I. 1. La disciplina comparada sobre las clausulas de tregua sindical

(VERSIONE PROVVISORIA) UN ESTUDIO COMPARADO SOBRE LAS CLAUSULAS DE TREGUA SINDICAL I. 1. La disciplina comparada sobre las clausulas de tregua sindical En este apartado es necesario indicar, en primer lugar, las técnicas utilizadas en los diferentes ordenamientos evidenciando, sobre todo, las fuentes, tanto legales como contractuales, la automaticidad de las clausulas de tregua sindical, su contenido y el tipo de sanción en caso de violación, así como si dicha sanción viene establecida por las partes contratantes o, en cambio, por el propio legislador. Por otro lado, se verá, en cada caso, quién son los destinatarios del pacto de tregua sindical, si y sólo el sindicato que ha proclamado la huelga en contraste con la clausula de tregua o también afecta a los trabajadores, teniendo en cuenta si se trata sólo de los afiliados al sindicato o incluso todos los trabajadores que participan en la huelga. Y, por último, habrá que evidencias la peculiaridad de los diferentes sistemas, es decir, cómo actúa la eficacia general del convenio colectivo de frente a un pacto de paz sindical. En general, derecho de huelga viene garantizado por la Constitución, lo que provoca una protección especial de este derecho de frente a otros derechos. Sin embargo, se puede observar que también en los países donde no existe un reconocimiento del derecho de huelga como derecho fundamental, al final, la protección es como si lo fuese, ya sea porque se considera incorporado en la libertad de asociación ya se por efecto de la normativa internacional y europea que ha provocado un desarrollo de la materia del derecho de huelga a través de la legislación y la jurisprudencia similar a aquel de los países donde está expresamente garantizado por la norma suprema. Así, por ejemplo, la Constitución garantiza el derecho de huelga expresamente en la gran parte de los países europeos como en Italia 1 , España 2 , Bulgaria 3 , Croacia, Chipre 4 , Republica Checa 5 , Estonia 6 , Grecia 7 , Hungría 8 , Islandia, Polonia 9 , Portugal 10 , Rumania 11 , Eslovaquia 12 , Eslovenia13, Suecia. 1 Art. 40 de la Constitución italiana: «Il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano». 2 Art. 28.2 de la Constitución española: «Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses». 3 Art. 50 de la Constitución búlgara: «Workers and employees shall have the right to strike in defence of their collective economic and social interests. This right shall be exercised in accordance with conditions and procedures established by law». La ley que desarrolla el derecho de huelga en Bulgaria es el Act on Settlement of collective labour disputes. 4 Art. 27 de la Constitución: «1.) The right to strike is recognised and its exercise may be regulated by law for the purposes only of safeguarding the security of the Republic or the constitutional order or the public order or the public safety or the maintenance of supplies and services essential to the life of the inhabitants or the protection of the rights and liberties guaranteed by this Constitution to any person. 2.) The member of the armed forces, of the police and of the gendarmerie shall not have the right to strike. A law may extend such prohibition to the members of the public service». 5 Art. 27 IV de la Constitución (Charter of fundamental rights and freedoms). 6 Art. 29 de la Constitución: «Employers and employees may freely join unions and associations in order to protect their rights and legal interests, unions and associations of employees and employers may use any means that are not prohibited by law. The conditions and procedures for exercising the right to strike shall be established by law». El derecho de huelga está reglamentado por el Collective labour dispute resolution Act (5 mayo 1993). 7 Art. 23.2 de la Constitución: «Strike action constitutes a right to be exercised by lawfully established Al contrario, países que no reconocen expresamente el derecho de huelga en sus Constituciones, pero que lo consideran en cualquier caso como un derecho fundamental por tratarse de una manifestación de la libertad de asociación son Finlandia, Luxemburgo14 y Alemania. También con el Bélgica, donde el derecho de huelga deriva del derecho a la negociación colectiva reconocido pro el articulo 24 bis de su Constitución. Y, por último, otros ordenamientos jurídicos de otros países europeos garantizan el derecho de huelga como derecho fundamental, pero no se recoge en el texto constitucional, como Dinamarca donde el derecho de trabajo está reglamentado por la negociación entre las partes sociales, en dicho contexto, el derecho de huelga es un instrumento fundamental para obtener un convenio colectivo. Y, por lo tanto, son las partes sociales las que se ocupan de regular, a través de la negociación, el derecho de huelga. En cualquier caso, esta práctica es propia de los países donde existe un total abstencionismo por parte del Estado en materia laboral dejando en manos de las asociaciones empresariales y de los sindicatos su regulación. Entre todos los países europeos se encuentra también el ordenamiento jurídico del Reino Unido y de Irlanda, para los cuales el derecho de huelga no es un derecho fundamental15. En los países tomados en consideración, se asiste, normalmente, a una limitación del derecho de huelga durante toda la vigencia del convenio colectivo siempre y cuando se trate de poner en discusión el contenido de los acuerdos colectivos. Esto es, raro es el país que no prevea una obligación de paz durante la vigencia de un convenio colectivo, cuya violación comportaría la ilegitimidad de la huelga. En este sentido, existe una obligación de paz durante toda la vigencia del convenio colectivo en Austria, Bélgica donde el pacto de tregua tiene que ser expreso, Republica Checa, Dinamarca, Finlandia, trade unions in order to protect and promote the economic and the general labour interests of the working people. Strikes under any form whatsoever are prohibited in the case of judicial functionaries and those serving in the security corps. The right to strike shall be subject to the specific limitations of the law regulating this right in the case of public servants and employees of local government agencies and of public law corporate bodies as well as in the case of the employees of all types of enterprises of public nature or of public utility, the operation of which is of vital importance in serving the basic needs of the social entity. These limitations cannot be carried to the point of abolishing the right to strike or hindering the legal exercise of this right». 8 Art. 70/C de la Constitución: «The right to strike may be exercised within the limits determined by the act regulating that right». El derecho de huelga está reconocido por el Act n. VII adoptado en abril de 1989. 9 Art. 59 III de la Constitucion: «Trade unions shall have the right to organize workers’ strikes or other forms of protest subject to limitations specified by statute. For protection of the public interest, statutes may limit or forbid the conduct of strikes by specified categories of employees or in specific fields». El derecho de huelga en Polonia está reglamentado por el Act on the settlement of collective labour disputes (23 mayo 1991). 10 Art. 57 de la Constitución de 1976: «1. El derecho de huelga está garantizado. 2. Los trabajadores están legitimados para decidir sobre los intereses que deben protegerse por las huelgas. La esfera de tales intereses no puede limitarse por la ley. 3. El cierre patronal está prohibido». 11 Art. 40 de la Constitución: «1. Employees have the right to strike in defence of their professional, economic and social interests. 2. The law shall regulate the conditions and limits governing the exercise of this right, as well as the guarantees necessary to ensure the provision of essential services». El Act 168/1999 on the Settlement of labour disputes reconoce el derecho de huelga. 12 Art. 37 IV de la Constitucion: «The right to strike shall be guaranteed. The terms thereof shall be provided by law. Judges, prosecutors, members of the armed forces, and members of fire squads shall be disqualified from the exercise of this right». El Act n. 2/1991, reconoce el derecho de huelga. 13 Art. 77 de la Constitución: «Workers shall enjoy the right to strike. Where required by the public interest, the right to strike may be restricted by law, with due consideration given to the type and nature of activity involved». Eslovenia tiene su propia ley sobre la huelga. 14 En Luxemburgo, el Tribunal supremo en una sentencia de 24 de julio 1952 ha declarado que el derecho de huelga deriva del articulo 11.5 de la Constitución que reconoce expresamente la libertad de asociación. 15 W. WARNECK, Strike rules in the EU27 and beyond. A comparative overview, European Trade Union Institute for Research, Educational and Health and Safety, Brussels, 2007. Grecia, Hungría, Islandia, Lituania, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Rumania, Eslovaquia y Suecia. En Lituania, el proprio Código de trabajo reconoce expresamente la obligación de paz y en Luxemburgo la ley 12 de junio de 1965 establece la obligación de paz en los siguientes términos: «las partes firmantes de un convenio colectivo están obligadas a mantener la paz durante su vigencia; tienen que garantizar su justo cumplimiento y abstenerse de amenazar o ejecutar una huelga o un cierre patronal». En cambio, no existe una obligación de paz durante la vigencia del convenio colectivo en Croacia, Chipre y Bulgaria. Además, en general, la huelga supone una suspensión del contrato de trabajo, salvo en Dinamarca, donde la participación en una huelga legitima lleva consigo el despido del trabajador. Esto se explica porque en aquel país no existe una disciplina legal en materia laboral y, por consiguiente, de frente a un incumplimiento contractual hay que acudir a la legislación civil. Y, así, para evitar el despido del trabajador huelguista, la mayoría de los convenios colectivos prevén que la participación en la huelga no conlleva la conclusión del contrato de trabajo. Durante la huelga, el trabajador que participa en ella no presta la propia actividad y, como consecuencia, no percibe la correspondiente retribución por parte del empresario. Sin embargo, en algunos países, el sindicato soporta la falta de sustento económico de los trabajadores durante la huelga, como en Bélgica, o incluso por la seguridad social como en Bulgaria. A continuación, se analiza más detalladamente el derecho de huelga y las clausulas de tregua sindical en algunos países europeo, para con posterioridad confrontarla con la disciplina italiana. 2. La disciplina de las cláusulas de tregua sindical según el ordenamiento español 2.1. Regulación del derecho de huelga en el ordenamiento jurídico español La huelga, en el ordenamiento jurídico español, goza del rango de derecho fundamental, al estar reconocida por el articulo 28.2 de la Constitución, el cual establece que se reconoce el derecho de huelga a los trabajadores y su ejercicio se regulará por las leyes que lo desarrollen. Sin embargo, no se ha llegado a ninguna ley que desarrolle el derecho de huelga, tal y como pretendía la Constitución, ni siquiera para regular la huelga en los servicios públicos esenciales, algo que llama enormemente la atención si observamos cuanto ha sucedido en los países de alrededor, en lo cuales, pese a no existir una ley orgánica que regule el derecho de huelga, sí que existe una ley especifica que se ocupa de la huelga en los servicios públicos esenciales16. Esto hace que el derecho de huelga tenga un amplio reconocimiento y una fuerte protección. Una característica propia del sistema español o, cuanto menos, llamativa hace referencia al hecho que, en España, además del articulo 28.2 de la Constitución, en materia de huelga, rige una normativa preconstitucional, el Real Decreto-­‐ley 4 marzo 1977, n. 17, de Relaciones de trabajo, que ha sido adaptada al contexto jurídico nacional a través de los pronunciamientos jurisprudenciales, sobre todo, por la sentencia del Tribunal constitucional 8 abril 1981, n. 11, que es la sentencia que ha permitido «la construcción 16 Como en Italia, ley de 12 de junio de 1990, n. 146, norme sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati; o en Francia, ley de 21 de agosto de 2007 relativa à la continuité dans les transports publics de voyageurs (legítimamente inspirada por la italiana de 1990). J. CRUZ VILLALÓN, Regulación del derecho de huelga: balance y propuestas normativas, in Revista del instituto de estudios económicos, nn. 2-­‐3, 2010, p. 129 ss. conforme a la Constitución del derecho de huelga en los años sucesivos»17. Este cuadro normativo se caracteriza por una ausencia de homogeneidad, ya que el texto constitucional responde a principios diversos, incluso contradictorios, de aquellos contenidos en el texto preconstitucional. La labor de compatibilizar los dos únicos textos jurídicos que hacen referencia en España al derecho de huelga es asumida por el Tribunal constitucional18. Esta situación normativa ha conducido a una “judicialización” del derecho de huelga y a una cierta “litigiosidad” 19 , algo que podría remediarse mediante la regulación a través de una ley del derecho de huelga. Así, el mismo Tribunal constitucional indica que la falta de una ley «origina una conflictividad innecesaria en relación con la fijación de los servicios esenciales y una puesta en peligro tanto de la garantía de mantenimiento de los servicios esenciales como del ejercicio legítimo del derecho de huelga»20. En España, al igual que sucede en Italia, el ejercicio regular del derecho de huelga no supone una extinción de la relación de trabajo, solo una suspensión del contrato de trabajo. Tampoco puede dar lugar a una sanción, salvo en los casos en los que el trabajador durante el desarrollo de la misma incurra en algún comportamiento tipificado como falta laboral. Hay que tener bien claro que «quizás uno de los ataques más taimados y sutiles que pueda sufrir el derecho de huelga, en orden a ignorar su especifico contenido, consiste en la consideración del mismo en clave estrictamente contractual. Aislada de toda referencia a su papel en el conflicto de clases, la huelga viene así sometida, en cuanto incide en la relación jurídica-­‐privada de trabajo que une al empresario con el trabajador a los principios vigentes en materia de relaciones contractuales»21. Se debe insistir en que la huelga se produce «en un ámbito conflictivo de muy superior alcance al de la mera contraposición de intereses individuales en la relación privada del contrato de trabajo»22. Tal y como se puede notar, el ejercicio del derecho de huelga goza de un aspecto inmunizador 23 , ya que si careciera de tal carácter, su ejercicio daría lugar a un comportamiento antijurídico24. 2.2. La cláusula de paz como limite al derecho de huelga en el ámbito del convenio colectivo en el sistema español El aspecto que interesa a este trabajo es la incidencia del ejercicio del derecho de huelga en la esfera del convenio colectivo que rige las relaciones entre el empresario y los trabajadores. Así, es pacífico que la huelga supone una violación de la obligación de 17 A. BAYLOS GRAU, Diez años de jurisprudencia constitucional: el derecho de huelga, en Constitución y Derecho del trabajo: 1981-­‐1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional), M.R. Alarcón Caracuel (Coord.), Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 293. 18 R.Y. QUINTANILLA NAVARRO, El derecho de huelga en la doctrina del Tribunal Constitucional: propuestas para una Ley Orgánica, en Revista del Ministerio de trabajo y asuntos sociales, n. 73, 2008, pp. 337 e ss. 19 Según los términos usados por A. BAYLOS GRAU, Diez años de jurisprudencia constitucional: el derecho de huelga, in Constitución y Derecho del trabajo: 1981-­‐1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional), op. cit., p. 296. 20 Sentencia del Tribunal constitucional de 2 de julio de 1990, n. 123, FJ 4. 21 F. DURÁN LÓPEZ, Derecho de huelga y legalización del conflicto de clases, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1967. 22 J. CABRERA BAZÁN, Uso alternativo y derecho de huelga, en Cuadernos de ciencias económicas y empresariales, n. 2, 1978, p. 38. 23 J. RIVERO LAMAS, Infracciones y sanciones laborales y regulación del derecho de huelga: criterios jurisprudenciales y proyectos de reforma, en Relaciones laborales, n. 1, 1993, p. 147. 24 J.L. GOÑI SEIN, La responsabilidad civil del sindicato por huelga, en Revista española de derecho de trabajo, n. 43, 1990. paz implícita del convenio colectivo y, en su caso, de la tregua expresamente pactada para su ejercicio. Por un lado, como se puede observar, se encuentra el aspecto implícito de paz. Se considera que es inherente al carácter del convenio colectivo, al igual que en cualquier otro contrato civil, un deber de paz. En tal caso, el contrato ha de entenderse como un «tratado de paz» 25 . Elemento diferente es la expresa introducción en el contenido del convenio colectivo del pacto de tregua sindical, por el que las partes contratantes se comprometen a no ejercitar temporalmente la huelga. Este pacto, que en principio parece limitativo del derecho de huelga, es absolutamente licito, ya que la interpretación del mismo por parte de la jurisprudencia es tan amplia que la posibilidad de no ejercitar la huelga durante la vigencia de un contrato colectivo ha quedado, como se verá, bastante reducida. En primer lugar, existe el deber legal de paz relativo establecidos por el articulo 11.c) del Real decreto ley 77/1977, declarado constitucional por la sentencia 11/1981, que declara ilegal la huelga «cuando tenga por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo». Este deber legal de paz relativo vincula no solo a las partes contratantes del convenio colectivo y a otros sujetos colectivos no firmantes del convenio sino también a los sujetos obligados por él. Y, en concreto, la prohibición hace referencia a la imposibilidad de realizar huelgas novatorias, sin la necesidad de que existe un pacto expreso en el convenio de que se trate. Ahora bien, la ilegalidad se limita a aquellas huelgas que pretendan la alteración de los convenios colectivos estatutarios y no de los extraestatutarios, los cuales carecen de eficacia general normativa, asumiendo una eficacia jurídica contractual y, por lo tanto, de ellos nacen solo derechos subjetivos amparados en el derecho común por carecer de la legitimidad legal necesaria para firmar un convenio colectivo. Asimismo, es posible excluir el deber de paz relativo si las partes contratantes expresamente establecen en el convenio colectivo la negociación. Esta práctica, en algunos países europeos no es lícita, como en Austria, donde no es posible excluir el deber de paz relativo a través de un pacto. Sin embargo, el Tribunal constitucional, en su sentencia 11/1981, considera que el convenio colectivo no puede contener una regulación total de las materias, ya que no constituye un conjunto normativo interrelacionado y completo. Esto hace posible la admisión de conflictos colectivos durante el período de vigencia del convenio. Ahora bien, no se admiten huelgas cuya finalidad sea alterar el contenido del convenio26, pero sí exigir modificaciones siempre «que no impliquen modificaciones del convenio». Asimismo, tampoco se considera violación del pacto de tregua sindical de frente a una huelga que se proclame para «reclamar una alteración del convenio en aquellos casos en que este haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical en las circunstancias que permitan aplicar la cláusula rebus sic stantibus». Y, en el mismo sentido, en caso de discrepancias sobre la interpretación de una cláusula del convenio colectivo, el Tribunal constitucional entiende que el pacto de tregua sindical no excluye el recurso a la huelga para apoyar la interpretación más favorable a los intereses de los huelguistas. Como puede observarse, el tratamiento del deber de paz relativo en el convenio colectivo es interpretado ampliamente por la doctrina jurisprudencial española. De consecuencia, en España es difícil apreciar que se pueda producir un incumplimiento del convenio por plantear un conflicto sobre materias conexas a su contenido. En este sentido, la jurisprudencia entiende que la 25 J. RIVERO LAMAS, Infracciones y sanciones laborales y regulación del derecho de huelga: criterios jurisprudenciales y proyectos de reforma, op. cit., p. 149. 26 El articulo 11 del Real Decreto-­‐ley 17/1977 Expresamente prevé come causa de ilegitimidad de la huelga cuando ésta tiene como objeto la alteración de cuanto establecido en un convenio colectivo. violación del deber de paz se da cuando verdaderamente es clara y patente la «intención de quebrantar lo pactado»27. En realidad, en España, es difícil que se pueda calificar de ilegal una huelga que intenta alterar el contenido del convenio colectivo, porque basta con plantear la reivindicación planteada como adición al convenio colectivo y no como alteración de lo ya pactado. En segundo lugar, el articulo 82.2 del Estatuto de los trabajadores y el 8.1 del Real Decreto ley 77/1977 permiten la renuncia al ejercicio del de huelga en términos absolutos durante la vigencia del convenio colectivo si así viene pactado expresamente en el mismo. Se trata del pacto de tregua sindical que implica un deber de paz absoluto. La mencionada sentencia del Tribunal constitucional 11/1981 declaró la constitucionalidad de este pacto sobre la base de que, por un lado, no hay propiamente una «genuina renuncia» por cuanto es temporal y transitoria y se produce a cambio de obtener determinadas compensaciones, siendo, por ello, una transacción. Y, por otro lado, las partes contratantes en una negociación colectiva, en ejercicio de las reglas civiles de la representación, pueden renunciar al derecho de huelga. En consecuencia, en caso de existir en el convenio colectivo un pacto de tregua sindical, la huelga sería ilegal, no pudiendo convocarla los sujetos colectivos firmantes, en este caso solo afecta a los contratantes, ni seguirla los trabajadores cubiertos por el convenio28. Sin embargo, la posterior sentencia del Tribunal constitucional 14 junio 1993 ha corregido esta doctrina al señalar que el pacto de tregua expresamente establecido en un convenio colectivo prevé clausulas convencionales que únicamente vinculan a los sujetos colectivos firmantes del convenio y no a los trabajadores individuales. Sobra decir que el pacto de tregua sindical puede venir establecido tanto en un convenio colectivo estatutario como extraestutario, en cualquier caso siempre y solo vinculara a las partes contratantes, no como en el caso del deber de paz relativo. Esto es así, porque la clausula de tregua sindical es, sin lugar a dudas, el único contenido típicamente obligacional que aparece expresamente recogido en el Estatuto de los trabajadores al establecer que las partes «podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten» (art. 82.2). De consecuencia, el pacto de tregua sindical que, sobre la base de la norma jurídica, se inscribe en la parte obligacional del convenio vincula, por dicho motivo, exclusivamente a los sujetos firmantes. Este pacto regula las relaciones entre los sujetos negociadores de cara al cumplimiento del acuerdo29. Por ultimo, el deber de paz tiene una duración igual a aquella del convenio colectivo. Esto es, la vigencia del pacto corresponde a la vigencia del convenio colectivo. Ahora bien, en función de la ultra-­‐actividad, a diferencia de cuanto sucede en Italia, supone que una vez terminada la vigencia del convenio colectivo y durante las negociaciones para su renovación, el contenido del convenio colectivo resulta aplicable, salvo el pacto de tregua sindical. Esto significa que desde el mismo momento en que termina la vigencia del convenio colectivo y, por lo tanto durante el momento de las negociaciones de un nuevo convenio colectivo, es licito plantear una huelga contra el contenido del mismo, pese a que el convenio continua siendo aplicativo. A partir de la ley de 6 de julio de 2012, n. 3, sobre medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, la ultra-­‐
actividad del convenio será de un año, salvo pacto en contrario, pasado el mismo sin llegar a la estipulación de un nuevo convenio colectivo, significará la pérdida de vigencia 27 Sentencia del TS de 14 de febrero de 1990. 28 I. ALBIOL MONTESINOS, L.M. CAMPS RUIZ, J. LÓPEZ GANDÍA y T. SALA FRANCO, Compendio de derecho del trabajo, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 189-­‐190. 29 J. GARCÍA MURCIA, Contenido normativo y obligacional en los convenios colectivos laborales (I y II), en Actualidad Laboral, nn. 23 y 24, 1988, p. 1288 ss. del mismo y la aplicación, si lo hubiere, del convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. 2.3. La titularidad del derecho de huelga en el sistema español La doctrina mayoritaria española, así como la jurisprudencia, considera que el derecho de huelga es de titularidad individual, en función de cuanto establece la norma constitucional, que directamente reconoce «el derecho a la huelga de los trabajadores». En realidad, en España, se observa el derecho de huelga desde dos perspectivas. Por un lado, la perspectiva individual, que se identifica con el derecho del trabajador singular a adherir o no a una huelga. Por otro lado, la perspectiva colectiva, que se identifica con las facultades colectivas relativas a la convocatoria, planteamiento reivindicativo, publicidad, proyección exterior, negociación y terminación de la huelga. Como consecuencia, la primera perspectiva recoge un derecho de titularidad individual, mientras que la segunda podrá ser de titularidad individual o colectiva, según se atribuya a los trabajadores singularmente considerados o a los sujetos colectivos, sus representantes. En concreto, la sentencia mencionada del Tribunal constitucional 11/1981 señaló que el derecho de huelga es «un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos». Sin embargo, la sentencia precisa que «si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores y [...] a cada uno de ellos corresponde el derecho a sumarse o no a las huelgas declaradas, las facultades en que consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales». Por lo tanto, el derecho de huelga es un derecho otorgado al trabajador individual de ejercicio colectivo, al igual que en Italia por lo que se rechaza una «concepción orgánica del derecho de huelga». Es decir, este derecho ostenta una «titularidad diferenciada»30: por un lado, una individual, consistente fundamentalmente en el derecho del trabajador singular a sumarse a una huelga y, por otro lado, otra de carácter colectivo, en que se integran los derechos de convocatoria, terminación y gestión de la huelga que corresponderán a los propios trabajadores (asambleas de trabajadores) o a sus representantes, ya sean sindicales, unitarios o de carácter informal31. En realidad, el ejercicio colectivo y aquel individual se hallan unidos desde un punto de vista material, ya que el ejercicio individual depende del colectivo. Hay que tener en cuenta que el ejercicio colectivo del derecho de huelga incluye la publicidad o difusión del conflicto32, la celebración de reuniones, la facultad de informar y expresar libremente las cuestiones litigiosas33 y la finalidad reivindicativa de los trabajadores, la negociación y la decisión de dar por terminada la huelga34. Sin embargo, no existe un vinculo legal, en tanto en 30 La teoría de la “titularidad diferenciada” del derecho de huelga ha sido propuesta por M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, Derecho sindical español, 5a ed., Tecnos, Madrid, 1994, pp. 300 y 301; así como, por el mismo A.: La titularidad diferenciada del derecho de huelga, en Actualidad Laboral, n. 20, 1992, p. 357 ss.; Ámbito subjetivo y titularidad del derecho de huelga, en Estudios sobre la huelga, A. Baylos Grau (Coord.), Bomarzo, Albacete, 2005, p. 15 ss.; M.C. PALOMEQUE LÓPEZ y M. ÁLVAREZ DE LA ROSA, Derecho del trabajo, 19a ed., Ceura, Madrid, 2011, p. 418. 31 T. SALA FRANCO y I. ALBIOL MONTESINOS, Derecho sindical, 9a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 388 y 389. 32 STC de 19 de diciembre de 1994, n. 332, FJ 6° (RTC 1994, 332); 19 de diciembre de 1998, n. 333, FJ 6° (RTC 1994, 333); 17 de febrero de 1998, n. 37, FJ 3° (RTC 1998, 37). 33 La STC de 15 de diciembre de 1983, n. 120, FJ 2° (RTC 1983, 120) afirma que la facultad de información, publicidad y extensión de la huelga conforman el contenido esencial del derecho, a través del análisis del articulo 6.6 del Real Decreto-­‐ley 17/1977. 34 STC 11/1981, FJ 11° (RTC 1981, 11). cuanto eventuales incumplimientos legales de los convocantes, esto es desde el plano colectivo, no determinan necesariamente incumplimientos contractuales del huelguista individualmente considerado. En cualquier caso, en España, la dicotomía titularidad individual-­‐titularidad colectiva del derecho de huelga por el momento no encuentra una respuesta unánime, pues trascendentes cuestiones practicas derivadas de esta problemática general carecen aun de una única respuesta. La tensión entre el aspecto individual y el colectivo en el derecho de huelga es muy patente en el tema de las clausulas de paz35. 2.4. Violación del pacto de tregua o de paz sindical en el sistema español La determinación de la titularidad del derecho de huelga es una cuestión que está en la base, por un lado, de los problemas de responsabilidad en caso de violación del pacto de tregua sindical o del deber de paz y, por otro lado, de la consideración de ilegalidad de la huelga. En concreto, la violación del pacto de tregua sindical origina la calificación del ilegalidad de la huelga. Para la jurisprudencia española, la determinación de la responsabilidad en este caso es clara, en ningún caso puede ser responsable el trabajador considerado individualmente. Si es verdad que solo el trabajador es titular del derecho, pero para que sea responsable es necesario que haya participado en la huelga – ilegal por violar el pacto de tregua –, “activamente”. Ahora bien, la “participación activa” en la huelga sólo pueden realizar aquellos trabajadores que cuentan con la formación jurídica necesaria e información suficiente que les permita saber de la posible ilegalidad de la huelga y, dichos requisitos, los asume sólo el trabajador-­‐sindicalista, «ya que en estos casos los trabajadores singulares actúan colectivamente bajo el impulso y dirección de unas organizaciones sindicales o de sujetos colectivos promotores de la huelga que crean una apariencia jurídica de legitimidad para que individualmente se ejercite un derecho fundamental»36. La responsabilidad de estos trabajadores, que participan activamente en la huelga, conlleva una sanción disciplinaria que puede llegar hasta el despido. Y esto es lo que ha sucedido, recientemente, con 14 sindicalistas de la empresa aérea española Iberia. El sindicato de trabajadores de Iberia comunico a la empresa su intención de proclamar una huelga contra la decisión de la empresa de crear una línea aérea low cost. Ante ello la empresa hizo saber al sindicato que la huelga, con aquella finalidad, sería ilegal por alterar el contenido del convenio colectivo empresarial aplicable, puesto que el mismo preveía la creación de una línea aérea dentro de Iberia más barata. Aun así, el sindicato decidió proclamar la huelga, contra la que la empresa interpuso una demanda de conflicto colectivo solicitando a la Audiencia Nacional la declaración de ilicitud de la huelga convocada por el sindicato STAVLA contra la creación de “Iberia Exprés”. La sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de mayo de 2012 declaro la ilegalidad de dicha huelga por ser novatoria y contravenir, durante su vigencia, lo dispuesto en el XVI Convenio colectivo, esto es, por incurrir en ilegalidad según el articulo 11.c) del Real decreto ley 77/1977. El sindicato, a su vez, ha recurrido dicha sentencia en casación frente al Tribunal supremo. Una vez que la empresa Iberia ha obtenido la declaración de ilegalidad de la huelga pro parte de la Audiencia Nacional, procedió a despedir a los 14 trabajadores miembros de dicho sindicato en base a que habían convocado una huelga considerada judicialmente ilegal por violación del deber de paz implícito en el convenio 35 M.I. RAMOS QUINTANA, El deber de paz laboral (su regulación en la Ley y en el Convenio colectivo), Civitas, Madrid, 1993. RIVERO LAMAS, Infracciones y sanciones laborales y regulación del derecho de huelga: criterios jurisprudenciales y proyectos de reforma, op. cit., p. 171. 36 J. colectivo. En este caso, como se puede observar, la sanción del despido impuesta por al empresa a los trabajadores no deriva del hecho de haber secundado la huelga, sino que se trata de los trabajadores que pertenecen al sindicato convocante de una huelga declarado ilegal, por lo que asumen una responsabilidad especial – en realidad, implícitamente, la empresa está aplicando la teoría gradualista –. La interpretación constitucional sobre la titularidad individual de la huelga, ignorando en tal interpretación las facultades colectivas de los sindicatos o representaciones profesionales que intervinieron en su promoción o conclusión, se convierte en una fuente de problemas en punto a atribuir responsabilidades a aquellas formaciones sociales por el incumplimiento de los convenios o de los acuerdos mediante los que se puso fin a una huelga. Ahora bien, solo se podrá imputar responsabilidades a las partes de los convenios colectivos, así como reconducir y limitar la huelga legal en atención a la obligación de paz, si partimos del presupuesto de que la mencionada interpretación constitucional sobre la titularidad individual del derecho de huelga no es la única que puede tener acogida en el precepto constitucional y que, por lo tanto, es posible distinguir entre la titularidad de facultades que comprende el ejercicio colectivo del derecho de huelga y su ejercicio individual. Sin embargo, hasta ahora, tal planteamiento no se ha realizado por parte de la jurisprudencia española y, tanto menos, por la legislación. Por ello, para parte de la doctrina, considerar como única la titularidad individual del derecho de huelga, sin considerar la coexistencia de la titularidad colectiva, provoca contradicciones calificables como «verdadero estrabismo jurídico»37 en la configuración de la normativa. En el ordenamiento jurídico español, la situación más frecuente, es aquella en la que se usa la huelga como forma de crear un nivel “añadido” a la regulación “general” del convenio, entendiendo esto como mejora o regulación especifica de una categoría o de una condición de trabajo o de empleo característica de un grupo de trabajadores. En tal caso, no se producirá una violación del pacto de tregua visto que la finalidad de la huelga no es alterar el contenido del convenio colectivo vigente, aino más bien añadir contenido. De consecuencia, los acuerdos que ponen fin a la huelga resultan una forma de flexibilizar el convenio colectivo para determinadas categorías o grupo de trabajadores sin que por ello se rompa formalmente o se escinda su ámbito de aplicación. Este tipo de conflictos no son muy frecuentes en España, ya que el sistema de negociación colectiva preselecciona sus interlocutores sobre la base de la representatividad basada en la audiencia electoral, de forma que una parte de esta litigiosidad queda subsumida en la determinación del porcentaje de votos obtenidos. Algo que no se da, como se sabe, en Italia, donde la falta de eficacia general el convenio colectivo provoca que el pacto de tregua, por su carácter contractual, afecte solo a los sindicatos pactantes del convenios. En tal caso, el deber de paz establecido en un convenio colectivo sin eficacia normativa ni eficacia general no puede afectar a cualquier sindicato. De consecuencia, el pacto de tregua queda fuera de los limites obligacionales de aquel sindicato no pactante. 3. La disciplina de las cláusulas de tregua sindical según el ordenamiento alemán 3.1. Regulación del derecho de huelga en el ordenamiento jurídico alemán No hay una definición legal de acción colectiva en Alemania, pero los tribunales laborales alemanes la han deducido a partir del derecho constitucional de asociación 37 J. RIVERO LAMAS, Infracciones y sanciones laborales y regulación del derecho de huelga: criterios jurisprudenciales y proyectos de reforma, op. cit., p. 152. (art. 9.3)38. A diferencia de las experiencias española, francesa e italiana, en Alemania no existe una definición legal de lo que constituye una huelga y no existe ley especifica sobre el derecho de huelga. Por lo que en materia son decisivas la jurisprudencia del Tribunal constitucional (Bundesverfassungsgericht) y de los tribunales laborales federales (Bundesarbeitsgericht). Este hecho provoca que las relaciones industriales alemanas sean altamente judicializadas. Ahora bien, como se apuntaba, según la jurisprudencia, la huelga se define como una parada de la actividad laboral realizada de forma colectiva por un grupo de trabajadores, sin la aprobación del empresario, para mejorar o salvaguardar las condiciones laborales y económicas. La huelga supone la suspensión de la relación laboral y, como contrapartida, el trabajador que adhiere a la huelga no percibirá el correspondiente salario. Ahora bien, típico del ordenamiento alemán, es la existencia de los llamados “fondos para huelgas”, confeccionados por los sindicatos y que sirven para pagar una compensación económica a los trabajadores que secundan las huelgas. El llamamiento a la huelga, por parte del sindicato, se puede realizar tanto a sus trabajadores inscritos al sindicato como a aquellos no inscritos. Sin bien la única diferencia es que los trabajadores no inscritos al sindicato convocante no tendrá derecho a beneficiarse de la compensación. Por otro lado, en ningún caso, la participación en una huelga supondrá el despido del trabajador. Sin embargo, la huelga puede influir en el contrato de trabajo de frente a una huelga ilegitima, aunque raramente los trabajadores son sancionados por haber participado en una huelga ilegitima proclamada por el sindicato. 3.2. La titularidad del derecho de huelga en el sistema alemán El derecho de huelga en Alemania, como derecho auxiliar, pertenece al sindicato. Sin embargo, el articulo 9.3 de la Constitución no hace referencia a los sindicatos, sino sólo a las asociaciones en general. Ahora bien, a diferencia de otros países como España, Francia o Italia, donde el derecho de huelga es un derecho individual, en Alemania, en virtud del mencionado articulo 9 de la ley fundamental, este derecho sólo puede ser ejercitado colectivamente, es decir a través de los representantes institucionales de los intereses de los trabajadores (Tarifpartei) en el juego de la negociación convencional. La legitimidad de la huelga depende, por otro lado, de la proclamación de la misma por parte del sindicato, siendo absolutamente crucial la publicación de la resolución relativa a la iniciación del huelga39. En caso de que la promoción de la huelga no se haga por un sindicato, la misma se considerará ilegitima. La legalidad de la huelga depende de su promoción, en el sentido de que sólo puede ser promovida para su legitimidad por aquello que asumen la capacidad de ser partes firmantes en la negociación colectiva y el objetivo debe ser aquel de garantizar o mejorar las condiciones laborales de los trabajadores. De frente a una huelga ilegitima, el sindicato será responsable económicamente de los daños provocados por los trabajadores. El trabajador individualmente considerado será responsable solo en el caso de que conociese a priori que la huelga era ilegitima, ya que se presume la confianza del trabajador depositada en el sindicato. Sin embargo, no se acepta el desconocimiento de la ilegitimidad de la huelga por parte del trabajador en 38 The right to form associations to safeguard and improve working and economic conditions shall be guaranteed to every individual and to every occupation or profession. Agreements that restrict or seek to impair this right shall be null and void; measures directed to this end shall be unlawful (Art. 9.3 de la Constitución alemana). 39 D. SCHIEK y J. MULDER, Sanctions and procedures for unlawful collective industrial action in Germany and Austria. caso de huelga salvaje, ya que dicha característica se debe al hecho de que el sindicato no participa en la misma. 3.3. El pacto de tregua o de paz sindical en el sistema alemán La jurisprudencia alemana reconoce un deber de paz relativo (Friedenspflicht), en el sentido que existe la obligación de abstenerse de utilizar medidas de presión durante la vigencia del convenio colectivo en relación con las materias válidamente reguladas por el convenio colectivo correspondiente 40 . De consecuencia, una huelga se podrá considerar ilegitima si vigente un convenio colectivo. Asimismo, las partes firmantes de un contrato colectivo pueden establecer un pacto de tregua sindical relativo siendo la huelga, según el tribunal federal alemán, un medio de presión relacionado con la negociación colectiva. Este dato es importante, ya que tanto en Alemania, como en España o Francia, la huelga es un instrumento a merced de la negociación colectiva y, por lo tanto, existe solo si hay convenio colectivo. Asimismo, es posible establecer un deber de paz absoluto, pero solo a través de los acuerdos de empresa. Sin embargo, aunque dicho pacto no se prevea expresamente, existe la obligación de paz, ya que, según el Tribunal constitucional alemán, el mismo contrato colectivo es una asunción de paz. De consecuencia, la obligación de paz es inherente al convenio colectivo y despliega sus efectos sólo para las partes contratantes, no a sus miembros individualmente considerados. Ahora bien, aunque no sea una práctica usual, las partes pueden optar por declarar que no existe una obligación de paz relativa. Al igual que ocurre en Italia o España, como se ha visto, la obligación de paz asume un carácter relativo. Esto significa que durante la vigencia del convenio colectivo, las partes contratantes no pueden realizar una acción colectiva cuya finalidad sea poner en discusión el contenido del convenio. Por lo tanto, una acción colectiva con cualquier otra finalidad, durante la vigencia del convenio colectivo, se considera legal. Así, en caso de que las partes quieran evitar cualquier tipo de conflicto, independientemente de la finalidad del mismo, será necesario que las partes concluyan un pacto de obligación absoluta de paz durante la vigencia del convenio. Como consecuencia, el sistema alemán reconoce la obligación de paz absoluta que obliga a las partes que lo acuerdan y que consiste en un pacto de tregua sindical con una duración igual a la del convenio colectivo, por el que renuncian a cualquier tipo de huelga. El hecho de que la obligación de paz sea una obligación asumida por las partes contratantes, aquel pacto no tiene la capacidad de proteger al empresario de frente a una acción colectiva proclamada por un sindicato que no ha participado en la firma del convenio colectivo. Por otro lado, una cuestión problemática que no ha sido todavía sometida a la decisión de los tribunales hace referencia a si los miembros de un sindicato están vinculados por la clausula de paz pueden tomar parte en una huelga proclamada por otro sindicato41. Las sanciones aplicables en caso de huelga ilegitima, en ausencia de codificación legal en materia de relación industriales, son aquellas previstas por el derecho civil. Por lo general, el Código civil alemán (BGB) prevé dos tipos de sanciones en caso de huelga ilegitima. Por un lado, de frente a la violación del pacto de paz sindical es posible solicitar una indemnización económica. Por otro lado, es posible la reclamación de una indemnización por daños. Además, los trabajadores pueden ser despedidos por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. 40 Sentencia de 10 de diciembre de 2002. 41 O. DEINERT, Collective action in Germany, en Collective action and fundamental freedoms in Europe: striking the balance, E. Ales e T. Novitz (eds.), Intersentia. Belgio, 2010, pp. 66-­‐67. 4. La disciplina de las cláusulas de tregua sindical según la ordenamiento francés 4.1. La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento jurídico francés El derecho de huelga se encuentra garantizado en la Constitución francesa, pero al igual que en España o Italia, en el sector privado, no se ha desarrollado por ley el ejercicio del derecho – a diferencia del sector público 42 – por lo que se establece fundamentalmente por vía jurisprudencial. La naturaleza constitucional del derecho de huelga es un elemento clave de la protección y garantía de los huelguistas, quienes no pueden ser despedidos a causa de su participación en una huelga43 , salvo que el trabajador sea culpable de una conducta grave ocurrida con ocasión de una huelga, pero el solo ejercicio del derecho de huelga nunca dará lugar a un despido. El carácter fundamental del derecho de huelga, por otro lado, hace que no pueda ser limitado ni por las partes ni por el juez. Esto implica que no puede restringirse el derecho, por ejemplo, a través de un convenio colectivo44. La razón se encuentra en el hecho de que la huelga, a diferencia de cuanto sucede en Alemania, España o Italia, goza de una independencia, esto es, no tiene ninguna relación con la negociación colectiva. Esto implica que la huelga apoye reivindicaciones no relacionadas con contenido negocial y, además, no exista el deber de paz. 4.2. La titularidad del derecho de huelga en el ordenamiento jurídico francés El derecho a la huelga es un derecho de carácter individual, pero se ejerce de forma colectiva. Ahora bien, para el ordenamiento jurídico francés, los trabajadores pueden ejercer su derecho de huelga y participar en la misma, aun cuando no venga sostenida pro el sindicato. Esto implica una cesación colectiva y concertada del trabajo con el objetivo de apoyar reivindicaciones profesionales. Como consecuencia, en cuanto a la titularidad del derecho de huelga, la experiencia francesa no difiere mucho de la española ni de la italiana, ya que el derecho de huelga es de titularidad individual, pero de ejercicio colectivo. Cada trabajador tiene el derecho de decidir por si mismo si adherir o no a la huelga proclamada a nivel nacional, regional o de un sector de actividad. Ahora bien, cualquier iniciativa individual de huelga viene considerada como ausencia injustificada al puesto de trabajo. Como se puede observar, no difiere en este sentido de cuanto sucede en otros países como España. Por lo que se refiere a la cuestión de quién tiene legitimidad para proclamar la huelga, en Francia, la cuestión no es pacifica. En general, se entiende que en el sector privado no es indispensable que sea el sindicato el encargado, también es posible que un grupo de trabajadores puedan proclamarla, siempre y cuando se respete la obligación de informar previamente al empresario de las reivindicaciones que se entienden solicitar con la huelga. Por el contrario, en el empleo publico, donde es necesario un preaviso de cinco días laborales45, parece que el monopolio de la proclamación queda en manos del sindicato. 42 Ley de 31 de julio de 1963, n. 63-­‐777, relativa à certaines modalités de la grève dans les services publics. 43 Art. 521.1.1 del Code du travail. 44 Soc. 7 junio 1995 (RJS 8-­‐9/95, n. 933). 45 Art. L 521-­‐3 Code du travail: «Le préavis émane de l’organisation ou d’une des organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’entreprise, l’organisme ou le service intéressé. Il précise les motifs du recours à la grève. Le préavis doit parvenir cinq La jurisprudencia francesa aplica el principio de que el trabajador no es responsable de los errores de procedimiento de los sindicatos46, ya que carecen normalmente de la suficiente información y formación jurídica necesarias para poder entender sobre la licitud de la huelga. Por otro lado, la ilicitud de la huelga como actuación colectiva se centra, normalmente, en los titulares colectivos del derecho y en aquellos trabajadores que han tenido una mayor participación. 4.3. La obligación de paz en el ordenamiento jurídico francés En Francia, no existe una obligación de paz que derive de un convenio colectivo durante su vigencia, ya que su afirmación supondría un desequilibrio del derecho de huelga47. Por lo tanto, el sistema francés no contempla el deber de paz inherente a todo convenio colectivo, ni tampoco la posibilidad de pactar una tregua sindical en convenio, porque todo ello seria contrario al derecho fundamental de huelga. Esto se debe a que para el ordenamiento jurídico francés, el derecho de huelga no puede ser objeto de negociación colectiva, salvo cuando la ley establezca lo contrario y solo dentro de unos limites bien definidos48. Así, una sentencia de la Court de cassation de 7 de junio de 1995 considera que el convenio colectivo no puede limitar el derecho de huelga, al tratarse de un derecho individual, y pro efecto de la reserva de ley establecida en la Constitución. Como consecuencia, solo una ley podría limitar el derecho de huelga (interpretación restrictiva). De hecho, en 1996 se firmaron unos Acuerdos de alarma en Paris en el sector de transportes, los cuales limitaron el ejercicio del derecho de huelga. Pero estos Acuerdos se consideraron como un sucedáneo de una ley y establecían un procedimiento determinado para convocar una huelga en este sector. Ahora bien, estos acuerdos no limitan el derecho de huelga, sino que limitan el impacto de la misma. En el mismo sentido, se encuentran en Francia las leyes de 2007 sobre transporte terrestre, la de 2008 sobre transporte aéreo y la de 2009 sobre educación primaria, en las que se establece que para la legitimidad de la huelga, los empresarios tienen que presentar al empresario sus reivindicaciones. Estos limites en relación con la huelga refuerzan la prevención del conflicto colectivo cuando lo que se intenta es proteger intereses o derechos ajenos a aquellos involucrados en el mismo conflicto. 5. La disciplina de las clàusulas de tregua sindical según el ordenamiento inglés 5.1. La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento jurídico inglés En el sistema legal británico49 no existe un reconocimiento del derecho de huelga como ocurre en otros países europeos como Francia, Italia y España. Una de las razones principales de la ausencia de un reconocimiento formal de la huelga50 consiste en el jours francs avant le déclenchement de la grève a l’autorité hiérarchique ou à la direction de l’établissement, de l’entreprise ou de l’organisme intéressé. Il fixe le lieu, la date et l’heure du début ainsi que la durée limitée ou non, de la grève envisagée. Pendant toute la durée du préavis, les parties intéressées sont tenues de négocier». 46 H. SINAY, La grève, Dalloz, Paris, 1966. 47 A. STEWART y M. BELL (edit.), The right to strike: a comparative perspective, en The Institute of Employment Rights, www.ier.org.uk,, p. 42. 48 A. LYON-­‐CAEN, Francia, en Lo sciopero in Europa. Complessità delle fonti ed effettività della tutela, Ca. La Macchia (a cura di), Ediesse, Roma, 2011, p. 121. 49 Sobre el derecho de huelga en general en el Reino Unido, se vea con mayor profundidad, K. EWING, Regno Unito, en Lo sciopero in Europa. Complessità delle fonti ed effettività della tutela, op. cit., p. 201 ss. 50 Hay que tener presente que el Reino Unido no cuenta con un texto constitucional escrito. predominio en el sistema legal inglés del Common law – sistema legal apoyado en un conjunto de leyes elaboradas por los jueces a lo largo de los años (jurisprudencia) –. Tradicionalmente, cualquier modalidad de protesta colectiva se ha considerado como un supuesto de ruptura del contrato, a diferencia del resto de los países examinados con anterioridad en los que la huelga suponía la suspensión de la relación laboral. Además, el empresario puede reclamar los danos por las pérdidas sufridas como consecuencia de una huelga. A partir de esta idea, se ha recogido lo que se denomina “inmunidades” (immunities), figura que dota de legitimidad – que no de derecho – a determinadas huelgas o protestas (official industrial action) que, en principio, si no actuara la “inmunidad”, se considerarían actos ilegítimos. En principio, cualquier modalidad de protesta es ilegitima, pero a lo largo de los años se ha ido dotando de inmunidad a determinadas acciones de protesta, principalmente a través de sentencias de los tribunales. La declaración sobre la legitimidad o ilegitimidad de una acción de protesta será competencia de los tribunales industriales, que tendrán en cuenta determinados aspectos. Tales como la aprobación de la mayoría simple de la plantilla en la empresa, mediante votación secreta, necesaria para la legitimidad de una huelga; la finalidad de la huelga que debe versar sobre determinadas condiciones laborales51; el respeto del preaviso necesario para legitimar una huelga, que son 7 días antes de comenzar la votación y, una vez comunicado el resultado de la votación, se exige otro plazo de 7 días antes de comenzar la huelga. Tal y como se apuntaba con anterioridad, de frente a una huelga permitida (oficial strike), la participación conlleva la ruptura del contrato de trabajo por parte del trabajador huelguista y, como consecuencia, puede dar lugar al despido del mismo sin derecho a indemnización, pero sólo en el caso de que el empresario despida a todos los huelguistas52. Por otro lado, en tal caso, los sindicatos no pueden sancionar a los trabajadores que decidan no adherir a la protesta. Frente a un panorama como el descrito, se observa que los lideres sindicales actúan con mucha cautela y disciplina a la hora de convocar huelgas. Además, pro otro lado, los empresarios británicos parecen estar dispuestos a conceder las demandas que les planteen los representantes sindicales al objeto de evitar posibles huelgas que cuentan con el respaldo de una votación favorable por parte de la plantilla de la empresa, ya que la votación afirmativa sugiere, en buena medida, que la mayoría de los trabajadores secundaran la protesta. 5.2. La obligación de paz en el ordenamiento jurídico inglés No existe una obligación de paz en el ordenamiento jurídico inglés. Sin embargo, algunos convenios colectivos prevén una clausula de paz sindical por la que se impide la huelga a los trabajadores durante la vigencia del convenio. 6. La obligación de paz en los ordenamientos jurídicos de Europa del norte 51 La Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act de 1992, en su sección 244, establece las materias sobre las cuales pueden versar los conflictos laborales: «condiciones de trabajo, contrataciones, suspensiones o extinciones del contrato de trabajo, distribución de tareas y/o puestos de trabajo y negociación colectiva ». 52 En este caso hay que tener en cuenta las normas y el procedimiento previsto por la legislación sobre los despidos colectivos. La OIT ha denunciado varias veces esta práctica. 6.1. La obligación de paz en el ordenamiento jurídico suizo Las primeras disposiciones sobre la negociación colectiva aparecieron en el Code des obligations de 1911. En el mismo, el legislador no hace ninguna referencia a la obligación de paz, pero la doctrina desde el principio consideró esta obligación como inherente al convenio colectivo en función del principio de fidelidad contractual53. Asimismo, la jurisprudencia en 1919 consagró igual opinión sobre la obligación de paz durante la vigencia de un convenio colectivo54. Finalmente, la obligación de paz fue reconocida por el legislador en la ley de 1956. En la actualidad, el articulo 357.2 del Code des obligations establece: «Chaque partie maintient la paix du travail et, en particulier, s'abstient de tout moyen de combat quant aux matières réglées dans la convention; l'obligation de maintenir la paix n'est illimitée que si les parties en sont convenues expressément». El mantenimiento de la paz, según este articulo, supone la ausencia de actos hostiles, en particular aquellos medios de lucha. Como acto hostil se entiende todo acto perjudicial que afecte a las relaciones colectivas de trabajo. Los actos hostiles clásicos (medio de lucha) son la huelga, el cierre patronal y el boicot. Por lo tanto, la obligación de paz protege no solo el patrimonio de la parte contraria, sino también su reputación y su libertad55. Ahora bien, un acto perjudicial constituye un acto hostil en la medida en la que afecte a las relaciones colectivas de trabajo, es decir cuando se ve involucrado un grupo de personas, como puede ser la huelga. La obligación de paz supone que las partes contratantes tengan que obligar a sus miembros a observar la paz. Así, la organización de trabajadores obligada por un convenio colectivo no satisface su deber de paz en caso de no usar todos los medios necesarios para respetar el acuerdo. De consecuencia, los sindicatos tienen que obligar a sus miembros a respetar la obligación de paz, y en caso de violación condenarán formalmente los actos hostiles prohibidos y sancionarán tal comportamiento56. Sin embargo, la obligación de paz no es una obligación de resultado, por lo que el sindicato se verá exento de toda responsabilidad si aun habiendo usado todos los medios a su alcance para evitar la huelga, esta se realiza. Sin embargo, es posible que las partes contratantes puedan acordar que serán garante, en cualquier caso, de los hechos de sus miembros y que, en caso de violación del deber de paz, serán responsables en función de lo que hayan acordado aun cuando el sindicato no haya tomado parte en la huelga y haya hecho uso de todos los medios necesarios para evitarla57. La obligación de paz que deriva, según el principio de fidelidad contractual, de un convenio colectivo se presume relativa, salvo acuerdo en contrario y, en tal caso, hace referencia solo a las materias contenidas en el concreto convenio colectivo. El deber de paz relativo puede ser ilimitado, en caso de acuerdo expreso entre las partes, de forma que se excluye todo acto hostil, independiente de la finalidad. En este último caso, el convenio colectivo debe contener un pacto expreso de tregua sindical, el cual garantiza el deber de paz más allá de la alteración del contenido del convenio colectivo. El objetivo de la inclusión del pacto de tregua sindical es garantizar la estabilidad de los factores de producción58. En este último caso, queda patente que el sindicato, con la inclusión de dicho pacto en el convenio colectivo, esta renunciando totalmente a los medios de lucha, 53 A. BERENSTEIN, L’obligation de “paix du travail” et le projet de loi sur les conventions collectives, en Revue syndicale suisse, n. 4, 1952. 54 G. AUBERT, L’obligation de paix du travail, in Fiches juridiques suisses, n. 823, 1982, p. 1. 55 G. AUBERT, L’obligation de paix du travail, op. cit., p. 2. 56 Arts. 72.3 y 846.2 Code des obligations. 57 Art. 111 Code des obligations. 58 G. AUBERT, L’obligation de paix du travail, op. cit., p. 6. por lo que los trabajadores corren el riesgo de verse “con las manos atadas” durante la vigencia del convenio colectivo, ya que no tienen seguridad en relación con la admisión de nuevas reivindicaciones, aun cuando las mismas estén justificadas por las circunstancias59. El deber de paz, ya sea relativo o absoluto – en caso de pacto expreso de tregua sindical –, pertenece a las clausulas contractuales. Esto significa que obligan, siempre y en primer lugar, a las partes que han firmado el convenio colectivo. Ahora bien, los miembros de las organizaciones que han firmado el convenio colectivo también se ven obligadas en función de la obediencia de las instrucciones del sindicato al cual pertenecen. Pero también se extiende esta obligación a los trabajadores que no pertenecen al sindicato contratante si los mismos se someten al convenio colectivo60. En cualquier caso, le huelga no tiene ninguna consecuencia sobre el contrato individual de trabajo, ya que la misma provoca la suspensión del mismo. Ahora bien, de frente a una huelga ilegitima, la consecuencia puede llegar hasta el despido del trabajador por haber participado en la misma61. 6.2. La obligación de paz en el ordenamiento jurídico finlandés La obligación de paz en la negociación colectiva finlandesa es un deber estricto y extensivo, siendo una cláusula arraigada y de fuerte impacto en el convenio colectivo. Todo convenio colectivo reconoce el deber de paz durante su vigencia. El sindicato, frente al deber de paz, asume una obligación activa y también una obligación pasiva. Siendo la titularidad del derecho de huelga colectiva, el sindicato debe realizar cuantos comportamientos sean necesarios para activamente impedir que sus afiliados vayan a la huelga, esto es, se trata de un deber de influencia. Asimismo, su obligación pasiva consiste en no participar ni organizar una huelga durante la vigencia del convenio colectivo. En cualquier caso, la responsabilidad en caso de violación del deber de paz siempre recae sobre el sindicato que ha firmado el convenio colectivo, aun cuando no haya participado en ella. En ningún caso, la violación del deber de paz comportara consecuencias sobre el contrato individual de los trabajadores individualmente considerados. La sanción que recae sobre el sindicato, insisto nunca sobre el trabajador, consiste en una responsabilidad económica, que consiste en la exigencia de una multa compensatoria al empresario por la realización de la huelga en violación del deber de paz. Hasta ahora, la cantidad máxima que hasta el momento se ha sancionado consiste en un máximo de 28.300 euros62. 59 G. AUBERT, L’obligation de paix du travail, op. cit., p. 6. 60 Art. 356.b) Code des obligations. 61 P. BOIS, Conflits collectifs de travail et condition du salarié, en XVIII Journée juridique, Mémoires publiés para la Faculté de droit, Genève, 1978, p. 79 ss. 62 N. BRUNN, Collective bargaining and labour disputes in Finland – in the EU context, en Seminario a Valencia, 21 septiembre 2012. II. 1. La obligación de paz en el sistema de relación industriales italiano El deber de paz ha sido un tema del cual, en Italia, la doctrina se ha ocupado y preocupado cíclicamente, sin que, en mi opinión, se haya llegado a un gran consenso que permita establecer una única solución y, tanto menos, llegar a una teoría general. Se ha discutido sobre si el contrato colectivo es capaz o no de generar una obligación de paz por si mismo, esto es, si existe un deber de paz implícito que nace de la existencia de un convenio colectivo cuando en el mismo ninguna clausula haga referencia a dicha obligación. Sobre la materia, como se verá, son dos contrarias las posiciones doctrinales. Asimismo, se ha discutido sobre la posibilidad de incluir en el convenio colectivo un deber de paz explicito o, lo que es lo mismo, un pacto de tregua sindical. Y si, por otro lado, este pacto implica un deber de paz absoluto o relativo. En este parágrafo, mi intención es poner un poco de orden sobre las soluciones a las que ha llegado, en relación con estos interrogantes, la doctrina italiana sin llegar a ser un examen exhaustivo. Este pasaje es necesario para poder determinar, al final, la asunción de responsabilidad en caso de huelga durante la vigencia de un convenio colectivo y las posibles sanciones. Ahora bien, del punto del cual se debe partir es determinar en qué consiste el deber de paz. Este hace 1exclusivamente referencia al hecho de no poder recurrir a la acción directa, como es la huelga. Por lo tanto, el deber de paz, independientemente de si es implícito o explicito, independientemente de si es relativo o absoluto, configura un limite al ejercicio del derecho de huelga, que no al derecho de huelga en si mismo. Y, en mi opinión, esta idea es necesario tenerla presente siempre que se quiera profundizar en el tema de las clausulas de paz sindical. 1.1. La obligación implícita de paz en el ordenamiento jurídico italiano El deber de paz de carácter sindical – y no individual por derivar del contrato de trabajo – implica la imposibilidad de recurrir a la huelga para conseguir la modificación del contenido de un convenio colectivo ante tempus, esto es, durante su vigencia y sin que se produzca una conducta por la contraparte que legitime la resolución del mismo. Tal deber implícito de paz asumiría un carácter relativo, esto es que determinaría una obligación de paz durante la vigencia del convenio colectivo relativa a la imposibilidad de ejercitar una huelga cuyas reivindicaciones sean contrarias al contenido acordado colectivamente. En ningún caso, puede aceptarse un carácter absoluto en caso de obligación implícita de paz sindical. Esta conclusión es pacifica en todos aquellos ordenamientos jurídicos que reconocen un deber implícito de paz derivado del convenio colectivo. En Italia, es clásica la discusión sobre la existencia o no de un deber de paz implícito que deriva del convenio colectivo, esto es si a falta de un pacto o clausula expresa en el convenio colectivo de tregua sindical, se pueda afirmar, en cualquier caso, la existencia de un deber implícito de tregua. Para una parte de la doctrina, existe en el convenio colectivo un deber implícito y automático de paz entendido el mismo «come la tipica obbligazione corrispettiva assunta, quale elemento costitutivo della causa del contratto collettivo, in fondamentale relazione di scambio con quella gravante sulla controparte, di applicare (o meglio, di fare applicare) determinate condizioni di lavoro»63. En este 63 G. GHEZZI, La responsabilità contrattuale delle associazioni sindacali. La parte obbligatoria del contratto collettivo, Giuffrè, Milano, 1963, p. 86. sentido, se entiende que el deber de paz asume un carácter relativo, en cuanto el compromiso de paz hace referencia solo en relación con el contenido del convenio colectivo y, por el contrario, seria admisible el recurso a la acción directa, sin que ello significase una violación del deber de paz implícito, en relación con las materias no reguladas por el concreto convenio colectivo. En resumen, el deber de paz implícito en todo convenio colectivo supone la inadmisión del recurso a la huelga para obtener la modificación o novación del contenido del convenio colectivo mientras está en vigor el mismo. Esta obligación de tregua implícita se defiende, sobre todo, desde un punto de vista civilístico afirmando que el deber de paz debe entenderse implícito en cualquier acto negocial, que deriva de las normales obligaciones de comportamiento que deben asumir las partes contratantes en una relación obligatoria64. Sin embargo, otra parte de la doctrina niega la existencia en el ordenamiento jurídico italiano de un deber implícito de paz65 en virtud de la existencia en el mismo del reconocimiento constitucional del derecho de huelga. Para los defensores de esta teoría, el reconocimiento constitucional del derecho de huelga no es otra cosa que el derecho de «infrangere i patti», por lo que un deber implícito de paz durante la vigencia del convenio colectivo seria absolutamente contrario al derecho constitucional. ¿Qué sentido tendría entonces ser titular de un derecho que permite «infrangere i patti» una vez finalizada la vigencia del convenio colectivo?. La presente tesis no niega el carácter pacificador que deriva de cualquier contrato, pero «[…] ma lo sciopero, come tipico mezzo di tutela sindacale, non può certo esaurirsi in una fase, o punto di passaggio, della più stesa sequenza che culmina nella stipula del contratto collettivo»66. Sin embargo, al igual que esta teoría niega la existencia de un deber implícito relativo de paz, afirma la posibilidad legitima de un deber explicito de paz67. Asimismo, esta doctrina, considera que una posible ley en este sentido seria inconstitucional68. Sobre este aspecto, algún autor entiende que el legislador podría establecer la existencia de un deber implícito de paz que derive de un convenio colectivo durante su vigencia, lo cual no seria inconstitucional, aunque si «politicamente criticabile»69. Se tenga presente cuanto se ha apuntado anteriormente sobre el ordenamiento jurídico español, donde una ley preconstitucional prevé la existencia de una obligación implícita relativa de paz durante la vigencia del convenio colectivo, posteriormente declarada constitucional por el 64 F. SANTORO-­‐PASSARELLI, Pax, pactum, pacta servanda sunt, en Mass. giur. lav., 1971, pp. 371 e 374; L. Riva Sanseverino, Per la validità delle clausole di “tregua” sindacale, p. 372; L. MENGONI, Limiti giuridici del diritto di sciopero, en Riv. dir. lav., I, 1949, p. 246 ss; ID., Il contratto collettivo nell’ordinamento giuridico italiano, en La contrattazione collettiva: crisi e prospettive, Aa.Vv., Franco Angeli, Milano, p. 38 ss; G. ZANGARI, Obbligo di pace sindacale e diritto di sciopero, en Riv. dir. lav., I, 1964, p. 228 ss; ID., Violazione dell’obbligo di pace e responsabilità contrattuale dei lavoratori, en Mass. giur. lav., 1964, p. 382 ss. 65 G. PERA, Sulle clausole di pace sindacale, en Riv. dir. lav., I, 1964, p. 288. El A. escribió «dovere relativo di pace sindacale», pese a que en realidad hiciese referencia a un deber implícito de paz, que son dos términos diversos, en el sentido de que el deber implícito de paz asume un carácter relativo, pero la relatividad no es exclusiva del deber implícito pudiendo ser relativo también el deber de paz expreso, dependiendo del contenido dado por las partes contrayentes. También, R. SCOGNAMIGLIO, La disciplina negoziale del diritto di sciopero, en Riv. dir. lav., I, 1972, p. 351 ss; G. PINO, Conflitto e autonomia collettiva, Giappichelli, Torino, 2005, p. 93. 66 R. SCOGNAMIGLIO, La disciplina negoziale del diritto di sciopero, op. cit. 67 G. PERA, Sulle clausole di pace sindacale, op. cit., p. 290. El A., en este sentido, afirmó que el ordenamiento jurídico italiano permitiría sòlo un deber absoluto de paz sindical. Sin embargo, insisto sobre mi opinión en el sentido de que sigue confundiendo los términos. En mi opinión, en realidad, el A. se está refiriendo al deber explicito, considerando que aquel absoluto es sinónimo de expreso, en cuanto posteriormente habla de «eventualesdovere convenzionale». 68 G. PERA, Sulle clausole di pace sindacale, op. cit., p. 290. 69 G. GHEZZI, La responsabilità contrattuale delle associazioni sindacali. La parte obbligatoria del contratto collettivo, op. cit., p. 122, en nota. Tribunal constitucional, pese a existir, tal y como sucede en Italia, una norma constitucional que expresamente reconoce el derecho de huelga (art. 28.2 CE). La teoría que defiende la existencia de un deber implícito de paz viene justificada, como se ha visto, porque cualquier contrato es visto como instrumento de pacificación, por lo que del mismo se deriva un deber de paz o de respeto. Trasladada esta afirmación al ámbito laboral encontramos una incongruencia, ya que los defensores traduce en el deber implícito de paz que deriva del convenio colectivo como una obligación de abstenerse de recurrir a la huelga durante la vigencia del mismo, mientras que un deber de paz derivado de un contrato individual de trabajo no puede derivar una limitación al derecho de huelga del titular. Por lo tanto, un mismo deber, siempre según esta doctrina, se traduciría en una consecuencia diferente en función del tipo de contrato. Esto es algo inadmisible. En mi opinión, aquel carácter pacificador o de paz que deriva de un contrato o acuerdo hace referencia, no a la posibilidad de ejercer o no una acción directa durante la vigencia del mismo, sino mas bien que las partes, una vez acordado un contenido, ya sea en un contrato individual como en un convenio colectivo, se comprometen a respetar su contenido de buena fe. En resumen, existe un deber de paz implícito en cualquier contrato, pero no esta relacionado con el derecho de huelga. No obstante, según cuanto apuntaba con anterioridad, solo una ley podría establecer lo contrario. 2.2. La obligación explicita de paz o pacto de tregua sindical en el ordenamiento jurídico italiano La doctrina italiana se ha preguntado sobre la licitud de incluir en el convenio colectivo una clausula expresa de tregua o paz sindical. Es evidente que el pacto de tregua sindical implica limitar el derecho de huelga. El cual, en Italia, viene garantizado como derecho fundamental por el articulo 40 de la Constitución, lo que implica la irrenunciabilidad y la indisponibilidad del derecho. Por lo tanto, la aceptación del pacto de tregua comportaría renunciar al derecho de huelga reconocido constitucionalmente. Una tesis radical y minoritaria, y en mi opinión actualmente ya superada70, consideraba que un pacto de tregua sindical seria ilegitimo por ser contrario a la norma constitucional que reconoce el derecho de huelga, ya que una clausula que neutralice el derecho de huelga seria contrario a un sistema, como el italiano, basado en el conflicto71. Sin embargo, tal afirmación no es exacta, según la teoría doctrinal que defiende la legitimidad de estas clausulas limitativas. El pacto de tregua sindical expresamente establecido en un convenio colectivo, en ningún caso, significa una renuncia del derecho de huelga, simplemente implica una transacción temporal, tal y como se acepta en el sistema español. El articulo 40 de la Constitución, en concreto, reconoce preceptivamente el derecho de huelga, pero también prevé expresamente la posibilidad de regular legalmente su ejercicio. Para algunos autores, esta reserva constitucional debe interpretarse de forma amplia, esto es que no solo la ley puede regular el ejercicio del derecho sino también, y en función de la libertad sindical, la negociación colectiva como fuente reguladora en materia de trabajo. De consecuencia, la negociación colectiva tiene legitimidad para regular el ejercicio del derecho de huelga. El pacto de tregua sindical expreso, en ningún caso, puede suprimir el derecho de huelga, puesto que irrenunciable e indisponible, pero puede regular su ejercicio, siempre que no sea contraria a cuanto establecido por la ley72. Y, sobre este punto, se debe recordar que en 70 G. PINO, Conflitto e autonomia collettiva, op. cit., p. 90. 71 U. NATOLI, La c.d. “Friedenspflicht” e il diritto italiano del lavoro, en Riv. giur. lav., I, 1961, p. 321. 72 F. SANTORO-­‐PASSARELLI, Pax, pactum, pacta servanda sunt, op. cit., p. 375. Italia no existe una ley que regule el ejercicio del derecho de huelga en el sector privado, existiendo una normativa solo para el ejercicio de huelga en los servicios públicos esenciales. Una vez aceptada la legitimidad de un pacto expreso de tregua sindical, siempre y cuando su contenido respete el derecho de huelga e implique, simplemente, un limite a su ejercicio, es necesario determinar si este deber de paz sindical asume un carácter relativo o absoluto. Así, en caso de carácter relativo, significaría que la tregua sindical hace referencia solo al hecho de limitar el ejercicio de huelga en caso de reivindicaciones contra el contenido del convenio colectivo. En cuyo caso, no habría diferencia entre una clausula relativa y una clausula implícita de paz sindical. Por el contrario, el carácter absoluto del pacto, significaría la imposibilidad de ejercitar el derecho de huelga, de frente a cualquier tipo de reivindicación, incluso independientemente del contenido del convenio colectivo, durante la vigencia del pacto. Esta ultima posibilidad, se recuerde, es aceptada en algunos ordenamientos jurídicos como el español. 1.2.1. La naturaleza relativa del pacto de tregua sindical El carácter relativo del pacto de tregua sindical viene a limitar exclusivamente el ejercicio de la acción directa respecto de las materias que forman el objeto del convenio colectivo y durante su vigencia, quedando fuera del campo de aplicación del pacto todos aquellos contenido que no aparecen regulados en el correspondiente convenio colectivo. 1.2.2. La naturaleza absoluta del pacto de tregua sindical En Italia, la doctrina difícilmente acepta la naturaleza absoluta del pacto expreso de tregua sindical, esto es aquel deber que limita la huelga mas allá de los contenidos contractuales73. Jurídicamente, se puede justificar la negación del carácter absoluto del pacto de tregua por ser contrario a cuanto establecido en el articulo 1346 del codice civile, el cual establece que el objeto del contrato deber ser determinado o determinable74. 2. Inserción en el convenio colectivo del pacto de tregua sindical La clasificación del contenido del convenio colectivo que goza de un mayor acogimiento gracias a sus «márgenes de credibilidad y comprensibilidad» 75 es la elaborada por la doctrina alemana, la cual ha sido adoptada por la doctrina italiana76, española y francesa. Esta clasificación distingue entre contenido obligacional 73 Así, por ejemplo, el deber de paz en sentido absoluto se afirma por G. ZANGARI, Principi di diritto sindacale nel sistema della Costituzione formale, Giuffrè, Milano, 1962, p. 428 ss; ID., Violazione dell’obbligo di pace e responsabilità contrattuale dei lavoratori, en Mass. giur. lav., 1964, p. 382 ss. Por el contrario, viene negado por G. GIUGNI,, L’obbligo di tregua: valutazioni di diritto comparato, en Riv. dir. lav., I, 1973, p. 14 ss; ID., Diritto sindacale, Cacucci, Bari, 2001, p. 144; G. GHEZZI, Il dovere di pace sindacale, op. cit., pp. 496 y 517; ID., La responsabilità contrattuale delle associazioni sindacali. La parte obbligatoria del contratto collettivo, Giuffrè, Milano, 1963, p. 352 ss; U. ROMAGNOLI, Il contratto collettivo di impresa, Giuffrè, Milano, 1963, p. 217 ss. 74 G. PINO, Conflitto e autonomia collettiva, op. cit., p. 97. 75 G. ZANGARI, Contenuto del contratto collettivo del lavoro, en Nuovo trattato di diritto del lavoro, L. Riva Sanseverino e G. Mazzoni (a cura di), Cedam, Padova, 1971, p. 277. 76 El primer texto italiano que acogía la elaboración de la doctrina alemana se encuentra en G. MESSINA, I concordati di tariffa nell’ordinamento giuridico del lavoro, en Riv. dir. comm., I, 1904, p. 458, también en Scritti giuridici, vol. IV, Giuffrè, Milano, 1948, p. 4. (Schuldrechtliche Teil) y contenido normativo (Normative Teil) 77 . Así, «le régime juridique du contenu des conventions collectives est entièrement dominé par une distinction fondamentale, dont l’élaboration est due, exclusivement, à la doctrine allemande […] que distingue deux parties, dans toute convention collective, l’une, dite “normative”, et l’autre qualifiée de “génératrice d’obligations contractuelles” […]. Cette distinction est absolument capitale, tant pour une claire intelligence de ce qu’est exactement une convention collective, que pour l’analyse de ses effets ainsi que des actions, appelées à sanctionner l’inexécution éventuelle. Elle ne présente donc pas seulement un intérêt intellectuel, qui devrait être “évident”, mais encore un intérêt pratique considérable»78. Esta distinción permite entre partes y sujetos en el convenio colectivo, de forma que se consideran incluidas en la parte obligacional aquellas clausulas que crean derechos y obligaciones cuyos destinatarios directos son las partes contratantes, mientras que las clausulas que conforman el contenido normativo se dirigen a la ordenación de las relaciones individuales entre los sujetos del convenio79. Una vez delimitada la parte normativa y la parte obligacional del convenio colectivo, es necesario determinar dónde se incluye el pacto expreso de tregua sindical. Tal y como hemos visto, el pacto de tregua sindical supone respetar lo pactado en convenio colectivo durante su vigencia, sin que sea admisible una huelga dirigida a alterar el contenido del convenio colectivo. El contenido del convenio colectivo se acuerda entre, por una parte, el empresario, y, por la otra, el sindicato. Esto quiere decir que ambas partes están de acuerdo sobre el contenido una vez finalizada la negociación del convenio colectivo, por lo que no podrán antes de terminar su vigencia modificar el contenido. contrayente consecuencia, el pacto de tregua sindical es un compromiso por parte del sindicato que ha firmado el convenio colectivo, por el que se compromete a respetar lo acordado con el empresario. En ningún caso, un pacto de tregua sindical puede suponer la emanación de obligaciones para los trabajadores individualmente considerados. Por lo tanto, el pacto de tregua sindical debe considerarse incluido en la parte obligacional del convenio colectivo80. Aunque haya alguna voz en la doctrina contraria a esta clasificación, al considerar que la clausula de tregua sindical no se encuentra ni en la parte normativa ni en la obligacional, sino que más bien «si coloca […] al di là di questa distinzione»81. Esta tesis se apoya en cuanto establecido por el Estatuto 77 En realidad, la clasificación del contenido del convenio colectivo entre parte normativa y obligatoria elaborada por la doctrina alemana se basaba en otra precedente de LOTMAR: aquella que distingue entre parte esencial y no esencial. Se puede ver: G. NICOLINI, Funzione integratrice del contratto collettivo, Padova, Cedam, 1974, p. 24. Sobre el origen y la evolución de esta distinción en la doctrina alemana, se puede ver: G. GHEZZI, La responsabilità delle associazioni sindacali: la parte obbligatoria del contratto collettivo, op. cit., p. 8 ss; P. SANDULLI, La contrattazione collettiva e l’azione sindacale di partecipazione, Giuffrè, Milano, 1970, p. 175; G. ZANGARI, Contenuto del contratto collettivo del lavoro, op. cit., p. 300; G. NICOLINI, Funzione integratrice del contratto collettivo, op. cit., p. 11; G. GIUGNI y S. SCIARRA, Contrattazione collettiva, Estratto dall’Appendice del Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1981, p. 8. 78 M. G. DEHOVE, Le droit et la pratique des conventions collectives dans les six Pays de la C.E.E., n. 6, Etudes Série politique sociale, Bruxelles, 1963, p. 45 ss. 79 En Italia, son muchas las contribuciones sobre la delimitación de las partes del convenio colectivo, se pueden citar G. GHEZZI, La responsabilità contrattuale delle associazioni sindacali, Giuffrè, Milano, 1963; M. MARIUCCI, La contrattazione collettiva, Il Mulino, Bologna, 1985; P. LAMBERTUCCI, Efficacia dispositiva del contratto collettivo e autonomia individuale, Cedam, Padova, 1990; F. LUNARDON, Efficacia soggettiva del contratto collettivo e democrazia sindacale, Giappichelli, Torino, 1999. 80 Ene ste sentido, G. GHEZZI, La responsabilità contrattuale delle associazioni sindacali: la parte obbligatoria del contratto collettivo, op. cit., p. 116 ss; G. PINO, Conflitto e autonomia collettiva, op. cit., p. 89. 81 G. PERA, Scritti di Giuseppe Pera. II. Diritto sindacale, Giuffrè, Milano, 2007, p. 1187. El A. considera que se trataría de una «distinzione di comodo» elaborada por la doctrina para entender mejor el fenómeno del pacto de tregua sindical. de los Trabajadores español, el cual no hace referencia en ningún momento a la parte obligacional o normativa del convenio colectivo, salvo cuando establece que el pacto de tregua sindical se considera que forma parte del contenido obligacional. Sin embargo, también se ha avanzado en Italia alguna tesis que niega la inclusión de la clausula de paz sindical en el contenido obligacional del convenio colectivo, pero tampoco formaría parte del contenido normativo, «bensì si colloca […] al di là di questa distinzione»82, incluso porque según dicha teoría tal distinción es «di comodo» 83 elaborada doctrinalmente para entender la responsabilidad en caso de violación del pacto de tregua sindical. Se recuerde que sobre este tema, es decir, sobre la inclusión del pacto de tregua en el contenido normativo u obligacional del convenio colectivo, el Estatuto de los trabajadores español establece expresamente el carácter obligacional del pacto. En cualquier caso, es de aceptación mayoritaria el carácter obligacional del pacto de tregua sindical recogido en un convenio colectivo. Una vez aceptada la inclusión del pacto de tregua sindical en el contenido obligacional del convenio colectivo, es necesario afirmar la responsabilidad del sindicato firmante del convenio y, por lo tanto, comprometido y obligado por el pacto84. En ningún caso, la responsabilidad en caso de violación del pacto de tregua sindical puede recaer sobre el trabajador considerado individualmente. Lo contrario significaría que el pacto expreso de tregua sindical se incorpora en el contenido esencial del contrato de trabajo, consecuencia incompatible con el hecho de aceptar el contenido obligacional del pacto, esto es, que genera obligaciones para las partes firmantes del convenio colectivo. En resumen, el pacto de tregua sindical implica que el sindicato o sindicatos firmantes de un convenio colectivo durante su vigencia no pueden proclamar una huelga que tenga como objetivo alterar lo pactado. En caso de proclamar un huelga durante la vigencia del contrato colectivo cuyo objetivo sea modificar su contenido se considerará como violación del pacto expresamente asumido. El responsable es el sindicato o sindicatos que han incluido el pacto de tregua sindical en convenio colectivo, no serán, por consiguiente, responsables, pese a la declaración de ilegalidad de la huelga por violación del pacto de tregua sindical, ni un sindicato no firmatario ni, cuanto menos, los trabajadores. 4. La salvaguardia constitucional del derecho de huelga y su irrenunciabilidad El derecho de huelga, al estar reconocido por el articulo 40 de la Costituzione, se convierte en un derecho constitucionalmente protegido, pero además se configura como un derecho fundamental85. Estas dos características hacen del derecho de huelga lo que se podría denominar como un “derecho privilegiado” o “perfetto”86 porque ha de ser tutelado por tratarse de un derecho constitucional y fundamental. Se trata, como se apuntada, de un “derecho privilegiado” porque recibe la máxima protección posible y prevista por un ordenamiento jurídico. La norma constitucional, al igual que en otros sistemas jurídicos extranjeros, realiza una reserva de ley, la cual podrá sólo y exclusivamente regular el ejercicio del derecho. De todos es sabido que Italia carece de un desarrollo legislativo sobre este aspecto, salvo en el caso de la huelga en los servicios 82 G. PERA, Sulle clausole di pace sindacale, op. cit., p. 303. 83 G. PERA, Sulle clausole di pace sindacale, op. cit., p. 303. 84 G. GIUGNI, La categoria e la contrattazione collettiva, in Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Firenze, Giuffrè, Milano, 1963, p. 343. 85 Entre otros, P. CALAMANDREI, Significato costituzionale del diritto di sciopero, en Riv. giur. lav., I, 1952, p. 221 ss. SANTORO-­‐PASSARELLI, Composizione delle controversie collettive e diritto di sciopero, Relazione presentata al convegno nazionale di studi sindacali, Tip. Finto, Roma, 1949. 86 F. públicos esenciales. Tal y como ha quedado evidente a lo largo de todo este trabajo, a falta de una ley que regule el derecho de huelga, no cabe otra cosa que la interpretación, ya sea jurisprudencial o doctrinal, pero siempre en el respeto del derecho de huelga constitucional. La posición que ocupa el derecho de huelga en el sistema jurídico italiano lleva a considerar que se trata de un derecho irrenunciable e indisponible87. Esto significa, en primer lugar, que los trabajadores no pueden renunciar, ni siquiera preventivamente, a la titularidad del derecho de huelga ni condicionar de cualquier forma su ejercicio, ya que cualquier acto en este sentido seria nulo. La irrenunciabilidad e indisponibilidad del derecho de huelga, en mi opinión, no impide que la inclusión de un pacto de tregua sindical en un convenio colectivo sea ilegitimo y, por lo tanto, se trate de una clausula nula, ya que con dicho pacto no se produce una renuncia del derecho de huelga. El sindicato es quien pacta con el empresario una clausula de tregua en el convenio colectivo y es el que, como hemos visto, se obliga a respetarlo y el responsable en caso de incumplimiento. Sin embargo, no se trata de una renuncia del derecho, sino que el efecto de tal pacto sea el de «impegno ad una serie di modalità concernenti l’esercizio dello sciopero»88. Y todo ello porque, además, para poder renunciar a un derecho hay que ser titular del mismo y, como veremos, en Italia la teoría mayormente aceptada es aquella que defiende la titularidad individual del derecho de huelga. En consecuencia, quedando claro que una clausula de tregua sindical prevista en un convenio colectivo no podrá limitar el derecho del cual es titular individualmente el trabajador, pudiendo solamente limitar todo aquello que entre en la esfera de su ejercicio que queda en manos colectivas, como podría ser la proclamación o la individuación del interés colectivo que legitime la huelga. Así, una clausula de tregua no podrá impedir que el trabajador decida o no de abstenerse de prestar su actividad laboral ejerciendo su derecho a la huelga. 5. Responsabilidad en caso de violación de la obligación de paz sindical Las asociaciones sindicales que han estipulado el pacto expreso de tregua sindical son a las únicas a las que se les puede imputar la responsabilidad en caso de incumplimiento del pacto en relación con la contraparte, el empresario89. De consecuencia, la asunción de una obligación de paz por parte de las organizaciones sindicales no debería afectar al ejercicio del derecho de huelga de los propios inscritos 90 . La responsabilidad, por ejemplo, puede derivar por el hecho de haber proclamado directamente una huelga violando el pacto de tregua sindical o también cuando, aun sin haber proclamado directamente la huelga, no hayan hecho lo posible por disuadir a sus inscritos, en función del llamado dovere di influire, de abstenerse de una acción directa. Ahora bien, en ningún caso es posible atribuir la responsabilidad en caso de incumplimiento del pacto de tregua a los trabajadores individualmente considerados, es decir, del pacto de tregua sindical no puede derivar una obligación individual para los inscritos al sindicato estipulante91 . En primer lugar, porque el pacto de tregua sindical forma parte del contenido obligacional y, por lo tanto, solo afecta a partes contratantes. Así, de la 87 Entre otros, P. CALAMANDREI, Significato costituzionale del diritto di sciopero, op. cit.; S. GRASSELLI, Indisponibilità del diritto di sciopero, op. cit., p. 221. 88 S. GRASSELLI, Indisponibilità del diritto di sciopero, op. cit., p. 222. 89 G. GHEZZI, Autonomia collettiva, diritto di sciopero e clausole di tregua (variazioni critiche e metodologiche), en Riv. trim. dir. proc. civ., I, 1967, p. 173. 90 G. GIUGNI, L’obbligo di tregua: valutazioni di diritto comparato, op. cit., p. 23. 91 S. GRASSELLI, Indisponibilità del diritto di sciopero, en Riv. it. dir. lav., I, 1965, p. 227. violación de la parte obligacional del convenio colectivo deriva una verdadera y propia responsabilidad contractual de las organizaciones sindicales 92 . En segundo lugar, porque el pacto de tregua sindical conforma un limite, como se apuntaba, al ejercicio del derecho de huelga, que no al derecho mismo, en caso contrario estaríamos frente a un pacto de tregua sindical inconstitucional y, como consecuencia, nulo. Y, siendo el ejercicio del derecho de huelga de carácter colectivo, este no puede traer consecuencias individuales. La responsabilidad de los trabajadores individualmente considerados no puede ser de carácter laboral, si acaso, en función de cuanto venga establecido por los estatutos de cada asociación sindical, la participación por parte del trabajador en una huelga que viole el pacto de tregua sindical podrá acarrear exclusivamente una responsabilidad frente al sindicato al cual resulta inscrito el trabajador, pero no de frente al empresario, ya que insisto sobre el hecho de que tal pacto obliga solo a las partes que lo han estipulado, esto es al sindicato y al empresario. Del pacto de tregua no puede derivar una obligación individual, sino colectiva, de los trabajadores inscritos al sindicato contratante del pacto de tregua93. Si esta claro que por contrato individual no es posible limitar el derecho de huelga en función de la inferioridad económica del trabajador, ni tampoco se puede renunciar individualmente al derecho de huelga, por tratarse de un derecho constitucional y, por ende, cualquier clausula de este tipo contenida en un contrato individual se considera nula94. Y esta situación, general, no puede cambiar solo porque el pacto se articule a través de la mediación de un fenómeno de representación95. Se recuerde, por otro lado, que también en el sistema sindical alemán se excluye la obligación individual de frente a un pacto de tregua, lo único que subsiste en relación con los trabajadores inscritos a la asociación sindical estipulante el compromiso interno entre asociación y asociados. Algunos autores consideran que no responsabilizar de la violación del pacto de tregua sindical a los trabajadores inscritos al sindicato estipulante del mismo vacía de contenido y de interés la propia clausula. Así, algunos extienden la eficacia de la clausula de tregua sindical «sempre e direttamente» 96 también a los trabajadores individualmente considerados, ya sea porque directamente el contenido de la clausula así lo establece, quaestio voluntatis, ya sea porque en función del contrato de representación es claro que el sindicato actúa en la negociación colectiva por mandato y representación de sus propios inscritos97. En este sentido, se afirma que la obligación de paz exigida al sindicato, por la que se compromete al cumplimiento de un determinado comportamiento, no puede excluir n resultado que evidentemente necesita del respeto por parte de individuo del pacto alcanzado por su representante, por lo que la «garanzia» de paz debe ser «comprensiva del comportamento dei soggetti cui spetta in concreto l’esercizio del diritto di sciopero»98. Una solución contraria terminaría por «immancabilmente per svuotare di contenuto le clausole di pace e ridurre l’effettività di 92 G. GHEZZI, Il dovere di pace sindacale, en Riv. trim. dir. proc. civ., I. 1961, p. 457 ss. 93 G. GHEZZI, Autonomia collettiva, diritto di sciopero e clausole di tregua (variazioni critiche e metodologiche), op. cit., pp. 176-­‐177. 94 Por ejemplo, IST. DI DIR. LAV. (a cura di), La categoria e la contrattazione collettiva. Aspetti della problematica contrattuale, Giuffrè, Milano, 1964, p. 352; G. GHEZZI, Autonomia collettiva, diritto di sciopero e clausole di tregua (variazioni critiche e metodologiche), op. cit., p. 175; S. GRASSELLI, Indisponibilità del diritto di sciopero, op. cit., p. 237. 95 G. GHEZZI, Autonomia collettiva, diritto di sciopero e clausole di tregua (variazioni critiche e metodologiche), op. cit., p. 176. 96 G. PERA, Sulle clausole di pace sindacale, op. cit., p. 302. 97 G. PINO, Conflitto e autonomia collettiva, op. cit., pp. 101 y 102. 98 G. PERA, Sulle clausole di pace sindacale, op. cit., p. 302. queste»99. Sin embargo, tal y como afirma quien defiende lo contrario, la posibilidad de obligar a los trabajadores individualmente considerados terminaría por vaciar de contenido propio el derecho de huelga100. Para estos autores, el compromiso frente a una clausula de tregua alcanza no solo al sindicato sino también a sus inscritos en virtud del rapporto di rappresentanza. «In tal modo con l’adesione al sindacato, il lavoratore si impegna ad esercitare il diritto di sciopero solo nell’ambito della disciplina associativa»101. Por otro lado, desde este punto de vista, se entiende que, al ejercitarse el derecho de huelga en el ámbito de la disciplina colectiva que lo regula, la eventual huelga contraria a cuanto establecido colectivamente terminaría por configurar el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores como una libertad102. El intento de responsabilizar a los trabajadores inscritos al sindicato estipulante de una huelga que viole el pacto de tregua sindical, desde mi punto de vista, es demasiado forzado y difícil de sostener jurídicamente. Algunos se concentran, para ello, en argumentar una titularidad colectiva del derecho de huelga, pero creo que la imputación individual o colectiva de la titularidad del derecho nada cambiaria por lo que respecta al tema de la responsabilidad en caso d incumplimiento del pacto de tregua. En mi opinión, la solución no puede buscarse en principios jurídicos, ya que, por un lado, es difícil jurídicamente justificar que los trabajadores inscritos al sindicato que ha estipulado un pacto de tregua se les pueda imputar la responsabilidad en caso de violación del mismo, visto que el derecho de huelga es individualmente irrenunciable, en ningún sentido y frente a ningún caso se puede admitir, y esto es pacifico, una renuncia o una limitación al derecho de huelga en el contrato individual de trabajo103, lo que impide o, cuanto menos dificulta, admitir la disponibilidad del propio derecho al sindicato a través de la inscripción. Y, por otro lado, no incluir a los trabajadores por el incumplimiento del pacto, esto es entender que el pacto no tiene ninguna consecuencia – ni, por lo tanto, ningún beneficio – para los trabajadores inscritos al sindicato estipulante, deja al empresario sin ninguna garantía frente a las posibles huelgas durante la vigencia del convenio colectivo, el cual puede confiar solo en el dovere di influenza del sindicato sobre los propios inscritos. De frente a tal situación, en mi opinión, es necesario establecer dónde radica el interés del sindicato y del empresario en la inclusión de un pacto de tregua sindical en un convenio colectivo. El interés del empresario es claro: no sufrir ninguna huelga por parte de sus trabajadores durante la vigencia del convenio colectivo y este interés tiene que ser algo mas que una limitación al sindicato de no proclamar la huelga, ya que el daño al empresario viene provocado por la actuación de la huelga por parte de los trabajadores y no por la proclamación. Esto significa que para hacer atractivo al empresario un pacto de tregua, este debería, de cualquier forma, influir sobre el comportamiento de los trabajadores individualmente considerados. En contrapartida, a cambio de un compromiso de este tipo, los 99 G. ZANGARI, Violazione dell’obbligo di pace sindacale e responsabilità contrattuale dei lavoratori scioperanti, en Mass. giur. lav., 1964, p. 382 ss. 100 «[…] se fosse possibile inserire nei contratti individuali clausole che condizionano l’esercizio dello sciopero ad alcune modalità di attuazione, i datori di lavoro utilizzerebbero nella maniera più conveniente ai loro fini tale possibilità, perché così facendo limiterebbero fortemente il ricorso allo sciopero. Avvalendosi della loro superiorità economica favorirebbero l’inserzione di queste clausole a ogni livello ed esse diventerebbero presto talmente numeroso nei contratti individuali da limitare assai gravemente il diritto di sciopero; l’articolo 40 finirebbe così con l’essere svuotato di significato». En S. GRASSELLI, Indisponibilità del diritto di sciopero, op. cit., p. 237. 101 G. PERA, Sulle clausole di pace sindacale, op. cit., p. 299. 102 G. PINO, Conflitto e autonomia collettiva, op. cit., p. 103. 103 Una cláusula contractual en este sentido debería considerarse nula, en G. PERA, Sulle clausole di pace sindacale, op. cit., p. 292; G. GHEZZI, La responsabilità contrattuale delle associazioni sindacali. La parte obbligatoria del contratto collettivo, op. cit., p. 174. trabajadores han de recabar algún beneficio. Por lo general, al menos en algunas practicas negociales, como es el caso de España, a cambio de un pacto de tregua sindical el empresario se compromete a no despedir por razones objetivas durante el periodo de vigencia del convenio colectivo. Este seria un acuerdo interno, entre sindicato y empresario, que podría justificar la obligación asumida de no proclamar la huelga durante la vigencia del convenio colectivo. Asimismo, a través de estas cláusulas el sindicato intenta «raggiungere una migliore protezione degli interessi professionali dei lavoratori, ottenendo concreti miglioramenti economici e normativi»104. Este seria, por otro lado, el interés de los trabajadores: la garantía de no sufrir un despido objetivo durante la vigencia del convenio colectivo y, como consecuencia, se verían “moralmente” vinculados al respeto del pacto. Ahora bien, siempre según mi opinión, en caso de incumplimiento del pacto de tregua por producirse una huelga durante la vigencia del convenio colectivo, para el sindicato supondría la asunción de la responsabilidad frente al empresario, mientras que los trabajadores inscritos al sindicato no se les podría imputar ninguna responsabilidad por parte del empresario. Eso si, la violación del pacto haría decaer el compromiso asumido por el empresario a cambio del mismo, esto es que a partir de su incumplimiento seria posible, siempre y cuando se dieran los requisitos, que se efectuara un despido objetivo en la empresa. En resumen, los trabajadores no serian responsables de la violación del pacto frente al empresario, pero el paraguas de protección frente a un despido objetivo que les podía ofrecer el pacto de tregua, a partir de su incumplimiento decaería. La opinión proyectada puede justificarse si lo ponemos en relación con la indennità di vacanza contrattuale. En este caso, parece que el Acuerdo interconfederal prevé una sanción “individual” dirigida a los trabajadores que durante un determinado periodo ejerciten su derecho de huelga. Dicha sanción consiste en la pérdida de la indennità. En tal caso, se establece a través de un pacto un limite absoluto y temporal al ejercicio del derecho de huelga, dirigido no a las asociaciones sindicales sino a todos los trabajadores. En principio, la consecuencia en caso de violación del pacto puede hacernos pensar en una sanción por ejercitar el derecho de huelga. Sin embargo, la indennità di vacanza contrattuale no es otra cosa que la contraprestación ofrecida por el empresario a cambio de comprometerse a no acudir a la huelga durante el periodo concreto de negociación del nuevo convenio colectivo. No se trata, por lo tanto, de una sanción en sentido técnico individual, sino que quien pierde el derecho a dicha indennità es el sindicato que proclama la huelga durante el periodo di vancanza contrattuale. Ahora bien, quien se beneficia económicamente de aquella indennità no es directamente el sindicato, sino que se destina a los trabajadores, estos son los que pierden la oportunidad de recibir la indennità por no haber respetado el pacto, pero no son destinatarios de una verdadera sanción por haber ejercitado su derecho de huelga. Una justificación diferente seria contraria al sistema actual italiano. Cierto es que se podría considerar como un premio por no ejercitar la huelga, pero no se trata de una verdadera renuncia al derecho de huelga, tanto es así que los trabajadores no vienen sancionados en sentido técnico, ni siquiera individualmente – aunque sufren las consecuencias indirectamente –. En realidad, la sanción se dirige a los sindicatos y consiste en la pérdida del beneficio económico que afecta a todos los trabajadores, tanto si han ejercitado como si no su derecho de huelga, este hecho demuestra que la responsabilidad en caso de huelga no la asumen los trabajadores individualmente considerados, pese a que si sufren las consecuencias de la misma, aun cuando no hayan participado en la huelga. En resumen, como se puede observar, la dinámica de la indennità di vacanza contrattuale demuestra 104 S. GRASSELLI, Indisponibilità del diritto di sciopero, op. cit., p. 215. como la violación de un pacto de tregua perjudica de forma indirecta a los trabajadores individualmente considerados y condiciona, en cierta medida, su derecho de huelga. Llegados a este punto en el que hemos delimitado la responsabilidad en caso de violación del pacto de tregua, excluyendo a los trabajadores afiliados al sindicato estipulante, es necesario analizar si el resto de trabajadores, esto es aquellos no sindicalizados, se les puede solicitar alguna responsabilidad. Es obvio que siguiendo la línea hasta aquí defendida resultaría difícil encontrar cualquier responsabilidad en el resto de trabajadores, visto que ni siquiera se puede argumentar una relación de representación con el sindicato estipulante del pacto y con lo que, ni siquiera, se puede demandar un deber de influencia por parte del sindicato hacia estos trabajadores no afiliados al mismo. Sin embargo, aquellas teorías que afirman la responsabilidad solidaria de los trabajadores afiliados al sindicato estipulante, pretenden también una responsabilidad del resto de trabajadores en virtud de las reglas de aplicación del convenio colectivo. Así, se entienden vinculados al respeto del pacto de tregua a todos aquellos trabajadores que, independientemente de su afiliación sindical, se les aplique los beneficios previstos en el concreto convenio colectivo. Como consecuencia, tanto los trabajadores no afiliados al sindicato estipulante del convenio colectivo como aquellas asociaciones que no han formado parte en la redacción del convenio se verán obligados por el pacto de tregua sindical, siempre y cuando se de una manifestación tacita de adhesión al contenido del mismo105. En mi opinión, esta dinámica seria actuable si así lo dispusiese una norma o si se firmasen convenios colectivos según la normativa legislativa, tal y como sucede en otros ordenamientos jurídicos donde la eficacia erga omnes del convenio colectivo permite dicha conclusión. Sin embargo, en Italia no es posible argumentar una solución de este tipo hasta cuando no se aplique el articulo 39 de la Costituzione. Así, por ejemplo en España, de frente a convenios extraestatutarios, esto es aquellos convenios que no han respetado la normativa establecida en el Estatuto de los trabajadores y, por lo tanto, no gozan de eficacia general, el pacto de tregua sindical solo vinculara a la asociación sindical contratante. 6. Sancionabilidad en caso de violación del pacto de tregua sindical Tal y como se ha mencionado, jurídicamente, solo puede admitirse la responsabilidad del sindicato estipulante en caso de violación de un pacto de tregua sindical, aunque si también, como se decía, indirectamente pueden sufrir las consecuencias de tal violación, los trabajadores individualmente considerados. En este epígrafe nos interesa analizar las consecuencias en caso de incumplimiento de lo pactado. Se discute en doctrina si las consecuencias de una huelga que viola un pacto de tregua sean o no la ilegitimidad de la misma. De frente a un sistema de eficacia contractual general, la respuesta podría ser mas sencilla, ya que al vincular el pacto a todo sindicato, aun cuando no haya formado parte de la firma del convenio colectivo, es evidente que la huelga que incumple el mismo daría lugar a una huelga ilegitima. A la misma solución se llegaría en aquellos ordenamientos jurídicos que reconocen un deber de paz implícito, donde frente a una huelga novatoria, la consecuencia es la ilegitimidad de la misma. Se recuerde, por ejemplo, cuanto explicado del caso español. Ahora bien, en Italia, la situación es diferente porque como se sabe el convenio colectivo solo vincula a las partes contratantes, por lo que el tanto el pacto de tregua sindical, cuya legitimidad se acepta sin reparos por la doctrina italiana, como el deber de paz implícito, en caso de aceptar su existencia, solo vinculan a las asociaciones sindicales contrayentes. Esto significa que, de 105 P. TOSI, Contrattazione collettiva e governo del conflitto, en Lo sciopero: disciplina convenzionale e autoregolamentazione nel settore privato e pubblico, Giuffrè, Milano, 1989, p. 100. frente a un mismo convenio colectivo, si la huelga incumple el pacto de tregua expreso contenido en el mismo podría declararse ilegitima, mientras que si la misma es proclamada por un sindicato no contrayente, podría ser legitima. Es decir, que en Italia se daría la paradoja de una misma situación puede producir dos consecuencias diferentes en función de quien promueva la huelga. Esto hace preguntarse sobre la oportunidad de declarar ilegitima una huelga en la que pueden verse involucradas asociaciones sindicales que no participaron en su acuerdo. Por otro lado, hay que traer a colación el hecho de que en Italia sólo se considera ilegitima aquella huelga que perjudica la productividad de la empresa. Y, además, a diferencia de cuanto sucede en otros ordenamientos jurídicos, como el español, no existe en el sistema italiano una norma que haga referencia al deber de paz por lo que la ilegitimidad de la huelga, cuya declaración produciría consecuencias legales, no tendría una base normativa106. Sin embargo, puede llegar a la conclusión de que en caso de violación del pacto de tregua, la asociación sindical que se hubiese comprometido por dicho pacto y haya participado en su incumplimiento contractual, será responsable y susceptible de ser sancionada, aun cuando la huelga fuese legitima. Y, como consecuencia, seria posible, en el ámbito de una concreción obligatoria la responsabilidad patrimonial del sindicato en relación con la contraparte del convenio colectivo107. Asimismo, la falta de cumplimiento de lo pactado en convenio colectivo por parte del sindicato estipulante provocaría la pérdida de los derechos concedidos a cambio del compromiso asumido por el sindicato. Considero, que en este caso, seria posible que incluso se perdieran aquellas mejoras de derechos individuales concedidas a cambio del pacto. Esto no entiendo que sea una sanción que deriva del derecho de huelga, sino que deriva del mismo incumplimiento del pacto. Ahora bien, frente a una huelga en la empresa, si la asociación sindical estipulante del convenio colectivo no viola el pacto de tregua, esto es ni proclama ni participa en la misma, el empresario no podrá ni responsabilizar ni sancionar a esta asociación porque en su relación con la misma, por parte del sindicato, se ha respetado el compromiso asumido y, por lo tanto, por parte de la empresa también tendrá que respetarse sin que ello pueda significar una pérdida de aquellos derechos concedidos a cambio del pacto. Y, esto, será así aun cuando en la huelga hayan participado trabajadores inscritos a las asociación sindical contratante. Lo contrario, es decir, sancionar la actuación individual, seria contrario al derecho de huelga constitucionalmente reconocido. En esta situación, el sindicato solo seria responsable de su dovere di influiré, si se demuestra que ha realizado todos aquellos actos necesarios para “influir” sobre la decisión de no participar en tal huelga de sus inscritos, entonces no se le podrá solicitar ninguna responsabilidad, ni acarrear ninguna sanción. Cuestión diferente es que estos trabajadores puedan asumir alguna responsabilidad, no ya frente al empresario, sino a su propio sindicato, pero se trataría de una responsabilidad extracontractual que queda fuera del ámbito laboral. Una diversa solución podría defenderse, pero para ello seria necesario que los convenios colectivos tuvieses una eficacia erga omnes, algo que, hasta ahora, no sucede en Italia. 7. Relativa escasa importancia de la cuestión de la titularidad individual o colectiva del derecho de huelga 106 Si la huelga fuese considerada ilegitima, los trabajadores huelguistas serian responsables de una violación contractual. 107 F. SANTORO-­‐PASSARELLI, Pax, pactum, pacta servanda sunt, op. cit., p. 375; S. GRASSELLI, Indisponibilità del diritto di sciopero, op. cit., p. 231. Tradicionalmente, la doctrina italiana se ha debatido sobre la cuestión de la titularidad del derecho de huelga, al igual que en otros países del entorno europeo. La cuestión de la titularidad del derecho de huelga ha surgido y surge – recientemente con el caso Fiat – en relación con las necesidades de regular el conflicto. La discusión sobre el tema de la titularidad se debe a la vaguedad, al respecto, de la norma constitucional en la definición del derecho de huelga. En este sentido, la norma constitucional italiana permite tanto suponer la titularidad individual del derecho de huelga como la titularidad colectiva. Aunque, el uso por parte de la norma constitucional de una formula impersonal, puede hacernos pensar sobre la intención de excluir la “sindicalización” del conflicto. No obstante, tal afirmación es solo una suposición sin fundamento absoluto jurídico. En España, al contrario, el texto constitucional parece inclinarse por la titularidad individual, al reconocer el derecho a la huelga «a los trabajadores». Pese a que algún autor entiende que la titularidad es colectiva al mencionar a los trabajadores en plural 108 . Es obvio que el constituyente, con la reserva de ley del articulo 40, pretendía del legislador la solución sobre la titularidad del derecho de huelga, como indicaba, por ejemplo, una sentencia del TC donde se indicaba que la reserva de ley tiene «per oggetto il diritto di sciopero in genere e, quindi, appare suscettibile di rivolgersi a ciascuno degli elementi che entrano a comporlo, compresi in esso anche i soggetti che ne possono essere titolari»109. Y, así ha sucedido con la ley sobre la huelga en los servicios públicos esenciales 12 junio 1990, n. 146. La teoría clásica, en Italia, y mayoritaria es aquella que reconoce la titularidad individual del derecho de huelga, pero de ejercicio colectivo. Esto puede considerarse contradictorio, ya que el derecho necesita para ser actuado de la característica colectiva en su ejercicio110. Tal opción doctrinal interpretativa responde a una lógica de política del derecho. Y, para otros, se trataría de una herencia de la vieja concepción de la huelga como libertad de la persona111 . Por ello, otra parte de la doctrina aboga por una titularidad colectiva del derecho de huelga. El que la titularidad sea individual impide que el trabajador pueda renunciar o disponer del derecho, tal y como se ha dicho, cualquier renuncia al derecho de huelga realizada en contrato colectivo será considerado nula. Sin embargo, en virtud de las clausulas de tregua sindical, es legitimo que el derecho de huelga puede venir limitado colectivamente. Así, las teorías que afirman la titularidad colectiva se basan, entre otras cosas, en el hecho de la legitimidad de las clausulas de paz que disponen colectivamente del derecho de huelga. Mantener la titularidad individual, siempre según esta corriente doctrinal, haría difícil justificar la legitimidad de aquellas clausulas que limitan el ejercicio del derecho de huelga112. Por otro lado, la doctrina que se inclina por reconocer la colectividad del derecho de huelga, considera la autolimitación contractual como un arma que tiene como objeto alcanzar mayores ventajas para los trabajadores113. En concreto, se apuesta por un derecho el de huelga necesario para presionar a la contraparte, de forma que se utiliza como un derecho realmente negociable. Según esta visión, las clausulas de tregua se encuadrarían en la parte normativa, y no solo obligatoria. Esto provocaría una responsabilidad directa del trabajador individualmente considerado en caso de violación de las clausulas frente al empresario, lo que supondría un incumplimiento contractual. En mi opinión, esta 108 C. PALOMEQUE LÓPEZ, Ámbito subjetivo y titularidad del derecho de huelga, op. cit. 109 STC 13 diciembre 1962, n. 123. 110 M.G. GAROFALO, Sulla titolarità del diritto di sciopero, en Giorn. dir. lav. rel. ind., n. 39, 1988, p. 574. 111 G. PINO, Conflitto e autonomia collettiva, op. cit., p. 132.
112 G. PERA, Il diritto di sciopero, op. cit., p. 449 ss; G. PINO, Conflitto e autonomia collettiva, op. cit., p. 150 ss. 113 A. ZOPPOLI, La titolarità sindacale del diritto di sciopero, Jovene, Napoli, 2006. solución puede tener consecuencias ilógicas, ya que basta con que el incumplimiento se realice por parte del sindicato, al ser el titular del derecho de huelga, para que sufran las consecuencias del incumplimiento también los trabajadores. Se piense, por ejemplo, en el caso de la indennità di vacanza contrattuale, la cual se pierde individualmente con independencia de haber participado o no en la huelga. En cambio, para la corriente doctrinal mas tradicional, el derecho de huelga es un derecho absoluto de libertad para la defensa de intereses fundamentales de la persona, esto es, un derecho de titularidad individual, pero de ejercicio colectivo. Sobre la base de esta doctrina, las clausulas consistirían en la asunción de una obligación relativa a comportamientos reconducibles a la asociación sindical, no se trataría de un acto de disposición del derecho de huelga, cuya titularidad corresponde al propio trabajador114. Por este motivo, las asociaciones sindicales asumen un deber de influencia, en relación con sus inscritos. Asimismo, para tal doctrina, las clausulas se incluirían en la parte obligatoria del convenio colectivo. En mi opinión, discutir sobre la posibilidad de considerar colectiva la titularidad del derecho de huelga, en Italia, es cuanto menos extremamente difícil dada la presencia de un escenario sindical fragmentado y de una representatividad sindical incierta. Por todo ello, es casi una pérdida de tiempo discutir sobre la titularidad del derecho de huelga hasta que no se resuelvan y definan los grandes problemas del sistema sindical típicamente italiano. En cualquier caso, el tema de la titularidad no cambia nada en relación con el objeto del presente estudio, ya que son legitimas aquellas clausulas de tregua sindical pactadas en un convenio colectivo, tanto si la titularidad es individual como si es colectiva, y en ningún caso pueden limitar el derecho de huelga, aun cuando la titularidad fuese colectiva, así entiendo yo, visto que se trata de un derecho fundamental constitucional. Asimismo, independientemente de la titularidad, en ningún caso será responsable en caso de violación de un pacto de tregua el trabajador individualmente considerado, pues al ser materia de la parte obligacional empeña solo a las partes estipulantes. En resumen, por lo que respecta a las clausulas de tregua sindical discutir sobre el tema de la titularidad individual o colectiva del derecho de huelga carece de valor, pues inclinarse por una o por otra teoría no provocaría ningún cambio respecto a las posibles consecuencias frente a una violación de la obligación de paz y respecto hasta dónde podría limitar el pacto el derecho de huelga que, no debe olvidarse, se trata de un derecho constitucionalmente reconocido y tal valor constitucional-­‐fundamental no varia en función de su titularidad. En relación con el deber de paz, una vez analizada la situación de la titularidad del derecho de huelga, considero que la protección en el ejercicio del derecho no cambia tanto si la titularidad es individual como si es colectiva. Además, si pasamos a analizar algunos ejemplos de la realidad italiana, podemos concluir que la titularidad del derecho, hasta ahora, se ha manejado en función de cuanto política e ideológicamente interesa. Esto abunda sobre la idea del ámbito en el que nos movemos en el tema de la huelga y de las cláusulas limitativas, esto es que en función del contexto la solución, a falta de legislación, puede ir hacia una dirección o hacia otra. 114 G. Giugni, 2010