Bogotá, D.C., Señor ANDRÉS FELIPE ROCHA LAVERDE Calle 93 B No. 13-30 Oficina 107 Ciudad. Ref: Es viable que una sociedad colombiana tenga el cien por ciento de la inversión extranjera y otros temas. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2006-01-082069 mediante la cual formula las siguientes consultas: 1. Los requisitos para que una sociedad colombiana con capital extranjero pueda funcionar en el país, considerando para el efecto que se trata de una sociedad anónima, dedicada a actividades de comercialización de servicios cuyo capital en un ciento por ciento pertenece a sociedades anónimas extranjeras. 2. Cuales son las obligaciones de los inversionistas extranjeros en relación con el registro de la inversión y el procedimiento a seguir. 3. En relación con el nombramiento de un apoderado en Colombia, en los términos del artículo 15 del Decreto 2080 de 2000, solicita que se le informe lo siguiente: a) Cual es el alcance de la condición de apoderado del inversionista, es decir, ¿el apoderado pasa a ser, en el caso expuesto, el representante legal de la sociedad constituida con capital extranjero? o, más bien, ¿es el representante del inversionista extranjero en las asambleas de la sociedad? o, éste apoderado solamente se refiere a la inversión como tal y a las responsabilidades relacionadas con el registro de la inversión ante los intermediarios y autoridades cambiarias? b) De acuerdo con la Ley, ¿Cuáles son los deberes y responsabilidades de este apoderado? ¿puede llegar a responder patrimonialmente como consecuencia de esta condición? ¿en que casos? c) Este apoderado debe cumplir con el requisito de ser abogado? (me refiero a lo expuesto por esa Superintendencia en concepto 220-66566, del 22 de diciembre de 2004). d) El poder con el que actúa este apoderado debe ser un poder general? Si se trata de poder especial, ¿Cuáles son las facultades que se le debe otorgar?. Sobre el particular, para responder el primer interrogante, sea lo primero manifestarle que si su interés es constituir una sociedad anónima en la que todos los inversionistas sean extranjeros, me permito manifestarle que legalmente no existe restricción alguna para ello; para tal efecto, deberán tenerse en cuenta los lineamientos previstos en el Código de Comercio, dentro del marco legal, contenido en el artículo 110 y siguientes del mismo (Decreto 410 de 1971), en el que se precisan aspectos propios de la constitución y funcionamiento de las mencionadas sociedades, las que conforme al artículo 116 ibídem, no podrán iniciar actividades en desarrollo del objeto social, sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya aportes de inmuebles. De otra parte, le informo que la Superintendencia de Sociedades de acuerdo con los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, tiene a su cargo la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales; en este sentido, cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria, está inspeccionada por este organismo sin perjuicio de que a su vez, por encontrarse incursa en cualquiera de las causales de vigilancia previstas en el Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997, o en los presupuestos previstos en los literales a), b), c) y d) del artículo 84 de la referida ley, pueda resultar vigilada por esta Superintendencia, evento en el cual, el representante legal procederá a remitir al Grupo de Trámites Societarios, la siguiente documentación: 1- Copia auténtica de la Escritura Pública de Constitución de la compañía, así como de sus reformas, si las hubiere. 2- Copia de los Estados Financieros que conllevan la ocurrencia de la respectiva causal de vigilancia debidamente certificados. 3- Certificado reciente de existencia y representación Legal, expedido por la Cámara de Comercio Correspondiente. 4- Pagar una contribución establecida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 222 de 1995. Para tal efecto deberá comunicarse con el Grupo de Cartera de la Entidad a los teléfonos 2201000 extensión 2001, una vez haya remitido la información financiera a que hace mención el numeral 2. Ahora bien, si la inquietud planteada en el segundo interrogante, se circunscribe a las obligaciones y a los trámites que debe cumplir la sociedad colombiana en la que participan únicamente como socias sociedades extranjeras, le informo que los inversionistas extranjeros deberán tener en cuenta las directrices previstas en el estatuto de inversiones internacionales, contenido en la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, modificado por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, a su vez modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, en el que en su artículo 3º, dispone que son inversiones de capital del exterior, la directa y la de portafolio; dentro de la primera, se incluye la adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos de capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, para lo cual, de acuerdo con el artículo 8º, el inversionista deberá efectuar el registro de la inversión de acuerdo con los procedimientos previstos en la Circular DCIN 083 del 21 de noviembre de 2003, emanada de la Junta Directiva del Banco de la República. En relación con el nombramiento del apoderado, tema que corresponde al tercer interrogante, (literal a)) en el sentido de determinar si el mismo pasa a ser el representante de la sociedad constituida con capital extranjero, debe responderse negativamente, puesto que de ser ello así desvirtuaría el principio contenido en el artículo 98 del Código de Comercio, en cuanto que la sociedad una vez constituida forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados; en consecuencia el apoderado del inversionista, deberá actuar como su representante en el país y en tal sentido ceñirse a las facultades que le hubieran sido conferidas en el poder otorgado. Vr.Gr. representarlo en las reuniones de asamblea, así como frente a las autoridades ante las cuales el inversionista deba actuar por razón de la realización de la inversión en Colombia, como el Banco de la República, ante la cual es preciso registrar la inversión cuando a ello haya lugar o actualizar el correspondiente registro. La respuesta al punto contenido en el literal b), es necesario enmarcarla dentro del contrato de mandato, por lo cual, es preciso remitirse al artículo 2150 del Código Civil, que al respecto dispone: “ El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato” . Al respecto, reconocidos tratadistas como el doctor César Gómez Estrada en su obra “ de los principales contratos civiles“ , señala en la página 385 que el mandato es un contrato y que como tal supone el acuerdo de voluntades entre el comitente de un lado, que es quien confiere el encargo, y el procurador, apoderado o mandatario, de otro, que es quien lo acepta y agrega a su vez, que de la facilidad con la que la ley entiende producido ese acuerdo de voluntades, puede afirmarse que el mandato constituye el mas consensual de los contratos. El análisis del referido precepto, analizado desde el punto de vista del negocio jurídico de inversión extranjera realizado a través de la adquisición de acciones, participaciones, cuotas o derechos en una sociedad, tiene origen en la declaración de cambio que el declarante de la referida operación, debe suscribir con un intermediario cambiario, actuación respecto de la cual la ley presume que quien actúa como declarante es el representante del inversionista y por ende debe responder por el cumplimiento de las obligaciones que de este acto se deriven en forma solidaria con su mandante. Así lo confirma tanto el Estatuto de Inversiones Internacionales, cuando el artículo 5 del Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, dispone: “ Los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión responderán solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de registro de que trata el presente decreto” , como el Artículo 1° de la Resolución 8, cuando dispone: “ Los residentes en el país y los residentes en el exterior que efectúen en Colombia una operación de cambio, deberán presentar una declaración de cambio en los términos de la presente resolución. ………….. La declaración de cambio deberá presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la operación, su representante, apoderados generales o mandatarios especiales aunque no sean abogados. La declaración de cambio se presentará en formularios debidamente diligenciados donde se consignará la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación, en los términos que determine el Banco de la República. Las calidades de representante legal, apoderado o mandatario especial se presumirán en quienes se anuncien como tales al momento de presentar la declaración de cambio. “ En lo que corresponde al literal c), se reitera lo dicho en el oficio 220-66566 del 22 de diciembre de 2004, en cuanto a que el apoderado designado por el inversionista extranjero debe ser un abogado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24 de la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, cuando señaló que "de conformidad con los artículos 48 y 65 del Código de Procedimiento Civil; 28 numeral 1º; 477, 1287 y siguientes del Código de Comercio; artículos 368, 370, 572 y 576 del Estatuto Tributario, las demás normas concordantes y las que las sustituyan o modifiquen, los inversionistas de capital del exterior deberán nombrar un apoderado." Ahora bien, el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, cuando dispone que tal obligación deberá cumplirse en los términos de la legislación Colombiana, reitera el presupuesto consagrado en la Resolución 51, en cuanto que quien se designe como apoderado, deberá ostentar la calidad de abogado en los términos de los artículos 48 y 65 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, respecto del literal d), sea lo primero observar que de acuerdo con el artículo 25 del C.C.A., los conceptos que con carácter general y en abstracto profiere esta Superintendencia con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, están circunscritas al ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, según los términos de los artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y demás normas concordantes, por lo que no es posible pronunciarse sobre los asuntos relacionados con los contratos que celebran los particulares, como en este caso, el contrato de mandato, respecto del cual solo las partes pueden determinar si se otorga un poder con carácter general o especial y cuáles son las facultades que el poderdante dispone otorgarle al mandatario. En los anteriores términos han sido atendidas sus inquietudes, anotándole que la respuesta a las mismas tienen los efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, FERNANDO JOSÉ ORTEGA GALINDO Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. Nit. Código Trámite Código Oficina Disquette Iniciales 2006-01-082069 830.003.213 8001 220 2/06 M-0279