El desenvolvimiento de las relaciones humanas en sociedad, no

1
XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano y I
Nacional de Derecho Penal y Criminología
Comisión 5: Política Criminal y Realidad Penitenciaria
Sub-Comisión C): Derecho Penal Mínimo
Titulo de la Ponencia: “Una Barrera al Irreflexivo Sendero de la Violencia Punitiva
Estatal. A propósito de la Insoslayable Labor Crítica de la Política Criminal”.
4.- Nombre de los Autores: Antonio Ayala Loaiza
(1)
Gustavo Urquizo Videla (2)
5.- Universidad: Universidad Nacional Mayor de San Marcos
6.- Correos Electronicos: (1) jusnaturalista@hotmail.com
(2) gutiz315@hotmail.com
2005
2
“La verdad última del Liberalismo burgués es la opresión”
Eugenio Raúl Zaffaroni1
Sumario:
I.-
Un Acercamiento Al Problema De La Violencia Punitiva . II.- Las
Antinomias Del Estado Liberal. III. - ¿Esgrimir Una Barrera?. Entre La Necesidad y La
Imposibilidad. IV. - Necesidad y Utilidad De Una Función Crítica De La Política
Criminal.
Un análisis somero de lo que lleva consigo la naturaleza del comportamiento estatal,
de los métodos de reacción contra aquellas conductas antisociales vulneratorias de
condiciones fundamentales para la convivencia (crímenes o delitos), nos deja el sinsabor
por evocar un entendimiento más racional, propio del saber profundo, reflexivo, un tanto
idealista, pero sin llegar a caer en la fatuidad del regocijo bizantino y, por ende, no solo
improductivo, sino tan venido a menos por otros autores2, quienes alejados de la realidad
del asunto, no hacen sino agregar más oscuridad a lo ya sombrío con inoperantes e
insostenibles propuestas, que cual oropel están destinadas inexorablemente al desván de
nuestra indiferencia.
Por ello una actitud crítica debe dirigirse de acuerdo con un sincero esclarecimiento
del problema y un ensayo respecto a las soluciones a tentar, ello resulta fundamental,
analizar y concluir, diagnosticar y prescribir una probable alternativa. En ese sentido
precisamente se orienta la presente labor, detallar una situación considerada problemática y
luego enunciar una factible solución. Es preciso inquirir en primer lugar una suerte de
descripción de tal situación controvertida, en este caso concreto ubicando tal discusión en
las manifestaciones del estado liberal tanto valorativas como instrumentales, en el marco de
la evolución del estado.
I.- UN ACERCAMIENTO AL PROBLEMA DE LA VIOLENCIA PUNITIVA .
En términos objetivos, la irrupción de una nueva orientación (la liberal) culminó en
un proceso de sobremanera conocido, a saber: una relativa afectación a la totalidad de
3
ciudadanos, de novedosas condiciones de juego con el ente estatal que suponía una
reorientación hacia el “bienestar”, por ello no se puede despreciar de ninguna manera el
revolucionario3 cambio que trajo consigo la irrupción liberal de la igualdad, libertad y las
consideraciones derivadas de ellas (revolucionario en sentido de innovación radical) que
comportaron asimismo una notable transformación en el sistema represivo estatal.
Así, se motivaron nuevas circunstancias que promovieron la consolidación de
factores que pretendían contener todo el aplastante poder que el régimen había venido
desplegando, ensayándose por ello con criterios que a la sazón resultaban de gran factura
revolucionaria, y que comprendían de manera fundamental: el alcance universal de la ley,
fuera de exquisitas exclusiones o impunes arbitrariedades, lo cual trataba de extender de
manera notable una supuesta homogeneización de las personas dentro de un innovador
concepto de igualdad4 (o al menos en ese sentido se orientaba el discurso liberal), ahora
determinado por su referencia a la ley, la cual rechazaba por inesenciales absurdas
diferenciaciones; e incursionando producto de la libertad como estandarte máximo de la
profunda
conmoción
estructural,
el
criterio
de
la
capacidad
individual
de
autodeterminación de la voluntad con arreglo a criterios de legitimidad.
Si relatáramos lo que sucede con el estado liberal en la actualidad, tendríase idéntico
tenor, un tenebroso escalofrío nos recorre aun a sabiendas de pertenecer como él, a un
espacio-tiempo sospechosamente similar, ello no obstante no debe ser sinónimo de
complicidad, al contrario debe gestionar en el ciudadano responsable una tarea ineluctable:
Señalar lo erróneo y amonestar lo inconsistente, pues de ello depende el ingreso por el
portal de la crítica racional y sincera.
La misma causa, en fin, el mismo motivo, una completa anacronía que no responde
ya a lo que se requiere en concreto; se ha empujado al estado liberal a una crisis que ni
siquiera el Anciene Régime estuvo dispuesto a tolerar en cuanto a variabilidad de
principios, como si lo hace este camaleónico estado, en el sentido que propugna un
discurso verdaderamente antagónico a su manejo efectivo, que dicho sea de paso nos
resuelve a criticar su estructura como un paradigma no inalterable y que además nos invita
4
a considerarlo como una fase dentro de la evolución que se ha seguido y que
inexorablemente se seguirá.
II.- LAS ANTINOMIAS DEL ESTADO LIBERAL.
Dentro de la nueva configuración del poder del Estado Liberal y burgués, se toma las
riendas de organización de cada una de las instancias del novísimo andamiaje jurídico,
fundado sobre la famosa vigencia e imperio de la ley. En dichas circunstancias políticas, no
se encuentra mejor instrumento de dominio, que el enarbolamiento de las tesis filosóficas
de la Ilustración5, y que en ese entonces resultaban de interés vital para dar paso a la
materialización del dominio de los nuevos detentadores del poder. Tal hegemonía del
pensamiento ilustrado, muestra la historia, halla su principal aporte, en el encumbramiento
de tesis cuya finalidad termina por desterrar todo centralismo del poder en una persona (y
en él el del derecho), encarnado en la figura del Rey al ser éste, el representante terreno de
Dios, pasándose así, al encumbramiento de la búsqueda de la libertad, y con ello de una
serie de beneficios para todos los individuos firmantes del nuevo pacto.
En la medida que la libertad se convierte en el estandarte de todo el sistema liberal y
su vigencia (mantenimiento) compromete el actual sostén de toda la estructura, llena el
cumplimiento del mantenimiento del pacto social y pasa a ser el fin que caracteriza las
condiciones mínimas y particulares de un Estado, éste último estaría obligado a ser un mero
“gendarme”, ya que cualquier acercamiento a cubrir necesidades, generaría el
inconveniente de “abrir la puerta” al Leviatán que bajo pretexto de brindar apoyo podría
terminar derribando los principios fundamentales mínimos6; tal cual un gigante destruye
todo a su paso, en muchos casos no por intención, sino por su naturaleza colosal, en este
caso destruyendo muchos ámbitos de libertad reservados al individuo, esto en definitiva
constituye la esencia del discurso liberal7
La consideración de la libertad como “fin”, nos deja en desconcierto sobre si como
fin en algunos casos dejará al hombre (fin en sí mismo) como elemento central, en ello
reside la principal cuestión critica. Dicho rumbo en torno a la idea de la Libertad, como
valor supremo, no reparó ningún inconveniente, menos aún para una sociedad que sólo
sabía de opresión, por el contrario resultó muy beneficiosa para todos (por lo menos en el
5
ámbito abstracto)8; dicho surgimiento no traería mayor problema, si no fuese, porque frente
al surgimiento de la libertad, se contraponía el desconocimiento de los derechos de los
ciudadanos, producto del exceso de libertad; de ello, que frente al nacimiento de la libertad
como fin, surja el empleo de la privación de ésta, como medio antagónico para mantener un
cierto orden.
Tal surgimiento de la búsqueda por un orden lleva consigo el nacimiento del control
social, en su concepción altamente tecnificada y, por ende, “formalizada” 9, la cual nos ha
sido heredada hasta la actualidad. Tal formalización, reside su esencia, en el mantenimiento
de reglas claras, por las cuales se establecen instancias que ejercen: el “control” de la
sociedad10; asegurando de otro lado la vigencia de los principios valorativos que
fundamentan una aplicación del derecho orientado a ciertos fines11, de forma racional, entre
la consagración del sistema jurídico naciente a formas de control, se estableció como el
control más extremo, por su dureza, al Derecho Penal no le es ajena tal forma de
organización, de forma muy particular, por la connotación de que a la anomalía que
representa el binomio Libertad vs. Privación de libertad le ha sido separada en la historia
de todo el derecho un acápite especial, los motivos parten desde la nueva apreciación de
formas alternativas a solucionar conflictos hasta la misma naturaleza y posibilidades del
Estado Liberal de dar una acorde solución al problema de los conflictos sociales cuya
relevancia (intolerancia) de paso al etiquetamiento de un hecho (en muchos caso
característicos del autor) como delito.
De otro lado la flexibilización12 de la formalización en muchas áreas del derecho
penal ocasiona la problemática situación del sostenimiento del actual andamiaje no solo
normativo, sino valorativo; lo que nos demuestra que en realidad dicha forma estatal no
guarda coherencia, por lo menos no en argumentos y menos en logros fácticos, como puede
seguirse sólo ya desde el aspecto de la libertad13 por citar sólo su referente más importante.
En concordancia con lo planteado líneas arriba en relación con los planteamientos del
Estado Liberal, este debería sustraerse intencionalmente de intervenir en circunstancias que
comprometen gravemente la libertad, ya que ello es precisamente la razón de su irrupción,
de su lucha contra lo que le precedió, justificando su presencia en términos de evitar
6
aparecer innecesariamente donde se establece la autonomía de los particulares, en esencia:
su imagen de mínima intervención.
Acaece empero con sincera expresión de anomalía una creciente tendencia hacia la
innecesaria intervención legislativa del estado o lo que suele llamarse derecho penal
simbólico, que podríamos considerar como toda intención legislativa que se manifiesta
dirigida hacia la creación de una aparente presencia autoconstatativa del estado o de su
manifestación ideológica sea o no acompañada de una finalidad política en términos
redituales, ello en aras de pretensiones estrechamente ligadas con una inyección de
confianza en la ciudadanía hacia el legislador promoviendo una imagen de eficacia y
diligencia14.
En similar sentido esta simbolización del derecho presenta una cuestión fundamental,
redundante en contradicción respecto a las bases mismas del sistema, ya que mediante esta
tendencia se propone un conflicto entre la libertad que de alguna manera podrían permitir
tales actuaciones, (la libertad abstracta), ya que aún de manera forzada podría incluirse el
deber–función de vigilancia estatal como una garantía a la libertad generalmente expresada,
no obstante ello comporte ya restricciones intolerables de la libertad en términos ya de
persona-individuo.
Acusa por tanto una contradicción que somete las estructuras básicas de la armazón
liberal a una serie de cuestionamientos, por socavar la piedra angular misma de la lucha por
su surgimiento, la libertad del individuo contrapuesta a la del todo social; la libertad, móvil
constante y presuntamente justificador de todo el movimiento liberal, en todo caso, resulta
absolutamente incongruente pues por un lado pretende dentro del discurso estatal
salvaguardar la libertad (abstracta), y por otro lo hace a costa de la libertad ya
individualizada, por lo que asume su propia incapacidad para realizar esa inexcusable labor
que llena todo su discurso.
Luego no se hace difícil concluir que en realidad el Estado liberal se ha propuesto
incumplir con su promesa de minimización cuando admite tendencias simbólicas, ya que
ello demuestra que con su organización valorativa está dispuesto a multiplicar su presencia
7
por doquiera aun cuando posea conciencia de su ineptitud para abordar el conflicto de
manera coherente, eficaz y garantista.
A causa del ingreso a una etapa novedosa en consecuencia con el cambio operado en
la circunstancia histórico-socio-cultural, el estado liberal recondujo el estilete de la brújula
del aparato punitivo hacia una aparente “racionalización” determinado por
criterios
derivados de la incursión como valores privilegiados de la libertad, igualdad, los que de
alguna manera contuvieron el derroche de violencia exhibido por el superado régimen.
No obstante ello, esta eficiencia orientada hacia fines intra y extra sistemáticos acusa
seria deficiencias en cuanto se crea realizarla en relación exclusiva con los primeros ya que
ello conduce a una evidente autoconstatación que primero inmanentiza los valores en el
sistema y segundo rechaza ya toda función crítica que pueda provenir desde fuera del
sistema, así como también la exclusivización en cuanto a los fines extrasistémicos plantea
una problemática adicional.15
Aquí puede hallarse un álgido y sustancial problema, al hallar un sistema su eficiencia
en su propia constatación, es evidente que sus fuerzas se orientarán a buscar su validez, y
es por ello que en situaciones de desconcierto o grave alteración de la confianza en el
sistema éste buscara confirmarse, siendo necesario para ello tratar de imponer su presencia
a costa de cualquier limite pues supondrá valido proteger los valores en él contenidos.
A pesar de ello la problematización en cuanto a esto se refiere, impregna una huella
mucho más indeleble que la señalada, pronto la eficiencia como fin exclusivo se torna
inaceptable e intolerable16, llevando paso firme y bastante aventajado una posición crítica
al momento de sostener una lucha con modernas corrientes que de alguna manera caen en
ese círculo vicioso17.
III. - ¿ESGRIMIR UNA BARRERA?. ENTRE LA NECESIDAD Y LA
IMPOSIBILIDAD.
8
Superado ya el enfoque problemático que otorga la revisión de la irreflexividad de la
manifestación punitiva del Estado, en cuanto al fenómeno criminal, surge de manera
automática y conforme a la responsabilidad inmanente de quienes de alguna manera nos
encontramos comprometidos con el desentrañamiento de tan errante conducción, el
esfuerzo por tratar de vislumbrar, dentro de lo neurálgicamente advertido y los límites que
imponen las circunstancias ajenas a cualquier voluntad, la oposición de una barrera que
otorgue criterios materiales, idóneos y sobre todo que tenga una concreción óptima, lo que
por tanto desecha ya, toda idea acerca de una total abstracción en su formulación.
Por estas razones, todos los criterios a continuación desarrollados se traducen en un
punto convergente e irrefutable como es el referido a la esencial dignidad humana como
condición no negociable18 en la relación estado-ciudadano, pues atreverse a concesiones
mínimas en este aspecto nos conduce inevitablemente a sucumbir ante el acecho de la
opresión e irreflexividad.
Tomar atención pues, en ello, implica y asegura una real comprensión del problema y
además, resulta completamente útil al momento de la construcción de tal barrera, tanto en
contenido cuanto al señalar sus linderos.
Aquí es donde se ubica la discusión de lo que se puede entender como persona,
vemos cómo la urgencia de ciertas iniciativas legislativas y dogmáticas, han ocasionado la
formulación de variadas posturas, las cuales bajo distintos estandartes lejos de permitir un
entendimiento concienzudo de la situación han provocado un desenfoque de lo que debe
entenderse por Persona, alejándola de la materialidad que subyace dentro de ella, esto es,
del reconocimiento de su dignidad como fundamento, la cual lleva inmersa en su esencia,
lo que vendría a ser sus manifestaciones, nos referimos a la libertad e igualdad.
Un punto claro e irrenunciable, anterior a cualquier intento por limitar una
manifestación de la brutalidad punitiva estatal, nos parece el anterior, en el sentido que la
dignidad implica una actuación sincera y práctica respecto al comportamiento (y además a
toda la carga ideológica) tanto de los particulares como del Estado, tendiente hacia la
9
configuración de un ambiente equilibrado dentro del cual el individuo pueda desarrollar sus
potencialidades y a través de ello, la consecución de un bienestar generalizado19.
Respecto a esto, entonces, algo se presenta como claro, el Estado se encuentra
conminado a reconocer las distancias y diferencias subsistentes en el seno de la sociedad
civil, de reconocerse esto, el primer paso ya estará avanzado, lógicamente de ello se
desprende (y además por el carácter activo que debe tener el ente estatal) que este
reconocimiento impone una actitud dirigida hacia el acortamiento de tales distancias,
promoviendo mediante una agresiva (esta vez sí en sentido de beneficio) política social, la
cual debe incluir entre sus objetivos, que el sistema jurídico penal adopte dentro de su
comprensión esas diferencias, las respete y actúe en conformidad con ellas20.
Las premisas anteriores no resultan ajenas a las directrices del estado, tal cual hoy lo
conocemos (Liberal) e incluso forman parte del discurso con el cual se ha venido
intentando dar a entender al ciudadano la vigencia y preocupación hacia su persona y hacia
la búsqueda del bienestar; más decodificando la política estatal, debemos recordar que las
premisas de una búsqueda de bienestar se esgrimen, para su materialización, con la
urgencia de la libertad y de ella un sin fin de oportunidades para todos por igual (igualdad
material de cada ciudadano con respecto al otro), lamentablemente tal igualdad no se da
implícitamente al enmarcarnos en el sistema y menos se darán por el devenir natural de las
relaciones sociales (1ra falencia); luego, se presenta una suerte de encrucijada en lo que se
debe ver como beneficio, se establece que del libre juego por las oportunidades, se
desprenderá el mayor beneficio para todos, esto no es tan cierto ya que recordemos que al
no haber igualdad en la competencia, no habrá que esperar que todos resulten ganadores,
pero como nos desenvolvemos en la lucha del más fuerte, entonces el sistema político no
espera el triunfo de todos, sólo del más fuerte, que dicho sea de paso serán quienes
ostenten una mayor concentración del poder en términos de libertad.(2da falencia)
La cuestión antes vista, no queda allí; ante la “imposibilidad” del estado por brindar
un apoyo sostenible, surge la cuestión de que dichas intervenciones no sólo no resultan
imprescindibles, sino que atentan y violan cualquier principio de orden democrático21, y
por consiguiente resulta menester desterrarlas y con ello el fortalecer una supuesta
10
institucionalidad amparada en principios y valores, originados en otras circunstancias y
para otras realidades (iniciación de del Estado Liberal); dicho orden de ideas influye en el
pensamiento penal, en la medida que aquella imagen obliga a sólo tener como referente los
criterios preconcebidos por una época histórica (Ilustración) y al total abandono de otros
criterios que amparen una concientización del verdadero problema no sólo en las leyes y la
aplicación de estas, sino en la configuración de toda la estructura social22.
La puesta en marcha de una política social acorde a la realidad y a la manifestación
concreta de medidas para su solución no debe desorientarnos y menos en caer en
propuestas de carácter populista o simbólicas, recordemos que dichos adjetivos se han
convertido por los defensores del modo liberal en las banderas de ataque a cualquier
búsqueda por el cambio23, más no debemos olvidar que la raíz del cambio surge de esta
concepción pero no se queda en ella, por el contrario las falencias que se han venido
describiendo, obligan a voltear la mirada en la búsqueda de otros frentes que nos permitan
encontrar nuevos horizontes.
La resolución de fijar un límite coherente a la apreciación de la verdadera misión de
la política criminal24 delimita el actuar de todo el aparato jurídico-penal, conforme a la
asunción de nuevas necesidades; es menester de la apreciación racional, con la cual
congeniamos, hacer prevalecer ciertos criterios de mínima necesidad a la hora de poder
prefijar la magnitud de la respuesta del estado a la ola de criminalidad.
Comenzando por la consideración en torno a la persona, podemos añadir que el
rumbo de desatender a ella como un fin en sí mismo, desorienta la tutela hacia una
veneración por tareas de vigilancia de elementos abstractos de cualquier razonamiento,
siendo así que la formulación de fines ajenos con la dignidad, y la misma libertad deben ser
dejados de lado cuando se constituyen elementos ajenos cualquier perspectiva material25;
así la confrontación del problema como un mero acto de cumplir con una función estatal,
no comporta la suficiente seriedad por parte de aquellos que se encuentran obligados a
procurar a la sociedad que dirigen un destino mejor para todos, sino que por el contrario
provocan un desconcierto total de lo que en verdad se pueda entender de la labor
legislativa26.
11
IV. - NECESIDAD Y UTILIDAD DE UNA FUNCIÓN CRÍTICA DE LA POLÍTICA
CRIMINAL
Quien pretenda llevar a cabo un análisis riguroso y concienzudo del Derecho Penal,
requiere conocer no sólo las categorías dogmáticas imprescindibles para su comprensión,
sino que además debe tener presente, la innegable referencia del sistema hacia fines
ubicados fuera de su propia estructura.
Es evidente que al conocer la realidad sobre la cual se desenvuelve, la Política
Criminal tiene presente los cambios operados y en plena manifestación, ello
fundamentalmente para no obstaculizar el devenir dialéctico y constante que ocurre en la
sociedad.
Precisamente, a causa de esto es que se entiende el medular rol que le toca jugar a la
Política Criminal en referencia al sistema penal, ya que no sólo significará una orientación
hacia fines prácticos, sino que también implicará una referencia hacia la interioridad del
sistema; incidiendo dentro de él con una actitud crítica que permita aprehender la realidad
sin desconocer los valores asumidos, empero no renunciando a su variación en el sentido de
superación.
Sólo de esa manera podrá hablarse de un sistema penal coherente y eficiente, esto es,
un sistema que admitiendo ciertas contradicciones en su seno, no se vea sucumbir
bruscamente ya que tales antinomias son producto del mismo devenir que el mismo sistema
reconoce27 y trata de superar procurando el cambio y la evolución hacia un sistema
superior.
La consideración cotidiana sobre el entendimiento de la
Política Criminal28, es
aquella que intenta ver a lo mucho los criterios básicos a observarse frente al fenómeno
criminal, esto es, determinar la orientación del Estado en relación con la lucha frente al
crimen. Es bien sabido que el instrumental del estado enrumba, por lo menos así lo
exponen clásicamente, todas las armas posibles en la “lucha” contra la criminalidad (Estado
en guerra con los criminales)
12
Consideraciones de dicha magnitud, no hacen sino recordarnos como el Estado en
múltiples oportunidades ve la concreción de determinadas situaciones en el empleo
indiscriminado de su fuerza, con mayor ventaja sobre la población, recordemos que al fin y
al cabo, como lo señala Bustos Ramírez, la Política Criminal plantearía un problema
fundamental y es que por ser parte de la Política General, implica un manejo de poder, en
este recinto entonces podría darse un abuso de poder por parte del Estado (y a través de él,
de las clases gobernantes), al momento de definir que es y que no es criminal.
Por ello recomienda tratar de buscar la democratización de ese poder criminalizador,
procurando su máxima distribución posible para de esa manera lograr un control efectivo y
democrático de su ejercicio.
Considerar a la Política criminal por lo tanto como un instrumento neutral que puede
obedecer a orientaciones diversas, esto es, como pasible de responder a una
instrumentalización simbólica o a un derecho penal racional, a uno expansivo así como a
uno restrictivo, significa asumir que la política criminal es defectuosa en esencia, lo que la
hace muchas veces, errante o impertinente, es en último lugar la direccionalidad que le
otorguen quienes estén encargados de su manejo efectivo, la que determinará su ulterior
orientación. Pues, efectivamente el manejo de cada grupo detentador del poder es el que al
final circunscribirá la esencia de la política estatal en un determinado tiempo y espacio
histórico, así se acepta que desde la política del dictador más tirano hasta la del benevolente
gobernante, en todos los estadios habrá una forma de cómo hacer, a su modo, una lucha
contra la criminalidad, por ende, una forma de Política Criminal; Todo lo dicho no puede
acabar en esa simple resolución de aceptar y reconocer meras formas, pues, será al fin
necesario establecer una forma acorde de lo que vendremos a llamar Política Criminal
Racional, según como la entendemos, no como justificadora de las relaciones existentes,
sino moldeadora de una nueva marcha del pensamiento, pues dicha forma de ver la política
criminal no verá como suficiente la aplicación de la búsqueda de una lucha, sino la
obtención de lo que socialmente sea adecuado, siempre orientado por pautas que tampoco
sean transgredidas por la colectividad.
13
Entendemos ya de antemano, que la formula racional, opera con una dirección fija,
posee un norte, pero resulta vital, que dicho norte no sirva de “carta blanca” para la
comisión de peores desgracias y abusos, de ello el imperativo, que conforme se vayan
suscitando las relaciones en sociedad, adquiera la propiedad de ir al tanto de las nuevas
situaciones a suscitarse, surge así el postulado, de que dicha concepción Racional, tenga en
el aspecto Crítico, su mayor virtu; en tal sentido, el referente crítico suscitará, la
conformación de la base que hace buen tiempo venia siendo materia impostergable en la
ciencia jurídico penal29, lamentablemente no siempre compartida por la mayoría, pero por
las cuestiones hoy dilucidadas de innegable valor a tener en cuenta.
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Zaffaroni,
Eugenio
Raúl;
“Política
Criminal
Latinoamericana”;
Editorial
Hammurabi; Buenos Aires 1982.
1
2
en “Política Criminal latinoamericana”, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, pg. 9.
El enarbolamiento de las teorías económicas, para la obtención de soluciones a ciertos conflictos, ha
traído en las últimas décadas, un abandono rotundo a las categorías fundamentales en las cuales se
cimienta la construcción jurídico-penal; así encontramos que dichas posturas ven en la obtención de un
responsable para cada caso la solución aparente al problema en si del delito, y frente a ello resulta valido,
la aceptación de mecanismos “innovadores”, pero que a fin de cuentas terminan por delinear la actitud
instrumental, eminentemente liberal, dejando de lado premisas valorativas, so pretexto de la “frustración
ciudadana”(pg. 14) y de un aparente desencuentro entre lo que se desea y lo que se obtiene, de ello que
las propuestas vean, entre otros problemas, en buscar una mejora estructural, nuevamente dejando de lado
el afrontar la problemática sobre la base misma del conflicto, con lo cual no hacen sino agregar más
oscuridad a lo sombrío, como ya hemos aludido en el presente texto; un claro ejemplo sobre la cuestión la
encontramos en el desacertado análisis de Enrique Ghersi referido al poder judicial y a la mejora por la
implantación del sistema de jurados, así: “(...) tal vez nos encontremos en la antesala de una revuelta sin
precedentes en su contra de la que, ano dudarlo, terminará erigiéndose una justicia por jurados en
reemplazo de la caduca y fracasada justicia profesional”, en “Del culpable al Previsor Racional del
Riesgo”, en “QUID. Libertad en esencia”, No 09, Mayo 2004, pg. 15. (Subrayados son nuestros)
3
La revolución es totalmente manifiesta y patente, ello no obstante, no implica nuestro apego a las
consecuencias que puedan desprenderse del discurso subyacente a tales cambios ni a asumir la carga
ideológica que envuelve todo el movimiento liberal, empero ello no resulta tampoco válido para intentar
negar, la sensible ruptura con una estructura muy diferente por parte del estado liberal y a través de ello
hablar de una nueva época.
4
El concepto de igualdad innovador, a saber, se encontraba referido a la igualdad en términos de
abstracción, lo cual encontraba conexión lógica con el abandono de la concepción de la norma como
voluntad del soberano, la ley ahora estaba referida a cuestiones mucho menos divinizadas o desprovistas
de su misterio monástico anterior.
5
El Autor se refiere a toda esa Época de la Ilustración como la del “Derecho Penal Clásico”, según ello,
se hace referencia a la elaboración teórica de propuestas que ven como vital las funciones estabilizadoras
de las condiciones del contrato social, así se señala que dicho sistema “Pretende evitar las lesiones de
libertad”(pg. 45). De forma más general se detalla: “En esta concepción clásica, el derecho penal es
ciertamente un medio violento de represión, pero también un instrumento de garantía de la libertad
ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar la convivencia; lo que no quiere decir que sea
autónomo, sino un eslabón de una cadena; la última ratio para la solución de los problemas sociales, y no
una panacea de los mismos”(pg. 46) Winfried Hassemer, en “Persona Mundo y Responsabilidad. Bases
para una Teoría de la Imputación en el Derecho Penal”, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 1999.
(Subrayados son nuestros)
6
Aquí en donde se logran ventilar numerosas críticas en contra de un Estado tendiente hacia el
acortamiento de sustanciales diferencias en el plano material, suele conocérsele como la más
generalizada, la identificación que se hace (por medio de las críticas lanzadas por la resistencia liberal) de
la actuación efectiva del Estado con el recorte de libertad o injerencia en ámbitos de autodeterminación
individual, a esto puede ensayarse una respuesta en el siguiente sentido: “Una auténtica racionalización de
la empírica sociedad moderna no se podrá obtener –para Marx- por la mediación (ética) del Estado, sino
sólo a través de una real racionalización de las reales antinomias de la empírica sociedad de la que el
Estado es articulación.” En Cerroni, Umberto: “Marx y el Derecho Moderno”; Roma 1964; p. 169 (Sin
nombre de Editorial ni Edición)
16
7
La demostración más fehaciente del innegable doble discurso del modelo liberal, encuentra en las
palabras de Pedro de Vega, quien arranca el velo de la imagen verdadera, de todo un entramado político
muy diferente a como se nos intenta presentar, así: “la única imagen tolerable del Estado tenía que ser,
por tanto, la del Estado Abstencionista. Fue, no obstante, la propia realidad social y política del siglo XIX
la que se encargó de demostrar la falacia de esta formulación. El Estado liberal burgués, lejos de aparecer
históricamente como una realidad inoperante y raquítica, se presentó como una fuerza poderosa y activa
que hizo guerras, construyo imperios y mostró una extraordinaria capacidad represora”, en “Estado
Social y Estado de Partidos: la problemática de la Legitimidad” Edit. PUCP, Lima, pg. 134.
8
Para la libertad es válido también señalar aquí el mismo criterio esbozado ya para la igualdad, a saber:
que el profundo enlazamiento cosificador feudal debido a la crisis estructural que lo envolvía, tuvo por
destino inmediato un cambio trascendental referido a una concepción de libertad señalado por una norma
desprendida ya no de una “suprema voluntad”, sino determinada ahora por criterios de igualdad que
también se encontraban en la ley. Aún cuando desde aquí no pretendemos imponer un concepto absoluto
de libertad, es prudente reconocer el carácter dialéctico que ésta posee de igual manera que todas las
valoraciones que puedan realizarse de toda clase de conceptos. En este sentido Lorca Navarrete: “Es que
la libertad y la democracia andan envueltas en la nebulosa de los conceptos enigmáticos, a los que ni
siquiera las geniales matizaciones filosóficas lograron dar tintes de perfecta claridad.” En “Justicia y
Libertad. Fundamentos Filosóficos del Derecho.” ; Ed. Pirámide; Primera Edición; Madrid 1979. p. 131.
No obstante ello, un acercamiento convincente a lo que puede resultar coherente con una idea de la
libertad nos la otorga el considerar a alguien en esa situación (libertad) cuando posea condiciones internas
y externas que posibiliten una actuación voluntaria y final de manera consciente y de acuerdo con
opciones válidas y concretas.
9
En el sentido del acercamiento liberal, acogiendo la formalización: “El derecho Penal se legitima
precisamente en la medida en que se formaliza el control social” dichas aseveraciones tienen en la
“formalización” un significado trascendental, pues ella se entiende como: “por un lado, transparencia y
claridad(y con ello posibilidad de control) de los instrumentos jurídico-penales; por otro, la observancia
de determinados principios valorativos”. En Winfried Hassemer, en “Persona Mundo y Responsabilidad.
Bases para una Teoría de la Imputación en el Derecho penal”, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pg.
29. (Subrayados son nuestros)
10
“Por control social, en definitiva suele entenderse el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones
sociales que pretenden promover y garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas
comunitarias. (...)
El control social penal, (...), es un subsistema en el sistema total del control social.
(...) Pero el control social penal, como modalidad del llamado control social formal, entra en
funcionamiento sólo cuando han fracasado los mecanismos primarios del control social informal que
intervienen previamente y el comportamiento desviado, antisocial, tiene una especial gravedad.”
García-Pablos de Molina, Antonio; “Derecho Penal. Introducción.”; Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid; Madrid 2000; p. 3.
11
“La orientación a las consecuencias tiene como efecto que el sistema jurídico-penal permanente y
públicamente deba afirmarse como instrumento político teóricamente eficaz”. En Winfried Hassemer, en
“Persona Mundo y Responsabilidad. Bases para una Teoría de la Imputación en el Derecho Penal”,
Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pg.35.
12
“El coste de las crecientes opciones afecta primariamente a la estructura normativa de la sociedad. La
libertad de elegir significa, casi por definición, la ausencia de constricciones sobre nuestras acciones(...)
El Derecho formalizado implica limitaciones que están ausentes de estructuras normativas más antiguas y
de otros tipos. En un momento posterior, a la limitación de las constricciones mediante la legislación
siguió la contracción del derecho y, en especial, del Derecho penal” en Dahrendorf en “Ley y Orden”;
Cuadernos Civitas; 1ra Reimp; Madrid, 1998, pg. 62.(Subrayados son nuestros).
13
En consideración a la Libertad como elemento conflictivo de toda organización social, obedece a la
configuración de lo que pueda apreciarse como modernidad, de este fenómeno, se presentan una serie de
beneficios, pero también algunos males, de ello son apreciables los alcances esbozados, así: “Sin
embargo, estos masivos incrementos de oportunidades vitales y de libertad tuvieron un precio en
previsibilidad y orden. No es sorprendente. La libertad tiene siempre a la anarquía y hemos visto que
existe una inclinación es autodestructiva. La anarquía y la anomia no fortalecen la libertad. Al contrario,
cuando los desbordamientos se hacen mayores que el recipiente principal y las externalidades dejan de
poder ser internalizadas, la libertad está en peligro. En alguna parta, hay un umbral más allá del cual el
17
coste de la modernidad comienza a exceder sus beneficios”; Dahrendorf en “Ley y Orden”; Cuadernos
Civitas; 1ra Reimp; Madrid, 1998, pg. 61.(Subrayados son nuestros)
14
Al respecto Roxin acerca del simbolismo: “(...) disposiciones penales que no desarrollan en primera
línea, efectos concretos de protección, sino que están destinadas a servir de autoproclamación de grupos
políticos o ideológicos, al declararse a favor de ciertos valores o al rechazo con horror de conductas
estimadas como dañosas. Se busca calmar al elector haciéndole creer que con dichas leyes se está
haciendo algo para luchar contra acciones y situaciones indeseadas.” En “Problemas Actuales de
Derecho Penal”; Ara Editores; Lima 2004; p. 35 y 36.
15
Respecto a la problemática que plantea la orientación del sistema penal hacia la consecución de
resultados extrasistémicos parece acertado indicar, que tal posición es proclive a dejarse seducir por un
utilitarismo extremo que puede terminar por desconocer la importancia de la dogmática como instrumento
de garantía y de verdadero avance científico. Al respecto: Cfr. Silva Sánchez, Jesús María; “Política
Criminal en la Dogmática: Algunas Cuestiones sobre su Contenido y Límites” en: “Política Criminal y
Nuevo Derecho Penal”, Ed. Bosch, Barcelona 1997.Libro Homenaje a Claus Roxin, en el cual desentraña
la doble orientación del modelo teleológico del Derecho penal, esto es, la zweckrationalität y la
wertrationalität o racionalidad instrumental y racionalidad valorativa respectivamente; y también:
“Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”; Ed. Bosch; Primera Edición; Barcelona 1992: “(...),
a nadie extrañará que aquí se comparta la tesis de que la dogmática jurídico-penal constituye la Ciencia
del Derecho penal por excelencia constituyendo otras disciplinas, como la Criminología, la Política
Criminal o la Victimología, sin perjuicio de su autonomía, disciplinas esencialmente auxiliares. Sin
embargo, en nuestro propio ámbito cultural ha sido posible asistir a momentos históricos en los que se ha
pretendido marginar a la perspectiva dogmática, o incluso prescindir de ella, atribuyendo el papel central,
en el seno de las “Ciencias penales, a las consideraciones criminológicas o político-criminales. Ello ha
tenido lugar, según entiendo, en dos circunstancias históricas concretas: en la segunda mitad del siglo
XIX, con motivo del predominio del positivismo sociológico; y en la segunda posguerra mundial, al
extenderse, por un lado el pensamiento tópico, y, por otro, la convicción de la necesidad de tener
presentes, en la aplicación del Derecho, las valoraciones político-criminales y las aportaciones, en
general, de la criminología y las demás ciencias sociales.” Pág. 45.
16
En cuanto al eficientismo en el sistema penal, la idea misma ya de una política criminal crítica resulta
valiosa en relación con el respeto a principios fundamentales. “Un sector doctrinal atribuye a ésta última
(la política criminal) la misión de configurar el Derecho penal de la forma más adecuada para que pueda
combatirse con eficacia la criminalidad, atacando sus causas, pero siempre dentro de los límites de la
justicia material, esto es, con respeto de los principios de culpabilidad, Estado de Derecho y humanidad”
(El paréntesis y los subrayados son nuestros) García-Pablos, Antonio en; “Derecho Penal.
Introducción”; ob.cit; pg. 535.
17
En esta orientación se conduce Bergalli, quien no duda que la funcionalización del derecho y del
sistema penal está en abierta contradicción con principios fundamentales y organizativos de la capacidad
punitiva del Estado Social: “(...), la búsqueda de la eficiencia del sistema penal contemporáneo se
demuestra como una versión propia del funcionalismo estructural sistémico en el campo de la
intervención punitivo–estatal que corresponde identificar en su filiación ideológica y en su
instrumentalización política,(...)”. Bergalli, Roberto; “La Eficiencia del Sistema Penal. Identificación
Ideológica e Instrumentalización Política” en Revista. “Nueva Doctrina Penal”; Editores del Puerto,
Buenos Aires 1998/B p. 476.
18
Al respecto de la dignidad es preciso insistir en su carácter de valor fundamental no sólo para el
ordenamiento jurídico penal, sino para el sistema jurídico en su totalidad, y asumiendo éste desde una
genuina perspectiva tridimensional: “(...) en primer lugar hay que tomar partido por una determinada
postura filosófica, y en seguida hacerla proyectar a un triple ámbito: al de las normas, para verificar cómo
estas definen y programan la inserción de la persona en el estado democrático; al de las conductas, para
averiguar sociológicamente esas normas alcanzan eficacia y efectividad en su funcionamiento positivo;
por fin al del valor, que nos suministra la perspectiva crítica.” Bidart Campos, Germán; “ La Inserción
de la Persona Humana en el Estado Democrático” en la Revista Jurídica de Buenos Aires; Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires; I-II-III; Editorial La Ley; Buenos Aires
1997. p. 3.
En el mismo sentido Urquizo Olaechea, José: “ Uno de los principios limitadores a la potestad de penar
del Estado es el principio de dignidad de la persona humana, que se convierte en base y fundamento de
todas las limitaciones punitivas, con el agregado que obliga a vincular el resto del ordenamiento a
interpretaciones bajo el sesgo de la dignidad de la persona humana. El principio de dignidad de la
18
persona humana pertenece a la esfera de desarrollo del Estado moderno en cuanto éste lo acoge a nivel
de derecho fundamental.”(el subrayado es nuestro) En “Derecho Penal: Dignidad de la Persona
Humana”; Revista Gaceta Jurídica; Lima Febrero 2002; p. 17.
19
.- Es preciso aquí poner mientes en Galtung, quien citado por Bergalli refiere que: “si la violencia se ha
definido como la causa de la diferencia entre lo potencial y efectivo(...), se comprende entonces que: La
violencia es aquello que aumenta la distancia entre lo potencial y lo efectivo, y aquello que obstaculiza el
decrecimiento de esa distancia (...) En otras palabras: cuando lo potencial es mayor que lo efectivo y ello
sea evitable, entonces existe violencia.” En Bergalli, Roberto: “La Violencia del Sistema Penal” en
Revista Peruana de Ciencias Penales, Número 5, Enero-Junio; Lima 1995; p. 121.
Tener en cuenta lo anterior es fundamental para comprender el verdadero camino que ha tomado el
Estado cuando asume su posición de mero gendarme, y por tanto poco respetuoso de la dignidad humana,
ya que como afirma Bustos: “Una política criminal tiene que partir del mundo real y por tanto utilizando
metodología y técnicas propias al estudio de los fenómenos sociales, necesariamente tendrá que llegar a la
conclusión que el principio de igualdad en que se funda el Estado no es una realidad, sino solo un
programa. Esto es que hay discriminación (...)”; Política Criminal y Estado”; en Revista Peruana de
Ciencias Penales; Número 5; Enero-Junio; Lima 1995.
A partir de lo anterior podemos ya formar una idea respecto a lo que implica realmente la renuncia del
Estado a eliminar y cuando disminuir las distancias existentes en el seno de la sociedad y los efectos que
provoca en la configuración y la intervención del sistema penal, tanto en su carga valorativa como en su
actuación concreta.
20
“La autonomía ética de la persona significa precisamente que ella da respuestas en su vida social, los
cuales entonces están en relación con lo que le puede exigir el sistema. Por eso responsabilidad es
siempre exigibilidad, esto es, qué respuesta le puede exigir el sistema a una persona en un conflicto social
de intereses determinado. Y naturalmente ello va a depender de lo que el sistema le ha entregado para
poder responder a sus exigencias, es por eso que (...) se señala que es deber del Estado promover las
condiciones para el desarrollo de la persona de la persona y remover los obstáculos que lo impidan.”
Bustos Ramírez, Juan; “Política Criminal. Principios Garantistas Materiales y Derecho Penal de la
Culpa”; en Revista. Peruana de Ciencias Penales, Num. 6, Lima 1998; p. 554.
21
“En un mundo modernizado quien gobierna sin democracia juega sin legitimidad. Pero incluso el juego
democrático puede jugarse mal. ¿Sabrá resistir la democracia a la democracia? Si, pero a condición de
jugar con más inteligencia sobre todo con más inteligencia y sobre todo con más responsabilidad de la
que yo hoy veo alrededor mío. Sí, porque el pesimismo de la inteligencia es combatido por un optimismo
de la voluntad. Pero si nos estancamos en la ilusión de un futuro –seguro-, entonces es evidente que esto
no sucederá”. Así Giovanni Sartori en “La Democracia después del Comunismo”, Alianza Editorial, 1ra
Reimp., Madrid, 1994, pg. 130-131.
22
La dramática situación en la realidad peruana obliga en muchas ocasiones a la exclamación de
necesidades de reforma legislativa, como si un nuevo código pudiese cambiar la solución del problema,
sin ver así que la raíz del asunto se encuentra en la búsqueda por hallar referentes materiales al análisis
ligada indiscutiblemente por una solución eficiente y una reordenación de todo el instrumental punitivo,
apreciamos ese tipo de inconvenientes en premisas como las esbozadas por el profesor Luis BramontArias Torres, así cuando nos dice: “(...) creo que actualmente el título preliminar está desfasado, y por
eso debe decir que debería darse una revisión integra de todo el ordenamiento jurídico penal para
buscar una coherencia y no seguir pues haciendo modificaciones parciales” en “Principios Políticocriminales establecidos en el Código Penal”; Lima 1998, pg. 14. (Subrayados son nuestros)
23
Frente a la insostenibilidad del actual sistema, se retorna a las viejas predicas por infundir el miedo en
la población, así tenemos como discurso, que la actitud de una puesta en marcha de medidas por parte del
estado en la comunidad, reconducirán a la opresión vivida en regímenes de carácter totalitario, de este
modo, se desempolva la vieja idea de Libertad como el mito de la salvación y del mantenimiento de
presuntas igualdades, que al fin y al cabo no resultan consecuentes con la puesta en marcha de políticas de
exterminio y pauperización de las condiciones sociales de vida digna con las cuales, ya desde hace buen
tiempo, el actual sistema nunca sentido una ferviente devoción, de tal modo se expresa: “Consciente el
conservadurismo de los riesgos de un mercado sometido a la protesta social y a la amenaza permanente
del caos, por carecer de la legitimidad política suficiente, buscará en la reencarnación de la libertad
burguesa clásica, el mejor paliativo para obtener la mínima y necesaria lealtad de las masas que no ponga
en peligro la lógica del Sistema” Pedro de Vega, en “Estado Social y Estado de Partidos: la problemática
de la Legitimidad” Edit. PUCP, Lima, pg. 135. Nos orienta con mayor firmeza a desmitificar cualquier
contradicción en torno a la inclusión de tesis sociales en el Derecho penal, pues efectivamente no
19
muestran el carácter antagónico y menos totalitario tan difundido, así el Profesor Roxín: “La vinculación
al Derecho y la utilidad político-criminal no pueden contradecirse, sino que tienen que compaginarse en
una síntesis, del mismo modo que el estado de Derecho y el Estado Social no forman en verdad
contrastes irreconciliables, sino una unidad dialéctica: un orden estatal sin una justicia social, no forma
un Estado material de derecho, como tampoco un Estado planificador y tutelar, pero que no consigue la
garantía de la libertad como en el Estado de derecho, no puede pretender el calificativo constitucional
socioestatal”, “Política Criminal y sistema del Derecho penal”, Edit. BOSCH, Barcelona 1972, pg.
33.(los subrayados son nuestros)
24
Con especial referencia cuando se señala: “La Política criminal no es una ciencia, son más bien
lineamientos políticos generales. Se trata de una praxis correspondiente a una particular concepción del
Estado y de la sociedad”, Javier Villa Stein, “Derecho penal. Parte General”, Edit. San Marcos, Lima,
1998, pg. 51
25
frente a la determinación del mantenimiento de los límites al poder punitivo estatal, resulta valiosa la
apreciación de Roxin al señalar su vinculo cercano a las Tareas que se fija el Derecho penal, entiende el
maestro de Alemán: “(...) las fronteras de la potestad punitiva estatal solamente pueden resultar de la tarea
que corresponde al derecho penal en el marco del Ordenamiento penal (...) el Derecho Penal tiene que
asegurar las condiciones para una coexistencia pacífica, libre, que respete la igualdad de todos los seres
humanos, en la medida en que esto no sea posible mediante otras medidas rectoras sociopolíticas menos
graves”, en “¿Qué puede reprimir penalmente el Estado? Acerca de la Legitimación de las
Conminaciones Penales”, Edit. Ara, Lima 2004, pg. 20.
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De forma muy peculiar en cuanto al posible Orden, cuando se señala que Orden Establecido, es aquel a
resguardar, inmediatamente nos viene a la mente la idea de determinados valores, tras los cuales se
cimientan una serie de discriminaciones y privilegios, así lo expresa convincentemente Lamas Puccio, en
un trabajo histórico, concerniente a la entrada en vigencia del código peruano del 91, así: “Este <Orden
Establecido> supone una serie de desigualdades, e incluso verdaderas injusticias de carácter político,
cultural y social que tienen sus raíces en las estructuras políticas y económicas de nuestra sociedad”; en
“Política Criminal y Nuevo Código penal”, Lima, 1991, pg. 292. (Subrayados son nuestros). Decisiones
políticas de hacer de la reforma penal un acto democrático y por ende de todos, tal y como lo señala
Zaffaroni: “las condiciones políticas que requiere una reforma penal son las que posibilitan un amplio
debate y años de trabajo, que debe desarrollarse a la vista de todos y no en la penumbra ni con actos de
prestidigitación”, en “Política Criminal latinoamericana”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, pg. 8.
27
Sobre la situación critica encontramos un ejemplo claro por la cual atraviesan las instituciones propias
del derecho penal de la ilustración, un caso el principio de Subsidiariedad: “(...) no puede negarse que la
limitación del Derecho penal a la protección subsidiaria de Bienes jurídicos, tal como se ha expuesto
hasta ahora, ya no puede hacer justicia a las exigencias de un moderno derecho penal” en “¿Qué puede
reprimir penalmente el Estado? Acerca de la Legitimación de las Conminaciones Penales”, Edit. Ara,
Lima 2004, pg. 42. (Subrayados son nuestros)
28
“(...), en la actualidad, pocos parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de integrar consideraciones
político-criminales en la construcción del sistema del delito y en la atribución de contenido a sus diversas
categorías. Quizá no sea ajeno a ello el hecho de que probablemente en la práctica ese modo de proceder
(...) siempre se ha dado. Y si ese modus operandi se ha dado siempre, es porque resulta muy difícil negar
que todo el Derecho penal nace precisamente de exigencias de política criminal: en concreto, la de hacer
posible la convivencia pacífica en sociedad.” Jesús María Silva Sánchez; “Política Criminal en la
Dogmática: Algunas Cuestiones sobre su Contenido y Límites”. Ps. 18 y 19
29
El rol crítico es asumido desde la posición de García-Pablos de la siguiente manera: “(...), la política
criminal ha de penetrar en las propias categorías del sistema. No creo suficiente que opere mediante
meras correcciones valorativas en el posterior y ya tardío momento de la interpretación y aplicación de la
ley: o de lege ferenda. Las categorías del sistema no pueden quedar fuera del marco de la Política
Criminal, sino, por el contrario, responder a sus exigencias y configurarse de acuerdo con las mismas.
García-Pablos de Molina, Antonio; “Derecho Penal. Introducción.”; Ob. Cit; p. 536
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