1 AL PRESIDENTE Y HONORABLES JUECES QUE COMPONEN

AL PRESIDENTE Y HONORABLES JUECES QUE COMPONEN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Vía : Secretaría de la Quinta Sala de la Cámara Civil y
Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito
Nacional
Asunto : Recurso en revisión constitucional contra la
sentencia No. 038-2013-00390 de fecha 20 de mayo de
2013
Honorables magistrados,
Los suscritos, Profamilia, entidad no gubernamental, constituida y registrada bajo el
amparo de la ley nº 122-05 para la Regulación y Fomento de las Asociaciones sin Fines
de Lucro, con registro nacional del contribuyente RNC nº 4-01-017-131 ; y los señores
Fausto Rosario Adames, Arabelva Madera, Melba Barnett, Erika Suero, Elisa González,
Miguel Andrés Muñoz, Ivelisse Rosario, Francisco Álvarez, Kenia Kury, Alejandro
Paradas, Milizen Uribe, Melissa Aróstegui y Mario Quijada, todos dominicanos,
mayores de edad, portadores respectivos de las cédulas de identidad y electoral
números 001-0066737-7, 001-0103399-1, 001-0062456-8, 001-1258826-4, 0011153487-1, 056-0152530-5, 001-0060275-4, 001-0084616-1, 001-1429138-8, 0010083031-4, 001-1770474-2, 001-168-8806-6 y 001-1728818-3, domiciliados y
residentes en esta ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional; en sus
calidades de miembros de la junta directiva de la entidad recurrida Profamilia;
Asistidos de sus abogados constituidos y apoderados especiales licenciados Cristóbal
Rodríguez y Nassef Perdomo Cordero; y la doctora Laura Acosta Lora, todos
dominicanos, mayores de edad, abogados de los tribunales de la República, portadores
respectivos de las cédulas de identidad y electoral números 034-0020563-3, 0011244721-4 y 001-0173927-4; con estudio profesional común abierto en la suite 405,
del edificio profesional JM, sito en l el número 25 de la calle Jacinto Ignacio Mañón, del
ensanche Paraíso de esta ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional,
teléfono
809-541-1338,
correos
electrónicos
acostalora@me.com,
nassefperdomo@gmail.com y mayo68@hotmail.com, fax 809-540-4798;
Tienen a bien dar respuesta al recurso en revisión constitucional interpuesto por la
Vicaría episcopal de pastoral familia y vida de la arquidiócesis de Santo Domingo de la
iglesia católica; y la Pastoral de la salud de la arquidiócesis de Santo Domingo de la
iglesia católica, en contra de la sentencia dictada en atribuciones de amparo por la
quinta sala de la cámara civil y comercial del juzgado de primera instancia del Distrito
Nacional bajo el número 038-2013-00390, en fecha veinte (20) del mes de mayo del
presente año dos mil trece (2013); sustentados en los argumentos de hecho y de
derecho que se presentan a continuación;
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I.
Preámbulo
1.
Profamilia es una entidad no gubernamental cuyo objeto esencial se
concentra en los servicios de salud sexual y reproductiva, ofreciendo salud integral a
través de consultas, procedimientos especializados y otros servicios destinados al
mismo fin.
2.
Profamilia fue fundada hace ya cuarenta y siete (47) años, en el año
1966, sobre la base del trabajo de varios años de un grupo de religiosos, médicos y
profesionales que se encontraban agrupados antes en la Sociedad de Amigos de la
Planificación Familiar.
3.
El propósito que dio lugar al nacimiento de Profamilia fue la idea de
promocionar y educar sobre la importancia de la planificación familiar, facilitando el
acceso a los métodos anticonceptivos, principalmente a hombres y mujeres de barrios
urbanos marginados y áreas rurales; paralelamente se trabajaba en la creación de
conciencia sobre los grupos de decisión y opinión del país sobre la estrecha relación
entre el crecimiento poblacional y el desarrollo.
4.
Para lograr esos objetivos, Profamilia se centró esencialmente en la
educación, pilar de todas y cada una de sus acciones, bajo el lema de la procreación
consciente, la libertad de decisión y los derechos humanos (derecho a conocer,
derecho al acceso, derecho de decisión, derecho a la atención, derecho a la salud).
5.
El nacimiento de Profamilia se produjo en una época social y
políticamente convulsa tanto en la República Dominicana como en los demás países
del mundo. Hablar de anticoncepción y derechos sexuales y reproductivos, era
subversivo y como es lógico no fue fácil el trabajo de la institución.
6.
Teniendo una visión clara de sus objetivos y su misión esencial,
Profamilia se enfrentó entonces a la desmitificación de la planificación familiar versus
el control natal; así como a las posiciones dogmáticas que limitaban el derecho de las
parejas e individuos a decidir libremente el tamaño de su familia; a las posiciones
ideológicas que atribuían a intereses foráneos la planificación familiar y a argumentos
políticos que alegaban que la población dominicana no podía ser limitada en su
crecimiento debido a la gran migración de ciudadanos haitianos.
7.
Poco ha cambiado a la fecha de esos argumentos contra el trabajo de
Profamilia. En esencia, estamos ante los mismos dogmas, posiciones ideológicas y
argumentos políticos que evaden enfrentar la realidad y luchan contra los argumentos
contrarios, con infundadas acusaciones e intentando reprimir el mensaje que
transmite profamilia sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva, que es un
derecho fundamental indiscutiblemente.
8.
Profamilia está consciente de que lograr los objetivos no es una tarea
fácil, sin embargo, está clara de que el fin último es, como su nombre lo indica, lograr
una familia, sana, consciente, educada, cuyos miembros conozcan sus derechos y
sepan ejercerlos de una manera responsable frente a la sociedad, asumiendo, por
supuesto, sus deberes frente a ésta.
9.
En ese sentido, a través de estos 47 años, Profamilia ha trabajado en el
marco de cuatro etapas: la primera, relativa a la planificación familiar; la segunda,
concentrada en los servicios anticonceptivos e investigaciones demográficas; la
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tercera etapa relacionada con la diversificación de servicios, juventud, género y
sustentabilidad; y la última etapa que se concentra en servicios de salud sexual y salud
reproductiva.
10.
En ese orden, el 29 de junio de 2010 Profamilia dio a conocer su plan
estratégico que establece los objetivos de trabajo para los cincos años siguientes en
las áreas de salud sexual y salud reproductiva y en la promoción de los derechos
sexuales y los derechos reproductivos en la población dominicana.
11.
El Plan Estratégico Profamilia 2010-2015 “Sustentabilidad con
Solidaridad” definió cinco objetivos estratégicos: acceso a servicios; derechos de
jóvenes; ejercicio de derechos; liderazgo institucional y eficiencia y oportunidad.
12.
En ese sentido, Profamilia inició una campaña titulada “Empodérate.
Impulsando el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos”; el objetivo de dicha
campaña es lograr una mayor vigencia de llos derechos sexuales y reproductivos,
promoviendo el cambio en legislaciones, políticas o programas que garanticen una
mayor vigencia de esos derechos, así como el conocimiento de los derechos sexuales y
reproductivos, principalmente en las mujeres, personas adolescentes y jóvenes
13.
Para lograr ese objetivo, Profamilia estableció una línea de acción, desde
el punto de vista jurídico, dirigida a lograr legislaciones, políticas y normativas
relacionadas de manera principal con los servicios de salud; desde el punto de vista de
la formación, con la finalidad de formar y tomar conciencia con la finalidad de crear
una fuerza social y política capaz de influir en tomadores de decisiones para lograr
vigencia de los derechos sexuales y derechos reproductivos; y finalmente, una
estrategia de información, educación y comunicación, llamada a informar,
especialmente a mujeres adolescentes y jóvenes, sobre sus derechos sexuales y
reproductivos.
14.
Es dentro de este plan estratégico y como parte de esta campaña que se
introduce en los medios de comunicación la campaña educativa: “Conoce, Actúa y
Exige”, campaña cuya difusión pública constante en los medios de comunicación
culminó antes de que la acción judicial que ocupa injustificadamente la atención del
honorable Tribunal Constitucional fuera siquiera introducida.
15.
La campaña educativa tiene cuatro aspectos o vertientes: 1) el llamado a
los padres a conversar con sus hijos de una forma normal sobre educación sexual,
desde la temprana edad, desde una óptica científica; 2) el llamado a los padres a
reflexionar sobre la forma en que enfrentan la realidad de un hijo adolescente activo
sexualmente; y la necesidad de que dichos jóvenes sepan que deben protegerse si
tienen una vida sexual activa; 3) las implicaciones que para la vida de la mujer tiene el
mantener un embarazo producto de una violación, incesto o cuando ponga su vida en
peligro de muerte, afectando esto de manera directa su dignidad; y, 4) la necesidad de
que los niños y jóvenes conozcan sus derechos y la necesidad de denunciar el acoso
sexual.
16.
Una vez concluida la divulgación de esta campaña educativa de
Profamilia, recibimos sorprendidos la notificación de una acción de amparo
interpuesta por la Vicaría episcopal de pastoral familia y vida de la arquidiócesis de
Santo Domingo de la iglesia católica; y la Pastoral de la salud de la arquidiócesis de
Santo Domingo de la iglesia católica, de la cual quedó apoderada la Quinta Sala de la
Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional,
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sustentada en una manipulada interpretación de la campaña antes señalada, en la cual
se analizaban incluso imágenes inexistentes, para justificar la alegada violación a los
siguientes derechos fundamentales: Dignidad de los niños, niñas y adolescentes, el
respeto y uso de la imagen pública de los menores, derecho de los padres a ejercer la
autoridad parental sobre sus hijos menores de edad, el interés superior del niño,
derecho a la no injerencia en el hogar y en la familia, derecho a la intimidad y el honor
personal y derecho a la vida del niño por nacer.
17.
Conocida la acción de amparo, la Quinta Sala de la Cámara Civil y
Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, en audiencia
celebrada en fecha 20 de mayo de 2013, evacuó la decisión que hoy ocupa
innecesariamente la atención del Tribunal Constitucional, y cuyo dispositivo reza
como sigue:
“FALLA
PRIMERO: RECHAZA los medios de inadmisión planteados por los accionados,
por los motivos que constan en la presente decisión.
SEGUNDO: DECLARA buena y válida en cuanto a la forma la presente Acción
de Amparo intentada por las entidades Vicaría Pastoral Familia y Vida de la
Arquidiócesis de Santo Domingo de la Iglesia Católica y la Pastoral de la
Salud de la Arquidiócesis de Santo Domingo de la Iglesia Católica, en contra
de la entidad PROFAMILIA y los señores Fausto Rosario Adames, Arabelva
Madera, Melba Barnett, Erika Suero, Elisa González, Miguel Andrés Muños,
Ivelisse Rosario, Francisco Álvarez, Kenia Kury, Alejandro Paradas, Milizen
Uribe, Melissa Aróstegui y Mario Quijada, por haber sido ejercida de
conformidad con las normas que rigen la materia.
TERCERO: En cuanto al fondo, RECHAZA la presente acción de amparo
incoada por las entidades Vicaría Pastoral Familia y Vida de la Arquidiócesis
de Santo Domingo de la Iglesia Católica y la Pastoral de la Salud de la
Arquidiócesis de Santo Domingo de la Iglesia Católica, en contra de la entidad
PROFAMILIA y los señores Fausto Rosario Adames, Arabelva Madera, Melba
Barnett, Erika Suero, Elisa González, Miguel Andrés Muños, Ivelisse Rosario,
Francisco Álvarez, Kenia Kury, Alejandro Paradas, Milizen Uribe, Melissa
Aróstegui y Mario Quijada, ya que no han violado los derechos fundamentales
invocados por las accionantes y en atención a los motivos que constan en esta
decisión.
CUARTO: Declara libre de costas la presente Acción de Amparo, en virtud de
lo que dispone el artículo 66 de la Ley No. 137-11, o ley Orgánica del Tribunal
Constitucional y de los procedimientos constitucionales, G. O. No. 10622 del
15 de junio de 2011.”
18.
No conformes con la decisión cuyo dispositivo fue transcrito
precedentemente, Vicaría episcopal de pastoral familia y vida de la arquidiócesis de
Santo Domingo de la iglesia católica; y la Pastoral de la salud de la arquidiócesis de
Santo Domingo de la iglesia católica, procedieron a recurrir en revisión constitucional
la señalada sentencia, sustentados en resumen, en los siguientes medios:
a) Desnaturalización de los medios de prueba;
b) Contradicción de motivos
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c) Incorrecta preponderancia de la Libertad de Expresión frente a los
derechos fundamentales conculcados
d) Violación al uso de la imagen de los menores de edad
e) Derecho a la vida de la concepción hasta la muerte del niño por nacer
19.
Depositado el recurso en revisión ante el tribunal que evacuó la
sentencia impugnada, la Vicaría episcopal de pastoral familia y vida de la
arquidiócesis de Santo Domingo de la iglesia católica; y la Pastoral de la salud de la
arquidiócesis de Santo Domingo de la iglesia católica, procedieron a notificar el mismo
a los accionados, mediante acto nº 1917/13 instrumentado en fecha 6 de junio de
2013 por el ministerial Carlos Roche, alguacil ordinario de la octava sala de la cámara
penal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional a su requerimiento.
20.
En ese tenor, los accionados proceden mediante la presente instancia, a
dar respuesta a cada uno de los medios presentados por la parte recurrente en su
instancia introductoria del recurso en revisión de que se trata.
21.
Veamos.
El plazo para interponer el escrito de defensa
22.
En el día de hoy, la parte recurrida está haciendo depósito de la
instancia contentiva de escrito de defensa al recurso en revisión antes señalado, sin
embargo, queremos llamar la atención del Tribunal Constitucional en un aspecto cuyo
pronunciamiento formal por sentencia, se hace necesario.
23.
Aunque por la salud del proceso, los recurridos han interpuesto su
escrito de defensa en un plazo de cinco días contados a partir de la notificación del
recurso de revisión, es importante que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre
el plazo previsto en el artículo 98 de la LOTCPC. Esto en razón de que tanto la
sentencia TC/0080/12 como la TC/0071/13 han establecido que el plazo para
interponer el recurso de revisión de sentencias de amparo es de cinco (5) días hábiles
y francos, este Tribunal no ha dejado claro si este criterio también aprovecha al plazo
del artículo 98 de la LOTCPC, que fija el plazo para la presentación del escrito de
defensa.
24.
Ante esta situación, queda la duda si el cálculo basado en días francos y
hábiles aplica sólo para el 95, o si incluye el 98. Como ningún recurrido querrá correr
el riesgo de que el Tribunal declare inadmisible un escrito de defensa por haberse
vencido el plazo, es difícil que esto surja como punto de contención en ningún proceso.
Eso no implica, sin embargo, que el Tribunal esté obligado a guardar silencio.
Entendemos que, en aplicación de los derechos a la igualdad (art. 39 CRD), tutela
judicial efectiva (art. 69 CRD) y derecho a la defensa (arts. 68 y 69 CRD), la igualdad de
armas exige que los criterios aplicables al presupuesto del artículo 95 de la LOTCPC
sean también declarados aplicables a lo previsto en el artículo 98 de la LOTCPC.
II.
Admisibilidad del recurso en revisión
25.
La ley nº 137-11 orgánica sobre el tribunal constitucional y sobre
procedimientos constitucionales, establece los requisitos para la admisibilidad del
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recurso en revisión, señalando en sus artículos 94 y siguientes que el recurso se
interpone por escrito motivado que se deposita ante el tribunal que dictare la
sentencia recurrida en un plazo de 5 días a partir de la fecha de su notificación.
26.
En ese sentido, el recurso de que se trata, fue depositado por escrito,
contiene motivaciones para sustentarlo y fue depositado en el plazo previsto en la ley.
27.
En lo que concierne a la forma del recurso, que debe tener las mismas
menciones que para la acción de amparo y hacer “constar de forma clara y precisa los
agravios causados por la decisión impugnada”; en la especie, se establecen ciertamente
ciertos supuestos agravios, sin embargo, no se precisa claramente qué contenido u
omisión de la decisión está directamente relacionado con los agravios señalados, sino
que se trata más bien de una relación de inconformidades con la motivación dada por
la jueza a-qua en su decisión, tal y como veremos más adelante.
28.
El recurso, tal y como señaláramos precedentemente, fue debidamente
notificado, por lo que este requisito también es cumplido. En ese orden, entendemos
válida la admisibilidad in limine del recurso de que se trata.
29.
Al margen de los medios planteados, el recurso de que se trata,
desnaturaliza y tergiversa de manera flagrante los hechos lo cual se manifiesta por
una serie de inconsistencia que trataremos en primer término.
30.
Veamos pues algunos aspectos preliminares del recurso.
III.
Notas preliminares a la defensa al fondo
A.
Breve relación de inconsistencias y de intentos de desnaturalización de
hechos en el recurso que motiva este escrito
Confusión entre extrema urgencia y facultad del TC para sustanciar un caso
31.
En el Asunto de su recurso de revisión, las accionantes piden a esta
Honorable Alta Corte de la República “autorización para citar en audiencia de amparo
en los términos de los artículos 82 y 101de la Ley 137-11 para una mejor sustanciación
del caso a causa de violaciones a derechos constitucionales”
32.
Llama la atención que las accionantes en revisión confunden las
facultades del juez de amparo en los procedimientos de extrema urgencia (que es a lo
que se refiere el texto del artículo 82 de la Ley 137-11) con las competencias que en
materia de órgano de revisión le han sido conferidas a este Tribunal Constitucional y
piden autorización para citar, conectando el artículo 82 con el 101 de la Ley. Hay que
indicar que la posibilidad de autorizar al accionante para citar a su contraparte,
contemplada en el artículo 82, tiene que ver la urgencia extrema del caso de que se
trata y constituye una excepción al régimen legal de los plazos para la notificación y la
citación a comparecer a audiencia lo cual guarda, en absoluto, relación alguna con el
presente caso.
33.
Por el contrario, la facultad del artículo 82 es exclusiva del Tribunal
Constitucional y la ejerce por sí mismo con una finalidad que nada tiene que ver con la
extrema urgencia, sino con la necesitad eventual de una mejor sustanciación del caso.
En ese sentido, el legislador ha optado por anteponer la debida sustanciación a la
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celeridad del proceso, contrario a lo que pasa en el escenario del artículo 82,
equívocamente invocado por la contraparte.
Solicitud de amparo al TC e intereses difusos
34.
En la página 2 de su recurso de revisión se puede leer que los
accionantes, a través de sus abogados constituidos, “tienen a bien solicitar (a este
Tribunal Constitucional) le ampare en los derechos difusos siguientes…” En otras
palabras, las accionantes acuden en solicitud de amparo ante este órgano supremo de
administración de justicia constitucional, inobservando que el Tribunal Constitucional
no tiene competencia como juez de amparo, sino como instancia de revisión de las
decisiones de amparo emitidas por los jueces que, en virtud de la ley, ostentan esa
competencia.
35.
Las entidades recurrentes comienzan el desarrollo de su recurso con
una importante anomalía conceptual. La misma consiste en que solicitan amparo de
este Honorable Tribunal para proteger derechos difusos, entre los que consideran se
encuentran la vida, la dignidad, no injerencia en el hogar (que más bien remite al
derecho a la intimidad) y el derecho de los padres a mantener la autoridad parental
sobre sus hijos. Sobre este aspecto conviene precisar algunas cuestiones.
36.
En primer lugar, el concepto de intereses difusos es una categoría
ultracontemporánea en el lenguaje de los derechos, que surge siglos después de que la
vida, la intimidad y la dignidad empezaran a ser considerados como derechos y, como
tales, se reclamara su protección.
37.
¿Por qué entonces los accionantes recurren a un concepto jurídico que
no guarda relación alguna con los derechos específicos cuya violación alegan? Por una
cuestión sobre la que debe tomar conciencia de entrada esta Honorable Tribunal
Constitucional: el concepto de “derechos difusos” es la muleta en la que se apoyan los
recurrentes en un infructuoso esfuerzo para intentar justificar la legitimación procesal
activa que no tienen, ni nunca tuvieron, para la interposición de su acción.
38.
Como es sabido, el Título II de la constitución dominicana está dedicado
a los Derechos y Deberes Fundamentales y sus Garantías. La estructura del capítulo
primero del indicado título se dedica completa a los derechos y su estructura obedece
a una forma de clasificación de los derechos fundamentales.
39.
Así, la primera sección se dedica a los derechos civiles y políticos, la
segunda a los derechos económicos y sociales, la tercera a los derechos deportivos y la
cuarta a los derechos colectivos y del medio ambiente. Es en esta cuarta sección,
específicamente en el artículo 66, donde aparece la cuestión de los derechos colectivos
y difusos, los cuales protegen un conjunto de bienes respecto de los que no se tiene
titularidad: el equilibrio ecológico, de la flora y la fauna, la protección del medio
ambiente y la preservación del patrimonio cultural, histórico, urbanístico, artístico,
arquitectónico y arqueológico.
40.
En la medida en que nadie en particular es titular de los bienes jurídicos
protegidos por los derechos e intereses difusos, cualquier persona puede actuar en
justicia invocando su protección. Pero para invocar la protección de la vida, de la
dignidad, y, en síntesis, del conjunto de derechos que alega la accionante le han sido
conculcados, hay que estar directa y subjetivamente afectados. Se trata, en síntesis, de
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una forma rayana en lo fraudulento de gestionarse una legitimación para actuar en
justicia que no tienen amparo en la ley.
Intento de desnaturalización de la campaña
41.
El principal esfuerzo llevado a cabo por los accionantes a lo largo de su
escrito consiste en un intento por desnaturalizar la esencia de la campaña: de una
campaña educativa para prevenir embarazos, enfermedades de transmisión sexual,
violaciones sexuales, incesto y, en resumen, para fomentar el libre desarrollo de la
personalidad en los términos en que lo establece el artículo 43 constitucional, se la
presenta como una macabra iniciativa para incentivar la promiscuidad, la actividad
sexual temprana, así como para delinquir y a restar autoridad a los padres.
42.
En ese intento por desnaturalizar la campaña educativa de Profamilia
incurren en un dislate mayúsculo. Como presuntamente no atacan la libertad de
expresión y de emitir opiniones (aunque como se verá ese es su verdadero objeto),
llegan a afirmar que se oponen al contenido de la campaña que atacan porque en ella
“no se trata de opiniones, sino de afirmaciones” (véase pp. 7 y 8 del recurso).
43.
Lo que les molesta es que se afirme, pero con la opinión no tienen
problema alguno. Es difícil entender esa manera de razonar. Afirmar algo es
asegurarlo o darlo por cierto y constituye la más consistente manifestación de la
libertad de opinión y de expresión: aquella que se ampara en la certeza de lo
expresado. Oponerse a una afirmación es cuestionar la expresión a través de la que
esa afirmación se manifiesta y eso entra en contradicción con el régimen
constitucional dominicano y con la esencia de la democracia que el mismo sustenta.
Flagrantes contradicciones
44.
A la interpretación del tribunal del sentido o propósito de los mensajes
1 y 4 de la campaña de Profamilia lo llaman los accionantes valoración de documentos
no sometidos al contradictorio (véase la página 10 de su recurso). Pero Curiosamente,
reconocen que el documento presuntamente no sometido al contradictorio no existe
(véase párrafo 11 del recurso).
45.
En el párrafo 12 de su escrito expresan que en el juicio en el que
resultaron perdidosos “quedaron probados las violaciones a las disposiciones para la
protección de menores de edad”. Probar es convencer, con documentos y otros
medios de prueba, al juez de la verdad y del sustento legal de sus pretensiones. Si su
acción fue rechazada por la sentencia que hoy impugnan, es precisamente porque no
les fue posible aportar prueba alguna que fuera mínimamente consistente con su
objetivo. Realmente resulta curiosa la forma de razonamiento jurídico que se
encuentra a lo largo del recurso de revisión, una de cuyas extrañas manifestaciones es
la que se acaba de indicar y que nos coloca ante un recurso inconsistente, que
desnaturaliza hechos y circunstancias y que no aporta ningún fundamento jurídico
mínimamente sólido a ninguna de sus pretensiones.
46.
Por su parte, en el párrafo 13, página 11 plantean al TC cuestiones que
no fueron parte de la controversia en primer grado, como es la condición de madres
de los menores a quienes dieron su consentimiento para la participación de los
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menores de edad en la campaña. Si pretendían impugnar la calidad de las madres
debieron hacerlo aportando los documentos de lugar en el juicio de amparo, etapa en
el cual, en otra parte de su escrito, habían reconocido que intervino decisión luego de
que el expediente fuera instruido. El despropósito en este aspecto es mayúsculo:
Pretenden que este Honorable Tribunal Constitucional evalúe las “pruebas” (o mejor
dicho, su “ausencia”) que no fueron debatidas en primera instancia.
Desnaturalización del sentido de la sentencia impugnada
47.
En el párrafo 15, aduciendo que la sentencia desnaturaliza los hechos y
documentos de prueba, incurren en desnaturalización del sentido de la sentencia por
lo siguiente, y lo hacen recurriendo al siguiente mecanismo: donde la sentencia
impugnada valora que la no presentación de la certificación del Ministerio de Trabajo
podría incurrir en vulneración el código laboral, pero no a los derechos
fundamentales, los accionantes en revisión infieren, aviesamente, que la jueza
reconoce la violación del derecho a la imagen, cuando lo que efectivamente dice la
decisión es que la no certificación no implica violación al derecho a la imagen. Como se
aprecia, se trata de un cuestionable ejercicio de, en aras de compatibilizar una
decisión con su “teoría del caso” y con sus objetivos, llegar a trastocar so contenido.
El verdadero propósito de los accionantes se pone en evidencia
48.
En el párrafo 16 del recurso de revisión se puede leer lo siguiente: “la
educación tiene por objeto la educación integral del ser humano, por el contrario, los
valores fomentados por ´Profamilia´ son contrarios a la cultura y a los valores sociales
de la República.” Llegados a este punto nos encontramos, Honorables Magistrados, con
el verdadero tema de fondo que mueve a los hoy recurrentes en revisión. La campaña
llevada a cabo por Profamilia se erige sobre la base de presupuestos morales, jurídicos
y sobre una visión de la cultura y de la situación de los menores de edad ante las
relaciones sexuales y reproductivas que ellos no comparten. Simplemente. Y como en
los tiempos que corren resulta muy cuesta arriba presentar ese como un argumento
en un tribunal, entonces buscan por todos los medios de encontrar en el derecho la
forma de aniquilar un principio al que el derecho constitucional dominicano le da
protección con rango de valor fundamental: el pluralismo.
49.
El pluralismo se nutre de la existencia de visiones, formas de ver y
entender el mundo, las relaciones interpersonales y familiares desde prismas
diferentes. Más aun, parte de la razón de ser de la constitución en una sociedad
democrática es garantizar la preservación de esas formas de manifestación de la
diversidad. Los accionantes se niegan a aceptarlo, pero incapaces de reconocerlo con
honestidad, disfrazan su rechazo con desafortunados argumentos que persiguen
lastrar la libertad de expresión y el pluralismo, atentando con ello contra valores
supremos de nuestro orden constitucional.
Graves inconsistencia en los alegados en que se funda el recurso
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50.
En el literal e) del párrafo 20 de su escrito, las recurrentes en revisión
insisten en que la sentencia recurrida incurre en desnaturalización de los hechos.
Basan su alegato en el uso, por parte del tribunal cuya sentencia hoy impugnan, de un
estudio estadístico “que no fue sometido al contradictorio”. Sobre el particular baste
indicar que el tribunal no funda su decisión en el cotejo estadístico extraído del
estudio al que se hace referencia. Lo utiliza como punto de apoyo, jamás como
argumento que conduce directamente al dispositivo de la decisión. La razón de ser del
rechazo de la acción de amparo es muy simple: PROFAMILIA puso en marcha una
campaña en defensa de los derechos de la población infantoadolescente del país,
jamás para vulnerar sus derechos como aviesa, pero inconsistentemente, pretenden
las accionantes. El contenido de esa campaña al parecer no es del agrado de las hoy
accionantes en revisión y pretenden buscar violaciones de derechos donde no las hay.
Es de la carencia absoluta de fundamento jurídico de donde deriva el rechazo de su
acción, no de la cita de un estudio cuyo recurso es cada día más utilizado por los
tribunales en el derecho comparado.
51.
En el párrafo 21 de su escrito las accionantes intentan explicar que la
sentencia impugnada incurre en lo que llaman “falta de base legal entendiendo como
aquel (sic) en el que el juez no otorga una suficiente motivación”. Confunde categorías
jurídicas muy diferenciadas: la falta de base legal con una pretendida insuficiencia de
motivación. Por supuesto, el hecho de que el Tribunal no coligiera violación de
derechos lleva a las accionantes a concluir que no valoró sus pruebas (la compulsa
notarial de un acto auténtico para este caso). Y es que en su lógica, la única forma
posible de apreciar sus pruebas consistía en asignarle un valor probatorio suficiente
para configurar la violación de un derecho, cosa que no podía hacer el tribunal por la
sencilla razón de que se encontraba en presencia de un atípico proceso en el que las
únicas amenazas a los derechos provenían de quienes invocaban su protección.
52.
En este punto conviene destacar que las recurrentes en revisión acuden
a este Honorable Tribunal a través de un novedoso proceso constitucional como es la
revisión en materia de amparo, y sin embargo las razones jurídicas para la
impugnación de la sentencia son las previstas en el derecho común para la materia de
casación: falta de base legal, falta de motivos, etc. La razón de ser del recurso de
revisión en materia de amparo es que se puedan subsanar los derechos allí donde los
mismos se han vulnerado y el tribunal originalmente competente no dispuso los
correctivos de lugar. Sin embargo, los accionantes alegan la vulneración de una serie
de derechos en su recurso de amparo y luego vienen al este Alta Corte de la República
a plantear cuestiones nuevas, sobrevenidas a los hechos que animaron la acción de
amparo para que la se estatuya sobre ellas. En ningún momento de su escrito los
accionantes producen la conexión entre los derechos invocados en la seda de amparo
y los presuntos vicios de la sentencia impugnada.
53.
En el párrafo 39 de su escrito se quejan las recurrentes de que la
sentencia se limita a examinar cuatro mensajes difundidos por la prensa escrita, para
sobre esa base volver a insistir en que ello constituye falta de base legal e inadecuada
motivación de la sentencia. Cabe indicar que eran esos cuatro mensajes, ni uno más,
(que los propios accionantes reconocen fueron valorados por el tribunal) los que
originaron la acción de amparo. Sin embargo, del hecho de que el tribunal considerara
que los mismos no vulneran derechos, los accionantes deducen que no los valoró para
10
su decisión. Caso insólito cuando en el párrafo 40 del mismo escrito explican incluso la
cantidad de páginas dedicada por el tribunal al análisis individualizado de cada uno de
los mensajes. En síntesis, la única forma de valorar los mensajes que tenía el tribunal,
en la lógica de los accionantes, era si concluía que los mismos vulneraban derechos.
54.
Finalmente, el nivel de obcecación de los accionantes llega al punto de
pedir a esta Honorable Alta Corte de la República la anulación de la sentencia
recurrida bajo el alegato de que en la misma no se contesta a la cuestión de “si hubo o
no violación a las disposiciones legales y constitucionales que motivaron la acción de
amparo” (véase el párrafo 51 del recurso de revisión que motiva el presente escrito).
55.
No hay manera humana de entender una afirmación como ésta cuando
la conclusión de la sentencia por ellos recurrida, expresada en las razones que
conducen al fallo, así como en su dispositivo, es precisamente que no hay violación de
derechos.
B.
El abuso de derecho en la doctrina y la jurisprudencia
56.
La acción constitucional de amparo interpuesta por las hoy recurrentes
en revisión constituye un uso abusivo de los derechos y de las vías procesales
existentes en el derecho dominicano. Esto es así porque la acción de amparo, donde
quiera que se ha instituido se concibe como el más efectivo remedio para la
salvaguarda de los derechos fundamentales frente a la arbitrariedad. Sin embargo, en
el caso que nos ocupa se ha recurrido al amparo para agredir el más importante
derecho fundamental para la vida en democracia: la libertad de expresión.
57.
Con su acción, los hoy recurrentes en revisión desnaturalizan los fines
del amparo pretendiendo que la sentencia intervenida como resultado de su acción
avale su pretensión de desconocer y vulnerar la libertad de expresión.
58.
El derecho moderno debe al jurista francés, Louis Josserand, una de las
primeras y más acabadas aproximaciones a la cuestión del abuso de los derechos. En
un breve ensayo titulado “Relatividad y abuso de los derechos” nos dice el autor: “Es
abusivo cualquier acto que por sus móviles y por su fin, va contra el destino, contra la
función del derecho que se ejerce; al criterio puramente intencional tiende a
sustituirle un criterio funcional, derivado del espíritu del derecho, de la función que le
está encomendada. Cada derecho tiene su espíritu, su objeto, su finalidad; quien
quiera que intente apartarlo de su misión social, comete una falta, delictuosa o
cuasidelictuosa, un abuso del derecho susceptible de comprometer, dado el caso, su
responsabilidad. Todo se reduce pues, a discernir por una parte el espíritu, la función
del derecho controvertido, y por otra parte, el móvil a que el titular ha obedecido en el
caso concreto. Si hay concordancia, el derecho se ha ejercido correctamente, es decir,
impunemente; si hay discordancia, el ejercicio se convierte en abuso y es susceptible
de entrar en el juego de la responsabilidad el agente. El móvil se convierte así en el
centro mismo del problema”1.
59.
Como puede notarse, el autor despeja de entrada cualquier duda
respecto de si se requiere que para tipificar el abuso de derecho se tenga la intención
de hacer daño. Basta que el ejercicio del derecho vaya más allá de los límites del
1
Luis Josserand. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Editorial Temis. Bogotá, 1999, pp. 5 y 6.
11
mismo. En otras palabas, no interesan factores subjetivos, sino que se plantea la
cuestión en términos objetivos: si se ha desnaturalizado el fin para cuya protección
fue establecido el derecho.
60.
Como se ha indicado, la finalidad del amparo es la protección de los
derechos, al tenor de lo establecido por el artículo 72 constitucional y por las
disposiciones de la Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los
Procedimientos Constitucionales. Hacer uso del amparo para desconocer la libertad
de expresión es convertirlo en un arma que punta al corazón de los derechos para
cuya defensa ha sido concebido. Equivale a desnaturalizarlo en su esencia y finalidad y
esto encaja en lo que se ha denominado un uso abusivo de las vías procesales.
61.
Todo derecho o institución jurídica debe ejercerse de acuerdo a los fines
para los que han sido otorgados. Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos
para obtener otros objetivos, distintos de aquellos que legitimaron y dan razón de ser
a su existencia, abusa de sus derechos, y si causa un daño, debe indemnizarlo.
62.
El destacado procesalista colombiano, Hernando Davis Echandia, en un
tratado ya clásico en del derecho procesal en el ámbito hemisférico ha establecido lo
siguiente:
"El abuso del derecho de litigar no existe, siempre que se pierda el pleito, porque podía
haber causa seria para incoarlo, se requiere el uso anormal, malintencionado,
imprudente, inconducente o excesivo en relación con la finalidad que legítimamente
ofrecen las leyes rituales para el reconocimiento y la efectividad o la defensa de los
derechos" (Compendio de derecho procesal. (Teoría General del Proceso. Tomo I.
Decimocuarta edición 1996. Editorial ABC.).
63.
Es precisamente en ese uso “anormal” y “excesivo en relación con la
finalidad que legítimamente” le ha sido asignada a la acción constitucional de amparo
en nuestro derecho, en el que incurren los accionantes en amparo. Más aun,
Honorables Magistrados, el recurso de revisión que motiva este escrito no es más que
una tozuda reiteración de la espuria finalidad que animó a los recurrentes a
interponer su acción.
64.
El tema del abuso de los derechos ha sido tratado ampliamente por la
jurisprudencia constitucional comparada. En tal sentido tenemos que la Corte
Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-557 de 1999, en la que actuó como
Magistrado Ponente el Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, estableció que:
65.
La forma más palpable por la que un derecho “pierde su natural
destinación”, deviniendo por tanto en abusivo su uso, es cuando, como en el caso que
nos ocupa, la herramienta que es el amparo se pretende erigir en un mecanismo de
agresión de los derechos para cuya tutela y protección fue concebido.
Fundamento constitucional del abuso del derecho
66.
En la misma sentencia de la Corte Constitucional de Colombia antes
citada podemos leer:
12
“Todo derecho lleva consigo contraprestaciones y cargas que le quitan su carácter
absoluto, tal como se desprende de lo estatuido en el artículo 95 de la Constitución
Política, según el cual el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella implica
responsabilidades, siendo claro que el primer deber de toda persona consiste en
"respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".
67.
Efectivamente, Honorables Magistrados, la teoría del abuso de los
derechos parte de una crítica radical al supuesto de que existen derechos absolutos.
Ello así, porque sólo en un ámbito en el que se reconozca la existencia de derechos
absolutos es posible defender que éstos se puedan ejercer sin arreglo a los fines para
los que fueron concebidos. En otras palabas, el abuso del derecho se levanta sobre la
idea de los límites que el propio ordenamiento impone al ejercicio de los derechos por
él establecidos. Y es que el no reconocimiento de límites a los derechos de unos
implica el desconocimiento real de los derechos de los demás.
68.
La finalidad de los límites consiste pues en evitar que mediante el uso
abusivo del derecho propio se dañe o impida el ejercicio del derecho de los demás, lo
cual está previsto en la constitución dominicana. Así, el artículo 8 constitucional, que
es el texto que otorga fundamento a todo el sistema de derechos en nuestro
ordenamiento, el mismo que dispone que la función esencial del Estado es “la
protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad…” exige
que el ejercicio de los derechos por ella reconocidos -y por tanto, la legitimidad de
dicho ejercicio- se lleve a cabo dentro un marco que sea compatible con “el orden
público, el bienestar general y los derechos de todos”.
69.
Finalmente, el fundamento constitucional del abuso de los derechos en
nuestro ordenamiento se redondea con el artículo 75 de nuestra Ley Fundamental que
dispone lo siguiente:
“Deberes fundamentales. Los derechos fundamentales reconocidos en esta
Constitución determinan la existencia de un orden de responsabilidad jurídica y
moral, que obliga la conducta del hombre y la mujer en sociedad. En consecuencia, se
declaran como deberes fundamentales de las personas los siguientes: 1) Acatar y cumplir
la Constitución y las leyes.”
70.
En definitiva, quien reclama derechos ha de hacer conciencia de que al
propio tiempo es deudor de un orden correlativo de obligaciones, la primera de las
cuales consiste en cumplir la constitución y la ley. Esto se traduce en el imperativo de
hacer uso de los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento, en
observación de los límites y finalidades que el propio ordenamiento ha previsto.
71.
En definitiva, Honorables Magistrados, incurrir en un ejercicio abusivo
de los derechos constituye un acto supremo de agresión al ordenamiento
constitucional que informa el marco regulador de la teoría de los límites a los
derechos y, en consecuencia, previene contra su abuso.
C.
Improcedencia de nuevo conocimiento al fondo
13
72.
Los recurrentes solicitan a este Tribunal autorización para citar en
audiencia de amparo a los accionados, con el fin de conocer los méritos de su acción
de amparo. Los accionados entienden que, aún si el Tribunal Constitucional decide
declarar admisible el presente recurso de revisión, a la luz del principio de la especial
trascendencia constitucional, previsto en el artículo 100 de la LOTCPC 137-11, y como
ha venido haciendo a partir de la sentencia TC/0007/12, este puede fallar sin conocer
nuevamente el fondo.
73.
Como podrá verse durante de la lectura del presente escrito de
respuesta, el único fundamento real del recurso de revisión de los recurrentes es que
no están de acuerdo con la valoración que hizo la jueza a quo de las pruebas que le
fueron presentadas. Por esto, aunque en este caso podría argumentarse la especial
trascendencia constitucional, el desacuerdo con valoración de las pruebas no es
suficiente para motivar ni la anulación de la sentencia ni mucho menos la celebración
de una nueva audiencia.
74.
Esto siguiendo el precedente sentado en la sentencia TC/0037/13 que,
en su página 12, dice:
Sin embargo, el recurrente, en sí, lo que no está es de acuerdo con la
valoración dada a las pruebas que fueron admitidas legalmente (el
testimonio y el certificado médico). El examen del expediente, por
tanto, nos lleva a concluir que sus pretensiones no alcanzan mérito
constitucional para examen de este Tribunal, toda vez que ello le
corresponde a la jurisdicción ordinaria, tal y como en su momento se
efectuó. (énfasis nuestro)
75.
Podrían argumentar los recurrentes que la sentencia TC/0037/13 falla
un recurso de revisión de decisiones jurisdiccionales y no un recurso de revisión de
sentencia de amparo, como es el caso de marras. Incluso, podrían decir que la
sentencia TC/0071/13 derogó expresamente el precedente establecido en la
sentencia TC/0007/12 sobre el conocimiento del fondo de acciones de amparo
recurridas.
76.
Sin embargo, en este caso nos encontramos ante un vacío legislativo
muy similar al que llevó a este Tribunal Constitucional a establecer en la sentencia
TC/0039/12 que:
(…) El principio de autonomía procesal faculta al Tribunal Constitucional a
establecer mediante su jurisprudencia normas que regulen el proceso
constitucional (…) en aquellos aspectos donde la regulación procesal
constitucional presenta vacíos normativos o donde ella debe ser perfeccionada o
adecuada a los fines del proceso constitucional. La norma así establecida está
orientada a resolver el concreto problema -vacío o imperfección de la norma- que
el caso ha planteado y, sin embargo, lo transcenderá y será susceptible de
aplicación ulterior debido a que se incorpora, desde entonces en la regulación
procesal vigente.
El principio de autonomía procesal es coherente con el de efectividad, previsto en
el artículo 7.4 de la referida Ley No. 137-11, texto que establece lo siguiente:
Efectividad. Todo juez o tribunal debe garantizar la efectiva aplicación de las
14
normas constitucionales y de 1os derechos fundamentales frente a los sujetos
obligados o deudores de 1os mismos, respetando las garantías mínimas del
debido proceso y está obligado a utilizar 1os medios más idóneos y adecuados a
1as necesidades concretas de protección frente a cada cuestión planteada,
pudiendo conceder una tutela judicial diferenciada cuando lo amerite el caso en
razón de sus peculiaridades (…) .(énfasis nuestro)
77.
Ni el legislador ni el Tribunal Constitucional han llenado la laguna que
en este caso se presenta: una situación en la cual el recurso puede tener trascendencia
constitucional y en el que no existe precedente, pero en el que los argumentos
elevados por la parte accionante son a todas luces improcedentes.
78.
Así las cosas, y en virtud del precedente sobre la autonomía procesal, el
Tribunal Constitucional podría llenar esta laguna y que pueda confirmar sentencias en
amparo con especial trascendencia constitucional sin tener que asumir el
conocimiento del fondo de casos en los que los argumentos de los recurrentes son
claramente insuficientes. El fundamento de esto es el mismo principio de economía
procesal en el que el Tribunal Constitucional se basó en el punto 9.c y siguientes de la
sentencia TC/0038/12 para justificar la votación conjunta de la admisibilidad de los
casos y el fondo de los mismos.
79.
Lo anterior es coherente con lo expresado en la sentencia TC/0071/13.
Aunque en esta el Tribunal reivindica su capacidad para conocer del fondo del asunto
cuando se le presenten recursos de revisión de sentencias en amparo, lo hace bajo el
entendido de que es la forma más efectiva para proteger el derecho tutelado. Sin
embargo, ese presupuesto implica que el recurrente haya podido demostrar
fehacientemente en el escrito que sustenta su recurso que el tribunal a quo no lo
protegió de una violación real de sus derechos. Este no es el caso en el presente
recurso de revisión.
80.
Esta posición queda confirmada en la misma sentencia TC/0071/13, en
la que este Tribunal Constitucional afirma que:
El Tribunal Constitucional, en aplicación del principio de la autonomía procesal,
el derecho a la acción de amparo y a la tutela judicial efectiva (artículos 72 y 69
de la Constitución), y los principios rectores del proceso constitucional antes
descritos, debe conocer el fondo de la acción de amparo cuando revoque la
sentencia recurrida. (énfasis nuestro)
81.
De tal manera que, según el propio Tribunal Constitucional, el
conocimiento del fondo de una acción de amparo sólo procede cuando revoque la
sentencia recurrida. Así las cosas, no tiene sentido que el Tribunal Constitucional
convoque a audiencia para conocer el fondo del amparo recurrido cuando no ha
encontrado vicios en la sentencia atacada y su interés es, más que volver a conocer los
hechos, establecer como precedente la correcta decisión del tribunal a quo.
15
IV.
Defensa al fondo del recurso en revisión
82.
Para proceder a responder cada uno de los argumentos vertidos por la
parte recurrente, hemos tratado de manera separada cada tema abordado en la acción
de amparo, la decisión y el recurso de que se trata, de forma tal que el Tribunal
Constitucional pueda pronunciarse con respecto a cada uno de dichos derechos, si es
que decide pronunciarse sobre el fondo de los mismos.
83.
Veamos.
Importancia del bloque de constitucionalidad en el presente caso
85. Es importante señalar la importancia particular que para este caso tiene el
bloque de constitucionalidad y, sobre todo, la jurisprudencia de la Corte IDH. Tal y
como señalan los artículos 26 y 74.3 constitucionales, los tratados internacionales de
derechos humanos ocupan un lugar privilegiado en el ordenamiento constitucional
dominicano. Sus normas no sólo son vinculantes, sino que tienen un rango de
aplicabilidad equivalente a la Constitución misma. Esto es lo que llamamos “bloque de
constitucionalidad”, el mismo es alimentado por dos fuentes del Derecho, la nacional y
la internacional, siendo ambos tipos de normas “de aplicación directa e inmediata por
los tribunales y demás órganos del Estado” (art. 74.3 constitucional).
86. Esto no es más que la confirmación constitucional de lo previsto por la
Resolución 1920-2003 del 13 de noviembre de 2003 al referirse a las fuentes del
Derecho en República Dominicana. En primer lugar señaló la nacional, regida por la
Constitución, y luego definió la internacional
“compuesta por los pactos y convenciones internacionales, las opiniones
consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; fuentes normativas que en su conjunto, conforme a la mejor doctrina,
integran lo que se ha denominado, el bloque de constitucionalidad, al cual está
sujeta la validez formal y material de toda legislación adjetiva o secundaria”.
87. Lo anterior, especialmente en lo relativo a la aplicación de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) ha sido confirmado por este Tribunal
Constitucional en su sentencia TC/0050/12, de tal forma que el análisis de cualquier
problema jurídico que afecte los derechos fundamentales tiene que hacerse tomando
en cuenta el corpus del Derecho Internacional. Es de notar que en 1999, la República
Dominicana reconoció la competencia de la Corte IDH en un instrumento en el que no
señaló ni hizo ninguna reserva, de acuerdo a lo previsto en el artículo 62 de la CADH.
88. Esto es importante porque, tal y como señala Jorge López Hilario representante de los intereses de los recurrentes- en un magnífico artículo que le valió
la primera mención en el Premio de Ensayo Pedro Francisco Bonó organizado por la
Fundación Global Democracia y Desarrollo (FUNGLODE):
i. “El alto valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos viene dado por la metáfora de que ella es la
voz que se encarga de pronunciar los silencios de la C.A.D.H., sobre
todo si tomamos en consideración que este instrumento encuentra
16
un resguardo constitucional en tanto ha sido adoptado por
nuestros poderes públicos.
ii. La importancia de este sistema interamericano viene dada por el
hecho de que se adiciona un límite al ejercicio del poder del Estado,
debiendo este último ajustarse a los parámetros establecidos por
los instrumentos del sistema, así como por las interpretaciones que
de los mismos nos ofrece la Corte I.D.H.”2.
89. Es de notar que estas afirmaciones son aún más ciertas y vinculantes hoy,
ya que la reforma constitucional de 2010 dio al bloque de constitucionalidad una
categoría e importancia jurídica de la que carecía con la Constitución anterior. De ello
podemos concluir que las sentencias y opiniones consultivas de la Corte IDH tienen
una importancia y una potencia jurídica en el ordenamiento constitucional
dominicano de la que carecen las herramientas del Derecho comparado, es decir, las
decisiones que en otros países hayan tomado tribunales nacionales.
Interés superior del niño
90. Los recurrentes fundamentan su acción de amparo en la necesidad de
proteger el “interés superior del niño”. Es correcto que esto sea tomado en cuenta, no
sólo porque fue acogido en el ordenamiento jurídico dominicano a partir de la
ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, sino porque también lo ha
asumido constitucionalmente a partir de 2010.
91. Ahora bien, lo anterior es muestra de que el “interés superior del niño” es
una categoría jurídica, que se encuentra regida por las normas internacionales y
nacionales que la sustentan. Esto precisamente con la intención de fomentar una
interpretación que sirva para proteger los derechos del niño como están previstos en
la Convención.
92. En primer lugar, implica el reconocimiento de que a partir de la entrada en
vigor de la Convención sobre los Derechos del Niño, los menores de edad son sujetos
de derechos. Es decir que aunque, como reconoce el preámbulo de la Convención,
requieren de protección especial, esta tiene como objetivo ayudarles a asumir
progresivamente los derechos de los que son titulares.
93. En otras palabras, el menor ya es reconocido como sujeto de derecho
pleno, aunque requiera especial protección. De ahí que “interés superior del niño” es
una categoría jurídica y no tiene una definición libre, sin que se concreta con la
aplicación de las normas jurídicas que la crean y dan contenido.
94. En ese sentido, la Opinión Consultiva OC-17/2002 estableció lo siguiente:
56. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en
la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y
en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de
sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre
los Derechos del Niño.
López JHilario, Jorge “Consolidación del Estado Constitucional de Derecho y sus consecuencias en la
Administración de Justicia” en AAVV Premio de Ensayo Pedro Francisco Bonó, 2008, Santo Domingo:
Fundación Global Democracia y Desarrollo (FUNGLODE), 2009, p. 192.
2
17
95. De ahí que, para argumentar que se procura la protección del interés
superior del niño, es necesario que se tome en cuenta todo el conjunto de normar
internacionales y nacionales encargadas de definirlo. Y para ello es necesario
protegerles en razón de sus vulnerabilidades y, a la vez, facilitarles el desarrollo
progresivo de sus facultades.
96. Lo que no puede hacerse, tal y como lo señala la Corte IDH en los párrafos
108 al 111, que el interés superior del niño no puede ser usado como argumento para
hacer valer visiones estereotipadas que ven peligros en la diferencia. En el párrafo
110 de esa sentencia, la Corte IDH aclara que una alusión abstracta al interés superior
del niño no puede bastar para que se limiten derechos establecidos3 sin que se
prueben los daños concretos recibidos por los menores, lo que no ocurre en el
presente caso. Los recurrentes se limitan a presentar supuestas e hipotéticas
situaciones de acoso, que ni han sido probadas ni son lícitas como argumento en favor
de la censura de la libertad de expresión, como veremos a continuación.
La autoridad parental y el abuso de imagen de los menores
97. A pesar de que quedó demostrado que Profamilia contaba con los permisos
paternos requeridos para la participación de los menores en los spots indicados,
los accionantes intentan presentar el caso de Odalís Pérez Vicioso (alias El Secreto),
como un precedente que sustenta sus pretensiones de desconocer la autoridad
parental. En el párrafo 131 de su recurso afirman que:
(…) Así nos recordamos del sonado caso del cantante urbano mejor conocido
como “Secreto”, Yacusa Record y una menor de 15 años, cuyo nombre fue omitido
por cuestiones legales. “Secreto” fue acusado de violar la Ley 136-03 al usar una
menor de 15 años en un video musical tomando bebidas alcohólicas y bailando de
forma sensual. En este caso la fiscal pidió medidas de coerción contra la madre y
la hermana por violación a la Ley 136-03. Y si era tan suficiente el consentimiento
de los padres, ¿por qué la fiscal solicitó medidas de coerción en contra de la
madre? ¿por qué la violación a la Ley 136-03? Y si este fue el razonamiento en un
caso donde la menor simplemente bailaba y se le asociaba con
bebidas alcohólicas, qué no será cuando escenifique una violación sexual o un
acoso sexual. (énfasis nuestro)
98. Los accionantes incurren en un grave error cuando comparan la
participación e una menor como objeto sexual con la participación de una menor
como sujeto de derechos. El objetivo del vídeo del señor Pérez Vicioso es
diametralmente opuesto al de los spots de Profamilia. Equiparar ambas cosas es
muestra de la confusión de los accionantes, para quienes toda referencia a
la sexualidad es obscena y dañina, lo que pone de manifiesta sus prejuicios y no la
realidad del mensaje que Profamilia ha hecho público.
Es menester aclarar que en el caso que nos ocupa, distinto del de la sentencia de marras, ese derecho
es la libertad de expresión de los accionados y el derecho a la información sobre salud sexual y
reproductiva que tienen los menores.
3
18
99. Del mismo modo, los accionantes invocan de manera contradictoria en su
recurso en revisión la violación de la autoridad parental al analizar el spot
publicitario en que una madre encuentra un preservativo en la cartera de su
hija adolescente, cuestionando el mensaje del mismo debido a que alegadamente
se produce una injerencia en la familia, cuestionando la autoridad de los padres sobre
sus hijos y el respeto que éstos le deben a sus padres.
100. Sin embargo, cuando cuestionan la campaña relativa al menor que desde el
asiento trasero del vehículo le hace preguntas a su madre y el uso de la imagen de
los menores, minimizan la autoridad parental y superponen el deber de vigilancia del
Estado y normas legales relativas al trabajo de los menores, por encima de la tan
defendida autoridad parental en otra parte del recurso.
101. Para ello, invocan la existencia de legislación laboral y procedimientos – no
para uso de imagen – sino para el trabajo de menores de edad, regulados por el código
de trabajo, cuando en realidad, lo que se cuestiona mediante la acción de amparo de
que se trata, no es si se respetaron o no procedimientos legales; sino más bien, si el
uso de su imagen violó o no el derecho de los menores, o más bien, los derechos
fundamentales a la dignidad y al honor, lo cual, quedó ampliamente demostrado con la
negativa.
102. Al invocar la violación de procedimientos legales y existir a este efecto
unos recursos e instancias distintas y no ser esto el objeto de la acción de amparo,
sabiamente, el tribunal a-quo rechazó tales argumentos.
Falsedad y tergiversación de los accionantes en este punto
103. Es bueno señalar que en esta sección de su recurso, los accionantes
intentan confundir al Tribunal en dos ocasiones. En un caso, desnaturalizando una
sentencia del Tribunal Constitucional Español por medio de una cita incompleta que
modifica el sentido de la sentencia referida, y luego desinformando sobre un caso
penal de gran trascendencia ocurrido en República Dominicana hace pocos años.
104. Para demostrar la forma maliciosa en que los accionantes han recortado
una sentencia del Tribunal Constitucional Español transcribimos la cita que hacen en
el párrafo 128 de su recurso de la Sentencia 158/2009. Hay que tomar en cuenta que
los accionantes que al hacer esta cita dicen estar haciendo una “transcripción de sus
principales párrafos”:
“Sala Primera. Sentencia 158/2009, de 29 de junio de 2009
“Considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen del menor cualquier utilización de su imagen o su
nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo a su honra
o reputación, o que sea contraria a sus intereses INCLUSO SI CONSTA EL
CONSENTIMIENTO DEL MENOR O DE SUS REPRESENTANTES LEGALES… En suma
para que la captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de
un menor de edad en un medio de comunicación que no tenga la consideración de
intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen (art. 7.5 de la Ley Orgánica
19
1/1982, será necesario el consentimiento previo y expreso del menor (si tuviera la
suficiente edad y madurez para prestarlo) o de sus padres o representantes legales
(art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982), si bien incluso ese consentimiento será ineficaz
para excluir la lesión al derecho a la propia imagen del menor si la utilización de
esa imagen en los medios de comunicación puede implicar menoscabo de su honra
o reputación o ser contraria a sus intereses.”
105. Ahora comparemos esto con la cita textual de dicha sección de la sentencia
del Tribunal Constitucional Español, donde se pone de manifiesto la mala fe de los
accionantes en la desnaturalización de la sentencia citada. Para facilitar la
comparación, subrayamos las partes que los accionantes omitieron en su “cita”:
106. Las previsiones del art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982 se complementan, en
cuanto a los menores, por lo dispuesto en el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de protección jurídica del menor, que, entre otros extremos, considera intromisión
ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
del menor "cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de
comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea
contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus
representantes legales" (art. 4.3).
107. En suma, para que la captación, reproducción o publicación por fotografía de
la imagen de un menor de edad en un medio de comunicación no tenga la consideración
de intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen (art. 7.5 de la Ley Orgánica
1/1982), será necesario el consentimiento previo y expreso del menor (si tuviere la
suficiente edad y madurez para prestarlo), o de sus padres o representantes legales (art.
3 de la Ley Orgánica 1/1982), si bien incluso ese consentimiento será ineficaz para
excluir la lesión del derecho a la propia imagen del menor si la utilización de su imagen
en los medios de comunicación puede implicar menoscabo de su honra o reputación, o
ser contraria a sus intereses (art. 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996).
108. Como se puede ver, los accionantes han querido presentar como parte del
ratio decidendi del Tribunal Constitucional algo que no es más que la transcripción
que hace ese Tribunal de un texto legal. Es decir, lo que el Tribunal Constitucional
Español presenta como una cita de un texto jurídico, los accionantes lo han querido
presentar como un razonamiento de ese Tribunal. Tanto es así que en su cita omiten,
malintencionadamente, las referencias que hizo el Tribunal Constitucional Español a
la norma en cuestión y que dejan claro que se trata del artículo 4.3 de la Ley Orgánica
1/1996 del Reino de España. Llegan al extremo incluso de omitir las comillas que no
dejan lugar a dudas que se trata de una cita y no de un razonamiento propio del
Tribunal.
109. Sólo este intento de confundir al Tribunal a través del falseamiento de citas
debería bastar para que se desestimara este punto completo de los accionantes.
El derecho a la imagen y la supuesta estigmatización de los menores
20
110. En los párrafos 124 y siguientes de su recurso de revisión, los recurrentes
justifican su pretensión de que este Tribunal silencie a Profamilia en la
estigmatización a la que supuestamente se verán sometidos los menores que actuaron
en los spots atacados. Afirman que la magistrada a-quo incumplió con su deber de
proteger a los menores que participaron en la creación de la campaña porque no tomó
en cuenta la posibilidad de que éstos se vieran acosados como consecuencia de ella.
Este acoso, que menoscabaría su derecho a la dignidad personal, fundamento del
Estado (art. 5 constitucional) y derecho propio de toda persona (art. 38
constitucional).
111. Es cierto que el tribunal a-quo, como garante de los derechos
fundamentales, tenía la responsabilidad de garantizar la protección de la dignidad de
los menores. Pero la solución que proponen los recurrentes es impropia de un Estado
Social y Democrático de Derecho. Esto así porque no procura detener la acción
antijurídica de acosar, sino limitar el derecho a la libertad de expresión de los
accionados (y de los menores y sus tutores que autorizaron la participación de estos
en la campaña).
112. Esta es una solución antijurídica porque pone en la misma balanza la
libertad de expresión y un inexistente derecho a acosar a otros. La obligación del
Estado es detener la violación de los derechos, no su ejercicio. Por lo tanto, lo que
corresponde es impedir el acoso, no la libertad de expresión de los accionados. Este
es el mandato establecido por la Convención Internacional de los Derechos del Niño
en su artículo 2, que manda al Estado a proteger a los menores de toda
discriminación, no a limitar el ejercicio de los derechos para asegurarse de que sean
presa de la intolerancia de terceros.
113. Así las cosas, el derecho a la protección de la imagen al que hace referencia
el artículo 26 de la Ley 136-06 se ejerce precisamente en contra de las expresiones
injuriosas y el acoso de los que puedan ser objeto los menores. Pretender “proteger” a
los menores obligándolos a asumir los valores de sus presuntos acosadores es,
francamente hablando, tomar el rábano por las hojas.
114. Lo que es más, de acuerdo a los párrafos 119 a 122 inclusive del fallo Karen
Atala Riffo v. Chile los Estados miembros de la Convención y que reconocen la
competencia de la Corte IDH están impedidos de utilizar el argumento de las
costumbres sociales para validar actos de discriminación. De hecho, afirma que el
papel del Estado es el contrario: “(…) el Derecho y los Estados deben ayudar al avance
social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas
de discriminación violatorias de los derechos humanos. (…) Si los jueces que analizan
casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente
inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés
superior del menor de edad. (…) Por tanto, la Corte concluye que el argumento de la
posible discriminación social no era adecuado para cumplir con la finalidad declarada
de proteger el interés superior de las niñas M., V. y R”. (párrafos 120, 121 y 122, Karen
Atala Riffo v. Chile) (énfasis nuestro).
115. Por lo tanto, es el acoso social lo que debe ser perseguido. Este violenta
derechos consagrados por los artículos 42 (derecho a la integridad personal), 43
(derecho al libre desarrollo de la personalidad) y 44 (derecho a la intimidad y al honor
personal) de la Constitución. La discriminación en este sentido está sancionada por el
21
artículo 336 del Código Penal. Resulta, por tanto, absolutamente improcedente que los
recurrentes procuren la prohibición del ejercicio de derechos fundamentales tomando
como excusa la posibilidad de que terceros incurran en actividades ilícitas. Eso, en vez
de proteger el derecho a la dignidad, legitima el acoso y disminuye a quienes deberían
ser objeto de la protección estatal. Así lo establecen la Constitución, la Convención
Internacional de los Derechos del Niño y la Corte IDH.
Licitud del mensaje: El derecho de los menores a información sobre salud sexual
y reproductiva
103. Una de las formas en la que los recurrentes han querido hacer valer su
posición es presentando los mensajes atacados como mensajes con “contenido
sexual”, borrando de golpe y plumazo la clarísima diferencia entre la pornografía y
educación sexual. En el párrafo 98 de su recurso cuestionan que la jueza a quo haya
criticado muy seriamente la manera en que la sexualidad es usada como mercancía
por películas, canciones, series de televisión, anuncios publicitarios y todo tipo de
mensajes, pero que haya entendido que la información sobre derechos sexuales y
reproductivos tiene una naturaleza distinta. Dicen los recurrentes:
98. Ahora bien,¿ no tiene contenido sexual la escenificación de una violación? ¿O
de un acoso sexual? Ambos definidos como delitos sexuales? Evidentemente que sí
los tiene; entonces nos preguntamos cómo es posible que la propia magistrada
haya determinado que la imagen de los menores debe ser cuidada de ser asociada
con filmaciones de contenido sexual y que la misma se haya negado a sacar de
circulación los anuncios 3 y 4? Sencillamente es inexplicable el razonamiento
contradictorio de la Juez Aqua.
104. Al margen de que debemos señalar que es falso afirmar que se escenifica
una violación (el spot evita expresamente presentar un acto de violencia), queda claro
que si se usan los estándares propuestos por los recurrentes, entonces nadie, nunca,
podría llevar a cabo una campaña de información sobre derechos sexuales y
reproductivos.
103. Resulta curioso que, a pesar de que los recurrentes usan extensivamente el
argumento de que hay que tener en cuenta el bloque de constitucionalidad, su acción
de amparo estuvo fundada, precisamente, en el soslayo del enorme cuerpo de tratados
internacionales, decisiones de cuerpos internacionales a los que perteneces República
Dominicana e, incluso, de la ley. A continuación señalamos algunas de las normas
jurídicas que establecen el derecho de los menores y adolescentes a tener información
sobre sus derechos sexuales y reproductivos.
104. En primer lugar, veamos qué dice el artículo 24.2.f de la Convención sobre
Derechos del Niño:
Artículo 24 Convención sobre Derechos del Niño
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…)
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la
educación y servicios en materia de planificación de la familia.
105. Por su parte, el artículo 23 de la Convención Iberoamericana de Derechos
de los Jóvenes (definidos por el artículo 1 de dicha Convención como “todas las
22
personas, nacionales o residentes en algún país de Iberoamérica, comprendidas entre los
15 y los 24 años de edad”), establece lo siguiente:
Artículo 23. Derecho a la educación sexual.
1. Los Estados Parte reconocen que el derecho a la educación también comprende
el derecho a la educación sexual como fuente de desarrollo personal, afectividad y
expresión comunicativa, así como la información relativa la reproducción y sus
consecuencias.
2. La educación sexual se impartirá en todos los niveles educativos y fomentará
una conducta responsable en el ejercicio de la sexualidad, orientada a su plena
aceptación e identidad, así como, a la prevención de las enfermedades de
transmisión sexual, el VIH (Sida), los embarazos no deseados y el abuso o
violencia sexual.
3. Los Estados Parte reconocen la importante función y responsabilidad que
corresponde a la familia en la educación sexual de los jóvenes.
4. Los Estados Parte adoptarán e implementarán políticas de educación sexual,
estableciendo planes y programas que aseguren la información y el pleno y
responsable ejercicio de este derecho.
105. El artículo 25, numerales 2 y 3, de la misma convención, relativo al derecho
a la salud, establece que:
2. Este derecho incluye la atención primaria gratuita, la educación preventiva, la
nutrición, la atención y cuidado especializado de la salud juvenil, la promoción de
la salud sexual y reproductiva, la investigación de los problemas de salud que se
presentan en la edad juvenil, la información y prevención contra el alcoholismo,
el tabaquismo y el uso indebido de drogas.
3. Tienen igualmente derecho a la confidencialidad y al respeto del personal de
los servicios de salud, en particular, en lo relativo a su salud sexual y
reproductiva.
106. De su parte, la Observación General No. 3 del Comité de los Derechos del
Niño de las Naciones Unidas afirma lo siguiente en sus párrafos 6 y 16:
6. Sólo podrán aplicarse medidas adecuadas para combatir el VIH/SIDA si se
respetan cabalmente los derechos del niño y del adolescente. A este respecto, los
derechos de mayor pertinencia, además de los enumerados en el párrafo 5
anterior, son los siguientes: el derecho a información y material que tengan por
finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y
mental (art. 17); el derecho, a título preventivo, a atención sanitaria, educación
sexual y educación y servicios en materia de planificación de la familia (art. 24
f)); el derecho a un nivel de vida adecuado (art. 27); el derecho a la vida privada
(art. 16); el derecho a no ser separado de sus padres (art. 9); el derecho a la
protección contra actos de violencia (art. 19); el derecho a la protección y
asistencia especiales del Estado (art. 20); los derechos de los niños discapacitados
(art. 23); el derecho a la salud (art. 24); el derecho a la seguridad social, incluidas
las prestaciones del seguro social (art. 26); el derecho a la educación y el
esparcimiento (arts. 28 y 31); el derecho a la protección contra la explotación
económica y contra todas las formas de explotación y abusos sexuales, el uso
ilícito de estupefacientes (arts. 32, 33, 34 y 36); el derecho a la protección contra
la abducción, la venta y la trata de menores, así como contra torturas u otros
23
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (arts. 35 y 37); y el derecho a la
recuperación física y psicológica y la reintegración social (art. 39). La epidemia
puede poner en grave peligro todos esos derechos de los niños. La Convención, en
particular los cuatro principios generales y su enfoque general, es una base muy
sólida para tomar iniciativas que atenúen los efectos negativos de la pandemia en
la vida de los niños. El planteamiento holístico, basado en los derechos, que se
requiere para aplicar la Convención es el mejor instrumento para hacer frente a
la gran diversidad de cuestiones relacionadas con los esfuerzos de prevención,
tratamiento y atención.
(…)
16. En consonancia con las obligaciones contraídas por los Estados Partes en
relación con el derecho a la salud y el derecho a la información (arts. 24, 13 y 17),
el niño debe tener acceso a una información adecuada en relación con la
prevención del VIH/SIDA y a la atención por cauces oficiales (en actividades
educativas y en los medios de información dirigidos a la infancia), y también por
cauces no oficiales (por ejemplo, actividades dirigidas a los niños de la calle, los
niños que viven en instituciones o los niños que viven en circunstancias difíciles).
Se recuerda a los Estados Partes que el niño requiere, para estar protegido de la
infección por el VIH, una información pertinente, adecuada y oportuna en la que
se tengan en cuenta las diferencias de nivel de comprensión y que se ajuste bien a
su edad y capacidad, y le permita abordar de manera positiva y responsable su
sexualidad. El Comité quiere destacar que para que la prevención del VIH/SIDA
sea efectiva los Estados están obligados a abstenerse de censurar, ocultar o
tergiversar deliberadamente las informaciones relacionadas con la salud,
incluidas la educación y la información sobre la sexualidad, y que, en
cumplimiento de su obligación de garantizar el derecho a la vida, la
supervivencia y el desarrollo del niño (art. 6), deben velar por que el niño tenga la
posibilidad de adquirir conocimientos y aptitudes que le protejan a él y a otros
desde el momento en que empiece a manifestarse su sexualidad.
107. En la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, del 11 de agosto de 2000 se afirma que:
El Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales señaló, con respecto al artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que el derecho a la salud implica: “Los Estados
deben velar asimismo por que terceros no limiten el acceso de las personas a la
información y los servicios relacionados con la salud”.
108. Una fuente esencial para el análisis de este punto es el Informe del Relator
Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación No. A/65/162 del 23
de julio de 2010. El documento tiene innumerables referencias al derecho a la
educación sexual de los menores. Son de particular importancia los párrafos 14, 15,
16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 26, 28, 39, 41 y 73. Por la considerable extensión de los
mismos no los transcribiremos todos aquí. Sin embargo, por considerarlos de
particular interés reproduciremos algunos de ellos:
24
24. Los órganos creados en virtud de tratados de las Naciones Unidas han
considerado la falta de acceso a la educación sexual y reproductiva como una
barrera para el cumplimiento de la obligación estatal de garantizar los derechos
a la vida, a la salud, a la no discriminación, a la educación y a la información. Por
ejemplo, el Comité de Derechos Humanos ha instado a la eliminación de barreras
al acceso de las personas adolescentes a la información sobre prácticas sexuales
seguras, tales como el uso de preservativos. Los Comités también han identificado
la educación sexual como medio para garantizar el derecho a la salud, ya que
contribuye a la reducción de las tasas de mortalidad materna, del aborto, de los
embarazos de adolescentes y del VIH/SIDA.
(…)
26. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité de los
Derechos del Niño han afirmado que los derechos a la salud y a la información
exigen que los Estados se abstengan de censurar, ocultar o tergiversar
deliberadamente la información relacionada con la salud, incluida la educación
sexual y la información al respecto.
(…)
28. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos, en sus observaciones
finales, ha expresado preocupación por la eliminación de la educación sexual del
currículo escolar, así como por la elevada tasa de embarazos no deseados y de
abortos entre jóvenes y adolescentes, solicitando la adopción de medidas para
ayudar a las jóvenes a evitar embarazos no deseados, incluido el fortalecimiento
de los programas sobre planificación familiar y educación sexual.
(…)
73. Si bien los padres y madres son libres de elegir el tipo de educación que
tendrán sus hijos e hijas, debido al imperio del principio del interés superior del
niño, esta potestad nunca puede ir en contra de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes. Esto implica la necesidad de generar espacios para que todas las
formas y opiniones puedan encontrar causa dentro del proceso educativo.
Particularmente en el caso de la educación sexual, las personas tienen derecho a
acceder a información científica y de calidad, libre de prejuicios y acorde con su
edad, para favorecer un desarrollo pleno y prevenir posibles abusos físicos y
psicológicos.
109. Finalmente, el objetivo 2.3.4.10 de la Ley 1-12 sobre la Estrategia Nacional
de Desarrollo afirma que el Estado dominicano se compromete a:
Incorporar al currículo educativo la educación sexual-reproductiva de los
niños, niñas, adolescentes, las infecciones de transmisión sexual (ITS) y el VIH
y promover la formación en valores para la paternidad responsable y la
convivencia familiar, en un marco de respeto y equidad de género.
110. Como puede verse, no es sólo que el ordenamiento jurídico dominicano
prevé la posibilidad de que se brinde información sobre sus derechos sexuales y
reproductivos a los niños, niñas y adolescentes. Este es un objetivo esencial que debe
ser alcanzado y se prohíbe que se censure el mismo, sobre todo cuando lo que se
pretende es imponer una visión particular sobre el tema, como sucede en el caso que
nos ocupa.
25
111. Es jurídicamente errónea la afirmación de que los jóvenes no tienen
derechos sexuales y reproductivos, e ilícita la pretensión de censurar los esfuerzos por
que éstos los conozcan. Conocer estos derechos es un derecho en sí mismo que no
puede ser coartado porque un sector de la sociedad no esté de acuerdo con ello. Los
terceros –que es el caso de los recurrentes- no tienen derecho a impedir que los
menores tengan acceso a esta información.
112. Queda clara entonces la licitud de los mensajes de Profamilia. Tal como
afirmó la magistrada a quo, mal podría un tribunal de la República impedirle a
particulares expresar su opinión sobre un tema relacionado con derechos que el
Estado está obligado a difundir también.
La libertad de expresión de los accionados
113. Los recurrentes han intentado presentar este caso como un conflicto entre
la libertad de expresión de los accionados y toda una serie de derechos fundamentales
de terceros. Pero, en realidad, se trata claramente del conflicto entre la libertad de
expresión y el deseo de los recurrentes por lograr imponer la censura. El motivo por
el cual han presentado su acción de amparo como un conflicto de derechos es porque
procuran aprovecharse de lo previsto en el artículo 74.4 constitucional para que este
Tribunal cercene la libertad de expresión de Profamilia atendiendo a una supuesta
armonización entre derechos fundamentales.
114. La pretensión anterior está fundamentada en una clara desnaturalización
de la relación entre la libertad de expresión y los demás derechos fundamentales. Los
recurrentes entienden que su interpretación de las normas jurídicas y la realidad
social es absoluta e incuestionable, y que un tribunal puede prohibir que otros
expresen convicciones contrarias a las suyas. Esto, que es el verdadero espíritu de la
acción de amparo que presentaron, queda evidenciado con la simple lectura del
párrafo 86 de su recurso de revisión. En este, comentan las consecuencias que a su
entender deben de seguir a la comprobación de la prevalencia del embarazo entre las
adolescentes dominicanas:
86. Esta realidad catalogada por la magistrada de alarmante y preocupante, es
lo que debió conducir a la indicada jueza a prohibir que la forma de pensar de un
sector de la sociedad, sea presentada erróneamente como opinión, sea externada
como libertad de expresión cuando es consignada como categórica, absoluta y de
supuesta educación sexual. (énfasis nuestro)
115. Es decir que los recurrentes reconocen que su objetivo era prohibir la
difusión de la opinión de Profamilia sobre educación sexual. Lo que es más, en el
petitorio de su acción (y ahora del presente recurso), los recurrentes solicitan
expresamente no sólo la prohibición de la campaña de Profamilia sino también la
censura previa de cualquier expresión vinculada al mensaje que los accionados han
querido llevar a la sociedad dominicana. Por ello piden no sólo la prohibición de la
campaña, sino también la de “cualquier otra vinculación al mensaje que pretendemos
erradicar por la presente acción de amparo”4. Es decir, que no se limitan a procurar el
4
Punto Tercero, letra A de las conclusiones del recurso de revisión presentado por los accionantes.
26
retiro de la campaña atacada, sino que buscan sacar del debate toda una corriente de
opinión.
116. Si vemos estas pretensiones a la luz de la intención declarada de los
recurrentes de, en caso de obtener la censura a los accionados, llevar a cabo una
campaña de educación sexual que se ajuste a los valores cuyo cuestionamiento no
aceptan5, queda claro que su intención no es proteger derechos, sino lograr que por
fíat judicial este Tribunal les ayude a imponer sus opiniones como únicas válidas en el
debate público.
117. Este propósito es un atentado a la libertad de expresión e información
como está consignada en el artículo 49 constitucional y el 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH). En virtud de las normas que establecen el
bloque de constitucionalidad, y del criterio de aplicabilidad de los tratados
internacionales de derechos humanos presente en el artículo 74.3 constitucional,
estos artículos deben ser aplicados complementariamente, siempre atendiendo a la
necesidad de aplicar e interpretar preferentemente las normas que más favorezcan a
la persona titular de los derechos.
118. La libertad de expresión es cardinal para el funcionamiento de los sistemas
democráticos, y por ello ha contado con especial atención y protección por parte de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Una revisión no exhaustiva
de las decisiones de la Corte IDH sobre la libertad de expresión arroja como resultado
la Opinión Consultiva OC-5/85 y las sentencias Olmedo Bustos y otros vs. Chile, Ivcher
Bronstein vs. Perú, Ricardo Canese vs. Paraguay y Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Este
cuerpo jurisprudencial de la Corte IDH es coherente en la construcción que hace de la
libertad de expresión. Pasaremos a estudiar cómo la Corte IDH ha entendido este
derecho.
a) Concepto jurídico de la libertad de expresión. Sus dos dimensiones
119. Al examinar la normativa constitucional y compararla con el texto de la
CADH, llama la atención la sorprendente coherencia entre el numeral 1 del artículo 49
de la Constitución y el numeral 1 del artículo 13 de la Convención. Se trata de una
transcripción casi literal del texto de la Convención en la Constitución dominicana.
Esto elimina cualquier duda sobre la relación complementaria entre ambos textos.
120. ¿Qué significado tienen las disposiciones del artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos? La Corte Interamericana lo detalló en su
célebre sentencia Olmedo Bustos y otros vs. Chile del 5 de febrero de 2001. En los
párrafos 64 al 68 la Corte desarrolla el significado del artículo 13 de la Convención con
una maestría que nos obliga a reproducirlos íntegramente:
64. En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el
derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho
y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es
Escuchar declaraciones del padre Manuel Ruiz al Sol de la Mañana, de la estación Zol 106.5, el día 10
de mayo de 2013. Aportado como prueba.
5
27
por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una
dimensión social, a saber:
ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un
derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un
derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión
del pensamiento ajeno. (Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre
de 1985)
65.
Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo
mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el
reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende
además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para
difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En
este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son
indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación
representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de
expresarse libremente.
66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo
13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es
un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas;
comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero
implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para
el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena
o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.
67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y
deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por
el artículo 13 de la Convención.
68. La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática,
es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada. (énfasis
nuestro)
121. La decisión de la Corte es clara y muestra la libertad de expresión en toda
su complejidad. En el texto citado ofrece cinco puntos trascendentales e inevitables
en lo relativo al derecho a la libertad de expresión e información:
1. La libertad de expresión tiene una doble naturaleza: la de expresar lo que
se opina y la de poder escuchar lo que opinan los demás;
2. El respeto a la libertad de expresión no se puede agotar en permitir
expresar las opiniones, sino permitir que este mensaje llegue a la mayor
cantidad de personas posibles mediante los medios escogidos por quien lo
expresa;
3. Tiene tanta importancia el derecho a saber lo que piensan los demás como
el derecho a expresar lo que se piensa;
4. Como estos derechos son igualmente importantes el Estado está en la
obligación de garantizarlos concomitantemente;
28
5. La libertad de expresión, en toda su amplitud, es la piedra angular de una
sociedad democrática.
122. La doble dimensión de la libertad de expresión es particularmente
relevante en el caso que nos ocupa, puesto que se trata de una campaña de difusión
en la que Profamilia comunica a la ciudadanía dominicana cuestiones que estima
pertinentes sobre la educación sexual y los derechos sexuales y reproductivos.
b) Papel de la libertad de expresión en una sociedad democrática
123. Como ya se señaló arriba, la Corte IDH considera que la libertad de expresión
es la piedra angular del sistema democrático.
Esta posición se encuentra
clarísimamente expuesta en el párrafo 69 de la OC-5/85, en el que la corte afirma que:
“(…)La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la
democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga
pleno derecho de manifestarse (…)”.
124. Profundizando lo arriba expuesto, la Corte IDH afirmó en la misma OC-5/85
lo siguiente:
La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública.
Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos,
las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la
colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por
ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es
plenamente libre. (énfasis nuestro)
125. Esta defensa de la libertad de expresión como elemento indispensable de la
democracia fue reiterada por la Corte IDH en el párrafo 116 de la decisión Herrera Ulloa
vs. Costa Rica, reiterada en el párrafo 86 de la sentencia Ricardo Canese vs. Paraguay. En
esas ocasiones, la corte analizó los efectos que tiene el ejercicio de la libertad de
expresión y las consecuencias de cercenarla para satisfacer las pretensiones de quienes
desean tener el monopolio del debate público:
Existe entonces una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección
a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la
libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática.
Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la
democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los
mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en
definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se
arraiguen en la sociedad. (énfasis nuestro)
126. Queda claro que la Corte IDH entiende que sin un sistema en el que las
personas sean efectivamente libres de expresar su opinión, no es posible que florezca un
sistema democrático. También que para ella los ataques a la libertad de expresión son
ataques a la democracia misma y al derecho de las personas de desarrollarse
plenamente como seres humanos y a formar opiniones propias.
29
127. Todo lo anterior tiene como consecuencia la aplicación preferente de este
derecho. Contrario a lo que señalan los recurrentes, el principio pro libertatis del
constitucionalismo democrático encuentra aquí una de sus más importantes
manifestaciones. En su sentencia C-010/00, luego de hacer un análisis de la forma
jurídica que toma la libertad de expresión en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, la Corte Constitucional de Colombia afirma que:
Conforme a lo anterior, debido a su lugar preferente, las limitaciones a la libertad de
prensa se encuentran, en general, sometidas a un examen constitucional muy
estricto.
128. Por esto sorprende que, en los párrafos 112 y siguientes, los recurrentes se
quejen de que la jueza a-quo haya otorgado preponderancia a la libertad de expresión
en su sentencia, cuando esto es lo que manda el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Lo que es más, en el párrafo 117 de su recurso, los recurrentes afirman que
“el vicio en que incurre la Sentencia objeto del presente recurso de revisión es que ignora
todos los parámetros y métodos que deben ser tomados en cuenta cuando entran en
conflictos dos derechos fundamentales, como alegadamente ocurre en el caso de la
especie”. Sin embargo, no mencionan uno sólo de los criterios y parámetros que la Corte
IDH ha reconocido como aceptables en virtud de la CADH. Esos límites son los que
pasamos a discutir a continuación.
c) Límites lícitos a la libertad de expresión
129. Ante el reclamo de que se respete la libertad de expresión e información, los
recurrentes argumentan que la misma tiene límites que pueden ser impuestos por las
autoridades. El numeral 2 del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece los únicos límites aceptables para ello:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás,
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas,
c) La propaganda en favor de la guerra y la apología del odio nacional, racial o
religioso.
130. Es un absurdo insostenible pretender que solicitar el cumplimiento de una
ley de la República constituye una violación de los derechos o la reputación de nadie.
Esta afirmación es insostenible y no merece ser contestada.
131. Sobre la protección de la “seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas”, deben hacerse dos señalamientos. Primero, que para justificar esta
limitación no es suficiente una decisión administrativa o la orden de un funcionario, es
necesaria la existencia de una ley previa. En ese sentido, el numeral 2 del artículo 74
de la Constitución de la República dice muy claramente que:
“Sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el
ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido
esencial y el principio de razonabilidad” (énfasis nuestro)
132. La Corte IDH también ha abordado este problema, y ha señalado que las
estrictísimas condiciones y formas que la CADH permite a los límites de la libertad de
expresión. En Herrera Ulloa vs. Costa Rica afirmó que, si bien es cierto que la libertad
30
de expresión tiene límites, estos tienen que ceñirse a criterios y formas sumamente
estrictos:
(…) no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el
alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o
indirecto de censura previa. Para poder determinar responsabilidades ulteriores
es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente
fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la
reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad
democrática6.
133. Sobre los criterios que enmarcan esta “necesidad” ha dicho, en el párrafo
46 de la OC-5/85 que:
(…) "necesidad " y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de
expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a
satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese
objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho
protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que
la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la
Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por
su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce
del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente
necesario el derecho proclamado en el artículo 13.
133. Esta norma establece la doble limitación de que el derecho a la libertad de
expresión e información sólo puede limitarse por ley, sino que, en caso de que se cree
la misma, su contenido tiene que acogerse a lo que establece la Constitución. Uno de
esos límites es el del respeto a la criticidad que es cosustancial a la libertad de
expresión e información.
134. Es claro que lo que persiguen los recurrentes no es más (ni menos) que
lograr la censura de expresiones que encuentran desagradables, procurando que los
tribunales de la República se conviertan en censores morales en detrimento de su
función de garantes de los derechos fundamentales de todos. Lo que es peor, lo hacen
en ausencia de una disposición legal expresa y adecuada a los criterios avanzados por
la CADH y la Corte IDH. Todo lo anterior bajo el alegato de que las ideas expresadas
por Profamilia son impopulares u ofenden a un sector de la sociedad. Para ello se
apoyan incorrectamente en los límites que “dignidad y la moral de las personas, en
especial la protección de la juventud y de la infancia, de conformidad con la ley y el
orden público” previstos en el párrafo del artículo 49 constitucional. Esto nos obliga a
analizar qué dice la Corte IDH y la jurisprudencia constitucional comparada sobre
estos límites.
135. En primer lugar, nos vemos en la obligación de resaltar lo que debió
resultar obvio a los recurrentes: incluso ese límite tiene estar previsto en la ley, ley
que no existe. Esto en sí mismo es un obstáculo que no puede ser superado por los
recurrentes, que no pudieron presentar una sola disposición legal que sustente sus
pretensiones de censura.
6
Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Párrafo 120.
31
136. En segundo lugar, la protección de la juventud y la infancia también ha sido
tratada por la Corte IDH, que en el párrafo 70 de Olmedo Bustos vs. Chile determinó
que esto no puede ser visto como una excepción que permite la limitación amplia de la
libertad de expresión:
Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una
excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos
públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la
protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos,
cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y
de expresión. (énfasis nuestro)
137. De tal forma que es inadmisible que se use la supuesta protección de los
derechos de los menores como argumento para lograr la censura de Profamilia y su
junta directiva o de quienes quieran llevar a cabo campañas similares. Aún más grave,
los recurrentes pretenden lograr que, sin auxilio de una ley que cumpla con los
requisitos exigidos por la CADH, se censure una campaña de información sobre
derechos que, además, es exigida por la Constitución, el bloque de constitucionalidad y
las leyes dominicanas.
138. El concepto de orden público o de moral social tiene un alcance limitado
para lograr imponer la limitación a la libertad de expresión, en razón de que la
protección de esta es lo que permite que se preserve ese valor fundamental de la
democracia: el debate público de ideas. La importancia de la libertad de expresión
hace que su protección sea uno de las características mismas del orden público
democrático. Ya en la OC-5/85, la Corte IDH afirmó que:
Considera la Corte, sin embargo, que el mismo concepto de orden público reclama
que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades
de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la
información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se
inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es
concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de
manifestarse. (…) También interesa al orden público democrático, tal como está
concebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el
derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su
conjunto de recibir información.
70. La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública.
Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos,
las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la
colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por
ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es
plenamente libre7. (énfasis nuestro)
139. Lo que la Corte señala se hace obvio cuando se estudia la estructura del
constitucionalismo y la garantía de los derechos. La expresión de ideas encontradas –
incluso fuertemente encontradas- es la esencia misma del debate democrático, sin
7
Párrafos 69, 70 y 71.
32
ella no es posible la democracia real. Esto también los sostuvo la Corte IDH en el
párrafo 152 de Ivcher Bronstein contra Perú. Al referirse a la libertad de expresión
manifestó que:
Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de
información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como
inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan
ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. (énfasis
nuestro)
139. Este mismo razonamiento fue usado, esta vez en favor de la Iglesia Católica,
por la Sala Cuarta de Costa Rica en un caso considerablemente similar al que nos
ocupa. Opuesta a la legalización de la fertilización in vitro, la Iglesia Católica dio inicio
a una campaña radial en la que la voz de una niña –nacida a través de ese método e
identificada por nombre en las cuñas- afirmaba estar feliz de haber nacido, pero que
lamentaba la muerte de sus hermanos en un laboratorio. EL Estado costarricense
prohibió los anuncios y la Iglesia presentó una acción de amparo en defensa de su
libertad de expresión. En la sentencia de amparo en la que le dio ganancia de causa a
la Iglesia, la Sala Cuarta manifestó que:
“(…) una sociedad democrática y libre, debe permitir el mayor margen posible
para la discusión pública, de las ideas y creencias de los miembros de esa
sociedad, aunque esas ideas les disgusten e incluso les repugnen a otros sectores
de la sociedad”8. (énfasis nuestro)
141. Igual posición ha asumido la Corte Constitucional de Colombia que, en su
Sentencia C-087/98, afirmó lo siguiente:
Entre el eventual daño social que pudiera seguirse de una información
inadecuada, consecuencia de la libertad de informar, y la restricción general de
ésta para precaverlo, la sociedad democrática prefiere afrontar el riesgo del
primero.
142. En el mismo sentido se ha manifestado la Corte Constitucional de Colombia
en su sentencia T-706/96:
“Calificar de "peligrosa para el orden social" una información por el mero hecho
de ser crítica, tampoco se aviene con los valores y principios en que debe fundarse
un orden constitucional democrático y pluralista. Este tipo de manifestaciones,
más propias de los regímenes autoritarios, constituyen una forma de censura,
cuyo único objetivo es acallar las voces de aquellos que, legítimamente, en una
sociedad democrática, pretenden cuestionar una determinada política o, incluso,
las propias instituciones”. (énfasis nuestro)
142. Todo lo anterior demuestra que son contrarios al bloque de
constitucionalidad los alegatos de los recurrentes sobre la necesidad y posibilidad de
que este Tribunal censure a Profamilia y su junta directiva. Como veremos a
continuación, ninguno de los argumentos presentados por los recurrentes es capaz de
alcanzar los criterios establecidos por la CADH y detallados por la Corte IDH.
143. Contradicciones entre las pretensiones de los recurrentes y la
libertad de expresión
Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica. Res. Nº2012-005178 del 20 de abril
de 2012.
8
33
144. Como puede verse por lo descrito arriba, y del examen del recurso de
revisión presentado por los recurrentes, en la justificación de sus pretensiones, estos
no han aplicado ninguno de los parámetros jurídicamente aceptados para limitar la
libertad de expresión. Haciendo uso de las herramientas ya descritas explicaremos
por qué las pretensiones de los recurrentes son incompatibles con la libertad de
expresión en un sistema democrático.
a) Comprensión inadecuada sobre qué es la libertad de expresión
145. En varios lugares de su recurso los recurrentes niegan la pertinencia de
tomar en cuenta la libertad de expresión, o critican la concepción que de ella
manifestó la jueza a quo. Pero para hacerlo se ven obligados a manifestar una
concepción poco clara e incluso contradictoria de la libertad de expresión.
146. Como vimos antes, en el párrafo 86 de su recurso, la intención de los
recurrentes no es sólo la censura de opiniones distintas a la suya. Además sostienen
que quien piensa distinto a ellos o tiene una opinión minoritaria sólo puede expresar
sus creencias si antes las califica como simples opiniones.
147. En por lo menos seis ocasiones (párrafos 4, 75, 82, 86, 93, 110 y 116 de su
recurso), los recurrentes afirman, contradictoriamente, que lo expresado por
Profamilia y los accionados en la campaña atacada no es una “opinión”, sino una
afirmación categórica y que, por lo tanto, no están sujetas a protección por la libertad
de expresión y difusión del pensamiento. Para los recurrentes sólo están protegidas
las expresiones que ellos consideran ciertas e incuestionables, quedando
desamparadas todas las expresiones y opiniones con las que ellos no están de
acuerdo.
148. La expresión más clara de esta posición la encontramos en el párrafo 110
de su recurso:
Resulta ser incomprensible que la magistrada entienda claramente que la
libertad de expresión y difusión del pensamiento (al margen de que como hemos
dicho no estamos en presencia del ejercicio de la libertad de expresión, sino más
bien de la afirmación categórica de algo y su presentación como una verdad
absoluta) implique el derecho que tiene toda persona para expresar libremente
sus pensamientos, ideas y opiniones, por cualquier medio, sin que pueda
establecerse censura previa; (…)” (énfasis nuestro)
149. Es decir, que los recurrentes entienden que, como en su opinión las
expresiones de Profamilia y los accionados vulneran los derechos de los menores,
entonces es incomprensible que un tribunal no ha hecho lo que la Constitución y la
CADH le prohíben terminantemente: censurar las opiniones disidentes.
150. Los recurrentes procuran que sólo se encuentren protegidas las opiniones
que ellos dan por ciertas y las que se refieran a temas intrascendentes que no ofendan
su sentido del pudor. En caso de lograrlo, habrán convertido a los tribunales de la
República en el brazo secular de su ideología.
b) Mal uso de la ponderación como herramienta de interpretación.
34
151. Los recurrentes entienden que la jueza a quo aplicó mal el principio de
ponderación de bienes e intereses constitucionalmente protegidos (como manda el
artículo 74.4 constitucional). Para ello recurren a la magnífica obra del profesor
Eduardo Jorge Prats. Dicen los recurrentes:
120. Sobre el particular el profesor Eduardo Jorge Prats nos indica:
“Se trata del método de la concordancia práctica propugnando por la
dogmática constitucional desde la segunda mitad del siglo xx. En qué
consiste este método? El tribunal constitucional español lo define en los
siguientes términos: “la interpretación y aplicación de la constitución,
concebida como una totalidad normativa garantizadora de un orden de
convivencia integrado por un conjunto de derechos y valores” implica el
deber del legislador de armonizar mediante fórmulas que determina la
adecuada protección de cada uno de ellos a través de limitaciones
coordinadas y razonables, evitando el desequilibrio del orden
constitucional que ocasiona la prevalencia absoluta e ilimitada de uno
sobre los demás, los cuales resultarían así desconocidos y sacrificados con
grave quebranto o de los mandatos constitucionales que imponen a todos
los poderes públicos el deber de protegerlos y hacerlos efectivos en
coexistencia con todos aquellos otros en los que concurra” [STC
196/1987]9”
121. En ese sentido nos preguntamos cómo resulta ser armónico y cónsono con
nuestros derechos fundamentales y preceptos sociales y constitucionales, admitir
una publicidad que incentiva el aborto cuando es nuestra propia Constitución la
que indica que se protege la vida desde la concepción hasta la muerte?
¿igualmente dónde está la armonía encontrada por la juez aquo en admitir una
publicidad que fomenta la desavenencia en el hogar y que enfrenta a la autoridad
parental, cuando nuestra constitución considera a la familia como un valor? Y
finalmente cuál es la armonía de considerar que la exposición de rostros y voces
de menores en mensajes sexuales no va en contra de su integridad y de su derecho
a la intimidad para hacer primar un alegado derecho a la libertad de expresión
cuando es la propia Constitución dominicana, en el párrafo de su artículo 49 la
que establece que el límite principal de la libertad de expresión resulta ser
precisamente la protección de los menores y de la juventud?
151. Resulta sorprendente que no cayeran en cuenta de que el mismo Jorge Prats, sólo
una página después, advierte contra el peligro de que el mal uso de la ponderación
lleve al intérprete a caer en el mismo error en que cayeron los recurrentes:
La ponderación, sin embargo, puede ser sumamente peligrosa. Como bien señala
un autor, “el reproche que cabe hacerle a la técnica de la ponderación es que de
bienes estriba en que resuelve los conflictos entre derechos no a partir de los
límites que la Constitución impone a los derechos fundamentales, sino de los
datos del caso concreto que son los que determinan cual de los derechos, bienes o
intereses en conflicto debe prevalecer.
(…)
9
Jorge Prats, Eduardo Derecho Constitucional, Vol. II, Santo Domingo: Ediciones Ius Novum, 2012, p. 90.
35
Porque en realidad, el conflicto para la ponderación de bienes no se produce
entre los derechos fundamentales y otros derechos, bienes o intereses
constitucionales o infraconstitucionales, sino entre valores o intereses que según
quien pondera se encarnan en aquellos derechos. Por eso el conflicto no se
resuelve examinando los límites de unos y otros, sino decidiendo en cada caso
cuál de esos valores e intereses debe prevalecer, en fin, jerarquizando los valores
e intereses en presencia” (BASTIDA 2004: 144)10. (énfasis nuestro)
152. Este es el error en el que caen los recurrentes, que, al confundir sus propias
opiniones con hechos incontestables, entienden el derecho de los demás a expresarse
tiene como límite las opiniones que ellos dan por ciertas. Obviamente, esta
interpretación es inaceptable en una sociedad democrática. El Tribunal Constitucional
español, en su sentencia STC 154/2002, se ha encargado de señalar lo que debe hacer
el intérprete para evitar la trampa que presenta la ponderación:
De lo expuesto se desprende, según afirman las mencionadas Sentencias, que
"todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las
medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido (SSTC
69/1982, FJ 5, y 13/1985, FJ 2), ha de atender a la proporcionalidad entre el
sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone
(STC 37/1989, FJ 7), y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial (SSTC
11/1981, FJ 10; 196/1987, FFJJ 4 a 6; 12/1990, FJ 8, y 137/1990, FJ 6).
153. Para el caso de la libertad de expresión, estos criterios ya han sido
decididos por la CADH y la Corte IDH, como pudimos ver en la sección “Los límites
lícitos a la libertad de expresión”. Los recurrentes no sólo ignoraron estos criterios,
sino que también aplicaron mal los que escogieron para su análisis. Esto es lo que
explica que, enfrentados a la difusión de una opinión que no comparten, estén
solicitando a los tribunales algo que éstos no pueden ofrecerles: la censura de las
opiniones que ellos no comparten.
Licitud de los spots objetados
154. En múltiples lugares de su recurso, los recurrentes han afirmado que el
contenido de los spots es suficiente como para lograr su prohibición porque, en
opinión de los recurrentes, su contenido es ilícito. El argumento se esgrime
especialmente contra los spots que llaman “Mensaje 2” y “Mensaje 3”.
a) Mensajes 1 y 4
155. Los recurrentes limitan sus argumentos contra los mensajes 1 y 4 a la
supuesta ilicitud de la participación de los menores por la alegada y no comprobada
violación al Código Laboral, y al supuesto peligro de que los mismos sean
estigmatizados y acosados por terceros.
b) Mensaje 2
10
Ídem, p. 91.
36
156. Este es el otro de los mensajes en que los recurrentes hacen mayor énfasis
por su contenido. Presenta la reacción inmediata de una madre que encuentra un
preservativo en la cartera de su hija. La reacción de la madre en el spot es airada, pero
no violenta, y la de la hija es de dolor, pero no de desvergüenza. Además del lema que
es común a todos los spots, en este spot sólo se escucha una voz en off que dice:
“¿Sabías que tienes derecho a disfrutar de relaciones sexuales independientemente de tu
estado civil y sin miedo a un embarazo o a infecciones de transmisión sexual?”.
157. Los recurrentes han querido desnaturalizar este spot y presentarlo como
una dramatización de un caso de violencia intrafamiliar (ver los párrafos 3, 12, 19 y
90 de su recurso de revisión). Esto es una clara y flagrante exageración del mensaje,
cuya única intención es presentarlo como un mensaje de hostilidad hacia los padres.
Como ya señalamos, la reacción de la madre en el spot es airada, pero en ningún
momento se insinúa siquiera que golpeará a la menor o que la está sometiendo a
violencia sicológica. De igual forma, la menor se muestra dolida por el conflicto con su
madre, pero no reacciona de manera irrespetuosa, como en ocasiones han querido
plantear los recurrentes.
158. Aquí es importante hacer un alto, porque la profundidad de las
distorsiones en las que han incurrido los recurrentes respecto de este spot
demuestran no sólo la debilidad de sus argumentos, sino también su intención clara
de confundir a los tribunales.
159. En la acción de amparo rechazada por la Quinta Sala de la Cámara Civil y
Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, los recurrentes
llegaron a decir que, en la escena en la cual se vierten los contenidos de la cartera en la
que estaba el preservativo, se puede distinguir una manija de efectivo y que esto
implicaba “claramente” según ellos que Profamilia estaba promoviendo la
prostitución infantil.
160. La falsedad de esta afirmación se demostró en audiencia mediante la
exposición de una imagen ampliada en la que quedaba claro que se trataba de una caja
y no de una manija o fajo de dinero. Sin embargo, aunque en su escrito los recurrentes
no lo mencionan, en la página 57 de su recurso incluyen una imagen –pequeña, como
para que no se noten bien los detalles- en la que un círculo rojo destaca la presencia
de la caja en la cartera. Esto es un intento de sembrar la duda en el Tribunal sin tener
que enunciar un argumento tan fácilmente rebatible.
Sobre los argumentos de los recurrentes contra este mensaje, llama la atención que en
al menos siete ocasiones hacen énfasis en que es ilícito porque hace referencia a las
relaciones sexuales independientemente del estado civil fuera del vínculo
matrimonial. Este en un argumento que no atiende a criterios jurídicos, sino de moral
personal y que no tiene lugar en los tribunales de la República toda vez que el
Constituyente mismo le ha dado protección jurídica a este tipo de relaciones y a los
hijos que son fruto de ellas.
161. Ciertamente, el artículo 55.5 constitucional protege los derechos del
hombre y la mujer que forman un hogar de hecho, es decir, que deciden formar una
familia sin estar casados entre ellos ni con otras personas. De la misma forma, el
artículo 55.6 constitucional protege la maternidad “sea cual fuere la condición social o
el estado civil de la mujer”. Finalmente, el artículo 55.9 constitucional proclama iguales
37
en derechos a todos los hijos, independientemente de que hayan sido concebidos en el
seno de una relación matrimonial o no.
162. Es decir, que el constituyente dominicano ha reconocido que, aunque no
sea lo que prefiere, las relaciones sexuales o de convivencia fuera del matrimonio no
pueden ser tratadas como un ilícito. Resulta inadecuado, entonces, pretender que se
censure a Profamilia y los demás accionados sobre la base de que afirman, como lo
prevé la Constitución, que el estado civil de las personas no afecta ni disminuye sus
derechos y la protección que éstos le brindan.
163. En cuanto a la supuesta incitación a la desobediencia a los padres, los
recurrentes parten de una concepción jurídicamente incorrecta de lo que es la
autoridad parental. En al menos cuatro ocasiones (párrafos 31, 36, 71 y 137 de su
recurso) los recurrentes fundamentan su concepto de la autoridad parental en el
artículo 371 del Código Civil. Este artículo responde a una concepción de autoridad
parental complementada jurídicamente por las disposiciones de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño (pássim) y la Ley 136-06 que establece el
Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y
Adolescentes (art. 67 y ss.). Ambas normas jurídicas dejan muy claramente
establecido que la autoridad parental es un conjunto de derechos, pero también de
deberes. Entre los cuales está el derecho de los menores a un régimen de
autodeterminación progresiva.
164. Los artículos 16, 17 y 68 de la Ley 136-06 establecen claramente que la
autoridad de los padres no es absoluta ni incondicionada, sino que responde al
propósito de que acompañen a los menores en el ejercicio progresivo de sus derechos.
Es decir, los menores no son ya unos simples incapaces sin derechos hasta que
alcanzan la mayoría de edad o la emancipación, sino que son sujetos de derechos y
tienen derecho a incidir –e incluso decidir- sobre aspectos de su desarrollo personal.
165. Curiosamente, esto se ve confirmado por una sentencia usada en su
recurso por los propios recurrentes, quienes no parecen haber advertido el
significado del texto que citaban:
13.1. Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son
propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía.
Desde que la persona nace está en libertad y la imposibilidad física de ejercitar su
libre albedrío no sacrifica aquélla”.
La Corte concluye indicando que debió ser obtenido el consentimiento del menor
para este caso en particular, lo cual implica igualmente que el mismo debía estar
en condiciones de entender las reales consecuencias de los intereses de sus
padres11.
166. Es decir, que los menores, aún sometidos a la autoridad paterna son entes
autónomos que se encuentran en el camino de un desarrollo progresivo de sus
derechos. Es a esto que alude el spot de Profamilia, al derecho que tienen los
adolescentes a obtener información sobre educación sexual (derechos que ya
describimos en la sección Licitud del mensaje: El derecho de los menores a información
sobre salud sexual y reproductiva) en vez de sólo a una reacción airada. Contrario a lo
que argumentan los recurrentes, el spot de Profamilia no procura crear un conflicto en
11
Sentencia No. T-477/95 de la Corte Constitucional de Colombia.
38
el seno de la familia ni negar la autoridad de los padres, sino señalar que,
independientemente de que los padres tienen derecho a promover sus valores, los
padres deben tener una actitud dialogante con sus hijos y facilitarles el acceso a la
información sobre sus derechos sexuales y reproductivos.
c) Mensaje 3
167. Este es el mensaje más controversial de la campaña y contra el cual los
recurrentes elevan sus más duros comentarios. Muestra una mujer menor que
pretende dormir en la cama, mientras es despertada por un hombre mayor y llevada a
otro lugar, presumiblemente para someterla a una relación sexual incestuosa o una
violación. El mensaje que se oye por una voz en off es “¿Sabías que mantener un
embarazo producto de una violación, incesto, o cuando la vida de la mujer está en
peligro es una violación del derecho a una vida digna?”. Seguido por el lema “Tus
derechos sexuales y derechos reproductivos son derechos humanos. Conoce, actúa,
exige”.
168. Para los recurrentes este mensaje no se encuentra protegido por la libertad
de expresión en razón de que, en su opinión, incita al aborto y cuestiona el alcance del
artículo 37 constitucional que reconoce el derecho a la vida desde la concepción y del
artículo 317 del Código Penal que sanciona la interrupción voluntaria del embarazo. A
través de su repetición incesante de que se trata de una incitación, los recurrentes
procuran que se pierda de vista que el spot no es un llamado a que las mujeres
dominicanas violen la ley, sino de que exijan sus derechos, algo que debe ser
protegido por todo sistema democrático.
169. El spot no ofrece ningún tipo de información sobre cómo violar la ley, ni
tampoco dónde se puede obtener dicha información. A lo único que se limita es a
señalar que el hecho de mantener un embarazo aún en condiciones catastróficas es
una vulneración del derecho a una vida digna. Se limita a señalar que en este caso hay
un conflicto de derechos.
170. Esta opinión, puede o no ser compartida por los recurrentes o por
cualquier otra persona, pero verla como una incitación a la violación de la ley y
prohibir que se difunda por esa causa es, en los hechos prohibir que los ciudadanos
discutan la pertinencia o no de las normas jurídicas y de las políticas públicas. Ya
vimos que la Corte Constitucional de Colombia en su sentencia T-706/96 señaló que
este tipo de opiniones son propias de una sociedad totalitaria y no de una sociedad
democrática. Tanto la Corte Constitucional de Colombia como la Corte IDH sostienen
la misma posición12.
171. De prosperar las pretensiones de los recurrentes, esto implicaría el fin del
debate democrático en República Dominicana ya que el propio Estado sería el
encargado y facultado para decidir los límites de los reclamos que le hacen los
ciudadanos.
172. La crítica a las normas jurídicas o las políticas públicas tiene que ser
aceptada y nunca equiparada a la incitación a la violación de la ley. No hay que olvidar
que todo reclamo de reforma legal o incluso constitucional implica una contradicción
directa a las normas jurídicas vigentes y son, por tanto, inconstitucionales o ilegales
en exactamente el mismo sentido que el spot atacado.
12
Ver sección “Límites lícitos a la libertad de expresión”
39
173. Así las cosas, queda claro que el efecto de lo que solicitan los recurrentes
sería hacer ilícita cualquier expresión de disconformidad con el sistema jurídico. En
un ataque directo a la libertad de expresión, los recurrentes quieren ir más allá de lo
que algunos juristas llaman “la esfera de lo indecidible” e inaugurar una “esfera de lo
indiscutible”.
174. Con sólo tomar en cuenta algunos ejemplos daremos cuenta del efecto
devastador que tendría esto en el debate público. ¿Qué podríamos decir, por ejemplo,
de las personalidades públicas que propugnan por la modificación del Código Procesal
Penal? ¿Podríamos decir que con ello están incitando a que se violenten los derechos
de los detenidos? Tomando en cuenta que las decisiones del Tribunal Constitucional
tienen fuerza de precedente obligatorio, ¿podríamos considerar que los votos
disidentes son un atentado contra la Constitución? ¿Podría un ciudadano que los
discuta ser procesado o impedido de hablar por violarla? Si un ciudadano eleva una
acción en inconstitucionalidad contra un artículo del Código Penal, ¿podría ser
acusado de violar el artículo en cuestión?
El argumento de los recurrentes no resiste análisis alguno. El único derecho que está
en juego aquí es el derecho de los ciudadanos a expresar libremente su descontento o
desacuerdo con las decisiones que tome el Estado.
175. Pero lo que es más, se pretende instaurar una visión única y absoluta sobre
problemas jurídicos complejos. Se podría aceptar, por ejemplo, que no se discuta la
sentencia de la Corte IDH Artavia Murillo vs. Costa Rica, en la que habla expresamente
del conflicto de derechos que puede producirse entre la madre y el no nacido:
275. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que el posible
conflicto entre el derecho a la vida privada, que incluye a los derechos a la
autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, y “la posibilidad que se
extiendan en ciertas circunstancias disposiciones de protección para el no nacido,
debe ser resuelto ponderando varios […] derechos o libertades reclamados por
una madre y un padre involucrados en una relación entre los dos o vis-á-vis con el
feto”. Dicho Tribunal ha expresado que una “consideración indebida de la
protección de la vida prenatal o con base en que el derecho de la futura madre al
respeto de su vida privada es de menor rango no constituye una ponderación
razonable y proporcional entre derechos e intereses en conflicto”. (…). (énfasis
nuestro)
176. Igual suerte correría el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el caso Vo vs. Francia, del 8 de julio de 2004, que en sus párrafos 80, 81, 82, 83, 84 y
86 hace consideraciones similares.
177. ¿Es aceptable que se prohíba el análisis y difusión de dichas sentencias en
nuestro país? ¿Puede prohibirse la circulación del libro Derecho Constitucional, Vol. II
del maestro Eduardo Jorge Prats –libro que los recurrentes usan para fundar sus
pretensiones jurídicas- porque en sus páginas 158 y 159 afirma:
El derecho a la vida, como todo derecho fundamental, puede colisionar con otros
derechos fundamentales. En el caso específico del nascitarus, su derecho a la vida
puede colisionar con el derecho a la dignidad humana, el derecho a la vida, el
derecho a la integridad física y el derecho al libre desarrollo de la personalidad
de la madre. ¿Cómo resolver estos eventuales conflictos? Para responder a esta
pregunta, es preciso indicar, ante todo, que la Constitución no prohíbe
40
expresamente el aborto, como sí lo hace con relación a la pena de muerte. De este
hecho no se infiere que el aborto sea lícito pero tampoco que tenga que ser
penalizado en todos los casos (…)”13 (énfasis nuestro)
151. El libro del profesor Jorge Prats es texto de consulta obligado para
estudiantes de Derecho, jueces, abogados, miembros del Ministerio Público y
defensores públicos. Es una de las obras jurídicas de mayor y mejor merecida difusión
en el país y es usada por abogados en todo tipo de recursos (como demuestran el
recurso de revisión de los recurrentes y este mismo escrito de defensa). ¿Se puede
considerar entonces que esto es una incitación a la violación del artículo 317 del
Código Penal y con ello prohibir la difusión de esta obra?
152. Habría que prohibir también la circulación de la Constitución comentada
publicada por la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), obra de referencia
para el análisis de la Constitución de 2010. En la misma, al estudiar el artículo 37
constitucional, Rosalía Sosa Pérez, quien afirma que:
Esto no significa que esta protección tenga un carácter absoluto, ya que si se
enfrenta a otro derecho constitucionalmente protegido, el derecho a la vida del
nasciturus estará limitado frente a otro derecho, como es el caso de los derechos
constitucionales de la mujer y de las circunstancias en que se desenvuelvan tanto
la protección en proceso de formación del nasciturus y como la tutela de los
derechos de la mujer en determinadas situaciones14.
151. Los recurrentes confunden, y quieren que este tribunal confunda, la
libertad de expresión con la incitación al delito; la crítica y el debate sobre la
interpretación jurídica con el delito mismo. Esto es insólito, toda vez que no sólo
implica la imposición judicial de una opinión universal e incontestada, sino que esta
opinión es tan extrema que ni siquiera los sectores más conservadores del debate
democrático la comparten.
152. Como muestra de ello se puede citar las palabras de dos de los promotores
del artículo 37 constitucional en su presente forma. Dos personas a las que nadie
puede atribuirles simpatías con la posición de Profamilia, pero que han sido
protagonistas de primera línea del debate jurídico sobre este tema: Pelegrín Castillo
Semán y José Ricardo Taveras, asambleístas durante el último proceso de reforma
constitucional.
153. En el último párrafo de un artículo publicado en el periódico Hoy en fecha
30 de abril de 2009, el Diputado Pelegrín Castillo afirmó lo siguiente:
8-La inviolabilidad de la vida desde la concepción hasta la muerte natural no es
incompatible con la legítima defensa y el estado de necesidad, que más bien son
principios de derecho natural inherente a la vida misma y su defensa. Por eso
faltan a la verdad, con profunda mala fe –o quizás por crasa ignorancia- los que
alegan que el artículo 30 impedirá salvar la vida de las madres en los embarazos
de altos riesgos. ¿Es que no conocen acaso la guía de las principales urgencias
obstétricas?15.
Jorge Prats, Eduardo op. cit., p. 159.
AAVV Constitución comentada, Santo Domingo: Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), 2011,
pp. 67-68.
15 http://www.hoy.com.do/el-pais/2009/4/30/275770/
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14
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151. Por su parte, el ex diputado Taveras, actual presidente de la Academia
Dominicana del Derecho, afirmó lo siguiente en un artículo publicado en el periódico
Listín Diario en fecha 23 de mayo de 2009:
Visto desde el ámbito penal, aún en estos casos, nadie podrá negar que una madre
que actúa en semejante situación de violación o incesto, lo hace bajo una presión
generada por la impotencia que produce la violencia y la turbación sicológica y
moral que genera su estado, situaciones capaces de alterar la integridad de su
carácter volitivo. Para ello el derecho tiene respuestas adecuadas, llevando en
todo caso al tribunal a ponderar el ámbito de la fuerza irresistible en el marco del
cual actúa una imputada que al mismo tiempo es víctima16.
152. No es necesario reiterar que ambos escritos se publicaron en defensa de la
redacción del actual artículo 37 constitucional en el momento en el que ésta se
discutía en la Asamblea Nacional Revisora, y que al momento de publicarse estaba
vigente el artículo 317 del Código Penal. ¿Es razonable decir que estos dos autores
están incitando a la violación de la Constitución y el Código Penal? ¿Sería necesario
censurar los argumentos con los que ellos justificaron la normativa que los
recurrentes dicen defender?
153. Resulta obvio que acceder a la pretensión de los recurrentes implicaría la
censura no sólo de quienes opinan distinto de ellos, sino también de los que
comparten su visión de la sociedad y el Derecho. Es precisamente por esto que, desde
el principio, esta acción está condenada al fracaso: desnaturaliza la acción de amparo,
desconoce el derecho a la libertad de expresión y solicita a los tribunales que ejerzan
una función diametralmente opuesta a la que la Constitución ha querido para ellos.
CONCLUSIONES
Por las razones antes expuestas y todas aquellas que con su alto espíritu de justicia
puedan introducir los honorables magistrados del Tribunal Constitucional de oficio,
los recurridos, Profamilia; y los señores Fausto Rosario Adames, Arabelva Madera,
Melba Barnett, Erika Suero, Elisa González, Miguel Andrés Muñoz, Ivelisse Rosario,
Francisco Álvarez, Kenia Kury, Alejandro Paradas, Milizen Uribe, Melissa Aróstegui y
Mario Quijada, tienen a bien concluir frente al presente recurso en revisión de la
manera siguiente:
Previamente,
Primero: Rechazar el pedimento de la parte recurrente, en el sentido de fijar
audiencia para el conocimiento del presente recurso.
Segundo: Acoger en cuanto a la forma el recurso en revisión constitucional de que se
trata por haber sido interpuesto de conformidad con la ley y en los plazos establecidos
en la normativa;
16
http://www.listin.com.do/puntos-de-vista/2009/5/23/102311/Aborto-falso-debate
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Tercero: En cuanto al fondo, rechazar el recurso en revisión constitucional de que se
trata, por improcedente, mal fundado, carente de base legal, pero sobre todo, por no
existir ninguno de los vicios invocados en el mismo en la sentencia impugnada; y en
consecuencia, confirmar, en todas sus partes, la sentencia nº 038-2013-00390 dictada
en fecha 20 de mayo de 2013 por la Quinta Sala de la Cámara Civil y Comercial del
Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional.
Cuarto: Declarar el procedimiento libre de costas de conformidad con la ley.
En la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, capital de la República
Dominicana, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil trece (2013).
Nassef Perdomo Cordero
Por sí y por Laura Acosta Lora y Cristóbal Rodríguez
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