Atribución legal preferente a la madre para el cuidado personal de

Ausenc ia de finic ión legal de “Familia”: Aproximación desde la Constituc ión
Política y legislación vigente
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y es deber del Estado darle
protección y propender al fortalecimiento de ésta. Así lo consagra la Constitución
Política de la República en su artículo 1°. Sin embargo, el texto constitucional no
define un concepto que delimite el contenido de la familia que el Estado debe
fortalecer y proteger. En la doctrina nacional no hay consenso respecto del c oncepto
de familia que acoge la Constitución Política. Así, para algunos debe ser la familia
matrimonial, mientras que para otros comprende también a la no matrimonial.
La legislación tampoco entrega una def inición o concepto de familia, salvo la
referenc ia del artículo 815 del Código Civil. Sólo de la revisión de algunos textos
legales se podría inferir que el alcance del concepto de familia, respecto de estos
textos específicos, podría exceder a la familia matrimonial, pues consideraría entre
sus miembros a los convivientes, ex convivientes, ex cónyuges, hijos de filiación no
matrimonial, personas adultas mayores o en situación de discapac idad a cargo del
grupo familiar, entre otras.
Tabla de contenidos
Introducción .............................................................................................. 1
I. Reconocimiento constitucional de la familia ................................................. 1
II. Referencias a la familia en la legislación nacional .......................................... 3
1. Ausencia de definición legal.................................................................... 3
2. Disposiciones legales referidas a la familia ................................................ 3
III.
Debate en la doctrina nacional.............................................................. 5
Introducc ión
A solicitud de la Comisión de Familia y Adulto Mayor, se analiza el concepto y
alcance que la Constitución Política y diversos cuerpos normativos oto rgan a la
“familia”.
I.
Reconocimiento constitucio nal de la familia
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Es deber del Estado darle
protección y propender a su fortalecimiento. Así se consagra en el artículo 1°,
incisos 2° y 5° la Constitución Política de la República (CPR) 1 .
1
C onstitución Política de la República: Artículo 1º, inciso 2º: “La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad”. Inciso 5º: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población
y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los
Elaborado para la Comisión Familia y Adulto Mayor de la Cámara de Diputados, en el marco de la
discusión del Boletín N°9119-18, de reforma integral al sistema de adopción, en Primer Trámite.
Biblioteca del Congreso Nacional. Paola Truffello G., Asesoría Técnica Parlamentaria. ptruffello@bcn.cl,
Anexos: 3185. 21/07/2015.
2
El Tribunal Constitucional ha señalado que el artículo 1° de la CPR constituye una de
las disposiciones que configuran “principios y valores básicos de fuerza obligatoria
que impregnan toda la Constitución de una finalidad humanista que se irradia en la
primacía que asignan sus disposiciones a la persona humana (…)” 2 . Se trata de
principios y valores que constituyen mandatos expresos para gobernantes y
gobernados (…) 3 .
Si bien e l texto constitucional se refiere a la familia como “el núcleo fundamental de
la sociedad”, no precisa en qué consiste una familia, es decir, no se pronuncia sobre
un concepto que delimite el contenido de la familia que el Estado debe fortalecer y
proteger.
Según las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución
(CENC), en la sesión 191ª 4, se acordó la redacción actualmente vigente en los
incisos 2 y 5 del artículo 1º en los siguientes términos 5: “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad y el Estado la protegerá y pro penderá a su
fortalecimiento”.
En dicha sesión se debatió sobre la pertinencia de reconocer o no en el texto
constitucional a la familia basada en el matrimonio indisoluble, como aquella a la
que el Estado estaba llamado a fortalecer y proteger.
Silva Bascuñán 6 consigna que el debate giró en torno a la “manera más adecuada de
propender a que, por una parte, el fortalecimiento de la familia descanse
sustancialmente en el matrimonio y, por otra parte, que, en cuanto corresponda en
justicia, sea tomado en cuenta el hecho de los hogares formados al margen de la
institucionalidad matrimonial o de aquellos en que no conviven ambos cónyuges”.
Según Barrientos 7 es indiscutible, conforme a la historia f idedigna de su
establecimiento, que la CPR asumió el matrimo nio como causa generadora de la
familia. Sin perjuicio de ello, el autor precisa que no fue objeto de debate expreso,
si el texto constitucional consideró al matrimonio como la única causa de
constitución de la familia.
sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional”.
2
STC 1.185, cc. 11 y 12. Navarro Beltrán, Enrique y C armona Santander Carlos (Editores) “Recopilación
de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-2011) Cuadernos del Tribunal Constitucional N° 45,
Año 2011, pp. 21 y 22.
3
Ibídem.
4
Sesión
disponible
en:
http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_VI_Comision_Ortuzar.
pdf (Julio, 2015).
5
El actual artículo 1 inciso 2° y 5° de la CPR constituyó entonces constituyó el inciso 2° del artículo 2 del
texto inicial del anteproyecto.
6
Silva Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Segunda Edición. Editorial
Jurídica de Chile. 1997, p. 39.
7
Barrientos Grandon, Javier y Novales Alquézar, Aránzazu. “Nuevo derecho matrimonial chileno”. Lexis
Nexis, 2004, p. 15 y sgtes.
3
II.
Re fere ncias a la familia en la le gislación nacional
1.
Ausenc ia de de finic ión le gal
El ordenamiento jurídico nacional no contempla una def inición o concepto de familia,
salvo, como sostiene Del Picó, la “remota y limitada” referencia del artículo 815 del
Código Civil 8.9 En efecto, el Código Civil no define la familia entre las normas
referentes a ella, sino al tratar los derechos de uso y habitación, hace una mención
a quienes la comprenderían.
A continuación, se revisan algunas disposiciones legales que se refieren a la familia
o grupo familiar en nuestro ordenamiento jurídico.
2.
Disposiciones le gales re feridas a la familia
2.1.
Artículo 815 Código Civil
El artículo 815 del Código Civil, a propósito de la extensión de los derechos de uso y
habitación, se refiere a quienes comprenderían la familia.
En lo particular, dicha norma dispone que los derechos de uso y habitación se
limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador, en las que se
comprenden las de su familia.
A continuación, el inciso 3° del artículo dispone que: “ la familia comprende al
cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los
que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende
asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además,
las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de
éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.”
2.2.
Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil (2004)
La Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil, dispone en su artículo 1: “La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia”.
Dicha disposición, al referirse al matrimonio como base principal (y no única) de la
familia, reconocería también a otros tipos de familia como objeto de protección del
Estado, entre ellas, la no matrimonial.
8
En Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2000 del Ministerio de Justicia.
Del Picó Rubio, Jorge. “Evolución y actualidad de la concepción de familia. Una apreciación de la
incidencia positiva de las tendencias dominantes a partir de la reforma del derecho matrimonial chileno”.
Revista Ius el Praxis (online), 2011, vol.17, n.1 [citado 2015-07-21], p. 36. Disponible en:
9
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122011000100003&lng=es&nrm=iso (Julio,
2015).
4
2.3.
Ley N° 20.066 de Viole ncia Intra familia r (2005)
La Ley N° 20.066 de Violencia Intrafamiliar (VIF) establece en su artículo 2 el deber
del Estado de adoptar las medidas conducentes a garantizar la vida, integridad
personal y seguridad de los miembros de la familia.
Por su parte, el artículo 5 establece el ámbito de protección de la ley, disponiendo
que constituye violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o integridad
física o psíquica de: “quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o
una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad
en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o
de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia intrafamiliar
cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un
hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada
que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del
grupo familiar”.
De esta forma, la Ley VIF reconoce como grupo familiar objeto de su protección a:
los cónyuges, convivientes, ex cónyuges, ex convivientes, parientes por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer
grado inclusive del cónyuge o conviviente, adulto mayor o persona con discapacidad
bajo el cuidado o dependencia de algún integrante del grupo familia r.
2.4.
Ley N° 20.830 que c rea e l Ac uerdo de Unión Civ il (2015)
La Ley N° 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil, con vigencia diferida a Octubre
de 2015, lo define como “un contrato celebrado entre dos personas que comparten
un hogar con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida
afectiva en común, de carácter estable y permanente” (artículo 1). Los contrayentes
se denomina n “convivientes civiles” y son equiparados a los cónyuges en diversos
efectos jurídicos que recaen sobre estos últimos.
Esta ley tuvo su origen en los Boletines N° 7011-07 y 7873-07 refundidos. Ambas
iniciativas hacen mención en sus fundamentos a la importancia de la familia.
Concretamente el Mensaje Presidencial (Boletín N° 7873-07) reconoce entre sus
fundamentos, que la familia se expresa de diversas maneras, distinguiendo a la
familia tradicional o nuclear, la monoparental, extendida, de convivientes y aquellas
formadas por parientes consanguíneos.
En su artículo 24, la ley hace aplicable a los “convivientes civiles” lo que se disponga
para los “convivientes” (u otra expresión que pueda entenderse referida a ellos) en
leyes y reglamentos. Al respecto, debe tenerse presente que la legislación ha ido
introduciendo la figura del “conviviente” en diversas materias. En algunas, la ha
equipara do al cónyuge (violencia intrafamiliar y figuras penales, entre otros),
mientras que en otras, la regulación exige la concurrencia de requisitos adicionales
para otorgar al conviviente determinados benef icios (previsión y seguridad social,
por ejemplo).
5
2.5.
Decreto Ley N° 3.500 que establece nuevo sistema de pe nsiones
(1980)
El artículo 5 del Decreto Ley N° 3.500 que establece nuevo sistema de pensiones,
establece los beneficiarios de la pensión de sobrevivencia. Para ello, se ref iere a “los
componentes del grupo familiar del causante”, entiendo por tal: el o la cónyuge
sobreviviente, los hijos de filiación matrimonial, de f iliación no matrimonial o
adoptiva, los padres y la madre o el padre de los hijos de f iliación no matrimonial
del causante.
La Ley N° 20.830 que crea el AUC incluyó en este grupo al “conviviente civil
sobreviviente”.
2.6.
Decreto con Fuerza de Ley N° 150 sobre prestaciones familia res
(1981)
El artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 50 de 1981 del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social sobre Prestaciones Familiares 10, establece los causantes
de “Asignación Familiar”, entre ellos se considera a las siguientes personas (algunas
de ellas deben cumplir determinados requisitos para ser t itular del derecho): la
cónyuge, los hijos, los nietos y bisnietos huérfanos o abandonados, la madre viuda,
los ascendientes mayores de 65 años.
III.
Debate en la doctrina nacional
A nivel doctrinario, se ha discutido respecto de si la familia que debe proteger el
Estado, es la matrimonial u otro tipo de familia 11.
Para algunos, como Hernán Corral y Hugo Rosende 12, el concepto constitucional de
familia no puede ser otro que aquel fundado en el matrimonio. Sostienen que, si la
CPR no lo precisó fue por su obviedad, y que los textos internacionales coinciden en
10
Decreto con Fuerza de Ley N° 150 de 1981 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de las normas sobre Sistema único de prestaciones familiares y
sistema de subsidios de cesantía para los trabajadores de lo s sectores privado y público, contenidas en
los Decretos Leyes N°s 307 y 603, ambos de 1974. Artículo 3: “Serán causantes de asignación familiar:
a) La cónyuge y, en la forma en que determine el reglamento, el cónyuge inválido; b) Los hijos y los
adoptados hasta los 18 años, y los mayores de esta edad y hasta los 24 años, solteros, que sigan cursos
regulares en el enseñanza media, normal, técnica, especializada o superior, e instituciones del Estado o
reconocidos por éste, en las condiciones que determine e l reglamento; c) Los nietos y bisnietos,
huérfanos de padre y madre o abandonados por éstos, en los términos de la letra precedente; d) La
madre viuda; e) Los ascendientes mayores de 65 años; f) Los niños huérfanos o abandonados, en los
mismos términos que establece la letra b) de este artículo y los inválidos que estén a cargo de las
instituciones mencionadas en la letra f) del artículo 2°, de acuerdo con las normas que fije el reglamento,
y, g) Los menores, en los mismos términos que establece la letra b) de este artículo, que hubiesen sido
confiados al cuidado de personas naturales en virtud de una medida de protección dispuesta por
sentencia judicial”.
11
Ramos, Pazos Rene. “Derecho de Familia” Tomo I, Editorial Jurídica de C hile, 2007, p. 10 y sgtes.
12
Corral Talciani, Hernán y Rosende Álvarez, Hugo, citados en Ramos Pazos Rene. “Derecho de Familia”.
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2007,p. 10 y sgtes.
6
considerar a la familia como una institución íntimamente relacionada con el derecho
a contraer matrimonio.
Para otros, como Gonzalo Figueroa, Jorge Ovalle y Carlos Peña 13, la CPR, en tanto
no distingue, co mprende a ambos tipos de familia, matrimonial y no matrimonial,
existiendo, además Tratados Internacionales vigentes en Chile, que prohíben
discriminar entre los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, lo que por tanto
impediría al texto constitucional hacerlo.
Según Ramos 14, la discusión sobre el alcance del concepto de familia, quedó
superada con las leyes N° 19.947 de Matrimonio Civil y N° 20.066 de Violencia
Intrafamiliar.
Esta opinión se podría ver reforzada por la Ley N° 20.830 recientemente aprobada
que crea el Acuerdo de Unión Civil, la que reconociendo en sus fundamentos las
diversas expresiones de familia, regula los efectos jurídicos derivados de la vida
afectiva en común, estable y permanente de dos personas.
Por su parte, en la discusió n legislativa del proyecto de ley que creó el Acuerdo de
Unión Civil, la profesora Carmen Domínguez 15 manifestó que la Ley N° 19.585 no
sólo igualó a los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, sino que además
derogó la porción conyugal y estableció una serie de medidas que favorecían la
situación del cónyuge sobreviviente. La historia de la Ley N° 19.585, señaló da
cuenta que esta modif icación se realizó con el objeto de fortalecer el matrimonio, y
con ello la familia, siendo hasta hoy, el único gran beneficio que el matrimonio
otorga a los contrayentes.
Asimismo, la profesora Domínguez sostuvo que otorgar a los Tribunales Familia el
conocimiento de los conflictos que surjan entre quienes estén vinculados por un
Acuerdo de Vida en Común (como originalmente se denominaba al Acuerdo)
constituye una contradicción pues éste no es un estatuto de familia sino un contrato
que regula relaciones patrimoniales entre dos personas y que se rige por las reglas
generales de la contratación, ni siquiera su término debe ser decidido por resolución
judicial. Por ello, sostuvo, sus conflictos debiesen ser conocidos, juzgados y
resueltos por Tribunales de letras en lo Civil. No obstante, no cabe duda, sostuvo,
que al darle competencia a los Tribunales de Familia lo que se persigue es un efecto
simbólico: que la calidad de conviviente sea idéntica a la de cónyuge.
13
Figueroa Yáñez, Gonzalo, Ovalle Jorge y Peña, Carlos, citados en Ramos Pazos Rene, “Derecho de
Familia”. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 10 y sgtes.
14
Ramos, Pazos, Rene. “Derecho de Familia”. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 10 y sgtes.
15
Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N° 20.830, Informe de la Comisión de Constitución
del Senado, p. 861 y 867.