Oficio 220-029515 Del 19 De Marzo de 2013

Oficio 220-029515 Del 19 De Marzo de 2013
ASUNTO: Negociación de acciones – Readquisición
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2013-01-034789, por la cual realiza
la siguiente:
“ La sociedad está conformada por 9 socios.
Uno de los socios, pone en venta sus acciones o participación, por un valor de $ 25.000,000.
Se notifico a los 8 socios restantes y solo se recibió respuesta de uno, con una oferta inicial o base de $
20.000.000 el cual se le comunico al socio oferente.
El socio oferente responde que no cumple con sus expectativas y que las ofrece a la sociedad.
El socio que presento la oferta manifiesta que amplía la base u oferta inicial a los $ 25.000.000.
Según la reglamentación de transferencia de acciones como se debe proceder.
El artículo noveno, como opera el derecho de preferencia, para adquirir el número de acciones si solo se
recibió una oferta.
Es viable que el accionista con derecho de preferencia obtenga parte de las acciones de socio oferente y
la otra parte la sociedad” .
Sobre el particular, es preciso realizar las siguientes precisiones en aras de dar claridad sobre su consulta:
Conforme con lo consagrado en el artículo 403 del Código de Comercio, los accionistas en una sociedad
anónima tienen plena libertad para negociar libremente sus acciones; pero dicha libertad queda restringida
si en los estatutos de la compañía se encuentra pactado el denominado derecho de preferencia (numeral
3).
En términos generales el citado derecho exige agotar el trámite de ofrecer las acciones a los accionistas o
a la sociedad, según sea el caso, antes que a un tercero. Por lo cual, si está pactado el oferente debe
necesariamente ofrecer las acciones puestas en venta a los restantes accionistas, quienes deben expresar
si están interesados en adquirir acciones en proporción a las que tengan en la composición del capital
social. De no estar interesados, el accionista queda en libertad de ofrecer las acciones a terceros.
Dado el caso que sólo uno de los accionistas manifestó interés en adquirirlas, y no estando restringida la
oferta a la totalidad, la aceptación de la oferta vincula al enajenante para agotar el trámite previsto en la
ley en caso de desacuerdo en el precio, es decir, el nombramiento de peritos sea de mutuo acuerdo o con
intervención judicial de la Superintendencia de Sociedades.
No sobra mencionar que la oferta a terceros, luego de agotar la propia del derecho de preferencia, no debe
variar las condiciones de negociación hechas a los accionistas tal como lo ha señalado la Superintendencia
de en diversas oportunidades, entre las cuales encontramos el Oficio 220-56452 del 27 de octubre de
2004, en donde en los apartes pertinentes expresó:
“ (… … … ..)”
“ Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o
parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos en primer lugar
quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente
su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros.
Ahora bien, la alusión a un negocio jurídico, supone aquel celebrado a consecuencia de una oferta, sujeta
tanto a los plazos y condiciones previstos en los estatutos, como a la estructura jurídica que gobierna la
oferta o propuesta, lo que de consiguiente remite a los requisitos generales establecidos en los artículos
845 y siguientes del Código de Comercio.
Según la norma invocada, la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los
elementos esenciales del mismo y ser comunicada al destinatario; a su vez el articulo 407 ibídem,
establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, pero el precio y la forma de pago
serán definidos por los interesados.
En este caso el interesado es el enajenante, quien determinará claramente en la oferta el valor de su
acción y la forma como espera que sea cancelado su precio; de ahí que según los términos del artículo
855 ídem, cualquier modificación a la misma significa que es otro el negocio jurídico ofrecido.
En tal virtud, si el ofrecimiento no es aceptado por los beneficiarios del derecho de preferencia y hay un
tercero interesado en comprar las acciones ofrecidas pero, a un precio diferente, estamos en presencia de
una variación de las condiciones o una aceptación condicionada, por lo cual habrá de considerarse ésta
como una nueva propuesta a la luz del citado artículo 855.
En consecuencia, al tratarse de un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados,
éste habrá de ser dirigido a los accionistas en los nuevos términos fijados por el enajenante, bien que la
variación sea en el precio o en las condiciones de pago, de forma que aquellos puedan considerar la nueva
oferta y eventualmente aceptarla de acuerdo con nuevas condiciones.
En este orden de ideas, este Despacho ha concluido que "...el asociado que pretenda vender sus acciones,
únicamente queda en completa libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las mismas
condiciones propuestas a los accionistas.
Como corolario, debe decirse que el derecho de preferencia en la negociación de acciones se radica en
cabeza de los asociados una vez realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que
contiene todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de éstos varía, ya no es la
misma oferta, y hacer una diferente implica activar nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de
aceptarla o desestimarla, y con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la
compañía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados prioritariamente a aceptarla"
(oficio 220-22749 del 18 de marzo de 1999)” .
De otra parte, si la propuesta realizada por el único accionista interesado en adquirir las acciones, cumple
las expectativas del ofertante, las acciones ofrecidas en venta bien pueden ser adquiridas por el comprador
y como es obvio, acrecienta su participación en el capital de la sociedad o bien pueden ser adquiridas una
parte de las acciones por el oferente y otra parte por la sociedad, siempre y cuando se de cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 396 del Código de Comercio, como es que dicha adquisición sea aprobada por
el máximo órgano social, con un voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones
suscritas y que la compañía disponga de fondos tomados de utilidades liquidas y que dichas acciones se
encuentren totalmente liberadas.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.