CONCEPTO 240 DE 2006 (4 de mayo) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Bogotá D.C., CONCEPTO SSPD-OJ-2006-240 POMPILIO GARCIA VEGA División Gestión de Información y Regulación Jefe de División CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S.A. ESP Estación la Uribe, Vía Panamericana Manizales, Caldas pgarcia@chec.com.co REF: Su solicitud de consulta(1) Se basa la consulta objeto de estudio en determinar “si las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarias (Industria Eléctrica y Actividades Inherentes) están obligadas a pagar la contribución? Si la respuesta es no, bajo que norma se podría sustentar la exoneración, ya que en las exenciones que hace la ley taxativamente sobre quienes están exentos del pago de este tributo, no aparecen las empresas de SPD, o bajo que norma o criterio podríamos eludir nuestra calificación de industria o comercio?”. Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, estableció la contribución de solidaridad. La Ley 286 de 1996 “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994” sobre el carácter de dicha contribución, señaló en su artículo 5 lo siguiente: “ARTÍCULO 5o. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales. (...) Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. (...)”. El 6 de diciembre de 2005, el Viceministro de Minas y Energía expidió la Circular No. 18078, dirigida a todas las empresas comercializadoras de energía eléctrica con el fin de precisar el cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios señalados en la Ley 142 de 1994 y en la misma indicó entre otros aspectos, los siguientes: “(...) 1. La contribución de solidaridad es un impuesto de carácter nacional con destinación específica para cubrir subsidios y es obligatorio su pago por parte de los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, y por parte de las empresas prestadoras del servicio facturarla y recaudarla. 2. Los usuarios de los sectores industriales y comerciales y los estratos 5 y 6, cualquiera sea su naturaleza, pública o privada, son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad. 3. Vale decir que las empresas o entidades públicas o privadas de orden nacional, departamental, municipal o distrital que desarrollen actividades industriales y/o comerciales (como bancos, empresas de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, empresas de telecomunicación, escenarios deportivos, centros recreativos, aeropuertos, mataderos, cementerios, centros religiosos, cajas de compensación, etc) están obligadas al pago de la contribución de solidaridad sobre el valor del consumo del servicio y las empresas que les prestan el servicio deben facturarla y recaudarla. (...) 5. Los sujetos cobijados por la exención establecida en el artículo 89.7 de la Ley 142/94 son tres tipos: 1- Entidades prestadoras de servicio de salud, tales son los hospitales, las clínicas, los puestos y centros de salud, cualquiera que sea su naturaleza, pública o privada, con o sin ánimo de lucro; 2- Entidades prestadoras del servicio de educación sin ánimo de lucro, tales como los centros educativos; 3- Entidades asistenciales sin ánimo de lucro, es decir que presten servicio de asistencia como protección a los niños, a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los de estado de indigencia y a los de la tercera edad. (...)”. Esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2002-045 y ratificado a través del Concepto SSPD-OJ-2005-049, señaló: “La Constitución de 1991 al regular en capítulo separado el tema de los servicios públicos domiciliarios lo hizo bajo el entendido que el constituyente desechaba la doctrina clásica del “servicio público” que entendía que este era asimilable a “función administrativa”, y, en su lugar, optó por un esquema en el cual el Estado da paso a la participación de los particulares en la prestación bajo un esquema de competencia. En efecto, al consignar las normas básicas en el capítulo V del Título XII dentro de lo que se conoce como “Constitución económica” el constituyente se inclinó por un sistema de mercado celosamente intervenido a través de las dos expresiones clásicas de policía administrativa: regulación y control. (...) Por lo que resulta claro que la tratarse de un asunto de mercado sus operadores cualquiera sea su naturaleza jurídica- son, por supuesto, considerados como agentes del mismo en su condición de industriales y comerciales(2). En otras palabras, se trata de sociedades dedicadas a la industria y el comercio sometidas a un régimen jurídico especial. De manera que al derogar el Decreto 847 de 2001 el Decreto 3087 de 1997(3), quedan vigentes todas las demás disposiciones y dado que las E.S.P. realizan actividades de tipo comercial o industrial son por lo tanto sujetos del factor de contribución, de conformidad con lo señalado por el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5 de la Ley 286 de 1996”. Y la Corte Constitucional mediante sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía, sobre el tema del pago de la mencionada contribución consideró: “(...) Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones: - Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga. - Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago. Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así: - Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos. - Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores. - El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes. - La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. - El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado...”. Conforme a lo anterior, las empresas de servicios públicos que prestan el servicio de energía eléctrica son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad, toda vez que cumplen los requisitos antes mencionados, y además no fueron exentas por el legislador del pago de dicho impuesto. Cordialmente, GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica 1 Preparado por MARÍA EUGENIA SIERRA BOTERO, Abogada Oficina Asesora Jurídica. Reparto 395 TEMA: CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD.-Las ESP son sujetos pasivos Ratificación Línea Conceptual: SSPD-OJ 2005-049 y SSPD-OJ-2002-045 2 Según el artículo 18 de la Resolución CREG108 de 1997 los suscriptores o usuarios no residenciales se clasificarán de acuerdo con la versión vigente de la "clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividades económicas", CIIU, de las Naciones Unidas. El acto regulatorio exceptúa a los suscriptores o usuarios oficiales, especiales, otras empresas de servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán de manera separada. 3 En el parágrafo 2° del artículo 6o del Decreto 3087 de 1997 excluía de la base gravable de contribución de solidaridad, aquella parte de los consumos de gas combustible y energía eléctrica que las empresas prestadoras de servicios públicos utilicen para desarrollar su objeto social, específicamente las actividades inherentes a la prestación del propio servicio. Además, la norma establece que se deben facilitar las condiciones a la empresa que preste el servicio, para que al facturar se distinga entre el total de los consumos, aquellos destinados a la prestación del servicio. Adicionalmente el parágrafo 3º de la disposición en cita establecía que las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de agua potable y saneamiento básico que produzcan, como autogeneradoras, marginalmente energía para la operación de sus sistemas, la producción de esta energía no estará sujeta al pago de contribución de solidaridad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 164 de la Ley 142 de 1994.