Breves Notas sobre Provimentos Antecipatórios

LA TUTELA CAUTELAR EN EL
DERECHO PROCESAL CIVIL BRASILEÑO
MÁRCIO LOUZADA CARPENA
Doutorando em Direito Processual Civil
Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da
PUC/RS
Advogado em Porto Alegre e Brasília.
ABSTRACT:
This paper is committed to the study of an specific branch of Civil Procedural Law, that is the
procedure known as provisional remedy in the Brazilian Judicial System, as it is regarded
from the standpoint of the general theory concerning this matter.
Brasil adoptó, en su Código Procesal Civil de 1973 (art. 796 al art. 888), la
perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tutela cautelar, primeramente
desarrollada por los estudios de Giuseppe Chiovenda , Piero Calamandrei
Carnelutti , considerándola un tertium genus
y Francesco
de proceso, de carácter instrumental y
provisional, destinado a, con base en cognición sumaria, alejar un daño capaz de comprometer
la utilidad de la prestación jurisdiccional en un proceso de conocimiento o de ejecución ya
abierto o que va a serlo.
Así, en el derecho brasileño la tutela cautelar se desarrolla al lado del proceso
de conocimiento y de ejecución, garantizando el resultado provechoso de ambos.
Se considera que el pleito preventivo se fundamenta en la perspectiva de
tiempo que es inexorable a la tutela jurisdiccional satisfactiva. Ya que los procesos de
conocimiento o de ejecución necesitan razonable espacio temporal para que se desarrollen
hasta alcanzar su objetivo y debido a la constatación de que, en ese período, pueden ocurrir
determinados hechos capaces de perjudicar la pretensión material deducida antes que sea
satisfecha, se lanza mano de una tutela preventiva, de seguridad, con el objetivo de justamente
alejar los daños derivados de esa demora natural, asegurando la incolumidad del posible
resultado positivo de la acción satisfactiva.
La dilación del tiempo para que se obtenga el resultado final de la prestación
jurisdiccional es cuestión que no se puede alejar de la misma disposición jurídica moderna y
fundamentalmente procesual la cual se preocupa con la dialéctica procesual, la amplia
defensa, el respeto a los plazos mínimos, etc. Como ya hizo notar Frederico Marques, el
proceso “por ser actum trium personarum e instrumento de la composición de litigios, a fin de
que se le de a cada uno lo que es suyo, no puede desarrollarse con esa rapidez y de manera
repentina”, quedando evidente que, entre el pedido inicial y la entrega, por el juez o tribunal,
de la prestación jurisdiccional, no hay condiciones de eliminarse la dilación de tiempo.
Así, en razón de la imposibilidad temporal de prestación jurisdiccional
imediata - que es natural y que no se puede alejar del estado de derecho apoyado en la
contestación a la demanda y en el debido proceso legal - y de la propia máxima de Giuseppe
Chiovenda de que “la necesidad de hacerse uso del proceso para obtener razón no debe
resultar en daño para quien tiene razón”, se abre espacio para una tutela y para un proceso
preventivo con el único propósito de alejar el peligro de daño (que resulta de la natural
demora en el arreglamiento del derecho material), garantizando la utilidad de eventual
resultado positivo al autor de la acción satisfactiva aunque sin intervenir, como regla , en el
mérito del derecho material deducido en esa.
A través del proceso cautelar, "litisregúlase" la situación fáctica, vale decir, el
Poder Judicial, mediante requerimiento, emite mandamiento provisional - que no
necesariamente debe ser el mismo requerido por la parte - con el objetivo de proteger la
eficacia de una posible y plausible decisión positiva a ser por él dictada en otro proceso, el
cual recibe la denominación de principal. La "litisregulación" es “regulación provisional de
una situación de hecho que se encuentra sub judice.” Ella tanto puede ser para alterar cuanto
para mantener determinada situación fáctica. Es de Joses Maria Rosa Tesheiner la correcta
percepción de la "litisregulación" como fenómeno de orden procesal que no debe ser
confundido con el mérito del proceso que extinguiría el conflicto, como equivocadamente
aseguró Francesco Carnelutti , en teoría que él mismo rechazó posteriormente.
El proceso cautelar tiene la finalidad de asegurar, de garantizar, el eficaz
desarrollo del proficuo resultado de las otras dos funciones (cognición y ejecución) y, por lo
tanto, contribuye mediatamente para el alcance del escopo general de la jurisdicción, como ya
señalaba Enrico Túlio Liebman . Con la acción cautelar, no se compone el pleito judicial, sino
que tan sólo se aleja el peligro de daño al eventual derecho subjetivo de la parte requeriente.
Mientras que en el proceso principal (conocimiento o ejecución), se busca la
satisfacción del derecho material de la parte, en el cautelar se desea tan sólo asegurar utilidad
a la eventual decisión dictada en ese proceso principal; vale decir, se protege el propio
proceso contra riesgos diversos que pueden ocurrir, no solo ajenos a la voluntad de las partes
y resultantes del tiempo y demora en el desarrollo del litigio, sino que también de la malicia
de uno de los litigantes, hecho ese, desafortunadamente, no raro en la vida forense.
La tutela cautelar busca dar protección, seguridad, formalizándose como
importante instrumento para firmar eficacia y efectividad a la actividad jurisdiccional:
eficacia, porque se muestra capaz de garantizar la materialización, concretización, satisfacción
de un derecho, cuando reconocido judicialmente; efectividad, pues, a través de ella, el proceso
principal como instrumento, se presenta completo a punto de hacerse más eficiente y rápido,
propiciando una satisfacción más justa y rápida del derecho material. En el fondo, la tutela
cautelar siempre detendrá carácter dúplice representado por la eficacia y efectividad que
propicia a la actividad jurisdiccional.
Se puede afirmar que ese tertium genus de proceso asegura la propia prestación
de la Justicia. Permite que sea establecida protección a una situación fáctica vivenciada a
punto de impedir que, caso el Poder Judicial reconozca la legitimidad del derecho material
reclamado, venga a ser imposible, extremadamente más difícil o más oneroso extraer, en el
plan material, efectos positivos de la decisión dictada. Verbi gratia, de nada vale la sentencia
que juzga procedente la acción de reivindicación de bien, si el objeto reivindicado fue
destruído por acto doloso del requerido, antes de satisfecho el derecho del autor.
Como bien enseña Piero Calamandrei, el despacho cautelar favorable busca
salvaguardar el imperium iudicis, vale decir, busca impedir que la soberanía del Estado, en su
más alta expresión que es la justicia, se reduzca a una atrazada e inútil expresión verbal.
La tutela preventiva es instrumento para garantizar el resultado útil del pleito
judicial principal, buscando alejar situación capaz de perjudicar su eficacia práctica . En la
calidad de medio empleado para asegurar la utilidad de otro proceso, que puede ser de
conocimiento o de ejecución, no busca satisfacer el autor con la entrega del derecho material,
sino que tan sólo proteger el resultado que ese pleito judicial pueda eventualmente alcanzar.
Del hecho de ser instrumental y auxiliar de otro orden
- teniendo una
instrumentalidad calificada o elevada al cuadrado en el lenguaje de Calamandrei -, nace la
afirmación de dependencia del proceso cautelar al proceso llamado principal, no se
concebiendo la existencia de aquél bajo forma aislada, sola, satisfactiva del derecho material.
Más que en cualquier otro momento histórico, se evidencia en Brasil la procedencia del
binomio indivisible cautelar-principal, con eje en la instrumentalidad, quedando
definitivamente enterradas las teorías que lo rechazaban.
Podemos desdoblar, como lo hace Donaldo Armelin, tres aspectos que se
destacan en el proceso cautelar: a) garantía adicional a la eficacia de la prestación de la tutela
jurisdiccional satisfactiva, siempre que exista la posibilidad de ocurrir daño grave o de difícil
reparación; b) es medio para asegurar la propia justicia en el proceso, con la manutención del
equilibrio entre los litigantes; c) auxilia a suplir las deficiencias del proceso vehiculador de
una pretensión a la tutela jurisdiccional satisfactiva, de cognición plena y demorada, donde el
factor tiempo es maximizado en beneficio de una prueba amplia, por lo general demorada.
Siempre que se vislumbre el riesgo de hacerse inocua la disposición judicial
dictada en proceso de conocimiento o ejecución, en virtud de acontecimientos fácticos,
previos a la satisfacción del derecho plausible, es posible el manejo de la tutela preventiva. El
riesgo de la demora (periculum in mora) asociado al "fumus boni juris" autoriza que se haga
uso de proceso propio con el fin de proteger eventual decisión futura a favor del requeriente.
Sin embargo, en este punto el tema merece cuidado. Cuando se habla de
periculum in mora, en último análisis se está hablando no de simples demora, morosidad,
retraso de la prestación jurisdiccional en el proceso principal, sino que de “recelo
fundamentado de que ocurran acontecimientos perjudiciales a la utilidad pragmática de la
eventual decisión positiva dictada en este proceso principal, antes de la satisfacción del
posible derecho afirmado por la parte, cuando reconocido, haciendo, por conseguiente, inocua
la actividad jurisdiccional desarrollada”. Ningun proceso es imediato, el tiempo siendo factor
inherente a él. El periculum in mora debe ser comprendido, por lo tanto, como el temor de
daño antes que se logre alcanzar la satisfacción del derecho, siendo posible, es evidente, que
eso se deba también a la demora exagerada de determinado proceso, pero el periculum in
mora no resulta necesariamente de ello. De hecho, eso se evidencia cuando se observa la
posibilidad de manejo de acciones cautelares en procesos rápidos o aun antes de la
distribución de determinada acción. Periculum in mora debe ser visto, pues, como periculum
damnum irreparabile.
El fumus boni juris se constituye en la plausibilidad del derecho que el autor
afirma tener; dicho derecho solo necesita parecer probable, verosímil ante la argumentación y
el conjunto probatorio aportado por el requeriente. No se trata, de forma alguna, de certeza
cuanto al derecho afirmado por el requeriente, siendo suficiente la posibilidad de su existencia
.
La acción cautelar consiste en el derecho de “asegurar que el proceso pueda
lograr un resultado útil.” Se entiende por resultado útil aquel que se demuestra provechoso,
siendo productivo en la práctica, o sea, capaz de satisfacer, de forma más completa y en el
más corto espacio de tiempo posible, la pretensión deseada en el plan material.
De todos modos, se puede sostener que dicho tipo de tutela busca
esencialmente impedir que el jurisdiccionado sienta aquella terrible sensación de "ganar y no
llevar". Al fin y al cabo, ¿de qué sirve, por ejemplo, una sentencia otorgando el derecho a un
crédito, si el deudor, para frustrarla, ya se deshizo de todo el patrimonio que tenía, capaz de
satisfacer la decisión dictada?
Desde hace mucho, ya enseñaba el maestro Piero Calamandrei que la
naturaleza arbitraria de la medida cautelar provisional es de tal orden que ella, más que hacer
justicia, contribuye para garantizar su eficaz funcionamiento, asumiendo, de forma objetiva, el
carácter de tutela imediata con vistas a asegurar la eficacia del procedimiento substancial
definitivo, que, a su vez, es un medio, por excelencia, para aplicación del derecho.
En último análisis, la tutela cautelar corresponde al derecho de la parte de
instigar el órgano judicial a tomar medidas para eliminar o alejar menaza de peligro de
perjuicio iminente e irreparable al resultado positivo del proceso que cuida de un derecho
afirmado, aunque no reconocido. Es justamente debido al hecho de tal derecho no haber sido
reconocido que la orden cautelar tendrá carácter meramente provisional y preventivo, no
satisfactivo.
La esencia de la tutela preventiva se encuentra en la no "satisfactividad" y en la
no entrega de la pretensión material. Ella ocurre como mero instrumento para garantizar que
la actividad jurisdiccional en que se busca dicha pretensión material no sea perjudicada por
determinada situación previsible y tendente a ocurrir. Alejar el peligro de daño, proteger,
proveer seguridad al pleito, esa es la ideia de la medida cautelar; satisfacer la pretensión
material se encuentra en otro plan y, por así decir, en otro proceso - principal, ya interpuesto o
que aun lo va a ser -, no siendo lícito al cautelar, sobretodo frente a la actual conyuntura del
sistema procesal, actuar en esta perspectiva.
Es imperioso enfatizar que a través de la reforma por la que pasó el Código
Civil en 1994, se introdujo en el plan jurídico brasileño la figura de la “anticipación de tutela
del derecho material” (art. 273) , eliminándose de un golpe la pretérita anomalía de la
aceptabilidad, por parte de determinada doctrina y jurisprudencia, de “acciones cautelares
autónomas y desvinculadas” (acciones falsamente cautelares) justo para suplir una falta de
legislación específica que autorizara la anticipación de los efectos de la pretensión material en
los casos donde no se podría negar imediatamente la tutela jurisdiccional.
De ese modo, se puede consignar que pretensiones sumarias y satisfactivas del
derecho material hasta son aceptadas en el derecho brasileño, no bajo forma cautelar, sino
que de otro instituto de urgencia denominado “anticipación de tutela” (art. 273), cuyos
requisitos autorizantes son bastante más contundentes que aquellos exigidos para el
deferimiento de la tutela meramente preventiva, vale decir, el fumus boni juris y el periculum
damnum irreparabile. En el plan jurídico interno hay un tipo de “tutela de urgencia”, del cual
la “cautelar” y la “anticipación de tutela” son especies, con notables diferenciaciones. Las
acciones de arresto, secuestro, inventario de bienes, entre otras, son hipótesis típicas de
acciones cautelares, dado que se destinan tan sólo a asegurar resultado probable de otro
proceso; a través de ellas no se entrega a la parte demandante el bien de la vida de forma
definitiva. Por otro lado, la acción para prestación provisional de alimentos busca entregar
mensualmente, de forma irrepetible, precisamente el bien de la vida objeto del derecho
material, constituyéndose en hipótesis típica de anticipación de la tutela material pretendida;
aqui hay satisfacción, ya que se entrega el mismo bien que es pretendido en el plan material.
Sea como fuere, cabe consignar que dentro de la perspectiva esbozada en el
derecho brasileño, la importancia del despacho cautelar favorable propiamente dicho parece
evidente, ya que garantiza la propia eficacia de la jurisdicción, protegiéndola contra los
efectos del tiempo, siendo imposible concebirse un sistema procesal civil moderno, eficiente y
eficaz sin su presencia. No se trata de mero instituto procesal tangencial y de poca valía, sino
que de poderoso e inamovible instrumento sin el cual el acceso a la Justicia, como garantía
constitucional, quedaría perjudicado.
El acceso a la Justicia no representa solamente el derecho que tiene el
jurisdiccionado de recurrir a ella cuando sienta sus derechos violados, sino que también, y
sobretodo, el de obtener tutela efectiva de forma menos gravosa posible. En ese diapasón, el
despacho cautelar favorable, como medio de propiciar seguridad al resultado útil de la
prestación judirisdiccional satisfactiva, evitando que sea frustrada o retardada, demuestra ser
herramienta indispensable . Tiene razón José Roberto dos Santos Bedaque, al enseñar que “no
se puede hablar de acceso a la orden jurídica justa y a la tutela jurisdiccional efectiva donde
no exista sistema de garantía para la utilidad del resultado”. La proteción provisional al
derecho afirmado, hasta que la entrega de la tutela definitiva se presente viable,
“preservándolo de los males muchas veces irreparables causados por el tiempo, constituye
garantía inherente al debido proceso constitucional.”
BIBLIOGRAFIA:
ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. Revista da procuradoria geral do
estado de São Paulo. São Paulo. p. 124. 23. jun., 1985.
ASSIS, Araken. Antecipação da tutela. ALVIM, Teresa Arruda, org. Aspectos polêmicos
da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
_____________ Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas. Revista
jurídica, ano 48, n. 272, p. 8, jun. 2000
BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Porto Alegre: Fabris, 1985.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias
e de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998.
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Tradução: Luiz Abezia e Sandra
Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1,2,3.
_____________ Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução: Carla
Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servanda, 2000.
CARNELUTTI, Francesco. Derecho y processo. Tradução: Santiago Sentis Meleno. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa –America, 1981.
_____________Diritto e processo. Nápole: Morano, 1958.
_____________Instituições do processo civil. Campinas: Servanda, 1999. v. 1,2,3.
_____________Lezioni di diritto processuale civile. Pádua: Cedan, 1920.
______________Sistema de direito processual civil. Tradução: Hiltomar Martins Oliveira. 1ª. ed.
São Paulo: Classic Book, 2000. v. 1,2,3,4.
______________Sulla responsabilità per esecuzione del seqüestro. Rivista di diritto processuale
civile, 1925, II, 185.
CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2ª.
Edição. 2004.
______________ Da efetividade do processo de execução: alterações dos arts. 652, 737 e 739 do
código de processo civil. Rev. Ajuris, Porto Alegre. Ajuris, ano 26, n. 77, p. 380, mar., 2000.
______________Medidas liminares no processo cautelar. Revista jurídica, Porto Alegre, ano 47, n.
263, p. 5, set. 1999.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução: Paolo Capitanio. 1ª. ed.
Campinas: Bookseller, 1998. v. 1,2,3.
______________Principii di diritto processuale civile, reimpressão, Nápoles, 1965.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987.
______________Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.
_____________O regime jurídico das medidas urgentes. Revista Jurídica, Porto Alegre: Notadez,
ano 49, nº 286, ago. 2001.
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.
LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. 8ª.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
v. 8, t. 1.
______________Processo cautelar. Revista de processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 11,
n.44, out-dez., 1986.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Do arbítrio à razão: reflexões sobre a motivação das sentenças. Revista de
processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 8, n. 29, p. 79, jan.-mar., 1983.
______________Eficácia e autoridade da sentença. Tradução: Alfredo Buzaid e Benvindo Aires.
3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
_____________Manuale di diritto processuale civile. Ristampa da 2ª. ed. 1966, v. 1.
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
_____________Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Fabris, 1994.
_____________Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1974. v. 1,2,4.
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1976. v. 3,12.
_____________Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970-1976. v. 1.
MOREIRA José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 3ª. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1978. v. 5.
______________Novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 18ª. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1996.
NERY JUNIOR, Nelson. Do processo cautelar. Revista de processo, São Paulo, Revista dos
Tribunais, ano 10, n.39, p.178 e ss, jul.-set.,1985.
PISANI, Andréa Proto. Chiovenda e la tutela cautelare. Rivista di diritto processuale. Padova:
Cedam, ano 23 (segunda série), n. 1, 1988.
PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. 2ª. ed. Actualizada por Victor A.Guerrero
Leconte, Buenos Aires: Editar, 1969.
ROSEMBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. 1ª ed. Buenos Aires, 1958. v. III.
SILVA, Ovídio Baptista da. A ação cautelar inominada no direito brasileiro. 1ª.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1979.
______________As ações cautelares e o novo processo civil. Porto Alegre: Sulina, 1973.
______________Do processo cautelar. 1ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996.
TESHEINER, José Maria Rosa. Antecipação de tutela e litisregulação: estudo em homenagem a
Athos Gusmão Carneiro. Revista jurídica, Porto Alegre, Notadez, ano 48, n. 274, p. 38, ago. 2000.
______________Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993.
______________Medidas cautelares. São Paulo: Saraiva, 1974.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de tutela e medidas cautelares, tutela de
emergência. Revista jurídica, Porto Alegre, Notadez, ano 46, n. 253, p. 25, nov., 1998.
______________Processo Cautelar. 16.ed. São Paulo: Leud, 1995.
_______________ Tutela antecipada. Revista jurídica, Porto Alegre, Notadez, ano 45, n. 232, p. 6,
fev. 1997.
_______________Tutela antecipatória e tutela cautelar. Revista dos tribunais, São Paulo, Revista
dos Tribunais, ano 56, n. 742, p.42, ago., 1997.
TOMASSEO, Ferrucio. I provvedimenti d’urgenza. Padova: Cedam, 1983.