANTECEDENTES
Conoce esta Oficina de su petición, radicada bajo el número 2014ER0022023 del
20 de febrero de 2014, en la cual solicita concepto sobre los siguientes aspectos:
1 Existe detrimento patrimonial o daño al erario público, en los términos
establecidos en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000', por pagos del impuesto
al valor agregado "IVA" a la DIAN en contratos de obra pública celebrados
El artículo 6 de la Ley 610 de 2000 establece: "Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño
patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,
pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto
de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores
públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o
contribuyan al detrimento al patrimonio público".
CON-1-RALO RÍA
EhlE1-7EL DE LA REPO E1L IC F. 1 .11D-DDICE
Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejía
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por los municipios, respecto de los cuales, el artículo 100 de la Ley 21 de
19922 los excluyó del pago de ese gravamen?
2. En caso de ser positiva la respuesta, cómo y quienes estarían obligados a
hacer el resarcimiento del presunto detrimento sin que opere la figura del
enriquecimiento sin causa, si los recursos fueron pagados por el municipio al
fisco nacional, esto es al erario público?.
3. Estaría el fisco o erario público a través de la DIAN obligado a restituir al
municipio los recursos que recaudó por concepto del IVA, teniendo en cuenta
que fue quien en últimas recaudó y percibió los recursos del IVA.
Indica las posiciones de la CGR frente al tema, a través de los siguientes actos:
1.
Concepto No. 0584 de marzo 15 de 2000, de la CGR donde se dijo: " En
tratándose de entidades estatales no hay lugar a Proceso de
Responsabilidad Fiscal, debido a que no se configura daño al patrimonio
público, que es uno de los requisitos para poder iniciar la acción fiscal. Existe
daño entre entidades públicas cuando los bienes salen de la esfera de lo
público..."
2. Auto Consulta 01 del 24 de enero de 2005, CGR, CD — 940: "Daño entre
entidades públicas. "(...) Es entendible que las entidades públicas procuren
dilucidar oportuna y adecuadamente las diferencias de aplicabilidad de
procedimientos y los problemas de deuda que entre ellas se susciten, dado
que es un deber de los gestores hacerlo, pero el escenario jurídico para
dirimir esos conflictos no es precisamente el proceso de responsabilidad
fiscal. Por ello en este momento la existencia de un daño patrimonial cierto
al Estado es una situación que no es predicable del expediente que se
revisa..."
(...) Sobre este terna es importante precisar la presunción de no existencia
de daño cuando se trata de manejo de bienes o recursos entre entidades de
naturaleza publica..."
2
La Ley 21 de 1992, en su artículo 100, consagra la exclusión del impuesto sobre las ventas para los contratos de obra
pública.
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Doctora Kat ne Avellaneth Olarte Mejía
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Relaciona igualmente la posición del Consejo de Estado en los siguientes términos:
1.
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Sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación No. 16596, Sección Tercera,
M.P. Allier Hernández Enrique: "Por ser el pago a otra entidad pública, no
puede concluirse la presencia de un detrimento o mengua del patrimonio del
Estado Colombiano, considerado en abstracto".
2. Sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicado 02305, Sección Tercera,
M.P. Ruth Stella Correa Palacio:" No se presenta detrimento cuando una
entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza una transferencia
de recursos en los términos dispuesto en el ordenamiento jurídico porque en
esos casos no habrá habido mengua del patrimonio estatal"
3. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de
radicación 52001-23-31-000-2004-0162501, M.P. Marco Antonio Velilla, del
22 de abril de 2010 que recoge la posición de sentencias anteriores: "El
concepto de patrimonio estatal es un concepto genérico que involucra todos
los bienes del Estado y que comprende en ellos el de todas sus entidades, a
nivel central o descentralizado territorialmente o por servicios. Habrá
detrimento de ese patrimonio cuando se produzca su mengua en el como
consecuencia de una actividad no autorizada en la norma pero no se
presenta detrimento cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la
misma naturaleza, una transferencia de sus recursos en los términos
expuestos en el ordenamiento jurídico porque en ese caso, no habrá habido
mengua en el patrimonio".
Finalmente indica que la Auditoría de la República acogió el criterio de la CGR en
decisión administrativa reciente en consulta de un proceso de responsabilidad fiscal
No. 212-094-06 del 12 de enero de 2011, suscrito por el Auditor General, Iván Darío
Gómez Lee. De acuerdo con las decisiones relacionadas en este documento, el
patrimonio público lo constituyen todos los bienes y rentas del Estado; es decir los
radicados, entre otros, en cabeza de entidades públicas como municipios y de la
nación y, de conformidad con el principio superior de unidad de caja consagrado en
el artículo 16 del decreto Ley 111 de 1996 al presupuesto general de la nación deben
incorporarse todas las rentas y recaudos para la atención de los compromisos y
• demandas. Refuerza este argumento lo afirmado por el máximo tribunal
constitucional de nuestro país sobre la unidad de presupuesto, aclarando que la
diferencia entre presupuesto Nacional, Departamentales y Municipales es ilusorio,
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OFICINA
Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejia
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de tal suerte que el presupuesto es uno solo, pero compuesto por elementos de los
niveles nacional y territorial.
2. NORMATIVIDAD APLICABLE
Constitución Política
Ley 610 de 2000
Artículo 100 Ley 21 de 1992
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente
Gustavo Aponte Santos, Concepto No. 11001-03-06-000-2007-00077-00 de
noviembre 15 de 2007,
3. ALCANCE DEL CONCEPTO
Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de
la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución
directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución3, ni tienen
el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control
fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se
limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados
de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las
disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar,
así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia
de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la
3
Articulo 28 de la Ley 1437 de 2011.
Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.
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Contraloría General"5 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas
de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6.
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la
Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que
rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"7 y "asesorar jurídicamente a las entidades
que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia
cuando éstos lo soliciten"8.
Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una
doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la
Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral.
169 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan
sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).
4. DESARROLLO DEL TEMA
1. Efectivamente, tal como lo aduce la consulta, en reiteradas ocasiones la
Contraloría General de la República se ha referido al tema y a continuación
se transcriben algunos apartes del concepto EE28691 del 29 de abril de
2008:
"2.1. DETRIMENTO ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS.
Durante varios años la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República
consideró que en virtud del principio de unidad de caja, el daño patrimonial entre
Entidades Públicas no existía y que lo que ocurría era una mera transferencia de
recursos de una entidad estatal a otra.
Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.
Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.
' Art. 43, numeral II del Decreto Ley 267 de 2000.
a
Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.
'Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina
5
6
e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias
que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
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Luego, mediante Concepto No. 11001-03-06-000-2007-00077-00 de noviembre 15
de 2007, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero
Ponente Gustavo Aponte Santos, estableció que el daño patrimonial entre entidades
públicas no solo existe, en algunos casos sino que además tiene como
consecuencia la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales que por dolo o culpa
grave lo hayan generado, como se transcribe a continuación:
"(...) Así las cosas, a la luz de las normas constitucionales que propenden por el
manejo eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por quienes
tienen a su cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal que conforman
el régimen de control fiscal vigente, el daño causado por la conducta irregular de un
servidor o particular se debe determinar en relación con los recursos que
específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones y no en
abstracto frente a los recursos que conforman el patrimonio del Estado.
Como quiera que el daño patrimonial para efectos de la responsabilidad fiscal recae
sobre una entidad u organismo determinado y no sobre el patrimonio del Estado
considerado en abstracto, pasa la Sala a estudiar, si constituye daño patrimonial el
hecho de que una entidad u organismo se vea en la obligación de pagar a otro de
su misma naturaleza multas, sanciones o intereses de mora, que se generen en la
conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal.
(...) En el caso concreto del pago de multas, sanciones e intereses de mora entre
entes de carácter público, hay que determinar si ellos se produjeron por la conducta
dolosa, ineficiente, ineficaz o inoportuna o por una omisión imputable a un gestor
fiscal. Si así se concluye, surge para el ente que hace la erogación, un gasto
injustificado que se origina en un incumplimiento de las funciones del gestor fiscal,
Es claro entonces que dicho gasto implica una disminución o merma de los recursos
asignados a ta entidad u organismo, por el cual debe responder el gestor fiscal.
(...) El Art. 352 de la Constitución Política reconoce la existencia de presupuestos
separados en los diferentes órdenes: el nacional, los territoriales y los de las
entidades descentralizadas de cualquier nivel.
El hecho cierto de que por mandato de la ley orgánica, los entes territoriales deban
regirse por el principio de unidad de caja y que las entidades descentralizadas
territorialmente en SL1 ejecución presupuestal deban ajustarse a las políticas fiscales
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del Estado como un todo, no implica que los recursos de este tipo de entes deban
hacer unidad de caja con los de la Nación, pues se trata de presupuestos y
patrimonios independientes en razón de la autonomía constitucional y legal
conferida a ellos.
(...) lleva a la Sala a reiterar que constitucional y legalmente el órgano de control
fiscal está obligado a investigar la eventual responsabilidad del gestor fiscal cuando
se pagan multas, sanciones o intereses de mora por causa de un incumplimiento de
las obligaciones adquiridas por las entidades u organismos públicos.
Así las cosas, el principio de unidad de caja no puede tenerse como eximente de
responsabilidad fiscal.
•
(...) Por último considera esta Sala que el pago de sumas por concepto de intereses
de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos públicos originados en
la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, no puede calificarse
contable, ni presupuestalmente como una mera transferencia de recursos, sino
como un gasto injustificado que surge del incumplimiento de las funciones de dicho
gestor fiscal".
Por lo anterior, cuando una entidad pública u organismo de carácter público paga a
otra de la misma naturaleza una suma por concepto de multas, intereses de mora o
sanciones se produce un daño patrimonial, que puede dar lugar a responsabilidad
fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad fiscal
se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal
de ésta y el daño. Esta posición doctrinal fue acogida por la Oficina Jurídica de la
Contraloría General de la República, mediante Concepto 20081E8857 de marzo 5
de 2008.
2.2. DEVOLUCIONES DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO EN
MATERIA TRIBUTARIA.
•
Cuando un contribuyente paga a la Administración de Impuestos Nacionales más
de lo debido, el Legislador en el Estatuto Tributario ha consagrado la posibilidad de
solicitar la devolución de los pagos efectuados en exceso, como se transcribe a
continuación:
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`Art. 850. Modificado. Ley 223 de 1995. Art. 49. Devolución de saldos a favor. Los
contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones
tributarias podrán solicitar su devolución.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente
a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan
efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que
fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para
las devoluciones de los saldos a favor.
( )
Art. 851. Facultad para fijar trámites para la devolución de impuestos. El
Gobierno establecerá trámites especiales que agilicen la devolución de impuestos
pagados y no causados o pagados en exceso.
Inciso Modificado. Ley 333 de 1997. Art. 50. La Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales podrá establecer sistemas de devolución de saldos a favor de los
contribuyentes, que opere de oficio, con posterioridad a la presentación de las
respectivas declaraciones tributarias.
Parágrafo. Adicionada Ley 383 de 1997. Art. 70. La Dirección de Impuestos y
Aduanas priorizará dentro del sistema de devolución automática previsto en este
artículo, las devoluciones de las entidades sin ánimo de lucro.
( .)
Art. 853. Competencia funcional para las devoluciones. Corresponde al Jefe de
la Unidad de Devoluciones o de la Unidad de Recaudo encargada de dicha función,
proferir los actos para ordenar, rechazar o negar las devoluciones y las
compensaciones de los saldos a favor de las declaraciones tributarias o pagos en
exceso, de conformidad con lo dispuesto en este título.
Corresponde a los funcionarios de dichas unidades, previa autorización, comisión o
reparto del Jefe de Devoluciones, estudiar, verificar las devoluciones y proyectar los
fallos, y en general todas las actuaciones preparatorias y necesarias para proferir
los actos de competencia del Jefe de la Unidad correspondiente.
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Art. 854. Término para solicitar la devolución de saldos a favor. La solicitud de
devolución de impuestos deberá presentarse a más tardar dos años después de
la fecha de vencimiento del término para declarar.
Cuando el saldo a favor de las declaraciones del impuesto sobre la renta y
complementarios o sobre las ventas, haya sido modificado mediante una liquidación
oficial y no se hubiere efectuado la devolución, la parte rechazada no podrá
solicitarse aunque dicha liquidación haya sido impugnada, hasta tanto se resuelva
definitivamente sobre la procedencia del saldo.
Art. 855. Reglamentado. Decreto 440 de 2008. Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. Término para efectuar la devolución. La Administración de Impuestos
deberá devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor
originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas,
dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución
presentada oportunamente y en debida forma.
•
Inciso Adicionado. Ley 962 de 2005. Art. 47. El término previsto en el presente
artículo aplica igualmente para la devolución de impuestos pagados y no causados
o pagados en exceso.
Parágrafo 1. Modificado. Ley 49 de 1990. Art. 41. En el evento de que la
Contraloría General de la República efectúe algún control previo en relación con el
pago de las devoluciones, el término para tal control no podrá ser superior a dos (2)
días, en el caso de las devoluciones con garantía, o a cinco (5) días en los demás
casos, términos estos que se entienden comprendidos dentro del término para
devolver.
Parágrafo 2. La Contraloría General de la República no podrá objetar las
resoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales, por medio de las cuales
se ordenen las devoluciones de impuestos, sino por errores aritméticos o por falta
de comprobantes de pago de los gravámenes cuya devolución se ordene.
•
Parágrafo 3. Modificado. Ley 223 de 1995. Art. 140. Cuando la solicitud de
devolución se formule dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de
la declaración o de su corrección, la Administración Tributaria dispondrá de un
término adicional de un (1) mes para devolver." (Subrayado fuera del texto).
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3- CONCLUSIONES.
1- ( ...) El pago de un valor superior al debido, denota una administración ineficiente
y descuidada de los recursos públicos, así el pago se haya efectuado a otra entidad
estatal. En este orden el pago de lo no debido, genera un detrimento patrimonial
para la entidad, que puede ser objeto de un proceso de responsabilidad fiscal.
3- (...) La CGR debe exigir un plan de mejoramiento a la entidad auditada para que
deje de incurrir en la conducta objetada y adopte los correctivos pertinentes, y debe
iniciar proceso de responsabilidad fiscal contra los gestores fiscales que pagaron
impuestos por un valor superior al debido. Sin embargo, el trámite administrativo
que la entidad auditada debe adelantar ante la Administración de Impuestos
Nacionales y ante las entidades territoriales para la devolución de los impuestos
pagados de más, le corresponde directamente a ella. Finalmente a la CGR no le
está permitido intervenir en procesos a cargo de la administración.
4- (...) En el Estatuto Tributario se encuentra consagrada la posibilidad de que los
contribuyentes puedan solicitar la devolución de impuestos pagados de más, en los
Art. 850 y siguientes. Sin embargo, éste requerimiento se debe hacer dentro del
término de los 2 años siguientes a la fecha de vencimiento del término para declarar
(Art. 854 del Estatuto Tributario)". (Hasta aquí el concepto citado).
2. Ante el pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, Sentencia, radicación 52001-23-31-000-2004-0162501, M.P. Marco
Antonio Velilla, del 22 de abril de 2010, es necesario abordar nuevamente el
tema, toda vez que la presente consulta busca precisar su alcance en el caso
de la consignación del impuesto del IVA a la DIAN en los contratos de obra,
existiendo excepción expresa para hacerlo.
En primer lugar, la Sentencia se da con ocasión de una acción popular y resuelve un
problema entre los Municipios de San Francisco y Mocoa, localizados en el.
Departamento del Putumayo, consistente en la tala indiscriminada de bosques
aledaños a la carretera y los de las montañas vecinas, causando deforestación,
produciendo una afección grave e inminente a los derechos colectivos del medio
ambiente y la moralidad administrativa, estando de por medio recursos naturales que
son constitucionalmente de propiedad de la Nación.
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Como se advierte es un tema distinto, en la medida en que alude al daño ambiental
por el detrimento de los recursos naturales, para determinar si existe vulneración de
los derechos colectivos y la moralidad administrativa.
Con el daño ambiental se puede presentar un daño patrimonial al Estado, por no
observar correctamente el procedimiento consagrado para la explotación de dichos
recursos; como en cualquier actuación administrativa, si se comprueba que el gestor
fiscal actuó con dolo o culpa grave, incurriría en la respectiva responsabilidad fiscal;
sin embargo, dicha conducta tiene evidentes diferencias con la responsabilidad que
pueda derivarse por el pago de impuestos no exigidos legalmente o por razón de
multas, sanciones e intereses de mora, estos últimos referidos por la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 10.
En consecuencia, se debe atender la sentencia dentro del contexto para el cual se
profirió, en aplicación de una sana hermenéutica jurídica.
•
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el
Artículo 10 establece: Deber de aplicación uniforme de las normas y la
jurisprudencia. "Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades
aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera
uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos". Con
este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en
cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las
que se interpreten y apliquen dichas normas.
La Sentencia de radicación 52001-23-31-000-2004-0162501 no es una sentencia
unificada como se arguye en la consulta, luego no puede ser tomada como
precedente jurisprudencial, no es el caso en estudio y en consecuencia no puede
hacerse extensiva al caso del pago del IVA en los contratos de obra.
•
3. Aquí se trata de establecer si el pago del IVA a la DIAN, con ocasión de la
actividad contractual entre entidades y a sabiendas de la exclusión del artículo
100 de la ley 21 de 1992 (Los contratos de Obras Públicas que celebren las
personas naturales o jurídicas con las Entidades Territoriales y/o Entidades
lo Concepto No. 11001-03-06-000-2007-00077-00 de noviembre 15 de 2007, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, Consejero Ponente Gustavo Aponte Santos.
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Descentralizadas del Orden Departamental y Municipal estarán excluidos del
IVA) podría ser causa de responsabilidad fiscal.
Esta Oficina estima conveniente recordar la noción legal de daño patrimonial al
Estado, sin que sea necesario hacer un nuevo análisis en torno a esta figura. El
artículo 6° de la ley 610 de 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", lo define en los
siguientes términos:
"Artículo 6°.- Daño patrimonial al Estado.- Para efectos de ésta ley se
entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio
público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o
a los intereses patrimoniales del Estado", producida por una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en
términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de
los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional
y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y
control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores
públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en
12
forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al
detrimento a/ patrimonio público"
Conforme se aprecia, este daño consiste fundamentalmente en una lesión del
patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos o de los intereses
patrimoniales del Estado por una mala gestión fiscal; fenómeno que puede suceder
en el caso del pago de impuestos no debidos, de multas, sanciones e intereses de
La expresión "o a los intereses patrimoniales del Estado" es exequible, de acuerdo con la sentencia
C-340 del 9 de mayo de 2007 de la Corte Constitucional.
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La expresión "contribuyan" es exequible, según la sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001 de la
Corte Constitucional.
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GENERAL
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Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejía
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mora, de una entidad pública a otra, en cuanto afectan injustamente el patrimonio
específico de la Entidad.
La defensa del patrimonio público se inicia con la administración eficiente, oportuna
y responsable de los recursos del Estado de acuerdo con las normas
presupuestales, tributarias, sustantivas, contractuales, ambientales, etc. evitando
con ello el detrimento patrimonial.
Si uno o varios de los servidores públicos intervinientes en cualquier operación
administrativa, se apartan del procedimiento legal y generan un daño patrimonial al
Estado como causa de su dolo o de su culpa grave, se concluye que existe
responsabilidad fiscal. El concepto original de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado se refiere específicamente a sanciones, multas e intereses
moratorios que una entidad del Estado deba pagar por razón de la conducta dolosa
o gravemente culposa de un servidor público. La lesión patrimonial causada al
presupuesto de la Entidad sancionada constituye el daño que exige iniciar un
proceso de responsabilidad fiscal para determinar si la conducta que lo causó por
parte de gestor fiscal fue dolosa o gravemente culposa. De probarse la
antijuridicidad del daño habrá lugar al resarcimiento o reparación.'
El pago de impuestos o de otras sumas claramente exentas puede generar
responsabilidad fiscal si se demuestra el dolo o culpa del gestor fiscal. Partiendo de
la base interpretativa que la jurisprudencia ha dado a la unidad de caja, según se
ha consignado y bajo el entendido que los presupuestos individuales de cada
entidad tienen una finalidad diferente de conformidad con la misión y funciones del
organismo, esos menoscabos patrimoniales pueden conllevar responsabilidad
fiscal.
Naturalmente, bajo el presupuesto que la responsabilidad es subjetiva y cada caso
es diferente, el hallazgo del pago de lo no debido a otra entidad del Estado debe ser
objeto de proceso de responsabilidad fiscal. Si no se puede probar la antijuricidad
Sentencia C-340/07, M.P. Rodrigo Escobar Gil: "De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista
responsabilidad fiscal debe haber una "lesión del patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial
al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de "lesión - para precisar el concepto general de "daño"
-• lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico." (negrilla fuera de texto).
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del daño, mediante dolo o culpa del gestor fiscal, no habrá lugar a declarar la
responsabilidad del agente y con menor razón la reparación del daño.
El pago de lo no debido puede significar la desobediencia de un precepto legal, un
gasto injustificado pero por si sólo no constituye causal de responsabilidad fiscal y
será obligación del operador jurídico demostrar los demás elementos (daño, gestor
fiscal, culpa, dolo, conexidad, etc.), de conformidad con la Ley 610 de 2000.
En consecuencia, cuando una entidad pública u organismo de carácter público paga
a otra de la misma naturaleza una suma por concepto de impuesto, sin estar
obligado a ello, puede producirse un daño patrimonial que debe analizar el operador
jurídico, valorarlo y probarlo a la luz de una conducta dolosa o gravemente culposa
y demostrar el nexo causal de esta y el daño. Se reitera que el pago del impuesto
del IVA, estando exento, por sé, no constituye responsabilidad fiscal.
4. La Ley 21 de 1992, en su artículo 100, consagra la exclusión del impuesto sobre
las ventas para los contratos de obra pública.
5. CONCLUSIONES
El pago de impuestos y otros derechos entre entidades, cuando media exoneración
puede constituirse en un daño patrimonial de la Entidad que paga lo no debido, pero
a través del proceso de responsabilidad fiscal debe comprobarse si hubo dolo o
culpa del agente para que pueda ordenarse el resarcimiento o reparación. En el
entendido que la responsabilidad es subjetiva, en cada caso concreto deberá
determinarse la antijuridicidad de la lesión con base en el acervo probatorio y a la
luz de los mandatos procesales de la Ley 610 de 2000.
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Como lo indica el concepto transcrito inicialmente, si puede gestionarse y obtenerse
devolución de impuestos teniendo en cuenta plazos y condiciones señalados en las
normas.
Cordialmente,
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Proyectó. Cielo Eslava Boowdemb
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