La definición del derecho.

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LA DEFINICION DEL DERECHO
Mtro. Imer B. FLORES.
SUMARIO:Inlroduccidn. 1. El dcrccho y la cirncin juridico. 11. La m f u r n l m del dcrccho. 111. Lnr corrientes de la Itlosofia juridica: Iwnatura.
lismo, iusformolisrno, y iurrealismo. IV. La tridirnensionolidod del derecho. Conclusión. Bibliogrofin.
Los jurirfnr burcnn todnvia
del Dcrccho,
UM
dcfinción para
SU
concepto
Irnrnanuel K A N T **
Definir satisfactoriamente el concepto del derecho es la reflexi6n
rsencial que debe coronar la faena de la filosofía jurídica. Sin embargo, los juristas todavía no se han puesto de acuerdo sobre su esencia
ni mucho menos han sido capaces de delimitar de manera única e
inequívoca el concepto del derecho. Aunque algunos estudiosos siguen
enipeñados en el afán de encontrar una noci6n universal del derecho
-tal w m o hicieron los alquimistas al buscar la piedra filosofal o como
P o n e de Le6n al rastrear la fuente de la eterna jurentud- la búsqueda ha sido infructuosa.
Una de las principales causas de esta dificultad estriba en que la
palabra derecho presenta en nuestro idioma u n carácter multívoco;
es decir, se le utiliza para describir diferentes y muy variadas facetas
del fenúmeno jurídico. Por ello, sc dice q u v posee un significado anfibológico, porque al mismo vocablo se le identifica con distintos sentidos ya sea como ciencia o disciplina científica; como facultad, po-
' Prafnor
de la Facultad de Derecho e Investigador del Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, UNAM.
*. Este epígrafe pertenece a una nota a pie de página de la Critica dc la rodn
pura de Irnmanuel Kant, t. 11, Buenos Aires, Losarla, 19ü0, p. 349.
70
lMER B. FLORES
testad o prerrogativa del individuo; como producto de las fuentes
formales; como fin o valor; como conjunto de normas e iiisti~ucioiies
que regulan la conducta de los hombres; y como producto social o
cultural.
Asimismo, las diferentes corrientes de la filosofia jurídica al buscar
una solución han complicado el problema porque dan prioridad a uiio
de sus significados y olvidan el resto de sus representaciones. El iusnaturalismo piensa en el derecho como un valor natural o justo, el
iusformalismo como una norma vigente o formal, y el iusrealisnio
como u n hecho eficaz o real.
Como se ha dicho anteriormente, el problema para precisar el coutenido del derecho estriba en su significado anfibológico y en el carácter multivoco que presenta; en "El Derecho y la Ciencia Jurídica" separaremos al derecho como objeto de estudio científico de la ciencia
o disciplina científica que lo estudia; y en "La Naturaleza del Derecho" trataremos de precisar algunas de sus características para distiiiguirlo de las facultades, potestades o prerrogativas y de las fuentes
formales que de 61 derivan. Por otro lado, la complejidad y multiplicidad de representaciones nos ha nublado el panorama en lugar de
aclararlo. Posteriormente, en "Las Corrientes de la Filosofía Jurídica"
analizamos cada una de las concepciones restantes del derecho -como
valor, como norma, y como hecho- para poder finalmente sugerir una
solución comprensiva del problema.
Algunos autores creen en la incompatibilidad de englobar bajo u%
sola definición objetos tan diversos, y por tanto en la imposibilidad
de armonizar sus doctrinas en torno a un asunto de vital importancia. No obstante, los diferentes objetos de estudio n o se excluyen o
implican recíprocamente. En nuestra opini611, sí pueden concurrir cn
u n mismo objeto de estudio, en la idea de u n derecho ideal que est;i
formado por u n derecho natural o intrínsecamente justo, por un derecho vigente o formalmente válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado en la sociedad.
Por lo tanto, la hipótesis central de este trabajo será demostrar que
estos tres aspectos valor justo o natural, norma vigente o formal, y
hecho eficaz o real pueden y deben formar parte de una misma nm
ción universal del derecho que logra el desideratum de reunir todo
en uno y poner fin a una interminable batalla dogmática al acogernos a la sombra de Eduardo García Máynez, Miguel Reale y Luis
Recaséns Siches.
l . El. IIEIIECHO Y LA C I E N C I A J171(ÍDZCA
E3ta secciriii tiene por finalidad distinguir el deredio -como objeto
dc estudio cieiitiiico- de 1;i ciencia jii:idic:i o ciencia del dereclio
-como ciencia o disciplina científica quf. lo estudia-. Primeramente.
scfialaremos las iticongrueiicia de utilizar la misma palabra, en este
caso 'derecho', 11:tia designar t;iiito ;L In ciencia o disciplina científica
como al objeto de estudio. t i s i inisino, 11areinos algunas consideraciones sobre el carácter científico, no cientilico o acientifico del derecho.
Por una parte, Javier Romo Michauil advierte que "El Derecho
cuenta con un problenia quc no todas la\ disciplinas cultiirales tienen,
que consiste en que eri-úneamente se us;i la misma p ~ l a b r apara dcsignar cinto a la disciplina (científica) qiie lo es tu di:^, coiiio al objeto
<le estudio. N;idie confiindiría, por ejenililo, a la Astronoinia con los
:istros, a la Hiologia con los sci-es vivos, a la Medicina con la salud,
cn caml~io,se dice que el Derecho estudin al Derecho".'
Por taiito, ante el dileina de utilizar el misino vociiblo taiito para
el objeto coriio para la disciplina con el fin de evitar diclia iiicongrueny por exigencias de método, nos refeiimos con 1;1 pila11r;i dercclio
al objeto de estudio de una clisciplina que estimamos científica, a la que
llamamos ciencia jurídica o ciencia del derecho. Cabe mencionar,
que en Koinn, no existía esta confusiúii porque se utilizal~;~
la palabra
it~risptidcnciapara desigii;ir a la ciencia del derecho, ;i 121 que definen como divinarunz atque Iitrmnnarnnr rerum notitia; iusti atque
iniusli scientia -conocimiento de las cosas divinas y Iiuinanss; la ciencia de lo justo y lo injusto- y la palabra itls para el objeto de estudio,
al que dcfiiien como ars boni et aequi -;irte de lo bueno y de lo justo-. El úonli~nes el bien en su aspecto inoral mientras que el aequnz
es la justicia eii su carácter social. Por eiide, el derecho ticne para los
romanos un taiito de nioralidad y otro de sociabilidad.
Por otra Ixirte, es ncccsario Iiacer referencia a la discusión sobre el
caricter científico, no cientilico, o acieritífico del derecho. La falta
de un acuerdo sobre este tema se debe <:n nuestra opiniún a lo quc
algunos autores como Eduardo Nicol, h;in denominado "las crisis de
la ciencia". Hoy en dia, la ciencia se encuentra en una "crisis de principios", los cu;iles deben ser universales. La universalidad es un elemento definitorio del concepto de principio. Todas las ciencias cuentan
1 Rohlo ~IICIIAUD.Javier. "Reflcxioncs en torno al mncepto dcl derecho". Foru»i1, México, 1992. p. 10.
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IMER B. FLORES
con principios propios, no hay ciencias que puedan carecer de ellos.
aunque todas respondan a principios universales. La unidad de la ciencia se establece por la unidad del fundamento. Por consiguiente, a la
universalidad del fundamento ha de corresponder la universalidad del
concepto mismo de ciencia. Sin embargo, "la falta de un concepto
claro y bien definido de lo que debe entenderse por ciencia es otro
síntoma de la crisis".z
Como se puede percibir la crisis se debe fundamentalmente a la
falta de un concepto universal de ciencia. Se trata de un problema
propio de la teoría del conocimiento; es decir, metajuridico porque
deriva principalmente de que los autores no han unificado su criterio
con respecto a los elementos o características de la ciencia. Así, algunos estudiosos creen que para poder considerar una disciplina aentifica, forzosamente esta debe emplear el metodo experimental.
Sin embargo, es ridículo reducir los métodos científicos al experimental, y con base en ello afirmar el carácter científico de cierta disciplina y negar el de otra. El carácter científico de un conocimiento
no depende exclusivamente de la adopci6n de un metodo determinado,
sino del rigor científico y metodol6gico con el que se hacen las obserx~aciones,las investigaciones y por supuesto, del que derivan los principios, las leyes y las teorías. Karl. R. Popper señala que frecuentemente la concepción de ciencia se fonna en torno al "ideal de exactitud". Asimismo, sostiene que comúnmente se olvida que lo que hace
al hombre de ciencia no es la posesi6n de conocimientos -verdades
irrefutables- sino la búsqueda obstinada y audaz de la verdad." De
manera similar, Emest Nagel afirma que "La práctica del mdtodo
científico consiste en la persistente critica de argumentaciones, a la
luz de cánones probados para juzgar la confiabilidad de los procedimientos por los cuales se obtienen datos que sirven como elementos
de juicio para evaluar la fuerza probatoria de esos elementos de juicio sobre los que se basan las conclusiones".*
Como vimos con anterioridad, el problema de la ciencia se reduce
a la falta de universalidad de sus principios. Todas las ciencias se fundan en principios. Para poder formular un concepto satisfactorio de
ciencia en general, es necesario tomar en cuenta las principaIes carac2 NimL, Eduardo. Los principios de la ciencia, Mbxico, Fondo de Cultura Econ6mica, 1984, p. 10.
a POPPEI, KaIl R., la lógica de la investigación científica, Mbxico, REI, 1991.
4 NACEL.
Emcst, Lo estructura & la dcncia, Barcelona, Paid6s. 1989, p. 25.
ierísticas del conocimiento cientifico, que son comunes tanto a las
ciencias forrnales o ideales como a las fácticas o materiales; así como
a las n;iturales y sociales.
hlario Burige expresa que "los rasgos rsenciales del tipo de conociiriiento que alcanzan las ciencias de la naturaleza y de la sociedad son
la racionalidad y la ~bjetividad".~Ambas están estrechamente vinculadas. La primera, se funda en la razón e implica la posibilidad de
ordenar y sistematizar conceptos de conformidad con las leyes de la
Ibgica. La segunda, se refiere a la necesidad de estudiar al objeto independiente de las valoraciones -subjetivasdel sujeto que conoce. Es
decir, el conocimiento debe ser no sólo racional sino también objetivo, al evitar que el sujeto epistémico vuelque sobre su objeto de estud i o su carácter subjetivo. De hecho, la relación entre el binomio objetividad-subjetividad es uno de los grandes problemas que las ciencias
sociales o culturales enfrentan, porque eti ellas el sujeto cognoscente
es el mismo que crea al objeto, mientras que en las ciencias naturales
Este es dado.
Elí de Gortari afirma que dentro de cada disciplina científica se trata de encontrar explicaciones racionales y objetivas. Asimismo, cada
ciencia estudia al universo desde un punto de vista definido y tiene un
dominio propio, que se conoce coma principio de autonomía científica,
o m i s propiamente, autonomía del objeto de conocimiento. Para este
autor la ciencia es "una explicación racioiial y objetiva del universo".'
Por su parte, Carlos Rodríguez Manzanera sostiene que es necesario
kantiana con la uerstehen
complementar la erklaren -explicación-comprensiónweberiana para afirmar que la ciencia es "la explicación y comprensión racional y objetiva del universo" y, por ende, la
ciencia del derecho o ciencia jurídica es "la explicación y comprensión racional y objetiva del universo juriclico".'
En cuanto al carácter no cientifico del derecho, cabe mencionar el
interesante argumento que Carlos Santiago Nino hace al respecto. La
rxpresiún 'ciencia del derecho' o 'ciencia jurídica' prejuzga acerca del
carácter científico del derecho. El jurista argentino sostiene que el deredio no es ol~jetode una ciencia, sino de una dogmática; es decir. el
<lerrclio no pue(1e ser estudi;~docientífic;iinente porque es un conjunR I ~ N C EM;irio.
.
1.a rirnrin, su métorlo y .su filoiofia, Mexico, Siglo X X , 1992, p. 15.
GORTARI,Xli <le, Lógica General, MPxico, Grijalbo. 1992, p. 10.
7 Ronai<:urz ~ ~ ~ X Z A N E R *
Carlos,
,
Apuntes de la Materia: Filosofin del dcrccho,
I;icciltad de Dcrccho, UNAM, 1993.
S
6
to de dogmas que se aceptan, a p i o r i y que no estin siijetos a coinprobación, como lo son los conceptos de justicia, equidad, igualdad y
libertad, entre muchos otros. Por supuesto que una ciencia no se puede basar en dogmas, sino en principios universales. Asimismo, considera que el término 'ciencia' es elogioso y que presupone un 'rótulo
honorífico'. Por ello, todo lo que sea cientifico será objeto de admir:ición y reverencia mientras que aquéllo que no lo sea, será despreciado y denigrado. Se podrá estar o no de acuerdo con Nino pero sin
duda alguna lo más trascendente de su opinión es 1;1 postura acientifica con que concluye su reflexión, al afirmar que la calificación del
clerecho como ol~jetocientifico o no científico, en nada varia la esencia del derecho ni su función social: el derecho sin ser objeto de una
ciencia o aún siénclolo tiene exact.nnente la misma jerarquía, trascendencia y utilidad.5
Coincidimos en que n o tiene sentido trivializar sobre el carlictcr
cientifico o n o cientifico del derecho, por lo que consideramos que
la postura acientífica es acertada. No obstante, la critica de Nino, el
derecho sí puede y debe ser considerado como objeto de estudio científico de la cicncia del derecho o ciencia jurídica. Por un lado, cabe
recordar que Leibnitz al referirse al método de la ciencia del derecha
escribió: "La teoría del derecho es del tipo de las que no dependen
De este modo, el derecho como
de experimentos, sino de definici~nes".~
objeto del conocimiento humano puede ser estudiado científicamente,.
claro que no a través del método experimental pero forzosamente requerirá de una metodologia rigurosa de la que han de derivar dichas.
definiciones que estarán lejos de ser dogmáticas. Por otro lado, cabe
mencionar que aún cuando el objeto de estudio pueda consistir parcialmente de dogmas esto es muy diferente a pensar que seria imposible el conocimiento cientifico de estos. Por ejemplo, nadie dudaría
que una religión se basa en dogmas pero seria muy dificil, y hasta
absurdo, sostener que la teologia no puede estudiar de manera cientifica a la religión porque 6sta se funda en dogmas. La religión es considerada como el objeto de estudio de la teología a la que tradicionalmente conceptualizamos como la ciencia que estudia n o sólo a la
religión sino también todo lo referente a Dios y a las cosas divinas.
s SANTIAGONIW, Carlos, Consideraciones sobre la dogmálira jurídica, MCxiro.
Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 1974; y SANTIAGONINO. CPTIOS,A l p nos modelos melodoldgicos de 'cimcia jurídica', Mkxico. Fontamara, 1993.
9 WILHELM,
LEIBNITZ,
"Elementa Iuris Nztur;llis", Scrilti Politici, Torino UTET.
1951, p. 86.
Por tanto, el dereclio es el objeto de ehtudio de una cicncia o discipliiiü cientilica, ;1 la que se denoiiiiria iiencia del derecho o ciencia
juridica. De esta manera, se entiende conio lo sostiene Rolando i : i mayo y Salmorán la dedicación de ciertos Iiombres al estudio, análisis,
investigücióri o descripcibn del dereclio.'0 Así, la afirinii<iOn de quc
el derecho posee un carácter cientiiico sc manifiesta priiiiordialmente
en dos aspectos: 1) La creación de coiiociiiiicntos jiirídicos o investigacióri j u r í d i c ~ ; y 2) La tronsinisiún de conocimientos jurídicos o
docencia juridica. A~iibas actividades, generalmente deseiiil>eñadas en
las universidades, contluyen tüiito en la concepciún y estudio de la doctrina corno en la conceptualiiacii>n y cl;i\ificacióii teórica del derecho.
¡>e hecho, para su ficil comprensión y con fines meramente didáciicos "las ciencias jurídicas (se) estudian.. . por segmentos o ramas: derecho penal, derecho civil, derecho comercial, etcétera. E? decir, para
facilitar el estudio se le divide en sectores cuyas normas regulan diversas regiones de la vida social" (sic).ll
En definitiva, el derecho es mis quc una simple ciencia, aunque
cuenta sin liigar a dudas con un aspecto cientifico. El maestro Héctor
Fix-Zamudio hace una apologia de la cicncia del dcreclio, nos dice <le
ella que "no obstante las apariencias, es una de las más elevadas, de las
más necesarias y de las más nobles del conocimiento humano, pues
sin la existencia de su objeto, es decir, el ordenamiento jurídico, iio
seria posible ninguna otra actividad individtial o colectiva, incluyendo
las de investigacióxi de la naturaleza o <le los objetos tiiatemáticos"."
11. LA N A T U R A L E Z A DEL DERECHO
La seccibn antcrior se centro especialmente en la tarea de separar
el derecho como objeto de cstudio cientifico de la ciencia o disciplina
cientifica que lo estudia; asi como hacer referencia al problema del
cadcter cieiitifi<o, no cientifico o acientifico del derecho. Ahora, tr:itaremos de precisar cuál es la natiiralela del derecho conio objeto de
estudio de la ciencia juridica. Sin embargo, primeramente hay que
distinguir al derecho de las facultade\, potestades o prerrogativa3
10 T l h ~ a v o u S A ~ ~ O R ~
ElN ,dcrecho y la cicrrcia d e l d c r r r h o , hlCxico, U N A M ,
1984, p. 123.
11 JosB V E K N F N ~
Roberto,
~,
C U ~ . ~de
O t t o r i o general del dercrlio, Buenos Aires.
Depalma, 197.5, p . 30.
12 F i x - Z ~ ~ u o i n
Héctor,
,
Mctodologin, doccnciri c inucstigorión juridicar, Merico.
P o d a , 1984, p. 16.
del individuo y de los productos o resultados de las fuentes formales del derecho.
Por un lado, comúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo
ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho como objeto
de estudio y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de 61 derivan como un permiso o facultas agendi. h t a s se
identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contraposición- aquel corresponde a la noción de derecho objetivo. Asimismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes jurídicos u obligaciones. En este sentido, seria absurdo
unificar el derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar
al deber jurídico en la definición del derecho. Por tanto, no se &be
confundir al derecho -derecho objetivo- con las facultades, potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que de 61 emanan ni mucho
menos reducir las características del derecho al carácter imperative
atributivo de la norma juridica porque si bien el derecho impone deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos, es mucho más que ambas funciones.
Por otro lado, tradicionalmente se confunde al derecho con el pr*
ducto o resultado de las fuentes formales del mismo. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los
modos en que surge, pero sin duda alguna estos serán útiles para reconocerlo. Asi, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra
las normas o reglas que se deducen de este por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, como fruto del proceso legislativo; la jurispmdencia, del proceso judicial; el reglamento o actos
administrativos, del proceso ejecutivo; así como, los tratados internacionales, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho
y la equidad. De hecho, cabe recordar el dictum del Digesto: Non
ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat.13 Por tanto,
no se debe homogeneizar el derecho con las normas o reglas que de 61
proceden ni con las fuentes formales del mismo.
Una vez aclarados estos dos puntos referentes a la diferencia66n
del derecho tanto del derecho subjetivo como de las fuentes f o n ir "No es la regla la que crea el derecho, es el derecho el que hace la xgla".
~ i g e s t o ,50. 17. 1. Sobre la distinci6n entre derecho y las nomas o reglas que ae
desprenden de las fuentes formales del mismo, véase, Fwm-9, Imer B., "La técnica
juridica en la aplicaci6n del derecho", Rmistn de lo Facultad de Derrcho de MCxico,
t. XLV, núms. 201-202, mayo-agosto 195, pp. 17 a 55.
les del mismo podemos proceder a analizar el derecho como objeto de
estudio científico. Sin duda alguna seria imposible estudiarlo como
un ente aislado de la compleja realidad liumana, social y cultural. Por
esta razón, nuestro punto de partida ser;¡ entonces la idea del hombre
que como ente bio-psico-social tiene necesidades por satisfacer pero el
centro de atención será su naturaleza social, ya que el individuo n o
sólo existe, sino que coexiste; n o sólo vive, sino que convive.
Desde su aparición sobre la faz de la tierra, el ser humano ha vivigo en grupos rodeado de sus semejantes. Por lo tanto, podemos afirmar que para su existencia, el individuo requiere de vivir en una
colectividad. Su instinto gregario es una condición inherente a sil naturaleza, para hristóteles: "el hombre es u n ser natiiralmente sociable
(animal político), y el que vive fuera de la sociedad por organización
y no por efecto del azar es, ciertamente, o u n ser degradado (bestia), o
un ser superior a la especie humana (Dios)"."
Esta idea es la esencia de su famosa teoría del zoon politikon, que
ha servido de sustento durante siglos a múltiples pensadores, para
explicar el origen de la sociedad. La idea del hombre como animal
social, permite comprender que cada grupo humano tiene conforme el
desenvolvimiento de sus integrantes, manifestaciones diversas que lo
caracterizan y lo distinguen de otros, de manera que cada colectividad será única e irrepetible. Esas manifestaciones son producto de las
relaciones intersubjetivas de u n grupo que está sometido a leyes comunes para su iiitepción, y constituyen una idea próxima a lo qiic
se ha dado en llamar cultura. De esta nianera, el ser Iiumano es, por
un lado, el elemento primario de la sociedad; y, por otro lado, creador de cultura.
Cabe recordar algunas de las consider:iciones que Luis Recaséns Siches hace sobre la vida humana.I5
Vida Iiumana es la realidad p r i r r ~ r i ay básica, condicionante de todos los demás seres. La vida humana es la realidad primera y radical
y a la vez la base y ámbito de todos los otros seres y la clave para
la explicación de éstos.. . Pero la vid.1 no queda caracterizada solamente como u n saberse, como u n pensarse a si misma; sino que
además hay que aiiadir fundamentalmente que consiste en un hacerse a si misnia. La vida no es u n ser ya hecho, ni u n objeto con
i r A R I S ~ ~ ~ LPolitica,
ES,
Mcxico, Espasa-Calpe. 1991, p. 23.
& u s É ~ s S i r n ~ , ~Luis,
,
Vido humana, socirdod y derecho. Fundamcntación de
lo filorofia del derecho, México, Fondo de Culiura Econ6mica. 1945, pp. 58.61.
15
trayectoria predeterminada; la vida n o tiene una realidad ya hecha
como la piedra, ni tampoco una ruta prefijada como la 6rbita del
astro o el desarrollo del cido vegetativo de la planta. Es todo lo
contrario; es algo completamente diverso: es un hacme a sí misma,
porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacernosla en cada instante. Y esto no sólo en los casos de conflictos
graves, sino siempre, en todo momento".
En este sentido, la vida humana está caracterizada no sólo por u n
hacerse sino por su naturaleza social pero la idea de que la sociedad
es una expresión de la naturaleza no debe seguir a esta afirmación. La
naturaleza y la sociedad son resultado de dos métodos diferentes de
1:erisamiento y como tal son dos objetos independientes.16 En este
sentido, Roberto Mangabeira Unger proclama que la "sociedad es hecha e imaginada", es u n artefacto humano en lugar de la expresión
de un orden natural subyacente"." Por tanto, debemos separar a la
iiaturaleza de la sociedad al emanciparnos de cualquier interpretación
social de la naturaleza.
Al respecto, Miguel Reale reconoce que la complejidad de la vida
liiimana deriva de dos especies de realidades o mundos complementarios: uno natural y otro cultural. El primero es "dado" por la natur ~ l e z amientras que el segundo es "construido" por la cultura.'8 Asirirismo, Recaskns sostiene que "hay en el mundo una serie de objetos y
que no son cosas ni hechos producidos por la natiiraleza, sino que
son creados por los hombres.. . Tales objetos, en tanto que ya hechos,
ya realizados, son vida humana objetivada" y define a la cultura como
e1 "conjunto de objetivaciones de la vida humana"."
1s
KELSEN,Hans, Socicty and Nature. A Sociolagical Inquiry, London, K . Paul
Trench, 1946, p. vi,: "[Society 2nd Natiire] connccted with each other according
to the principle o£ causality, constitute nature; connected with each other accordiiig to another. namely, a normative, prinriple, they constitute society".
11 MANGABEIRA
UNCER,Roberto, Social Thcory: Its Situatian nnd Itr Tmk. A
C ~ t t i c a lImtroduction to Politics. A W o r k in Constructive Social T h e o q , New York.
Camhridge University Press, 1987, 1: "society is made and iimgined, that it is a
human artifact rather than the expression of an underlying natural order".
1s REUIE, Miguel. "Natureza e Cultura", en Li&
Preliminores de Direito, Sáo
Paulo: Saraiva, 1995, pp. 28-32: "Nao 6 necessiria muita medita$% para se rcconhecer.. que existem duas ordens de reln~6es correspondentes a duas eapécies de
realidade: uma ordcm que denominamos realrdades natural, e uma otra, reolidade
cultural ... Constituem-se, entáo, dois mundos complementares: o do natural c o d o
cultural; do dado e do construido do cru e do coiido".
i o R ~ c n s É ~SICHES,
s
Luis, Introducción al esludzo del derecho, MCxico. Pomia.
1985, p. 25.
.
LA D E F I N I C L ~ NDEL DERECHO
79
De este modo, frente a la vida Iiumaiia podemos observar objetos
tales como iitensilios, técnicas, procedimientos. reglas, teorías, ciencias
entre otras formas cristalizadas de vida Iiumana que no son vida huinana l>ropi:~ilicntedicha, sino vida huriiana objetivada, o sea, vida
Iiumana hecha objeto. El imbito de la vida humana objetivada corresponde al dominio de la cultura y al "espíritu objetivo" de Hegel,
en donde se localiza el dereclio.'o I>e heclio, la culturi :e forma de diferentes iiianifestaciones que incliiyen a las ciencias. Todas las cien.
cii~sso11 parte de la cultura pero n o todas se pueden considerar ciencias
culturales. La física es u n bien cultural pero es una ciencia natural
11<1rquesu objeto está predeterminado por la naturaleza. Mientras
tanto el derecho como objeto de estudio de una ciencia cultural n o
está pre<lesigna<lo por 13 ii;ituralera sino que puede ser rehecho y
reiiiiaginado por la cultura tiiism;~,y por ende, por el ser Ii~inianoy la
socied;id.'l
.A1 toinar en cuenta las distintas sociedades está claro que riiieiitras
la realidad nntiiral puede ser semejante, la cultural es diferente. Por
tanto, 1;i cultiira no sólo caracteriza sino tainbitii distingue a cada
sociedad. Es decir, cada sociedad cuenta con una cultura determinada,
q11e la caracteriza y coiisecueiiteiiiente la distingue d e las demis. Por
esto, se puede afirmar qiie cada sociedid es distinta en el tiempo y el
cspacio.
1.0s coriccl>tos <le sociedad y ciiltura se autoimpliiaii. Cabe recordar
que el ser Iiumnno es también iin eiitc teleológico que coiistaiiteniente
>e propone 1:i reali~aciijnde liiivs. Al Ilcrarlos a cabo en su iiiteracción cotidiaiia, se inanifiesta de inúltiplcs n1arier:is. La suma de cs;is
rralizaciones dentro de la socied;icl, es lo que gentricainente se denoiiiina cultura. L ü cilltur:* se 1ia dividido para su estudio, cri lo que se
Iia dado eii Ilainar territorios o parcelas ciiltur;iles. A l p n o s ejemplos
cIc Cst;ts son: el lenguaje, el arte, la ciencia, la religión, el gobierno, la
arteiniiia, la cocina, las construccior.es, \, por supuesto la ecoiiomia,
I:I política y el derecho, entre niuclias otras. De esta manera, los p r o
HEGLI.,t~;.\V. F., Filosofin dri dcrcriio, >li\ico, CNAM, 1985.
KEALL,hlig11~1.liloiofia <lo Uireilo, SZo Paiilo, Saraiea, 19C>'>, p. ?IG: "[Tli~das
a* ciéi~ciass9o bciis ciiltiirais, tiias ticiii tiidas :.S ciciicias ~io<lcniscr coiiai<leia<las
riiricinr cullu,ni>. .2 Firica é, ~ ~ i d e i i r e i i i c i i r eurri
.
beni <le cultiiril, r i i ; ~ é urna ciitici.5 iiatiiral. J;i o Direito, a Historia, a Pcka~opia,sZo ciiaicias, liiitii~ico~ciilturiis,
I><xquro objctu drrsas cisncias j i i algo <le coiistituido pelo Iiorncii, algo <Ir
ilal>ora<lopcln experiéncia da cspicic liuriiariii .itra\és do teiiipo". i'Case taiiibicci
I ~ \ H C K ~ I . \ SJiitgen.
,
"Tlic Dualisli, of Sa1ilr;~l antl Ciiltural Scicriccs" cn On tiie
I.ogir ,o, Soiiril .Srirtircs, Carnbii<l~e,
hla~s;icliiisctti,l I I T Press, 1988, p1>. LI?.
20
?I
ductos culturales son el resultado de la acciún humana y de la vida
del hombre en sociedad.
Cada sector de la cultura procura tanto realizar y peservar valores
sociales como hacer posible la consecución de los fines colectivos. El
contenido axiológico y teleológico atiende en definitiva a un criterio
ktico. Así, por ejemplo, tenemos que la ciencia busca la verdad; el arte
la belleza; la moralidad, lo bueno; y el derecho la justicia. Sin embargo, en cada grupo humano la expresión cultural es diferente, debido
a las distintas aspiraciones que tienen según sus propios valores. En
resumen, el derecho es uno de los sectores que conforman la cultura
de cada pueblo; o dicho de otro modo, el derecho es parte de la cultura, y esta es producto de la sociedad. Por lo tanto, el derecho no
es un simple producto de la naturaleza, sino por el contrario un producto humano, social y cultural.
Los romanos resumieron las ideas anteriores en un acertado aforismo que dispone: Ubi societas, ibi ius; es decir, donde hay sociedad,
también hay derecho. Por lo cual, es imposible concebir una sociedad sin
derecho, o un derecho fuera de la colectividad. Sociedad y derecho
forman un binomio inseparable, en donde, coino decía el jurista mexicano Jacinto Pallares "el derecho es la fuerza que coordina todas las
Sin lugar a dudas, el derecho reguactividades sociales del homb~e".~'
la la actividad humana, su función es la de asegurar la coexistencia
de los hombres en sociedad. Por esta razón, el derecho tiene la misión de ordenar y armonizar los actos de los miembros de la sociedad,
para hacer posible la convivencia humana.
Por una parte, Hermann Kantorowicz resalta que el derecho tiene
"como finalidad la prevención o la ordenada solución de conflictos".l3
Por otra parte, Julien Bonnecase destaca "que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la
vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el ordenn.Z' Así, el derecho se hermana con la tranquilidad del orden; es
decir, con la armonía y el equilibrio de fuerzas dentro de la sociedad
que permiten que reine la disciplina y la proporción mediante la paz:
Pax est tranquilitas ordinis.
22 Citado por Rhmfrez S A ~ a i e z ,Jacobo, Introduccidn al crludio del dcrccho y
wcioncs de derecho c i d , Mbxico. U N A M , 1967, p. 14.
2s K ~ ~ n i R o w rHemiann,
a,
Ln definicidn del dcrecho, México, Colofón, 1994, p. 44.
u Bo~~ec~
Juliki,
e , Inlroduccidn al estudio dtl derecho, Bogoti, Temis, 1982.
p. 9.
Al respecto, Jacobo Ramirez Sándiez sentenció: "Es absolutamente
imposible que pueda vivirse sin derecho. Si el dercclio desapareciera,
la humanidad sólo duraría el tiempo necesario para su propia destruc~ión".'~En conclusión, el derecho es necesario para e l hombre
y para su vida en sociedad. La esencia del hombre como ser social
presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es el
requisito sine qua non para coordinar y rc:gular la coexistencia y convivencia pacífica de los hombres en sociedad al imponer un cierto
orden. T o d o lo aiileiior se puede condensar en u n sencillo silogismo:
Ubi horno, ibi societas; ubi socielas, ibi ius; ergo ubi horno, ibi ius.2"
A continuación, con el propósito de acrrcarnos a una idea del derecho que resalte su trascendencia para la vida humana, intentaremos
enunciar algunas de sus principales caracteristicas. Su objeto es el hombre; por el cual, el (leredio siempre se refiere a la conducta humana.
Su objetivo es coordinar y regular la actiiación del hombre en sociedad. Su iunciún o misión es precisamente, asegurar la coexistencia y
la convivencia p~cíficadel ser humano 21 proveer los medios de cooperaciúri necesarios para la prevención y solución de conflictos.
De esLe modo, el deredio se refiere indefectiblemente a la vida humalla, al coordinar y regular la actividad del hombre en sociedad; es
producto de la organización social y de la cultura, deriva de la sociedad y de la cultura; su contenido es virtuoso, preserva los valores
sociales y realiza los fines de la colectividail; se expresa mediante leyes
o reglas comunes que ordenan la conduc~ay el comportamiento humano, a traves de normas; y. es obligatorio y vinculatorio, porque se
imponen a los liombres por medio del poder común que rige a la
sociedad.
Corno lo mencion;iinos, Iiay muchísimas otras características del derecho que suscitan poléi~iicas y disquisiciones doctrinarias entre los
t~atadistas.Siii enilx~rgo,con relacidn a su naturaleza solamente detallareiiios tres cuestioner: 1) la justicia coiiio el fin-valor del derecho;
2) la coriexi<jn de la norma, la ley y el desecho: y 3) la relación entre
deredio, estaclo y poder.
En prinier lugrir, el tema (le los fines ~111derecho es uno de los t&
picos <le mayor ~:olimica entre los filósofos jurídicos. Los doctrinarios
ap7renteiiierite se Iian puesto de acuerdo al concebir como fines del
op. cit., p. 15.
Giorgio del, Filosofia del derecho, Irarcelona, Boscli, 1980, p. 446
rs R n ~ i wS , < ~ c ~ rJra,c o h .
S6
\JECMIO,
dereclio a la justicia, el bien coniúii y la seguridad juridica.2' Sin embargo, hay autores coino es el caso de Custav K a d b r u g que estiman
a la justicia como uno de los valoles supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De
este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. Por eso, sostiene que aunque el bien común es considerado
como ley suprema -salus populi, suprema lex est- la justicia es fundameiital y rectora -iustilia fundnn~entnm,regnorum- como principio
y fin del derecho.2BDe hecho, la justicia es la reina y señora de todas
las virtudes: iustitia es&omnium d<>minaac regina uirtutum.2@
En cl caso del dereclio, la justici;~es el valor primario y fundamenitil del cual derivan secundariameiite el bien común y la seguridad
jurídica. Por su parte, Hans Kelseii sostiene que el dereclio persigue
esencialmente la realización de la justicia, como fin-valor primordial
que subsume a los demás fines-valores derivados de tste; como lo son
la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la nación, la
seguridad económica y la seguridad o certeza juridica.80
El jurista Ulpiano redujo los principios del derecho a tres fórmulas
Iioy clásicas: honeste viue, neminern laede y suum cuique tribue. A
partir de esta última formuló la célebre definicibn que tradicionalniente conocemos de justicia: Iustitia est constans et perpetua volunlas, ius suum cuique tribuendi. Sin embargo, la idea de la jiisticia como
la constante y perpetua voluntad rle dar a cada quien lo que le corresponde o le pertenece nos deja u n grave problema, que lla sido
planteado por diversos autores, y consiste en precisar qiié es lo que a
cada quien le corresponde o qué es lo suyo de cada quien. Para responder a esta interrogante, es preci\o recordar que la justicia es un fenúmeno social; y, por l o tanto, diferente según la naturaleza de la
colectividad en la que se manifiest I . En su momento, la Ley del T a 2: Confróntese, lan diferentes ponencias de algunos de los jiiristas que participaron en el Tercer Congreso del instituto Internacioiial de filosofia del Derecho y
de Euciolo%iaJiiridica, celebrado en Rorn;i dura~ite102i
1938, en: LE Fur, h u i r .
ct d.,Los fines drl del-echo. Bien coirzin, juslirin S %eg"ridad.hlCxico, CNAhI. 1981.
2s RnonRi.cx, Gustav, "El fin del dereriio" en Lor firzrr del rl~reciio.Bian conitin,
justicia )r segtiridnd, op. cit., pp. 55.70.
2s GÓME ROB-,
Antonio, Dereciio y filnrofia, hléxico, El Colcgio Nacional.
1988; y. conhóntcse, Rhwxs, J o l ~ n ,A 71iwor). of Juclirc, Catiil>ridgc. Manachusctts.
Harvard Univrrsity Fress, 1971, p. 3: .'Jitslice is the Iirst xirtiie uf socill instirliiions, as iruth io of systems of thoiight". (1.a angustia es la birtod primcra de las
iiistituciones socialcr, como la icr<lad l o < S <Ic los sistcrnas rlr pcrisaiiiicrito.
30 KLLSEN,Hans, I Q ~ C es la jliilicin? hltrico, Foiiianiara, 1992.
LA DEFINICIÓN DEL
DJ:RECHO
83
lión -ojo por ojo y diente por diente- fue símbolo de justicia. Radbruch oprtunamente dice que "Los fines y valores supremos del derecho no sólo varían con arreglo a los estados sociales de los distintas
tiempos y los distintos pueblos, sino qiie son enjuiciados, ademis,
silbjetivamente, de diferente modo según I:is personas, con arreglo a su
sentimiento del derecho, a su manera de <-oncebirel estado, a su posicibn de partido, a su credo religioso o a su concepción del mundo".31
En este orden de ideas, la fórmula suuva cuique tribuere puede servir para justificar cualquier orden social, sea &te capitalista o socialista, democrático o aristocrático, liberal o autoritario. En todos ellas
se da a cada uno lo suyo, solaniente que lo suyo es en cada caso diferente. El derecho es el medio mediante el cual debe lograrse u n determinado fin. En algunos casos es preciso proteger sobre otros valores
la libertad individual; la igualdad, tratar igual a los iguales y desigual
a los desiguales; aplicar la justicia al cabo y al hombre concretos o
equidad; la vida; el interés y el amor por la naciún; el bien común
<le la sociedad; la seguridad económica; y la seguridad o certeza jurídica. La relación medio-fin justifica la an'ilogizaci6n entre iure et iustitia. Las semejanzas y las diferencias permiten concluir que se trata
de dos cosas distintas pero estrechamente ligadas; y. entender la advertencia de la máxima: summum ius, sunima iniuria.
Por lo anterior, reiteramos la conviccidii de entender a la justicia
como el fin primario del cual derivan otros secundarios, los cuales
pretende realizar cl derecho y las demás instituciones sociales de conformidad con un hic et nunc especifico, es decir, con u n aqui y ahora,
que entraña los fines y valores de la vida humana, social y cultural.
Sin olvidar que la primera parte de la definición de Ulpiano es la
que verdaderamente debe procurar cl doecho: lo importante es que
la justicia sea constante y perpetua.
En segundo lugar, cabe recordar que el derecho se expresa a través
de normas pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con
el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las mor;iles, las religiosas y los convencionalismos sociales forman u n complcjo normativo que regula la actividad hiimana. Las normas son reglas
de comportamiento o conducta obligatoriíis y prescriptivas porque imponen deberes y confieren dereclios. De estc modo, la obligatoriedad
es algo inherente a toda norma, y no solainentc a las jurídicas.
3 1 R ~ o s ~ u c t Gusta",
i,
Intraduccirjn a lo filosolia del rlererho, hléxico. Fondo de
Cultura Económica, 1993, p. 37.
84
IMER B. FLORES
Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas.
y coercibles. Sus caracteristicas permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas al mismo tiempo que imponen deberes
jurídicos u obligaciones confieren derechos subjetivos o facultades;
tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del
hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad; e, implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso
de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza publica. La bilateralidad y la coercibilidad son atributos indiscutibles del derecho mientras que la exterioridad y la lieteronomia son principios controvertidos.
Por una parte, tradicionalmente, se afirma en relación a la exterie
ridad que "Al derecho compete la conducta externa, y a la ética la
conducta interna".3z Sin embargo, el derecho está lleno de referencias
a la conducta interna, tales como ánimo delictivo. buena fe, consenso,
deseo, error, intención. voluntad, y una larga lista que termina en un
etcktera. Asimismo, las sanciones que se aplican a un menor son diferentes a las de un adulto, aun cuando materialmente ambos hayan
realizado idéntica conducta externa. Kantorowicz sostiene que "el derecho ordena. . . la conducta externa solamente" toda vez que la "mnducta externa es susceptible de ser impuesta, pero no la conducta
interna"." No obsta el acierto de Kantorowicz sobre la imposición
prescriptiva del derecho en la conducta externa del hombre, para po
der afirmar que en todo momento el derecho tiene presente además
a la conducta interna. Verbi gratia, para distinguir entre un homicidio
intencional y uno accidental es necesario indagar no sólo la conducta
externa sino también en la conducta interna del sujeto activo del delito para determinar si se trata de uno o de otro, para precisar cuál
sera la sanción aplicable.
Por otra parte. respecto a la lieteronomia hay que recordar que para
Kant no puede haber ningún imperativo que no sea autónomo, puesto
que uno beterónomo nunca obliga realmente porque procede de a!guien distinto de aquél que ha de cumplirlo. La autonomía de la voluntad es el fundamento de la "dignidad de un ser racional que no
obedece a ninguna otra ley que aquélla que 61 mismo se da a si mismo".*' Por tanto, los imperativos son obligatorios y vinculante sólo si
KANmnowia. H m a n n . 01 definicidn del derecho, op. cit., p. 85.
m Ibidem, pp. 89 y 86.
rr KANT,Immanucl. Fundamcntacidn de lo mctnfhico de lar costumbres, Madfid.
Espya-Calpc. 1973, p. 92. Sobre la autonomía de la voluntad; y, au relación con
la libertad, v& ibidem, pp. 90.108 y 111-121, respectivamente.
82
el mismo que los obedece es el mismo que los crea y no si alguien
distinto se los da: "De acuerdo con este criterio kantiano, solamente
obligan las normas autónomas, es decir, aquéllas que emanan del misnio sujeto que va a cumplirlas, y por lo tanto, el deber jurídico y el
deber moral, son de la misma n a t i ~ r a l e z a " . : ~respecto,
~l
cabe recordar
1;is definiciones de autonomia y de heteronomía, para Eduardo Garcia Máynez: "Autonomía quiere decir aoiolegislación. reconocimiento
ccpontáneo de un imperativo creado por 1:i propia conciencia. Heteroiiomía es sujeción a un querer ajeno, rcnuncia a la facultad de a u t e
deterruinación norm'dtiva".36 Asimismo, sostiene que la doctrina de la
aiitonomia de la voluntad se funda en una concepción ya superada
dr la moral y el ~ I e r e d i o " . ~ ~
No obstante, las ideas que identifican al derecho con la autodeterrninación y la autonomia persisten aunque puedan ser rechazadas. Basten como ejemplos la gran influencia del iiiodelo deinonático de Jean
1:icques Rousseau y el liberalismo ético-jurídico de Immaiiuel Kant.
T a n t o el filósofo ginebrino como el pensador de Koenigsberg coinciden en identificar al derecho con la autodeterminación y la autonomia.
Ile hedio, este último a partir del imlxrativo categórico: obra según
10 máxima que pucdu hacerse a si rnisnla a l propio tiempo ley univerdefinió al derecho como: el conji~nlo de condiciones bajo las
cuales e1 arbitrio del uno puede concillar\e con el arbitrio del otro,
scgún una ley general de libertad." De esta manera, la sumisión a la
ley deriva iio de que el individuo sea sujetado por alguien más sino
de que Iia participado en la legislaci6n dt, dichos imperativos y s610
por esta razón está sometida a la ley. Por cnde, el individuo se sujeta
n los mandatos de la ley solamente si él lo3 autolegisló.
<:onsideramos que las características de lits normas jurídicas no pueden ser tomadas absolutamente porque del>eiiden y varían de concep
PLarr Vizc4i;uo. Carlos, "Reflexiones filoíófic.is sobre la naturaleza del de=
Curiel coor<liiiador), hlernoria dcl X Conpcso Mundial Ordin;irio de Filosufía rlel Dereclio y Filoscitia Social. vol. X, México, UNAM, 1984.
1,. 1%.
: M < ; A K < : ~ A h l . i ~ s ~Eduardo,
z,
Irifrodriccidn al eciiidio del derecho, Méxim, Porrúa,
:*:a
rho". (Eri José Luis
1!188. p. 22.
:1í Ihideir, 22-24. Sobre la critica <le la autonomi:i dc la voluntad de Kant, véar fambiCn, Nicolai IIartmann, "The Kaniian Erhics". en Elhicr, London. Georgc
A l l ~ nR. IJnnin LTD, 1950, pp. 133-180.
:N h , \ h r Immanuel, Ft~>idanientaciónd i la rnefalisica de Inr cortunibrcr, op. cit.,
p. M.
9 3 KAVT, Irnrnanuel, Introducción a lo teoria del derrcho, Madrid. Ccntro de Esiii<lim <:<itistitucionaler.19i8, p. 80.
ción en concepciún. Lo interesante es estar alertas para no homogeneizar al derecho exclubivamente con las normas jurídicas como reglas
de comportamiento o conductas obligatorias y prescriptivas ni herman;irlo con la ley que es iina especie de norma jurídica con característica%
propias: general, abstracta, inipersoiial, y permanente. La ley no es el
derecho propiamente pero si se admite implícitamente que puede
ser identificado como tal.lo Aunquc en u n sentido derivado, metoiiimico o por analogía se le atribuya11 al derecho las mismas caracteristicas de la norma o de la ley iio debemos caer en diclia confu~i<iii
porque aurique el dereclio pueda coincidir con ellas, las comprende poi-que es más que ambas.
Finalmente, cn tercer lugar, eiiteiider la estrecha relaciún que exi5te
entre el derecho tarito cori el Estado como con el poder es nrcesaria
para comprender algunos elementos característicos como son la obligatoriedad; así coino, la lieteronomia y la coercibilidad porque el derecho no sol;irnente es obligatorio sino que sujeta la voluntacl de los
I~ombresa un querer ajeiio por medio de u n poder comiiri que rige
a la sociedad y que es capaz de forrar su cumplimiento incluso por
la fuerza.
Por su parte, la relación eiitre derecho y Estado, es tan estrecha que
la existencia de éste cs inseparable de la de aquél. Al grado que Kelhen
llegú a identificarlos como un solo "el Estado, como comuriidad jurídica, no es algo sep;ii;id» de sil urdeii juridico (derecho)"." Para él,
el Estado iio es otra cos;i que iin ordenamiento juridico que goi;i (le
validez en una deteriiiinada esfera espacial, temporal, y personal que
lo dota de mi cierto grado de eficacia. Reconocemos que Estado y
dereclio se encuentran en constante interpretación dialéctica, aunqiic
no estimairios que sean lo mismo. El tratadista espaiíol Luis Legal y
Lacambra, al respecto explica que: "El Estado se define por el derecho no porque se confiiiiclii e identifique con él, sino porque el Est:iclo
es la comuniclad jurídica por excelencia".'z
Al respecto, Del Vecdiio conc1u)e que: "El Estado es solamente i i r i
punto ideal de convergericia, al nial se deben referir todas las deter-
ro Kii.im>ws~r,G e o q e s , "Ley y Dereclio", en Concepto, fundonzento y conrrrcion
del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Pmoi 1982, pp. 17-26.
41 KLLSEN,
Hans, Teoría general del direcho y del Estado, México, UNAM, 1'188.
p. 217.
r z LECAZY LACAMBRI,
Luis, Filosofin d-1 derecho, Barcelona, Bosch, 1975, pp. 782
y 783.
minaciones juridicas que pertenecen a un sistema".'"I>e
este modo, el
Estado es la persoiiificación del derecho y del poder en los tiempos
inodernos. El Estado no sólo es el últinio centro de imputación de
todos los deberes juridicos y derechos subjetivos sino también el poder
común que da las directrices a la sociedad. Al respecto, Hermann
Heller sostiene: 4 4
Hay qnc conccl>ir al Derecho como In coiidicibn necesaria del Estado actual y, asimismo, al Estado como la necesaria condición del
Derecho del presente. Sin el carácter de creador de poder que el
derecho entraña no existe ni validez jurídica normativa ni p d e r
estatal; pero sin el carácter de creador de deredio que tiene el poder del Estado n o existe positividad jui.ídica ni Estado. La relacióri
entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indiferenciada ni en iina irreductible oposición. Por el contrario, esa relación debe ser estiniada como una relación dkil6ctica. . ."
L,i relación entre Estado y dereclio, no se entiende por sí sola, sino
que cs determinada por la también relacibn dialéctica entre poder y
deredio. El primer y principal ohjeto común de los estudios juridicos
y de los politiros, es el concepto de poder. El derecho n o puede existir siii el poder y viceversa. El derecho constituye el instrumento por
el cu;il el poder se organiza y se expresa cotidianamente en una colectividad. Todo poder tiende a formalie!rse en expresiones juridicas
mediante las cuales se asegura su permanencia y efectividad.
Parn Norberto Bobbio, entre poder y derecho existe una relación
di;~ltcticaindisoluble. "En el ámbito de la Teoría General del Derecho el canipo de referencia del poder es 1:i producción y la aplicación
de norni;is jurídicas, de ahí se deriva 12% consecuencia de que norma
juridica y poder pueden ser considerados, y han sido de hecho más
o menos conscientemente considerados, coino la cara y la cruz de la
misma m~neda".'~
El derecho y el poder se dcben limitar mutuamente porque es "una
experiencia eterna, que todo hombre investido de autoridad abusa de
ella. No Iiay podcr que no incite al abuso, a la extralimitación.. . Para
que no se abuse del poder, es necesario quc le ponga limite la natuV E ~ L I OGeorgio
,
del, op. cil., p. 439.
rr Hur.rn, H e m a n n , Teoría del Estado, MPxico, Fondo de Cultura Económica.
1992. pp. 208 y 209.
45 Ilooaio, h'orberto, Contribucidn a la troria del dcrccho, Madrid, Debarc. 1990.
p. 356.
43
88
IMER B. FLORES
raleza misma de las cosas"." Como es evidente hay u n solo camino
para evitar tal situación: el derecho. De forma tal, que mediante el
derecho se crean restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado del p
der. Esto sirve de fundamento a la Teoria de la Separación de Poderes
de Montesquieu, el poder es uno solo pero para que n o se abuse de él
se distribuye para su ejercicio en tres funciones, a saber: legislativa,
ejecutiva y judicial. En lo que comúnmente se ha concebido como
un sistema de pesos y contrapesos.
Con esta misma orientación, se presenta el pensamiento de Edgar
Bodenheimer, quien afirma que el derecho en su forma más pura tiene que reconocer una esfera limitada de poder a los particulares y a
las autoridades; es decir, a los gobernados y a los gobernantes. Asimismo, el derecho no puede prevalecer si la esfera de poder permitida a
los particulares es demasiado amplia, ni tampoco cuando es muy reducida. Por tanto, forzosamente, requiere el reconocimiento de los
derechos individuales. De esta forma, Bodenheimer concluye que "la
mejor garantía del imperio del derecho es la existencia de una coustitución -escrita o ne- que defina y limite los poderes del gobierno
y otorgue a los ciudadanos ciertos derechos fundamentales que no
puedan serles fácilmente disminuidos o arrebatados".'?
El derecho limita al poder, y éste a su vez a aquél. El poder es el
fundamento del derecho; y éste a su vez lo legitima. El derecho debe
sustentarse en el poder. De forma tal que aquella frase de Nicolás
Maquiavelo toma u n claro sentido: "las leyes no pueden ser malas en
donde son buenas las armas".- Por tanto, el derecho n o puede ser
malo cuando se respalda con el poder, siempre y cuando éste no se
ejerza arbitrariamente. De hecho, Héctor González Uribe expone que
"las relaciones entre el poder y el derecho son de una mutua interacción e interpenetración. El poder, al crear el derecho.. . y una vez
creado el derecho, este deja de estar bajo el dominio del fundador y
pasa a ser una verdadera institución cuya fuerza y eficacia se la dan
las voluntades de los que se adhieren en el medio social. De este modo
el poder mismo está frenado por el derecho".'g Asi, el poder adquiere
M S E ~ N I I L TBm6N DE LA B ~ D Y
E DE MONNQUIEU, Charles Louis de. El cspírif u de llrr [?es, Buenos Aires, Helista, 1984, p. 186.
( 1 BODENHEIMER,
Edgar, Teada del derecho, M&xico, Fondo d e Cultura Económica, 1993, p. 59.
ra M A Q U I A ~Nicolis,
,
El prin"pe, Buenos Aires, &pasa-Calpe, 1946, p. 63.
49 GONZ~IFZ
UWE, Hectmi TCO& p ~ r i t i ~ . ,MCI~CO,
POITÚ.,
1972,p. 221.
un carácter jurídico, debe someterse al de~cclio,para niantenerlo y
s:ilvaguardarlo con todos los medios de 10s que dispone.
Rodolfo von Iliering explica de manera clara e ingeniosa la importniicia de la relación entre dereclio y poder: "Todo dereclio en el mun(lo del>¡&ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que
cstán Iioy en vigor Iia sido in<lisperisablc imponerlos por la lucha á
los que n o los aceptaban.. . El dereclio no es una idea lógica, sino
una idca de fuerza; lié ahí por que la justicia, que sostiene en una
niano I n I>:ilan/;i donde pesa el dereclio, sostiene en la otra la espada
que sirve 1xna Iiacerle efectivo. La e~prid:i, sin la balanza, es la fuerza
bruta, y la I>alanra sin la espada, es el (lereclio en su impotencia; se
<oiii~~lci;iii
rcciprocamente: y el dereclio iio reina verdaderamente, mis
que en el c;iso en que la fuerza desplegada p r la justicia para sosteiicr la espacla, iguale á la habilidad que emplea en mariejar la balanza" (~ic).~o
Indudableiiientc, en el Estado las relaciones entre los particulares
y las :iutoridades están determinadas por una mezcla de derecho y poder. Por lo tanto, el Estado n o se puede cntender por si solo, sino que
forzos:iinente cleljeinos recurrir a las dos caras de la inonecla: el poder
y el dereclio para su mejor comprensión y explicación. Es iiicuestio
ii;ible que el derecho tiene una g-ran ascendencia sobre los otros fiiclores que <leterniirran la vida humana. Sin embargo, el dereclio a su
ver se ve iinlirictado por dichos factores. I'or tanto pira tratar de comlxeiider y explicar racional y objetivamente el fcnómeno jurídico es
1ieces;rrio :illegarse de conocimientos, iiiétdos y teorías de otras disci]jlinas cieritificas ~jrincipalmente<le la politica, la sociologia, la Iiistoria, 1;i ecoiiomia, e n u e muchas otras mis.
De lo anterior, tenemos que el <lereclio -conlo objeto <le estudioc~ lino de los riniversos mis amplios del saber. Su interrelación con
clisciplinas t:imbiéri científicas como la sociología, 121 filosofía, In poliiica, 1;i econoniía, entre otras, nos pei-niiie afirmar que el derecho es
i i i i "niundo par;ilclo". Está estrechaiiieiiic ligado ;i todas I;is facetas de
ln vida del lrombre. El objeto del <lereclio es prccisarnente la vida
liumana, al estar presente en to<las )>:irles esto justifica la omnipresencia del dereclio. Podemos por tanto c<incluir como <:arios S;~ritiago
Nirio que "El derecho, como el :iii-e, cst;i en todas partes".sl
sn I R E R ~ S G Rudolf
,
von, 1.a ftiriin l>or r l <irr<,riii>, MCxico. I'oriiia. 1>189, pp. 2 1 3.
ni SAnri<r.o Sikm, Carlos. I > i l i o r l i r r c i < i i t <rl < i , i < i i i $ i r d e l <lrrrrl>o, Ruenoi Ailes.
:\ivca, IgRX, p. 1.
90
I ~ I E I CB. FLORES
111. LAS CORRILNTES DE L A 1.ZI.OSOFiA IL'RfDICA:
ICUA'ATURALISAIO, IUSFOllAlALISMO Y IUSREALISAIO
La r e f l e x i h sobre la esencia del drreclio es uiia de las tareas principales de la filosofia jurídica, al dar respuesta a tres cuestionaniientos básicos: La definición del deredio, los fines que persigue, y por
l
La resliiiesta que se dé a estas intiincaúltinio, la v;ilidez d ~ mismo.
das interrogantes, da lugar a toda tin;i roricel>ción juridico-filosúfica del
fenómeno o universo jurídico qiie ~1espui.snos permitirii la conceptualización del dereclio.
En primer lugai-, es necesario 1i;icei iiri;is cuantas coiisidcraciones tcrminológicas. U n concepto -coino acción de concebir- es la represeiitación mental de una idea, mientras que una definición -como acciriii
de definir- es la proposiciiin que rlesuibe u n concepto al exponer
los caracteres gen6ricos y determinantes de dicha idea. Una vez qiie
concebimos la idea de un concepto podremos pasar a su conceptualización en una definiciiin. Definir ci~nsiste básicamente en delimitar:
es decir, poner fines o limites a un <oiicepto para encontrar su verdadera esencia.
E n estos momentos, cabe traer a colación el epígrafe del presente
articulo: Los juristas buscan todavía unu definicidn para su cuncepfo
del derecho. Para Kant "definir no ~iretendesignificar más que poner
originariamente el concepto det:illa,l(~ de una cosa dentro de sus li~iiites"." Asimismo, reconoce qiie "lar definiciones filosóficas son solamente exposicioiies de conceptos dados, mientras que las matemitiras
son construcciones de conceptos origitiariamente formados; las primeras, efectuadas analiticamciite por <Icicoiiiposiciúri (sin quc haya certidumbre apdictica de que sean coinlilctas); las segundas, sintéticamente y, en consecuencia, forrnan cl coiiccpto mismo a diferencia de 1;is
primeras que se limitan a e x p l i c ~ r l o " .De
~ ~ esta manera, el pensador
de Koetiigsberg concluye:
Que en filosofia n o debe imitarse iri matemitira anticipando las definiciones, sino solamente a titulo de mero ensayo, pues como son
sólo análisis de conceptos dados, e'tos conceptos son anteriores, aunque siguen siendo confusos, y la exposición incompleta precede a
la completa, de suerte que de un .inálisis incompleto podemos sacar
5J
KANT, Imrnariuel, Crítica de lo rozdn pura,
Ibidem, pp. 348-349.
6s
Idem.
62
op.
cit.,
p. 347
aún varias conclusiones antes de llegar a la exposición conipleta,
es decir, a la definición; en una palal~ra:en filosofía, la definición
como claridad aquilatada, niás bien debe coronar la faena antes que
iniciarla".
En este seiitido, una definición filosófica se limita a explicar y comprender la esencia de un concepto, ad m<,liusesse; a diferencia de una
definición matemitica que forma parte de la esencia misma del concepto ad esse. Por esa razóri, en la filosolia n o se puede imitar el m&todo que la matemática sigue para defiriir sus conceptos. Se requiere
u n análisis del concepto para poder culminar con una definición del
mismo. Algunos sectores creen en la imjiosibilidad de lograr una exposición completa del concepto de dereclio por lo que se circunscriben
a llegar a una noción del mismo, como <onocimiento o idea general o
universal que se tiene de una cosa.
No obstante, consideramos que no só1i1 es posible sino también deseable y necesario encontrar una definición para el concepto de dei-echo. Una de las formas tradicionales es buscar en la etiomologia de la
palabra misma. Por un lado, derecho viene del latín directum que da
la idea de rectitud, o sea, aquello que está sometido ;i una fuerza
rectora o inandato. Por otro lado, dereclio se identifica con otras voces latinas como itis que es la contraccihn del participio iussum del
verbo iuberc que significa maridar. Asimismo, derecho se traduce droit
e n franci.~,diritto, en italiano, dreptu eii rumano, recht en alemin y
right en inglés que derivan tambibn del verbo latino regere que es
regir, sinónimo de mandar. Por tanto, etiinológicamente derecho es un:i
idea de rectitud y una acción de manclai- o regir. Ergo, el derecho es
el mandato recto.
La etirriologia resulta insuficiente para definir de manera definitiva
al derecho pero sin duda es de gran utilidad n o solaniente al exponer
sino al resaltar algunos de los elementos más caracteristicos del concepto en cuestión. Otra de las maneras más comunes de definir algo
es recurrir al metodo aristot6lico en bíisqueda del genus proximz~m
y de la differentiae specificae. Al respecto. Gabriel Garcia Rojas y Fritz
Schreier sostienen que el derecho es indefinible si se trata de identiCabe menficar el genero próximo y luego la diferencia especifi~a.~j
6 s SCHREIPR, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho. Esbozo d e uno
teodn formal del derecho sobre borec fenomcnolDgicos, México, Edirora Nacional.
1975.
92
IMER B. FLORES
cionar que este método puede ser de gran utilidad para encontrar las
semejanzas y diferencias entre las normas morales, religiosas, de trato
social y juridicas. Si el derecho fuera exclusivamente normas jurldicas
quizá se pudiera realizar este método para definirlo; pero como n o lo
es, simpleniente será imposible hacerlo de este modo.
Parece que la única opción es recurrir a las respuestas que los juristas han dado en el devenir Iiistórico. El problema es que podemos
encontrar más de una sola conceptualizacióu incluso tantas como autores, porque cada uno tiene su concepción de la noción del derecho. En
este sentido, parece que debemos reconocer el relativismo de Protágoras y el perspectivismo de Ortega y Gasset para limitarnos a reconocer
las diferentes metodologias empleadas en la definición del derecho.
Básicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espectro
metodológico: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Sin
desconocer la existencia de toda una gama de concepciones intermedias, como son la egológica, la deríntica, la analítica, la semántica, la
histórica, la iusmarxista, la estructuralista, la funcionalista, entre otras
más que consideramos conio variantes de las tres principales.'e Cada
iina de estas inetodologias cuenta con un concepto propio y -por
ende- con una definición propia del derecho, porque cada una resalta un elemento o característica del derecho. Como objeto de estudio
el derecho es un fenómeno muy aniplio y variado cada una de las
principales corrientes de la filosofía jurídica han dado al derecho como
objeto de estudio una dimensión diferente que analizaremos a continuación, para tratar de proponer -finalmenteuna solución onmicomprensiva al problema de la indefinición del derecho.
En la historia del derecho, la corriente de la filosofia juridica que
apareció inicialmente y que dominó el campo de las doctrinas del dereclio por casi veinte siglos fue el iusnaturalismo. Para éste, el derecho
deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades
y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto,
el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o jus5s Sobre el "arcoiris" metodolbgico como in-put de una concepci6n del derecho
determinada y sus correspondientes opciones interpretativas corno o u t - @ ~ t ,veare
MÁRQUEZ Pihieao, Rafael. "La interpretaa6n del derecho", Rmirtn de lo Fwultnd
dr Derecho de México, t. XLV, núms. 201-202, mayo-agosta 1995. pp. 119-157.
lo: es decir. al dereclio intrínsecamente justo cuya validez es objetiva
o material. Para deterniinar que es el derecho, a esta escuela lo único
que le importa es el valor justo o natur;il que furidameiita el contenido del dereclio.
la validez del dereclio deriva de la esencia del honibre. Por tanto,
el derecho debe ser consustancial a la \ i d a humana, y reconocer los
criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con la ri;ituraleza del
liombre. 1.a corriente del iusnaturalismo se divide en <los grandes
grupos: el teológico y el laico o racioiial. La diferencia entre estas
sabdivisi»iivs estiilxi en que la priniern, propone qiie la r;ilide~del
<lereclio natural o justo, se origina eri la riaturaler;~del Iioiiilire coiiio
"hijo de Dios" y la segunda, sustituye la idea del Creador, por cl
carácter racional del ser humano; esto es, que el dereclio ei v:ili<lo porque resulta de la naturaleza del Iiombre como "ser i-aciori;il".
En el desarrollo de las diferentes coriietites existe un 11ilo coiidtictor que trataremos d e retomar para proli~ndizaren el estudio del iiisnaturalismo y para explicar las diferencias entre las dos posturas: 121
teológica y la laica o racional.
A) Zusnaturalisn~o teológico
En la coiisoliclación de la tradición iomano-caniiiiicii en occidente
corivergicrori como su propio iionibre indica: el derecho -civilromano y el derecho canónico. Sin lugar a iludas, la historia de occidente
está determinada en gran parte por la influencia de la cultura heltnica en Roma y de la religiiin cristiana. Cabe record;ir que el Antiguo
Testamento presenta al derecho como la voluntad d e Dio3 y el Nuevo Testamento consolidó la idea que la voluntad divina er;i la creador;^
del derecho.s7
6 7 En 10s origenrs de la gran iiiayoria dc I;is rivilizacionrs sc ha relacionado :il
derecho con la voluntad de Dios. V e i b i gratio Por una parte, en el prólogo <Icl
Ccidigo de Hanmurnbi, &te s?íialu como por I;i voluntad <le los rliosrr, Anum \
F,i,lil, fue sefialado ''para proclamar el drreclio en el pais, para <lestruir al malvado y al perverso, para impedir que el fuerte oprimiera al debil. para quc m i
elevara.. . e iluminara el pais para asegurar el 1,ienestar de las genrrs". Código d e
Hamrnurabi, México, C;irdenas Editor
Distribiiidor, 1989, p. 87. Por otra parrc,
en Lo Biblia, re narra el riieño del joven re) S;ilomÓn quien le pidió a Yavé "un
espiritu atento. para gohrnar bien a tu pueblo y para decidir entre lo bueno !
lo rnalo" a Ir> que Yave respondió: ''No has pedido para ti una larga vida. ni I i a .
pedido riquezas, ni la muerte para tus enemigos, sino que has pedido inteligencia
para gobernar con rectitud. Por m te concdo lo que pides.. .". La Biblia 1 ,
Reyes, S , 4-15.
Eduardo Garcia Máynez señala que el pensamiento iusnaturalista
adquirió un matiz teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo
y natural no tiene fundamento e n c1 poder n i deriva de la voluntad
del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie humana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leycs de los dioses. Las leyes humanas
son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las
leyes divinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez absoluta. Asimismo, para Platón y A r i ~ t ó t e l e sel~ ~derecho es la participación en la idea de justicia y equidad.
En el iusnaturalismo tcológico la doctrina cristiana tuvo gran importancia debido en gran parte a las aportaciones de San Agustin y
<le Santo Tomás de Aquirio, así como por los filósofos escolásti~os.~~
Para San Agustin, el derecho se prescrita como la ley eterna de la razón
razón divina o voluntad de Dios
divina. Es decir, la lex aeterna, es 1 : ~
que manda conservar el orden n:itiiral y prohibe perturbarlo o que
dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna
se encuentra la ley natural que es 1;i ley eterna inscrita en el corazón
y la conciencia de los hombres. Ei obispo de Hipona sostiene que
frente a la lrx naturalis se encuentra la ley humana que es aquélla
que deriva (le la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como derecho debe ser jusu y recta, es decir, debe participar
de la ley eterna y natural.
Por otra p:irte, Santo Tomás, en la S u m m a Teoldgica, sostiene que
la ley no cs otra cosa que el dictamen de la razón práctica del princi]>e que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, éste es gobernado por la razón divina que dirige
toda acción y todo movimiento; siis concepciones son eternas y por
tanto rigen los destinos de todo el iiiun<lo. 1.a ley eterna es la razón
divina que gobierna todo lo que miste mientras que la ley natural
es la participación de la ley etern:, en la, criatura racional. De esta
G a n c i ?I,~Y&Ez,Eduardo, 1.a d?firiiii<lin del derecho. Enrayo de @ersperliiiir.
jriridico, Xalapa, Universidad Veracruiiiia, 1960. Sobre la historia del iusnaturalismo, véase, HF.RVA~A,
Javier, Hisforiii ,Ir la riencio del dercclio nnturnl, Pam.
plana, Uni5eisidad de Navarra, 1991.
59 P L ~ T ~ Lo
x , república, México, UNAM, 1971.
M, Aaisr/>re~~s.
Elica nicon&dnura.
~,
. hléxico, UNAM, 1973; y A R I S T ~ T E LEtico
ctrdcniia, Mtxico, UNAM, 1994.
si Rec*snss Sicri~s, I.uis, La filosofin del dereclio e n Francisco Sudrcr. Con un
69
ttio
,
.
iiianera, las leyes liuinanas para poder rer consideradas como verdaderas leyes no podráii contrariar nurica :I la ley de dio^."^
Por su parte, los filósotos escolásticos se encargaron de estudiar y
desarrollar las ideas de Sau Agustin y S;tnto Tomás pero les impusieron una nueva orientación al sostener que era voluntad de Dios que
el hombre fuera u n ser racional por lo cual las leyes Iiumanas n o
deberían contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisanionte e n ellas. Por lo cual, los padres Francisco de Vitoria, Gahriel
Vázquez de Menchaca, y Francisco Suárez, entre otros, son considera<los por algunos autores como precursorvs del iusnaturalisnio racional
o laico.
B) Iusnaturalismo racional o laico
En el desarrollo del iusnaturalisnio se puede percibir u n hilo conductor que permitió la transicibn del ius~iaturalismoteológico al laico
o racional. Hugo Groccio se encargd de separar el derecho y su ciencia
d e la religión y la teología (no podemos olvidar que estuvieron tan
estrechamente ligados por más de quince siglos que parecía que el primero era parte del segundo) para ello se apoyó la obra de los filósofos escolásticos que abrieron la puerla del carácter racional del hombre como elemeiito fundamental del derecho.
Grocio reconoció, en De Zure Be111 nc Pacis, que el derecho deriva
o resulta del instinto social y racional drl hombre a diferencia de los
escolásticos que aunque reconocían el rcirácter racional del Iiombre,
la atribufan pero como consecuencia de la voluntad de Dios. De este
iiiodo, sin diida se apoyó y prosiguió con la tradiciiin de la filosofía
escolástica. Por un lado, afirma que Dios es el autor de la naturaleza:
pero, por otro lado, reconoce que por voluntad divina los hombres
tuvieron ciertas características como son su naturaleza social y racio1131- qiie les permitían crear el derecho.'
De eFta manei;i, Grocio propuso que el derecho deriva del appetit1i.r socinIis o del apprliius s o r i e t n t i s que tiene el hombre; es decir,
para él, el derecho no es otra cosa que un producto que resulta del
6:
SANTO l ¿ n i s DE :QLIPIW>,
S I L I ~ I Bfeoldgic<i. Bucnos Aires, CIiih de
I.cctorcí,
1;Il~l.
6::
C ~ o c i o ,Hugo, Be1 d e r p c l ~d e l a guerra y de in fioz, Madrid, Editorial Reus,
1Y?5
rsiudio /,rmlio ~013i.e SUS n n t e c e d ~ 1 1 1etz
~ 1 10 Pal~irlica y lo trculrislica; Madrid. Vict u r i a i ~ oSuArcl, IY>í.
96
lMEK B. FLORES
apetito social o de sociedad quc ticnen los hombres para vivir en grupos organizados donde impere una luerza común bajo el imperio del
derecho natural y de la razón. Este derecho natural es dictado por la
recta razón de los homb~es,que indica que cualquier acción debe
corresponde a la misma naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido intrínsecamente justo o natural.
Grocio no se propuso separar el derecho de la religión pero si trata
de dar mayor importancia al carácter racional del ser liumano en la
creación del dereclio y nu como simple manifestación de la voluntad
de Dios. La consolidación de la separación entre la ciencia del derecho y la teología se logró básicamente al desarrollo de la escuela del
derecho natural que se fundó en los movimientos de la ilustraci6n
y la enciclopedia. Estos movimientos derivaron en las concepciones
individualistas y liberales que dominaron el campo de las doctrinas
filosóficas, jurídicas y políticas durante los siglos XVl al XVIII.
La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principales exponentes a autores muy diversos y a propuestas muy variadas
como son: el individualismo del Leviathan de Thomas Hobbes; el
liberalismo económico proyectado en el Of Civil Gowerntnent de John
L d e ; el determinismo del Tractatus Theologico-Politicus de Barucli
Spinoza; la continuación de las ideas de Grocio y Spinora en el De
Zure Naturale et Gentium y Elementa Zurisprudentiae de Samuel Pufendorf, el utilitarismo de las Znstitutiones Zurisprudentiae Dininae y
Fundamenta Iuris Naturae et Gentuim de Christian Thomasius; el
objetivismo del Elementa Zut-is h'aturalis de Gottfried Wilhelm Leibnitz y del Ius Naturae Methodo Scientifico Petractum de Christian
Wolf, la democracia directa del Contrat Social de Jean Jacques Rousseau; y el liberalismo ético-jurídico de la Metaphysik der Sitten de Immanuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas
diferencias accidentales existe una gran simetría sustancial entre ellos
porque se basan en un sistema conceptual semejante para explicar q u t
es el derecho.
~ u n ~ la
u denominan
e
de diferentes maneras, estos autores coinciden
con la idea del a p p t i t u s societatis de Grocio, que se identifica con 1:i
idea generica del contrato o pacto social que recogen bajo diversas
acepciones, para explicar la naturaleza y el fundamento del derecho.
Para ellos, el derecho si es producto de la naturaleza de las cosas pero
no deriva de la voluntad divina sino del propio ser humano. Principalmente, de su carácter iacional y social -sin olvidar otras de siis
98
lMER B. FLORES
observación empírica y de la conexión de hechos mediante la experiencia, como los únicos métodos válidos para un ejercicio verdaderamente científico. Sin embargo, paradójicamente, su pensamiento es
criticado y descrito como metafísico porque sus aseveraciones sobre la
evolución del pensamiento humano son sólo categóricas sino dogmáticas. De hecho, cabe recordar que las teorías evolucionistas del derecho de Savigny, He-1 y Marx son consideradas como metafísicas, toda
vez que proceden de presunciones más allá de la observación inmediata.El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera
mitad del siglo diecinueve prepararon la base para que el positivismo
propusiera la aplicación de los métodos de las ciencias naturales en las
sociales. Asimismo, durante las primeras décadas del siglo veinte el
positivismo tomó nueva y radical forma como positivismo lógico a
partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del Circulo
de Viena. Al término positivismo se le anexó el calificativo lógico,
al extender los descubrimientos de la lógica moderna, especialmente
de la lógica simbólica en su trabajo analítico. Por tanto, dentro del
positivismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenómeno
mientras que la filosofía se debe ocupar de la clasificación lógica de
las ideas"86
De esta manera, el positivismo invadió todas las ciencias sociales
-e incluso a la filosofía- por supuesto que la ciencia jurídica no fue
la excepción. El positivismo juridico comparte la aversión contra las
especulaciones teológicas y las construcciones metafísicas. Por lo cual,
insiste en la separación estricta del derecho de la ética, moral y religión; así como, su independencia de toda consideración valorativa
porque se debe limitar. como lo sostiene Julius Stone, a un análisis
de las interrelaciones lógicas de las normas j ~ r i d i c a s . ~ ~
Cabe observar que el psitivismo juridico se conecta con el positivismo normativo de los iusformalistas, pero puede también ser relacionado con el positivismo empírico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analítica ante el derecho pero aunque tienen el
mismo mktodo, cada uno tiene una concepción propia del derecho
sa BODENHEIMER,
Rdgar. J u ~ i . ~ p ~ u d e nThe
c e . Philosophy ond Mcthod of ths Law,
Cambridge, Massachusetts, Harvard Univenity Presa, 1962, pp. 89 y 90.
66 CARNAP,Rud~lP,Filo~offoy 8int0xU ldgicn, MCxico, UNAM, 1963.
61 S ~ N E JuIius,
,
The Provime nnd Funclion o f Low, Cambridge, Massachuseta.
Irarvard University Press, 1961, p. 31.
porque se centran en un aspecto diferente del mismo. El iusformalisnio será analizado en esta parte mientras quc el iusrealismo lo será
en la próxima.
Los antecedentes del iusformalismo como positivismo analítico y norniativo se pueden rastrear en el utilitarismo de Jererny Benthorn y en
el teleologismo de Rudolf von Ihering, quienes concebian al derecho
como mandato o norma pronunciada por la voluntad del Estado. Sin
embargo, las concepciones de estos autores estaban permeadas por deducciones referentes a los fines y valores del derecho, por l o que es
El primer positivista analítico
difícil considerarlos como positi~istas.~8
fue John Austin, quien -a semejanza de Bentham- adopta el principio de utilidad pero separa la ciencia jurídica de la ética; es decir,
al derecho de lo bueno o de lo malo.eg No obstante, algunos autores
lo critican por n o ser consistente en su inétodo al recurrir al pnncipie de utilidad que es sin duda un principio ético y un remanente
del iusnaturalismo. Pero Anstin, reitera que el jurista debe limitarse
a estudiar el derecho como es, sin preguntarse sobre la bondad o maldad de su deber ser. De hecho, la función de la ciencia juridica es la
exposición de los mandatos o normas del poder soberano, independientemente de que su contenido sea justo o no.
Por su parte, Hans Kelsen es quien separó a la ciencia del derecho
de elementos ideológicos tanto teológicos como metafísicos como son
cl concepto de justicia y la idea de derecho n a t ~ r a l . ~La
" concepción del
derecho de Kelsen marcó el inicio de una etapa inédita en la concep
ción del derecho. En su "Teoría Pura del Derecho", construye una
ciencia juridica mediante la aplicación dc un método puro, que consiste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afirma que "el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas juridicasW.71
Para Kelsen existe una tajante separaci<inentre el "deber ser" -sollen- y el "ser" -sein-. Como positivista le interesa la forma de la
norma y n o de su contenido. Asi, lo iniportante es el proceso de formación de las normas y su validez extrínseca, sin tomar en cuenta si
68 B E N ~ + . Q M ,Jeremy, An Inlrodurtion to tlie Prinril>lcs of Aforols ond Lcgirlotion, New York, Hafner Press, 1948: y, IHERING, Rudolt V O ~ , 1 . a ~ nr o Menns lo
an End, New York, 1924.
6s A i i s n ~ ,John, The Province of luris@nidencc Dctrrinined y I.eclures on lurirfwudence, 3 tomos, New York, Rurt Franklin. 1970.
7 0 KELSEN, Hans, i Q i ~ ies la iwticia?, o p ril., \ , KELSEN. Hans, La idea del dcrecho mlurol, México, Editora Nacional, 1979
71 KELSEN. Hans, Teoría pura del derecho, hrl:xico. USAM. 1986, p. 83.
100
IMER B. FLORES
son justas o injustas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como
lo era para los iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos val*
rativos. En conclusión, a Kelsen y a los iusformalistas l o que les preocuba es la validez formiil de la norma jurídica. Por ello, llegan a
igualar el concepto de derecho con el de norma jurídica reconocida
por el Estado, y a éste con el derecho.Iz
De esta manera, Kelsen restringe el campo del deredio exclusivamente a las normas juridicas provenientes de la voluntad soberana
del Estado; o sea, a las normas que integran el sistema jurídico vigente. Asimismo, rechazó los principios provenientes del derecho natural o de la moral como normas juridicas. Al señalar que la teoría se
ocupa únicamente de las normas juridicas se descarta la idea de que
se refiera directamente a los Iiechos que ocurren en la realidad social.
Por tanto, la conducta humana es objeto de esta teoría sólo en la
medida en que es regulada por normas jurídicas.
A esta concepción sólo le interesan las normas vigentes o formalmente válidas; es decir. las disposiciones normativas creadas por la
voluntad humana y que hdn sido declaradas como juridicamente obligatorias para u n tiempo y espacio determinados por el Estado, en
contraposición de las normas cuyo contenido justo o natural emana
de la voliintad suprahumana o divina -iusnaturalismo teológice o
deriva del hombre como ser racional -iusnaturalismo laico-.
De este modo, al aplicac la pureza metódica kelseniana, el derecho
se reduce solamente a las normas juridicas, sin importar si su contenido es justo o no porque provienen de. la voluntad de Dios o por ser
creadas racionalmente por el hombre ni la realidad de su aplicación.
De hecho, la justicia se reduce y debe ser identificada con la legalidad que es la iinica manera objetiva de realizarla de acuerdo con las
reglas del juego. Por lo cual, el iusformalismo sólo se preociipa por
las normas en su aspecto formal. Sin embargo, al estudiar a las normas juridicas no sólo se puede orientar su estudio hacia un "deber
ser" justo o natural -iusnaturalistas- sino tambien a u n "ser" eficaz
o real -iusrealistas-. Asimismo, una de las objeciones más graves que
se le pueden hacer a Kelsen, es aquella que sostiene que al buscar
el fundamento último de validez de las normas juridicas se llegó a
una grundnorm que es una construcción metafísica. Esta norma hipotética fundamental es muy semejante al contractus originarizls de Kant,
72
Keweni, Hans. Teorio general del derecho y del Estado, México. UNAM. 1988.
que no es sino una simple idea de la r a h n que fundamenta el origen del Estado como derivado de un contrato originario.':' Sin emkrirgo, la doctrina kelseniaiia es la expresión más consistente del positivisrno en su vertiente iusformalis~i<juv coiitenipla al derecho exclusivamente como la forma de la nornia vigente; es decir, identifican
; i I deredio con la norma forinalmente válida.
1'ara Kelsen lo preponderante para el dereclio es la forma de las
normas jurídicas no sii conteiiido justo o 1i:itural ni su materialización
eficaz o real. Por esto, ~ibic;i;il derecho como objeto de una ciencia
positiva coirio el conocimiento de las iiornias juridicas, y clasifica a la
ciencia del dereclio dentro de las ciencias normativas, ya que forzosiriiente utilizará el mktodo norniativo par;, señalar cuáles son las noriiias juridicas vigentes o foriiialmente v.ili<las, materia de estudio. Asiriiismo, la diferencia específica entre las normas juridicas y las deniis
iiormas es su coercibilidad, cuyo titulan- es el Estado, quien por medio del ejercicio del uso de la fuerza píil~!ica puede imponer sii cum~ ~ l i m i e n tyo forzar una condiicta determinada.
La concepciún iusformalista del dereclio presenta grandes aciertos
como es el caso de seíialar que los excesor y arbitrariedades de algurios regímenes totalitarios por mis atroces que pirezcan son o fueron
derecho, coino es el caso de la Alemania iiazi y la persecurión de ju<líos. Las abomin;ibles aberraciones que se cometieron lio tenían un
contenido justo ni natural a la esencia del liombre. Sin embargo, esto
cr:i un derecho vigente o formalmente vilido. Por más que uno quiera
olvidarlas y negarles su carácter jurídico, esto fue legalmente reconocido como derecho porque derivó de la voluntad de los liombres,
quienes las dec1ar:rron como obligatorias y vinciilatorias para iin esl>.tcioy tiempo determinado.
Las criticas que se le pueden Iiaccr a esta teoría pueden ser muy
v;iriadas. Desde nuestro piinto de vista, se pueden resumir en tres.
Primera, al preocuparse exclusivamente di, las normas juridicas y de
su £orina olvida por supuesto algo que cs importante, el contenido
cIc las misinas y su materialización. Segunda, al interesarse principaliiiente por dichas normas juridicas, subordina la conducta humana a
la forma que la coordina o regula -a la estructura lógico-formal de la
FERNÁNDEZ SANTILÚN,]OS& F.. I . O C ~ Cy K m t . Enmyo~ de filorofio politicn,
rle Cultura Económica, 1992, p. 67: y Fmw Mr~oozir,Irner, El libernlisrno y lo reforma del Estada. La eoolucidn del dcrrcho, hI6xico. UNAM, Facultad de Derecho. Tesis Profesional. 1994, p. 47.
7.3
Mexico, Fondo
102
IMER B. FLORES
norma-. Tercera, aunque la pureza metódica sirve para dar cierta
autonomía a la ciencia del derecho no se puede pretender comprender
al derecho como fenómeno o producto social sin estudiar su interrelación con otras ciencias afines como son la economía, la política, la
sociología; así como la Iiistoria, la psicología, entre otras. No obstante
lo anterior, lo importante es resaltar la concepción formalista del derecho. En resumen, para los iusformalistas el derecho es una norma
formal o vigente.
3. Iusrealismo
El positivismo jurídico se identifica con el positivismo analítico y
normativo de los iusformalistas, pero puede tambien ser relacionado
con el positivismo analítico y empírico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analítica ante el derecho pero aunque tienen el
mismo metodo, cada uno tiene una concepción propia del deredio
porque se centran en un aspecto diferente del mismo.
Para los iusrealistas el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser;
este ser puede identificarse con la norma pero también con el hecho.
De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal
y el derecho como hecho social; el derecho no se puede reducir al
Estado sino que debe incluir a la sociedad.
Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente
del iusrealismo, también conocida como realismo sociológico, para lundar -sobre las enseñanzas de la "libre investigación cientifica" de
Francois Gkny, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las
escuelas del "derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses" que
incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius), Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y otros más- una concepción del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan
el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formil ni su contenido justo, es precisamente la
experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que
una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales.
La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser
de la conducta humana entendida como un conjunto de fenómenos
o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni
de los valores justos o natiirales. Por tanto, para cl iusrealismo el dcreclio conio ohjeto de estudio no son las normas ni los valores sino los
hechos. Es cierto que las normas jurídicas son trascendentales para
conocer el dereclio pero su importancia no radica en si mismas por ser
normas formales ni en su contenido justo sino en las actitudes y coiiductas humanas que derivan de didias normas y valores. De alguna
manera, esta corriente subordina a la cicricia del derecho a una rama
de las ciencias sociales. Lo cual Iia constituido una de las principales
críticas a esta doctrina, por reducir el dereclio a los hechos sociales que
derivan de las conductas humanas y a la ciencia juridica a una simple
altivista.
rama de la sociología po.'
Alf Ross atacó la postura de Kelsen sobre su concel)cióii de la ciencia del dereclio, como ciencia del sistema juridico o normativo: sostuvo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden
juridico o social. Sin embargo, reconoce que el derecho consiste en
los hechos, en los fenómenos sociales que derivan de las normas. La
primacía en el estudio del derecho corresponde a los hechos en lugar
de a las normas. Así, el objeto principal de la ciencia del derecho son
los hechos, es decir, los fenúmenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a través de
normas separadas e independientes de las conductas humanas y de los
propósitos sociales. Por tanto, para esta corriente la ciencia juridica y
la teoría juridica parten de las ciencias sociales y de la teoría social
para explicar a las conductas humanas no sólo como fenómenos jurídicos sino sobre todo como fenómenos sociales."
La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se
le considera como parte de! género iuspositivismo, en el sentido que la
ciencia juridica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio
determinado, pero con la diferencia especifica de que para el iusformalismo es una ciencia y método analítico-normativo con singular
enfoque en las normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una
ciencia social que aplica el metodo analítico-empírico con especial Cnfasis en los hechos sociales.7'
El iiisrealismo reduce a la ciencia dcl derecho a una ciencia social
empírica pero acepta que es una ciencia iiormativa no por estar compuesta de normas vigentes sino porque los hechos sociales se refieren
Ross, Alf, On Lnw and Jurtice, Berkelev, L'riiversity of California Press, 1951.
ESQUIVE P%w, Javier, Kelsen y ROSS.F o ~ ! r ~ o l i ~ymICLÍIIS~ILO
o
en lo teorio del
derecho, Mbxico, UNAM. 1980, p. 9.
74
76
104
IMEK B. FLORES
forzosamente a esas normas; es decir, todas las proposiciones normativas acerca del derecho se refieren en última instancia a los fenómenos sociales que le dan sustento. Asimismo, cabe señalar que para
esta corriente la ciencia del derecho forma parte de una rama más
amplia del conocimiento que la comprende -ciencias sociales- sin sostener que se le pueda confundir con ella, porque el derecho no hace
referencia a los meros hechos sociales ya que siempre deben tomar en
cuenta su carácter normativo.
Por esta razón Kantorowicz reconoció la existencia de un dualismo
subyacente en el concepto del derecho: "el contenido que debemos
definir está integrado por normas, debemos, además, fundamentar la
justificación de nuestra definición, para que sea útil, sobre los heclios".'6 El derecho es concebido al mismo tiempo como un fenómeno
social eficaz, susceptible de observación mediante el mitodo empírico
por formar parte del mundo real de los hechos y como una proposición válida, susceptible de análisis a través del método normativo
por formar parte del mundo de las norma^.^'
En nuestra opinión, no es obligado optar por la prioridad de alguno
de estos componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea por el
lieclio eficaz -iusrealismo- o por la norma vilida -iusformalismoporque ambos puntos pueden cwxistir, pero es indispensable clarificar
los conceptos de eficacia y de validez que generalmente han complicado el problema. De lo anterior, resulta conveniente hacer recerencia
a dos conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la validez y
la eficacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del derecho emana de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual
el Estado o la autoridad pública jurídicamente reconocida, como p
der público institucionalizado, declara como obligatoria una norma; y
la eficacia resulta de la efectiva aplicación de las normas vigentes; es
decir, la aplicación u observancia de las normas declaradas como válidas. Por otra parte, para el iusrealismo la validez del derecbo deriva
de la expectativa de cnmplimienro que se produce para los miembros de la colectividad, cuando todos observan las normas de conducta;
y la eficacia cuando en el orden social se aplican y observan dichas
normas con cierto grado de efectividad.
La definieien del derecho, op. cit., p. 43.
Sobre las dilemas metodol6gicos contemporáneos del positivismo; Amwo,
Theodor W. et al., Tha Positivist Dispute in Germon Sociology, London, Heinemann, 1976. Sobre las metodologias normativa-analítica y empirica-analítica del positivismo; HASERML~,
Jürgen, On the Logic of thc Social Sciences, op. Ot., pp. 43-53.
ie K A ~ r n ~ o W l aHemann.
,
77
\I
la corriente del iusrealisiiio se le critica por reducir al dereclio
,como objeto de estudio cientilico a un fciiumeno social y a la ciencia
del dereclio a una subrama de las cienci~issociales. Asimismo, aunque
reconoce la existencia de u n clualismo entre heclio y norma le d a
~ ~ n o r i d aald heclio; es decii, a la coiiducla del hoiiihre sol~rela norma
que la regula formalmente. I'or otra pirte, esta corriente se olvida
;i1 ignal que el iusformalianio del contenido ético -valores
o fines'IIIC debe perseguir el dercclio. N o ol>st:inte, para que el análisis del
iusreslisino sea completo es necesario estudiar las semejanzas y diferencias eiitre el realismo jurídico nortcainericano y el realismo jurídico
esiandinavo.
i;<metodología enipírica de Jolin Lockc y de David Hume; así coino
filosofia praginitica de Williani J;iiiics son el fundamento del ]>ens:~rnientonorteaiiiericano y ambas se ti;iilucen en uria actitiid realista
Iiacia el dereclio. E1 iusrealismo n o sólo se suma a la protesta en coritra <le la coiicepción teológica y metafisica del iusnaturalismo sino
tanibiPn a la reacción dirigida vexrirs 1;i concepción positiva o analítica-normativa del iusformalisiiio. De Iieclio, calle resaltar la trasceii<leiicia de Oliver \\Tendel1 Holnies para rl i ealisriio norteamericano: ''La
\ida clel dereclio n o ha sido la lógica: tsia Iia sido la exj>erieiicia".'s
Esta frase del ministro de la Supreiiia Corte de los Estados Unidos,
qiic identifica ;iI dereclio con la experiencia práctica, se li;i convertido
cii el credo del realismo norteariiericano. Pero fueron Benjamín Caicloio -otro ministro de la Suprema Corte- y Roscoe Poiind -decano
[le la Facultad de Derecho d e la Universidad de Harvard- quienes
consolidaron la concepción del dereclio romo algo estrechamente
vinculado a la realidad de la vida Iiumaiia.
Cardozo res;rltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las realidades sociales, por lo cual sostiene que es indispensable u n análisis
comprensivo del proceso judici;il que requiere un conociiiiiento intimo
cle los factores que forman e influenciaii al dereclio porque el proceso judicial incluye tanto la creación como el descubrin~iento de las
reglas mismas.~Wardozo -al igual que Holmes- enfatizd los límites
1:i
7 8 WENDELI.HOLMES
JR.. Olirer. Thc Carnrnon Law, Ncw York. Dover, 1991,
p. 1 : "The life of the la" has riot k e n logic: it has k e n experience".
7 * C A ~ W Beiijamin,
,
The Nnture of thc ludiciol Proccss, New Haven, Yale
I'tiimsity Pres, 1921.
de la utilización de la lógica deductira en la soluciúii de los problemas
legales; pero, a diferencia de este, estaba imbuido de un idealismo
ético que le permitía relajar la regla cuando ésta, al ser demasiado
fiel al precedente, podía ser inconsistente con la justicia.
Aunque Holmes admitió que los principios morales son importantes en la formulación del derecho, reconocih que los valores reflejan
las preferencias cambiante de los grupos poderosos dentro de la sociedad. De hecho, su agnoticismo ktico y su pragmatismo lo llevaron
a concluir que el derecho se debe definir desde el punto de vista d e
un hombre malo que se preocupa solamente de las consecuencias ni:iteriales que tal conocimiento le permitirá predecir: "Las profecías d e
l o que los tribunales harán en realidad, y nada mis preterisioso es lo
que entiendo por derecho".aQ
Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo tanto de la
exégesis lógico-deductiva como del historicismo. Consideraba que aunque es cierto que el derecho tiene una estructura lógica, es u n instrumento para la vida social encaminado a realizar fines humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razón,
el juez debe ser libre para buscar la solución m L justa, en lugar d e
estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado,
que obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas realidades
sociales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería
social.8'
Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende
siempre una valoración de los diversos intereses que demandan protección jurídica, ya sean estos, individuales, públicos o sociales. El juez
para clasificar dichos intereses requiere u n pleno conocimiento sacie
lógico de ellos y tambikn de pautas valorativas, para poder determinar en qué medida y de qué manera han de ser protegidos. De este
modo, la tarea del derecho consiste en reconocer, delimitar y proteger
so WENDELL
HOLMESJn., Oliver, "The Path of Law", H a m r d Low Reyieui, 10,
1897: "If we take the view of our friend ihc bad man we íhall find that he docs
not <are two straws for the axioms or deductions, hut that he does want ta Lnow
what the Massachusetts or English courts are likely lo do in fact. 1 am much of
his rnind. The prophecies of what the courts will do in fnct, aiid nothing more
pretentions are what 1 mean by the law".
si POUND,Roscoe, A n Introduction lo thc Philosophy of Low, Nexv Haven, Yale
University Press, 1959. Confróntese, sobre la idea del derecho como obst&culo al
cambio social, X o v o ~MONREAL,
Eduardo, El derecho como obrticulo al carnblo
social, Mexico, Siglo XXI, 1991.
cfica~meiitelos diferentes intereses que se presentan i-ealiiiente en 13
sociedad.
14a faceta más caracterislica del reali$ino norteaiiiericniio con~isie
en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo
y prescriptivo del derecho y ninximiran el elemento empirico y de%
criptivo del mismo. De est;i forma, el derecho se traduce a u n conjunto de Iiechos en lugar de riormas. Lo que les preocupa a los realist;is
se reduce a saber lo que los jueces hacen en rea1id:icl al resolver las
disputas que se presentan ante ellos.@?Ko obstante, las clecisiones de
los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y
precedentes sobre los que se fundan so11 la expresiiin de los valores
morales y de las políticas públicas existi:ntes en una sociedad deterniinada.83
B) Realismo jurídico esran(1inauo
A diferencia del realismo norteameric.ino, el realismo escandinavo
tiene un acercamiento metodolGgico muclio más especulativo hacia los
problemas jurídicos, y le presta menos iitenciún a las peculiaridades
de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, consisten en una actitud radicalmente empirista hacia la vida humana y,
por ende, hacia el derecho.
El fundador de este movimiento fue -4xel Hagerstrnm, quien junto
a su discípulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta
corriente, como son Karl Oliveaona y Alf Ross, se cuestionaron sobre
tres problemas básicos referentes a la naturaleza y validez del deredio;
la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del
formalismo; y, lo característico de la nociún de justicia.
Para los realistas escandinavos -incliiso más radicalmente que siis
contrapartes norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica
con un conjunto de Iiechos en lugar de u n conjunto de normas o comandos: El derecho n o es otra cosa que los hechos sociales.84 Drntro
de los heclios sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria
8I LLEWEI.IYS.
Karl, '4 Realistic Jiiiisprudeii<e The Xexl Step", Coluinbin Lnw
Rmiew, 30, 1<J30: y "Some Realisin about Rcalisin", Horvnrd L n w Review, 44, 1931.
83 FRINK, Jerome, Lnw and the Modern Mind, New York, Coward-McCann, 1919.
M O L I Y L ~ O NKarl,
A , Liiw as Fact, London, Strvens, 1971.
108
IMER B. FLORES
con el propósito de proteger a la sociedad.86 De hecho, el ejercicio
de la fuerza es vista como parte integral del concepto de derecho. Por
esta razón, el derecho se define -para Olivecrona- como reglas acerca
del uso de la fuerza; y -para Ross- como u n instrumento del poder.s8
De esta manera, Ross afirma que "el derecho consiste en reglas con'
admiten que la macernientes al ejercicio de la f ~ e n a " . ~Asimismo,
yoría de la gente obedece al derecho como hábito y sin la necesidad
de recurrir a la fuerza física. No obstante, consideran que la amenaza de coerción es u n importante factor psicológico que asegura dicho
cumplimiento.
Con relación a la cuestión sobre la validez del derecho, los realistas
escandinavos niegan que el derecho sea vinculatorio en otro sentido
que no sea el referente al impacto psicológico que tienc sobre la población. La validez del derecho deriva del hecho que el pueblo cumple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias desagradables
q u e aparecen en caso de realizar una conducta fuera del margen de
lo juridico. Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas norteaniericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los tribunales para decidir casos concretos. Pero llega a la condusión, que
nnd norma de derecho es válida si se puede predecir que las cortes la
van a aplicar de manera eficaz.88
El ataque en contra de los conceptos elementales clel formalismo fue
iniciado por Hagerstrom, quien identificó a las ideas de derecho subjetivo y deber jurídico como metafísicas porque tienden a evadir toda
realidad social.RVor su lado, Lundstedt combatió los conceptos juriclicos tradicionales pero extendió el campo de combate a mucho más.
Considera que dichos conceptos son operativos solamente en la conciencia subjetiva y que nunca podrán tener u n significado realmente
objeti~o."~
8s H I c E w ~ O M Axel,
,
Inquires into the Kottire of Law and Alorolr, Copenhagen.
1953. p. 354; y, LUN~TEDT,
A. Vilhelm, Legal Thinking Rniired, Stockholm, 1956.
p. 301.
86 OLIVERCRONA,
Karl, Laiv m Fact, op. cit: y, R~OSS,
Alf, O n L ~ wand Jurticc,
op. cit.
8 7 Ross, Alf, On Low ond Jurlicc, op. cit., p. 59: "the law consisü of rules concerning the exerUse o€ force".
ss Ibidern.. A .oo. 11-18 v 29-74.
se H I c ~ n s n i o ~Axel,
,
Inquires into the Noturc of Law and Morals, o p . cit.,
pp. 3-9 y 316-324.
w L ~ N M T ~A.T Vilhelm,
,
Legal Thinking RNired, op. cit., p. 62: "Thc ducy ir
only a personb feeling or scntirnent that he ought to conduct hi-lf
in a certain
Finalmente, los realistas -con la intenciijn de eliminar por coml>leto los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica- emprendieron un ataque muy severo a lo quc denoininan el "método de la justicia". De manera similar a los Ix>sitivistas lógicos sostienen que los
juicios de valor en el derecho son solamerite juicios que corresponden
a la fonna verbal del misnio; por tanto, la discusión sobre el contenido de los principios de justicia es meraniente ilusoria. L;i justicia es
parte del derecho solamente citando el orden jurídico o social es eficaz
o realmente aplicado, cumplido ~i observ;~dopor la sociedad. De este
modo, Ross concluye que toda filosofía dc los valores no cs otra cosa
que ideologia pura que sirve para justificar algún interés particular
dentro de la sociedad., Todos los juicios de valor sobre lo justo y lo
injusto. lo bueno y lo malo están fundados en sentimientos emotivos
e irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier causa, sin que necesariamente exista un argumento o criterio real para
determinar que algo es injusto.*'
En conclusión para los iusrealistas, tanto norteamericanos conio escandinavos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de
los iusnaturalistas -teológicos y laicos o racionales- y sc diferenciii
de las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se tradoce realmente cii liedios sociales que i:iicnrmente son aplicados u
observados por 1;i sociedad. Por tiluto, ~ ; ; ~los
~ niusre;ilistas el dereclio.
es un heclio eficaz o real.
LV. L A T I I I D ~ L ~ ~ E N S I O N A L LIEI.
~ D A ~I I)E R E C H O
No tiene ningún sentida julg.31 a las corrientes anteriores, ni tomar
partido por alguna de ellas, porque podr.nios observar que cada una
tiene su forma particiilar de ver y exnniinar el inisnio problcma. De
esta manera, el dereclio conio objeto de ~ i t o d i opuede ser considerado
desde tres perspectivas diferente? como valor justo o natural, como
norma vigente o formal, y conio hecho elicaz o real. Ciid:i unn [le es^
tas escuelas, analiza al dereclio desde un:( <iptica que apunta a fendmenos -objetos de estudio- diferentes, de una mism:i disciplina cientifica.
rnanner. consequentiy, soinethiiig quite rubjeciii'e. Tliis subjeciive element legal
wriiers have been forced to t u m into the enact <>ppositc,into the iiionstruous c o i i ~
trauiction: an objective duty!"
81 ROSS,A l t "Nota al libro de Kelsen i Q u t cs la justicia?", en El concepto dc
validez y otros ensayor, Mkxico. Fontarnara, 1993, pp. 83-46.
110
lMER B. FLORES
Al iusnaturalismo le interesan los "valores". mientras que el iusformalismo se ocupa sólo de las "normas"; y finalmente, para el iusrealismo lo importante son los "hechos". Sin duda podemos aplicar a este
caso aquellas palabras de Charles Bonnefon, "comprenderemos entonces que todo era necesario, que cada filosofía o cada religión tuvo su
hora de verdad".** Por tanto, es inobjetable que cada una de estas
perspectivas tiene sus aciertos y sus errores porque consideran aspectos
diferentes del mismo fenómeno.
De las tres posturas, se puede tomar lo que dialecticamente nos sea
d e utilidad. Sin embargo, aparentemente es imposible dar un concepto
unívoco del derecho, por la sencilla razón, de que se trata de definirlo
desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto. Eduardo Garcia
Máynez apunta: "El error de quienes han pretendido encerrar en una
sola definición (en el caso del Derecho) objetos diferentes entre sí, no
implica únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor.
concomitante confusión de los objetos contemplado^".^^
Por una parte, es útil recurrir a la Teoria de los Tres Círculos de
Garda Máynez para ejemplificar el problema de los sendos objetos
de estudio. En la primera instancia, denomina "derecho intrínsecamente válido", al tradicionalmente llamado justo o natural; "derecho
formalmente válido", al creado o reconocido por la autoridad soberana; y "derecho positivo". al que goza de eficacia." Sin embargo,
incurre en la equivocación de equiparar al derecho positivo exclusivamente con el eficaz. Es muy entendible su posición porque la sustenta
en el sentido cientifico-sociol6gico de la palabra "positivo" como hecho real, es decir, como leyes que efectivamente se aplican. No obstante, el propio García Máynez se da cuenta del desacierto, y en libros
posteriores, rectifica su enfoque. Señala que se puede distinguir entre
validez extrínseca e intrínseca, la primera en sentido jurídico-positivo,
se refiere al derecho formalmente válido. es decir, al derecho vigente
o positivo; la segunda en sentido axiolúgico-material, se ocupa del
derecho intrínsecamente válido, es decir del derecho natural o justo.
Empero, un precepto dotado de validez, debe además tener eficacia;
92 Citado por UNAMUNO.
Miguel de, Del senlimimlo trágico de lo vida, Barcclona. Planeta-Agwtini, 1993, p. 240.
85 GIRCIAMÁYNEZ,
Eduardo, Ln definición del derecho ap. cit., p. 17.
94 GAadr MÁYNEZ,Eduardo. Introdwcidn al estudio del derecho, Mhxico. Porrúa. 1988, p. 44.
LA D ~ F I N I C I ~ DEL
X
IlERECHO
111
cl dereclio que realmente se aplica, cl que se cumple u observa por la
sociedad, es el derecho eficaz o reaLg5
Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigcnte o formal, y eficaz o real,
no se excluyen entre sí, pcro tampoco se implican recíprocamente,
aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo
o natural, vigente o formal, y elicaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionaIiim con anterioridad, y a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se
ocupa del dereclio justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal,
y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al
derecho eficaz o real, y lo que lo fundanlenta son los heclios.
Por otra parte, un análisis de profundidad viene a demostrar que
cstos tres aspectos, pueden formar parte de una misma concepción
del derecho. El aspecto axiológico, el derecho como valor; el normativo, el derecho como norma: y. el fáctico, como realidad. Esta forma
de concebir al derecho es el pilar de 1;i Teoría Tridimensional del
Derecho y de la Teoria Integral del Derecho, cuyos exponentes son
Miguel Reale y Luis Recaskns Siches, respe~tivamenie.~~
En ambas teorías la concepción del ilerecho conserva las tres diinensiones de las que se ha tratado -valor, norma y liecho- pero
estrechamente unidas entre si en relaciones de esencial implicación. El
derecho no es ni un valor puro, ni una mera norma con ciertas características especiales, ni es u n simple lieclio. Recaskns Siches senala que
"en la realidad del derecho se dan, recíproca e indisolublemente trabadas entre si tres dimensiones: hecho, riorma y valor. El derecho es
un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas
necesidades en la vida social; obra p r ~ l u c i d abajo forma normativa;
y que en su funci6n para satisfacer esas necesidades intenta hacerlo
de acuerdo con la realización de unos v:ilores específicos"?'
$5 G A R C ~Miurrrr,
A
Eduardo, Pociliuist?io jtir;dico, renlirmo saciol~giro y iusnarolismo, MCxiw, UNAM, 1986, pp. 161 y ss.: y. G.&RC~A
MÁYNEZ.Eduardo, Filorofia
dsl darccho, Mbxico, Porrúa, 1989, pp. 507 y ss.
Cfr. REALE,Miguel, Filosofia do Direito, op. cit., pp. 431-519 y 603.659: y
KE-\LE,
Miguel, Teoiia Tridirnensional do Di~eil<i,S5.o Paulo. Saraiva, 1968: y. KE< : \ s É ~ s S I ~ T ; \Luis,
,
I>~lrodticcióna l estudio del d e n c b o , 01,. cit.; y RECAS¿NSSICRPS.
l.iiis. Tratado general de filosofia del derrrlio, hléxico, Pornía, 1991.
RWXSÉNS S I ~ E S Luis,
.
Z n t ~ o d u ~ ~ i óal? f ~ s t u d i o del derecho, 01). cit., p. 40.
(:fr. REALE,Miguel, Tcorin Tridimcnaionol do Diieito, op. cit., p. 29: "Eis ai, numa
peicepqáo sumária e elmentar, os tres fios com que é tecido o <liscurso... d o di-
112
lMER B. FLORES
De hecho, la teoría tridimensiomi postula que donde exista un fenúmeno jurídico, hay necesariamente u n hecho subyacente -hecho
económico, político, o social-, u n valor que confiere determinada
significación a ese hecho, inclinando o determinando la acción de los
hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una norma que representa la relación o medida
que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al
valor. Además, se afirma que tales elementos -hecho, valor y norma-,
no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamentc,
pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente inscparables, y por tanto. n o hay ninguno que sea más importante que
los otros. Ahora bien, esos factores n o sólo se exigen recíprocamente,
sino que actúan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho resulta de la interacción dinamica y dialéctica de los tres elementos que
la integran.*a
Asimismo, cabe recordar las enseñanzas del filósofo De Konigsberg,
quien destacó la existenciz de dos formas puras de intuición sensible,
a saber: espacio y tiempo.8g El estudio de la historia demuestra que
el derecho n o ha sido el mismo en todas las coordenadas espacialestemporales. Al respecto, Norberto Bobbio comenta que para formular
leyes y principios universales, en materia de la ciencia del derecho,
es preciso atender n o sólo a la naturaleza humana, sino a las "condiciones históricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo . a
piieblo, de tiempo a tiempo".loODe esta manera, Leoncio Lara SAenz 'O'
sugiere que se deben compiementar las tres dimensiones con otras dos:
el espacio y el tiempo. Lo anterior es de gran utilidad por dos razones: 1) Fijar al derecho como objeto de estudio en el tiempo y en el
espacio únicamente con firies metodolúgicos; y 2) Enmarcar al derecho
como el producto de la interrelación dinimica y dialéctica en el tiempo y en el espacio de las tres dimensiones: valor, norma y hedio.
Con base en esta última, cabe mencionar que todos cstos elementos
mito, em termos de vigencia ou de obrigatoriedade formal dos preceito-, jiiridian:
de eficácia ou da efetiva correspondCncia m i a l ao seu mnteúdo; e de ftindomcnto,
ou dos valbres capazes de legitimilos numa sociedad de homens livres".
as -.\LE, Miguel, Introduccidn al derecho, Madrid, PirAmide, 1089, p. 69.
se ~ N T Immanuel,
,
Critica de In mrón pura, op. cit.
ioo Bossio, Norberto, "El modelo iusnaturalista", en B o ~ n i o ,Norberto y B ~ E W ,
Michelangelo, Sociedad y Estodo en In filosofio moderna. El modelo iwnnturalistn >r
cl modelo hegeliano-marxiono, México, Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 44.
ioi LA%& S k n z , Leoncio, Procesos de investigacidn juridica, Mbxico, UNAM, 1991,
p. 37.
o dimensiones del dereclio iio se entienden por si solos, por lo cual
es necesario poner especial Gnfasis en la inminente interrclación d i n i mica y di;il6ctica que existe entre ellos. Al respecto, cabe recordar que
el maestro JosP \'asconcelos presentó en 1905 su Tesis Profesioii;il
titulada Teoria dinÚ7riira del Df~recho."'~A partir, de los principios
newtoni;iiios -y ~iiol>;iblcnieiiteal seguir las enseíianras del juristii
italiano NicCforo- afiriiin que 1:i eiiergía n o se crea ni se destruye
sino simplemeiile se tr:iiislurr~ia liara concluir que "el iiiovimiento.. .
es uiiiveraal eri tod:rs las formas y eii toclas las esfera^".'^:' K o existe
eii el niundo cosa a1giin;i que se manteng:, siempre en el misnio esta^
clo, y el derecho n o pued: pernianecer inerte ante las nuevas dificiilt;ides y otras imperfecciories que la coiiipleja vida social iinlwne: "El
clereclio es iiiia ley de distribución de enei.gias en forin:i pioporcional
;I las causas o necesidades".'~4
Por l o tanto, el dereclio est2 en cons1;irite y necesaria erolucióri, su
raricter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los canibios
boci;iles. De este modo, el derecho -como objeto de estiidio- se presenta coino uno de los campos mis amplios del conociiniento científico
porque comprende tres aspectos del mismo fenómeno, a saber: 1) valor;
2) norrii:i; y 3) liecho. Estas tres dimensiones se encuentr;iii en u n constante proceso de canibio que nos permite afirmar que el derecho es
Inogrebo, porque su contenido, sus proposiciones y sus m:iiiiftstaciorics varíati eri el tiempo y el espacio.
Airil>;is teorías -la Tridimensional y la Iritegral-, rsi como la coiicelxión del dercclio que de e1l;is resalta. Iian sido objeto de sevci.:is
criticas porqne se le coiisider:l como ccli,cticas o indefinidas; se le
ceiisur;i por ;illcgnrsc elementos de toclos lados, y por n o tener ci-itc~
rios proliios. Sin enilinrgo, aunque tod;i~í:i son muchas lai objeciones
c:icia din son inás los juristas qiie se siiiiiiin ii esta postur:i, unos 1;i
ncept:iii con cier1:is reservas y otros sin ni;iyor cuestionamiento.
Por iiii;i piirte, Elias Diay, a scinej:inza de Renle, sostiene que rioriii;i, Iieclio y valor constituyen las trcs diinziisiones esenci3les del derede éste, afirma qiic la referencia normativa es
cho; pero, a ~liferenci;~
central eri el mundo j i i r í d i ~ o . ~.Asimismo.
~'~
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114
IMER B. FLORES
del derecho requiere de un pluralismo metodológico: "Una comprensión totalizadora de la realidad juridica exige la complementariedad,
o mejor la recíproca y mutua interdependencia e interacción de esas
tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del Derecho: perspectiva cientifico-normativa, sociológica y filosófica".^^^ AL
tomar la validez, eficacia y justificaciún de las normas jurídicas como
los objetos de estudio respectivos de la ciencia juridica, de la soaología jurídica y de la filosofía juridica, reducen a la ciencia del derecho
a las normas jurídicas vilidas, es decir, al derecho vigente o formal.
Raúl Hernández Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho
pero resalta dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque reconoce que la estrecha relación de ésta con el valor y el hecho: "El demcho no entendido formalmente sino como ordenamiento normativo,
supone obviamente la norma, pero ésta se encuentra relacionada con
lo social y con lo justo.. .".'m Asimismo, Abelardo Rojas Roldán,
quien acepta que su teoría de la tetradimensionalidad de las normas
juridicas tiene algunos contactos y similitudes con las premisas de la
tridimensionalidad del derecho de Reale, no sólo insiste sino también
afirma contundentemente que "las normas juridicas son la expresi6n
propia del derecho, en tanto que este se hace presente a travbs de ellas.
Si logramos conocer los elementos de una norma juridica, estaremos
muy cerca de saber que es el derecho, para poder definirlo".'08 Al respecto, construye una noción integral de norma juridica y afirma que
ésta consta de cuatro dimensiones: 1) forma invariable; 2) contenido
variable; 3) fines colectivos; y 4) valores sociales.'0* Ambos autores se
suman a la tridimensionalidad del derecho pero adoptan una postura
semejante a la de Elías Díaz al reducir el derecho principalmente a
106 Zbidern, p. 54. Sobre el pluralismo metodológico, véase. ibidern, pp. 128.154:
"Ni lógica deductiva exclusivamente, se dirh desde esta perspectiva, ni tópica inductiva como iinica ~ > l u c i h sino
,
más bien necesidad de una dialéctica conmeta
de deducción-inducción, dialt!ctica entre norma, hecho social y valor". Zbideni, p. 131.
107 HERNANDEZ
VEGA,Raúl, "El metodo estructuralista y el derecho ligero. Ensayo exploratorio", en Ensayos juridico-filosóficos. Reflexiones rnelodológicns, Xalapa,
Universidad Veracruzana, 1984, p. 241.
Los ROJASROLDAN,Abelardo, "La tetradimensionalidad de las normas juridicas.
la definici6n del derecho y otras implicaciones", en Jore Luis Curiel B. (coordinador), Memoria del X Congreso Mundial Ordinario d c Filosofi<i del Derecho y Filom f í o Social, op. cit., p. 245.
108 Ibidem, pp. 245.250. Sobre la definición del derrclio a partir de la tetradimensionalidad de las normas juridicas, véase. ibidetii, p. 248.
I;is norni;is; y, por ende, a la ciencia del derecho a iiria ciencia norniativa.
Por otra parte, encontranios en la doclritia un cierto consenso que
acepta sin mayores cuestion;iiriieiitos la u~ilidadpractica de las teorías
de Eduardo Garcia hliynez, Miguel Kealc y Luis Recaséns Siclies sin
reducir la tridiniensionalidad del derecho a la preponderancia o suprernacía de uno de sus elementos sobre los otros. Es absurdo considerar que existen tres clases de derecho -natural o justo, formal o
\igente, y real o eficaz- ) mucho menos que uno de ellos debe ser
preferido por ser superior a los demás, porque la justicia, la vigencia
y la eficacia son caracteristicas por igual de la verdadera y única defiriición del derecho.
De csta nraiiera, Norberto Bobbio -quien fuer;i aniigo cercano de
Garcia Miynez- construye su teoría general del derecho y desarrolla
una concepción funcionalista del mismo, conforme a los tres criterios
(le valoración que son constantes en la tesis de la Teoría de los Tres
<:írculos, de la Teoría Tridimeniioiial del Dereclio, y de la Teoría
Integral del Derecho: justicia, validei y eficacia?'a Asimismo, es curioso
que Rafael Preciado Hernáiidez para an;ilizar el derecho lo confronte
con el orden normativo, e1 orden social ). el orden ético."'
En este sentido, sostenemos que toda concepción contemporinea
del dereclio debe tomar en consicleraci~in estas tres dimensiones o
rlementos -valor, norma y Iieclio- para poder definir integralmente
cl concepto de derecho y resolver de foriiin satisfactoria el dilema que
Iiitbía resaltado el eiiigmri kantiano. Por lo tanto, consideranlos que
cl derecho son los valores justos o iiatur;iles -justicia- cuyo contenido
sc expresa eii normas vigentes o l'orinales -vigenciay que traducen en
Iierlios eficaces o reales -eficaci;i-.
Definir qué es el dereclio es sin d u < h la esencial tarea de la filosopridica.
'
Sin embargo, hasta la feclia los juristas han sido incapaces de dar iiria definición únic:i del c o n c e ~ t odel derecho. La principal
f .i'i.
I i o Roniiin, N ~ r b c r t o , "Justicia. valid<,z > cfic.t~ia", rli T r o i i n gfriernl d e l d c r e ~
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<>p.cit.
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116
IMER B. FLORES
causa de este problema, deriva de que la palabra derecho presenta en
nuestro idioma un carácter multívoco; es decir, se le utiliza para describir diferentes y muy variadas facetas del fenómeno jurídico.
Se le identifica con diversos fenómenos ya sea como ciencia o disciplina científica; como facultad, potestad o prerrogativa del individuo;
como producto de las fuentes formales; como fin o ideal de justicia; como conjunto de normas e instituciones que regulan la conducta
de los hombres; y como producto social o cultural. Al respecto, las
distintas corrientes de la filosofía jurídica han tratado de encontrar
una solución a este problrma al precisar qué es el derecbo. No obstante, han complicado la cuestión porque dan prioridad a uno de sus
significados y olvidan el resto de sus representaciones. El iusnaturalismo piensa en el derecho como u n valor natural o justo, el iusformalismo como una norma vigente o formal, y el iusrealismo como un
hecho eficaz o real.
Reconocer los aciertos y desaciertos de cada teoría es inclispensal~le
pero consideramos que los diferentes objetos de estudio no se oxcluyen, ni se implican. Sin embargo, deben concurrir en u n mismo objeto
de estudio, en la idea de u n derecho ideal que está formado por un
derecho natural o intrínsecamente justo, por un derecbo vigente o formalmente válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumpiido u observado en la sociedad.
Las teorías de Garcia Máynez, Reale y Recaséns Siches consideran
que estos tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real- forman y deben formar parte de una
misma noción universal del derecho que logra el desiderat7rrn de
reunir todo en uno y poner fin a la interminable batalla dogmática.
Al mismo tiempo, que reconoce el eminente carjcter dinámico y dinléctico del derecho. Por lo tanto, el carácter dinámico del derecho es
indispensable para su desarrollo dialéctico; así como, para que la praxis
conduzca al perfeccionamiento del mismo y de las instituciones jurídicas pero siempre a partir de la interrelaci6n no sólo entre valores,
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