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en los tipos penales
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS
DIVERSOS ELEMENTOS INTEGRANTES DE LOS PRINCIPALES TIPOS
DELICTIVOS APLICADOS RESPECTO DEL TERRORISMO DE ETA1
Gema Varona Martínez
Doctora en Derecho, Diplomada en Criminología y
Máster en Sociología Jurídica
Contenidos del capítulo
I. EVOLUCIÓN EN LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE
LOS ELEMENTOS DEFINIDORES DEL CONCEPTO DE
TERRORISMO: 1. Elementos definidores; 1. 1 Finalidad y medios; 1.
2 Actuación dentro de bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas.
II. INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LOS TIPOS DELICTIVOS Y DE
CUESTIONES RELACIONADAS CON ELLOS: 1. Delitos de riesgo
catastrófico; 2. Atentados terroristas contra la vida, la integridad o la
libertad; 3. Depósito de armas o municiones; 4. Otras infracciones
penales con fines terroristas; 5. Atentados contra el patrimonio con
fines recaudatorios; 6. Colaboración terrorista: 6. 1. Requisitos y
supuestos; 6. 2. Principio de proporcionalidad de las penas; 7.
Terrorismo individual; 8. Enaltecimiento, justificación o humillación a
las víctimas: 8. 1 Cambios legales en relación con el delito de
enaltecimiento; 8. 2. Consideración jurídica distinta de un delito de
terrorismo; 8. 3. Elementos destacados en la interpretación del tipo
penal; 8. 4 En particular, el delito de humillación a las víctimas; 9. La
provocación, la conspiración y la proposición para cometer delitos de
terrorismo; 10. Pena de inhabilitación absoluta por tiempo superior a
la pena privativa de libertad impuesta; 11. Rebaja de la pena en caso
de abandono voluntario, confesión y colaboración activa: 1.
Referencia a algunos problemas procesales que suscitan ciertas
formas de colaboración; 2. La colaboración valorada como atenuante
genérica, analógica o específica, o considerada para la solicitud de
indulto; 12. Equiparación de las condenas de jueces extranjeros.
III. REFLEXIONES FINALES
Este capítulo se ciñe a la variación en el tiempo de la interpretación judicial referida a
2
los delitos de terrorismo de ETA . No se trata de un análisis del marco legal, ni tampoco
1
Este texto fue entregado a principios de diciembre de 2008 por lo que todas las referencias normativas,
jurisprudenciales y doctrinales deben entenderse actualizadas hasta entonces. El listado bibliográfico del presente
capítulo se recoge al final del capítulo relativo a la evolución jurisprudencial sobre aspectos de la ejecución de las
sentencias.
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3
doctrinal . Se ha acudido, como fuente directa, a la jurisprudencia penal del TC, del TS y de la
4
AN . Como fuentes indirectas, hemos contado con diversos trabajos doctrinales que analizan
dicha jurisprudencia. Conjuntamente, dentro de una perspectiva jurídica, no dejan de apuntarse
consideraciones criminológicas relevantes para aquella.
Siguiendo el esquema general propuesto por los coordinadores de la investigación, el
lector encontrará a continuación la evolución jurisprudencial que pueda haberse producido
5
significativamente en el último decenio . Como guía de exposición, se ha seguido el orden
sistemático del Código penal actual, sin perjuicio de citar sentencias referidas a la regulación
anterior sobre elementos similares o relacionados. Dentro de dicho orden sistemático,
destacamos por su interés la jurisprudencia relativa a tres conceptos: terrorismo, apología y
proporcionalidad.
I. EVOLUCIÓN EN LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LOS ELEMENTOS
DEFINIDORES DEL CONCEPTO DE TERRORISMO
El dinamismo y la falta de concreción del concepto normativo de terrorismo, a lo largo
6
de la historia jurídico-penal reciente , justifican en parte las variaciones de la propia
interpretación judicial. Por su carácter, no debe exigirse que las decisiones judiciales sean
estables, pero sí congruentes, al menos a corto plazo, y siempre razonadas
constitucionalmente.
1. Elementos definidores del terrorismo
En la STS 2/1997, de 29 de noviembre, se indica que ―la búsqueda de una definición
con relevancia jurídico-penal ha de ser ajena a descripciones teóricas de signo
fenomenológico, a categorías analógicas simples, a puras connotaciones políticas o a
7
reduccionismos conceptuales tan abundantes en el campo especulativo‖ . No obstante, no
debe olvidarse que toda definición implica reduccionismo en aras a la inteligibilidad y la
simplificación de una realidad dinámica y compleja.
Ante la ausencia de una definición legal expresa de terrorismo, tanto en el ámbito
interno como internacional, debe acudirse a la descripción que el CP efectúa de los distintos
tipos de los delitos de terrorismo, ubicados actualmente dentro de los delitos contra el orden
público. Por su parte, en los arts. 515. 2 y 516 CP, dentro de los delitos contra la Constitución,
se entiende que las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas son asociaciones
ilícitas, estableciendo las penas correspondientes. Obviamente, la normativa interna debe
integrar las obligaciones internacionales que haya adquirido y adquiera el Estado español,
2
No obstante, de forma excepcional, se citarán sentencias referidas a otras organizaciones terroristas que
han operado o siguen operando en el territorio español.
3
Únicamente se citan los estudios doctrinales más relevantes, respecto de los propósitos de este capítulo,
referidos a la jurisprudencia o a determinadas sentencias.
4
Incluyendo aquí resoluciones tanto de la Sala de lo Penal, como de los JCP, JCM y JCVP.
5
Dentro de los límites temporales fijados en la presente investigación, si bien nos centramos en el período
que abarca los años de 2000 a 2007, se han incluido algunas sentencias anteriores y posteriores a dicho tramo
temporal, por su relevancia concreta para los temas tratados.
6
Vid., en este sentido, CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, p. 15.
7
GONZÁLEZ CUSSAC y FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, ―Sobre el concepto jurídico penal‖, p. 35, quienes,
en las siguientes páginas, también repasan la normativa internacional más relevante, de carácter universal y regional.
Cfr. CARBONELL MATEU, ―Terrorismo‖ y ASÚA BATARRITA, ―Concepto jurídico‖.
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especialmente relevantes, por ejemplo, en materia de financiación del terrorismo y detención
8
(europea) .
Los tribunales serán los que, en última instancia, den vida a los artículos de los textos
jurídicos. Ello no plantea cuestiones irresolubles de inseguridad jurídica respecto del concepto
de terrorismo. En la STC 89/1993, de 12 de marzo, se indica que la ―ausencia de tal definición
no supone problema alguno de constitucionalidad al existir instrumentos internacionales y una
9
asentada jurisprudencia que permite inferir a qué realidad se refiere el término terrorismo‖ .
De la legislación actualmente en vigor, pueden distinguirse tres elementos definidores
del terrorismo analizados por los tribunales: su finalidad, sus medios violentos y/o su carácter
10
organizado . Podríamos resumir la evolución de la jurisprudencia, en línea con la legislación,
diciendo que se pone el énfasis en el elemento teleológico o finalístico más que en el
organizativo o estructural, de forma que puede distinguirse así la gravedad del terrorismo frente
a otras formas de criminalidad organizada, tal y como se ha definido universalmente a través
11
del Convenio de Palermo . Por otra parte, el art. 577 CP permite hablar de terrorismo
individual. A continuación, repasaremos algunas sentencias que recogen dichos aspectos
definidores de forma conjunta o enfatizan uno por encima de otro.
A) Finalidad y medios
Las SSTC 199/1987, de 16 de diciembre, y 89/1993, de 12 de marzo, se centraron en
la finalidad del terrorismo y en sus medios violentos. El terrorismo pretende instaurar el terror
12
en la sociedad y alterar violentamente el orden constitucional democrático . En la misma línea,
las SSTS, de 24 de octubre de 1987; de 12 de junio de 1989; de 8 de mayo de 1993; y 14 de
13
diciembre de 1993 se refieren a la ―tendencia interna intensificada‖ en este tipo de delitos,
debiéndose atender a la ―actitud anímica inmediata de los sujetos‖, independientemente de que
operen también otro tipo de motivaciones. Esta finalidad debe probarse (SSTS, de 25 de
febrero de 1987; de 6 de febrero de 1989; y de 12 de junio de 1989). El concepto de paz
pública resulta más amplio que el de orden público (STC 59/1990, de 29 de marzo; SSTS, de
25 de febrero de 1987; de 16 de octubre de 1991; y de 29 de noviembre de 1994). Además se
requiere una alteración grave de la misma como finalidad terrorista.
La STS 2838/1993, de 14 de diciembre, se refiere tanto al elemento estructural
como finalístico, así como a los medios violentos. También la STS 2/1997, de 29 de
noviembre, contra los miembros de la Mesa Nacional de HB, hace alusión a dichos aspectos.
Define el terrorismo como ―actividad planificada que individualmente o con la cobertura de una
organización, con reiteración o aisladamente, y a través de la utilización de medios o la
realización de actos destinados a crear una situación de grave inseguridad, temor social o
alteración de la paz pública, tiene por finalidad subvertir total o parcialmente el orden político
constituido‖ ya que ―ninguna actividad que incluya la violencia como método de lucha política
(puede resultar) … homologada para participar en la vida pública. Se garantiza así el pluralismo
político y la libertad ideológica‖.
8
No se aludirá aquí al debate internacional sobre el terrorismo como crimen internacional. Cfr, en todo
caso, en su consideración sobre la gravedad y persistencia en el tiempo de las acciones de ETA, BARAFFI, ―Actos o
situación de terrorismo‖.
9
Son palabras de GONZÁLEZ CUSSAC y FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, ―Sobre el concepto jurídico penal‖,
p. 50, en referencia a dicha STC.
10
Véase, en general, CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, pp. 27 a 28; y 37 a 44, a cuya obra
acudimos profusamente dentro de las fuentes indirectas utilizadas.
11
En el que, finalmente, no se incluyó expresamente el terrorismo, como proponía España.
12
La primera resuelve los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por los Parlamentos vascos y
catalán frente a la LO 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas. La
segunda se dictó frente al recurso del Parlamento vasco contra la LO 3/1988, de 25 de mayo, de reforma del CP.
13
Véanse más referencias de SSTS en CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 29.
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La STS 633/2002, de 21 de mayo, se refiere también al elemento subjetivo o finalidad
perseguida con los actos cometidos violentamente: ―la actividad delictiva de ETA tiene por
finalidad obtener la independencia de Euskadi, no como opción ideológica, que como tal puede
tener cabida en el marco del pluralismo político que es uno de los valores superiores de
nuestro ordenamiento jurídico, sino como imposición de una opción que excluye las demás
y busca el exterminio del pluralismo ideológico mediante los más graves actos de
14
aterrorización social‖ . En definitiva, no es compatible con la Constitución un proyecto
político defendido mediante la vulneración de principios democráticos o derechos
fundamentales (STC 48/2003, de 12 de marzo). Son bandas armadas ―tanto las que pretendan
alterar el orden establecido … como la grave perturbación de la paz pública por la utilización
del armamento … o por la concreta clase de delito de especial alarma colectiva‖ (STS 2/1998,
15
de 29 de julio) .
La STS de 19 de enero de 2007 casó la SAN de 2005 que declaró asociaciones ilícitas
a JARRAI-HAIKA-SEGI (art. 515. 1 CP). El TS las consideró de carácter terrorista (art. 515. 2
16
CP) . En dicha STS se dice: «es fácil concluir que JARRAI-HAIKA-SEGI constituye una
organización estable en el tiempo, desenvolviéndose desde 1978 a 2001; que, lejos de
dedicarse a la defensa pacífica y por medios legítimos de su opción política, dicha organización
complementa la actividad de lucha armada de ETA, mediante actos de kale borroka numerosos
y reiterados; que utiliza artefactos explosivos o incendiarios; que causa daños, coacciones y
amenazas, mediante lanzamientos de artefactos incendiarios, menoscabos de vehículos de
transporte público, causación de incendios intencionados, colocación de artefactos explosivos y
17
contra manifestaciones violentas, actos todos ellos de contenido e intención conminatorios . Y
que su actividad es diseñada, coordinada, graduada y controlada por ETA». Ello supone
entender que no se trataba meramente de una asociación para cometer algún delito, sino que
pretendía producir temor, atacando al conjunto de la sociedad o atentando contra la paz
pública, por lo que la AN la incardinó en el número segundo del art. 515 CP como organización
18
terrorista .
En el voto particular discrepante del magistrado del TS Joaquín Giménez García se
concluye ―que por la naturaleza complementaria de la actividad de J-H-S, por la exigencia de
mantener un concepto muy restringido de banda armada o grupo terrorista, por la inidoneidad
de los medios empleados y por el respeto al principio de proporcionalidad penal, Jarrai-Haika y
Segi no pueden ser estimadas como organización terrorista‖.
Entre las sentencias dictadas por la AN, la 30/2000, de 5 de junio, incide en el aspecto
teleológico al señalar que las conductas deben realizarse con el ánimo específico de buscar la
subversión del orden constitucional o la alteración de la paz pública. Por su ―correcta
19
disposición sistemática‖, Capita Remezal destaca la SAN 28/2000, de 20 de octubre . Otros
14
En todo caso, en esta sentencia no se olvida la conducta típica ya que se indica que ―el terrorismo es
una forma de delincuencia organizada que se integra por una pluralidad de actividades que se corresponden con los
diversos campos o aspectos que se pueden asemejar a una actividad empresarial pero de naturaleza delictiva‖.
15
GONZÁLEZ CUSSAC y FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, ―Sobre el concepto jurídico penal‖, pp. 46 a 48.
16
Sobre este asunto, véase en la doctrina FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, ―JARRAI-HAIKA-SEGI‖.
17
URBANO, ―El terrorismo como forma‖, pp. 13 a 14, se refiere a algunas de las acciones concretas
citadas en la sentencia como material probatorio: ―alguna tan significativa como la presión, con especial señalamiento,
a los profesionales de los medios de comunicación social, de la Audiencia Nacional, de banqueros y políticos. Y así, en
la sede de HAIKA —organización resultante de la fusión de Gazteriak, operativa en el sur de Francia y de Jarrai— se
intervino en una libreta, bajo la referencia «tensionamiento», las direcciones en Bilbao de EFE, EUROPA PRESS, EL
CORREO, TIEMPO, EL MUNDO, EL PAÍS, RNE, SER, TVE y ANTENA3; esto es, todos los medios que HAIKA
caracteriza como «no vascos». La función que tiene para HAIKA tal relación de direcciones se comprende si se tiene
en cuenta que estos mismos medios, acusados reiteradamente de «perros de la pluma y del micrófono», son
habitualmente objeto de los ataques de la «kale borroka»‖.
18
Vid. URBANO, “El terrorismo como forma”, p. 14.
19
Vid. CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, p. 28.
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autores citan numerosas sentencias de la AN donde se alude a la meta independentista por
20
medios violentos .
En casos del terrorismo del GAL, en la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de
septiembre de 1991, en el asunto Amedo, no se advirtió propósito de destruir el orden
democrático. No obstante, en reiterada jurisprudencia del TS se afirma que no cabe distinguir
entre terrorismos ya que también se persigue desestabilizar al Estado democrático cuando se
afirma que los medios legales resultan insuficientes en la lucha contra el terrorismo (SSTS 25
21
de enero de 1993 y 14 de diciembre de 1993) .
B) Actuación dentro de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas
Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas suponen una variedad
agravada respecto de las asociaciones ilícitas y ello se justifica jurisprudencialmente porque
aquéllas ―buscan la subversión del orden social establecido o la derrocación del sistema
democrático … por métodos violentos, inhumanos e insolidarios que en el supuesto de la
organización terrorista … implican la finalidad expresa de infundir terror a todos los niveles‖
(STS 338/1992, de 12 de marzo). Adicionalmente, la organización terrorista supone, entre otras
cuestiones, un carácter reiterado y sistemático en las acciones violentas (SSTS 1025/2007, de
22
19 de enero, y 11/2006, de 16 de enero) .
La STC de 12 de marzo de 1993, desestimó el recurso de inconstitucionalidad
planteado por el Parlamento vasco al entender que los términos elementos u organizaciones
terroristas de la LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma del CP, así como la ausencia de
definición de terrorismo, vulneraba el principio de legalidad. Como ha sido mencionado
anteriormente, el TC subrayó que se trata de términos entendibles en la propia cultura jurídica,
como se demuestra por su utilización en los arts. 13. 3 y 55. 2 CE, y por la ratificación de
instrumentos internacionales en la materia. La STC 199/1987, de 16 de diciembre, insistió en el
elemento estructural u organizativo de la definición de terrorismo, siendo prácticamente
asimilables los conceptos de banda armada, organización y grupo terrorista, si bien puede
matizarse la entidad organizativa. Ahora bien, sólo tiene la característica de ―terrorista‖ la
banda, organización o grupo que desarrolle una finalidad determinada (provocar el terror en la
sociedad o alterar gravemente el orden democrático). Algunas sentencias, exigen, además, las
23
características organizativas de permanencia y jerarquía .
En todo caso, la STC de 12 de marzo de 1993 ya se refiere a la posibilidad, menos
frecuente pero existente, de terrorismo individual ya que lo verdaderamente distintivo del
terrorismo es el propósito o el efecto de ―difundir una situación de alarma o de inseguridad
20
Si bien se ciñen a los dos primeros años de los noventa, se pueden encontrar a lo largo de toda la
historia de la AN en este campo. Vid. CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 29, nota 24.
21
Sobre este asunto en la doctrina, véase PORTILLA, “Terrorismo de Estado”, p. 501.
22
GONZÁLEZ CUSSAC y FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, ―Sobre el concepto jurídico penal‖, pp. 44 a 45.
23
Véanse las SSTS 338/1992, de 12 de marzo, sobre el llamado caso Amedo y Domínguez; así como las
de 25 de enero de 1982; 25 de enero de 1988 y 27 de mayo de 1988. Estas dos últimas sentencias son citadas por la
AN en su sentencia 28/2003, de 28 de julio. URBANO CASTRILLO, ―El terrorismo como forma‖, p. 18, señala las
consecuencias positivas de considerar el terrorismo básicamente como crimen organizado: ―Participa de las
características o rasgos básicos de los grupos criminales y presenta algunos matices de gran interés que sirven para
singularizarlo, y que concretamos aquí en sus conexiones con grupos de apoyo de diversa naturaleza, políticos,
juveniles, medios de comunicación... De ahí que el mejor tratamiento no sea el policial, simplemente, sino el recurso al
instrumento jurídico: ilegalización de los partidos que le dan cobertura política, la disolución de las asociaciones ilegales
que le apoyan, el silenciamiento de sus medios de comunicación y la asfixia económica, tapando sus vías de
financiación pública. De este modo, se deslegitima uno de los leit-motiv machaconamente repetidos por los propios
terroristas y por quienes les comprenden/justifican/apoyan: que se trata de un problema político. No, el terrorismo no es
un fenómeno político —a eso es a lo que aspiran, a que se les dé trato de tal— sino una modalidad de criminalidad
organizada en la que lo principal no es sino el modus operandi, convertido en un modus vivendi. La gravedad del
mismo deriva de su esencia antidemocrática. El terrorista no se conforma con un «no». Mata, extorsiona, secuestra,
amenaza si no se le da la razón. Trata de influir en las elecciones y se instala en un chantaje permanente cuyo caldo
de cultivo es un apoyo más o menos difuso que le permite sobrevivir y actuar‖.
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social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado, y muy frecuentemente
indiscriminado, de esa actividad delictiva‖.
En la STC 199/1987 se mencionó, dentro del concepto de banda armada, la noción de
estabilidad y la disponibilidad de armas de defensa o de guerra, así como sustancias o
aparatos explosivos, junto con la entidad suficiente para provocar terror en la sociedad. Esta
doctrina ha sido seguida por el TS y la AN. La STS 2/1998, de 29 de julio, definió banda
armada como una pluralidad de personas para un mismo fin, con estabilidad temporal, que
utiliza armamento que puede causar alarma social, atemorizando a un grupo de personas o a
la población en general, dentro de su finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar
gravemente la paz pública. En el concepto de organización terrorista se incide en el elemento
24
subjetivo de infundir terror, de forma más cruenta . El TS no ha variado esta línea
25
interpretativa en su doctrina posterior . Este criterio se sigue también en la sentencia de la AN
60/2006, de 8 de noviembre, encontrándose ya una definición muy clara de banda armada en
las SSAN de 6 de junio de 1990 y 27 de noviembre de 1991.
Por organización terrorista, en la SAN, de 31 de marzo de 2006, el tribunal entendió
la concurrencia de tres requisitos: una pluralidad de personas, con relaciones de jerarquía y
estabilidad en el tiempo; con el objetivo de cometer acciones violentas contra personas y
cosas; y con la finalidad de alterar el orden democrático, mediante el miedo, signo distintivo del
terrorismo. La STS de 12 de marzo de 1993, que resolvió en casación el recurso contra la SAN
en el caso Amedo, se centró en la falta del elemento estructural: ―… la actuación enjuiciada …
no excede sin embargo de una mera, pero rechazable y repudiable, asociación que sin mayor
26
esquema organizativo … planeó los objetivos y las finalidades explicadas por la Audiencia‖ .
La SSTS de 18 de abril de 1996; 31 de octubre de 1996; y 11 de noviembre de 1996 insisten
en que la organización requiere dos o más personas que programen el propósito de desarrollar
una idea criminal aceptada y consensuada, con una vocación de continuidad.
Fuera del art. 577 CP, como terrorismo individual, sólo pueden cometer los tipos
delictivos de los arts. 571 a 574 CP quienes pertenezcan, actúen en servicio o colaboren con
bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. La sentencia de la AN 73/1997, de 27 de
noviembre, entiende que la integración o pertenencia queda probada cuando se confiesan
los hechos, cuando se forma parte de los comandos terroristas o grupos de apoyo, cuando se
entregan aportaciones económicas periódicas o se facilita información útil. La pertenencia
implica ser miembro o formar parte de la asociación terrorista, siguiendo las directrices,
sirviendo a los objetivos perseguidos, con vínculos estables, asumiendo la jerarquía y la
disciplina de dicha asociación. También se han pronunciado en este sentido sentencias más
27
recientes, como la SAN 6/2007, de 7 de febrero, y la STS 1127/2002, de 17 de junio . La
permanencia de la persona en su ideario, la sintonía con sus fines o su deseo de permanecer
en ETA no supone necesariamente pertenencia a banda armada (STS 149/2007, de 26 de
febrero, caso De Juana).
En la STS de 7 de noviembre de 2008, sobre el intento de atentar contra la AN por
parte de terroristas islamistas, el TS, a diferencia de la AN que maneja criterios más flexibles,
no incluye dentro de las células terroristas a los círculos concéntricos al núcleo central y
excluye la integración si no se prueba la decisión o aceptación de participar en la imposición
violenta de la ideas. Deben existir pruebas más allá de la ideología radical, aunque los
procesados lleguen a ―proclamar sus convicciones sin ocultar sus deseos de acabar con los
24
Vid. CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, p. 73.
25
Véanse, anterior y posteriormente a la sentencia citada, las SSTS 5 de febrero de 1988; 17 de marzo de
1993; 18 de septiembre de 1995; 546/2002, de 20 de marzo; 633/2002, de 21 de mayo; 1541/2004, de 30 de
diciembre; 19 de enero de 2007; y 119/2007, de 16 de febrero.
26
Para referencias a otras sentencias, vid. CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 33, nota
33.
27
Todas ellas citadas en CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, p. 66.
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infieles‖ o ―anhelar la eliminación de líderes políticos‖ . En todo caso, el TS no encuentra
reprochable que los servicios de inteligencia investiguen a un amplio espectro de personas,
pero se debe ser ―exigente a la hora de aplicar el derecho penal en una sociedad democrática‖
ya que ―cuando abordamos la intervención del Derecho penal en las fronteras de la ideología,
no es posible convertir todo este bagaje de declaraciones y confesiones de creencias en un
hecho delictivo de integración en banda armada‖. En líneas generales, dicha sentencia sigue la
anterior STS del 17 de julio de 2008, sobre el 11-M, que confirmó la mayoría de las condenas
29
de la AN . En todo caso, en contraste con la jurisprudencia en relación con ETA, en el
terrorismo yihadista la finalidad de alterar el orden constitucional se entiende de forma más
amplia.
La SAN 65/2007, de 31 de octubre, sobre el 11-M, establece que: ―La diferencia entre
el delito de pertenencia a banda armada y la colaboración no depende del tipo o clase de acto
ejecutado, sino de quien lo ejecute y de su vinculación, permanente o episódica con el grupo
terrorista‖.
La jurisprudencia ha incluido, entre otros supuestos de pertenencia a banda armada,
recibir y expedir folletos explicativos de la organización terrorista, poseer libros sobre manejos
de explosivos, captar a individuos para la causa (SAN de 21 de junio de 1992), hacerse
responsable de unos agujeros para guardar material necesario para realizar atentados, poseer
la máquina de escribir con la que se consignaron los datos de una posible víctima, tener pisos y
locales que cobijan a activistas, guardar armas y explosivos, enviar una carta exigiendo la
entrega de dinero, aceptar quedar encuadrado en un grupo armado, tener conocimiento y
disponibilidad de un buzón, participar en la construcción de un zulo, facilitar llaves, realizar un
cursillo de adiestramiento… (SSAN de 21 de mayo de 1990; 19 de junio de 1990; 27 de junio
de 1990; 12 de diciembre de 1990; y 16 de noviembre de 1991). La pertenencia a banda
armada puede deducirse, entre otras pruebas, de la propia inculpación del procesado, siempre
respetando las garantías procesales estudiadas en el capítulo sobre la tutela judicial efectiva
(véanse las SSAN de 24 de enero de 1990; de 30 de marzo de 1992; y de 9 de enero de 1997).
Cuando no se estiman suficientes las pruebas que acreditan una conexión estable con
la organización, la AN ha entendido que existe sólo colaboración en supuestos de recoger,
trasladar y cobijar, reiteradas veces, en un piso de la propiedad del acusado, a distintos
miembros de una organización (SAN de 8 de noviembre de 1990). Excepcionalmente, en
algunas SSAN de los años ochenta se concluyó que el estar encuadrado en un comando
constituía tentativa delictiva de integración al no constar la producción de resultados (SSAN de
4 de noviembre de 1987; y 19 de octubre de 1990).
La SAN 3/2007 de 2 de febrero realiza la siguiente distinción entre pertenencia y
colaboración con banda armada: ―El delito de asociación ilegal es de naturaleza
eminentemente formal y pasiva y basta para que exista la mera constitución en alguna de sus
diversas manifestaciones de la entidad ilegal, penándose su existencia por este solo hecho, sin
que absorba las actividades delictivas que la asociación realiza. La diferencia entre la
pertenencia y la colaboración estriba en que el primero es miembro de la organización y forma
parte de ella, siguiendo sus directrices, sirve y no ayuda a los objetivos y propósitos
perseguidos. La pertenencia supone la existencia de unos vínculos de alguna manera estables,
que le determinan a asumir la jerarquía y disciplina‖. Los requisitos que se requieren para el
delito de integración con banda armada, según reiterada jurisprudencia, entre la que se
28
Los estudios empíricos sobre prevención señalan, sin embargo, que en el caso del terrorismo islamista,
ante la disposición suicida no se necesita una gran estructura para pasar de la idea al acto por lo que se debería
estudiar la viabilidad de que el control penal abarque también, con las debidas garantías, las fases preparatorias de
posibles atentados. Vid. REINARES y ELORZA, El nuevo terrorismo. Cfr. REINARES, ―¿Coinciden el gobierno?‖. De
hecho en la STS de 7 de noviembre de 2008 se indica que la legislación penal puede tener lagunas respecto de la
complejidad del yihadismo. Ante la legislación actual, la sentencia citada deja fuera de la sanción penal ―aquellas
conductas exaltadas, potencialmente peligrosas, pero que sólo permiten la adopción de medidas de prevención ante
unos sujetos potencialmente proclives a llevar a cabo acciones que evidencien que la idea no se ha quedado en la
mente del autor, sino que ha pasado a la acción‖.
29
Véanse también respecto de este tipo de terrorismo las SSTS de 25 de octubre de 2007 y 31 de mayo de
2006.
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normativa antiterrorista
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Evolución jurisprudencial
en los tipos penales
encuentra la STS de 16 de junio de 2002, son los siguientes:
a) Como sustrato primario, la existencia de una banda armada u organización terrorista,
que exige pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de
relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la
realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden
democrático-constitucional. En definitiva, se pretende actuar criminalmente con finalidad
política. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas
o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de
sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de
coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).
b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o
menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines,
aceptar el resultado de sus actos y, eventualmente, realizar actos de colaboración que, por
razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que
persigue el grupo.
c) Elemento material u objetivo. Realización o posibilidad de realización o de llevar a
cabo actividades de colaboración con la banda, que contribuyan a alcanzar la finalidad que el
grupo persigue.
El delito de pertenencia a banda terrorista es un delito permanente, como recoge entre
otras la STS de 22 de diciembre de 2003. Por tanto, una pluralidad de acciones que se realizan
mientras subsiste la vinculación con la banda terrorista, integrarán un único delito de
pertenencia a banda armada, sin perjuicio de los concursos que existan con otros delitos. No
obstante, la eficacia de cosa juzgada de la condena anterior no puede proyectarse hacia el
futuro, generando la impunidad de futuras acciones. Así en este caso juzgado en la SAN
37/2007, en que con la desarticulación del comando, juzgado y condenado por esas acciones
el procesado, al haberse acreditado una reanudación activa y eficaz posterior, debe estimarse
30
la existencia de un nuevo delito de pertenencia a banda terrorista . No basta seguir
compartiendo desde prisión los objetivos de la organización, y felicitándose por sus acciones ya
que ello no supone la existencia de un nuevo delito de pertenencia a banda terrorista. Se
requiere probar como elemento del delito la actividad material que ha de servir para coadyuvar
a los objetivos de la banda.
Por tanto, en la práctica jurisprudencial, el delito de integración o pertenencia en ETA
implica probar la vinculación del procesado con dicha banda u organización mediante la
31
constatación del desempeño de acciones que le han sido encargadas . Respecto de la
posición jerárquica, los promotores y directores de la organización terrorista se identifican,
siguiendo los criterios del TS, respecto del tipo de actividad desarrollada, la peligrosidad, la
gravedad de los hechos y la posición orgánica y funcional desempeñada dentro de la
32
organización .
Para terminar este apartado, cabe indicar que, en opinión de algunos autores,
actualmente se advierte ―la tendencia jurisprudencial a calificar como integración en banda
armada conductas que con anterioridad sólo eran constitutivas de colaboración o que incluso
30
Vid. también la STS de 2 de noviembre de 2007. Según esta sentencia, es posible que un individuo
―juzgado y considerado miembro de una organización terrorista, puede en el futuro decidir integrarse de forma activa y
eficaz en la misma con participación en sus fines, cometiendo de nuevo otro delito de pertenencia a banda armada,
además y lo que es más importante, que la eficacia de cosa juzgada no puede proyectarse en el futuro, generando la
impunidad de nuevas acciones‖. Se confirma así la condena de la AN por un nuevo delito de pertenencia a banda
armada.
31
De forma general y sintetizadora, CAMPO MORENO señala los requisitos del delito de integración en
banda armada u organización terrorista exigidos, desde finales de los ochenta y en la década de los noventa, por las
sentencias de la AN y la jurisprudencia del TS, en Represión penal del terrorismo, pp. 44 a 45.
32
Véanse las obras de García-Pablos en la materia citadas por CAMPO MORENO, Represión penal del
terrorismo, p. 45.
40
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en los tipos penales
33
debieran estar fuera del ámbito penal por suponer la criminalización de meros fines políticos‖ .
Sobre la colaboración se tratará más adelante.
II. INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LOS TIPOS DELICTIVOS Y DE CUESTIONES
RELACIONADAS CON ELLOS
Dejando a un lado la totalidad de los elementos correspondientes a cada tipo delictivo,
aspecto tratado en otros apartados de la investigación concernientes a la legislación y la
doctrina, espigamos ahora cuestiones aisladas y concretas que han sido objeto de evolución o
precisión jurisprudencial.
1. Delitos de riesgo catastrófico (estragos e incendio, art. 571 CP)
Estragos terroristas. Para el delito de estragos terroristas, se exigen los requisitos
propios del art. 346 CP. De los hechos probados debe deducirse que concurrieron la gravedad
y el efectivo peligro de los medios utilizados, aunque la zona hubiera sido desalojada
previamente por la policía (STS 1767/2001, de 8 de octubre). Si se producen lesiones o muerte
de personas, estaremos ante un concurso real de delitos (SAN 136/2006, de 15 de febrero).
Respecto de la cuantía del daño, lo importante es considerar el daño potencial, no el
efectivamente producido (STS de 25 de septiembre de 1987).
La SAN 49/1998, de 3 de diciembre, consideró local público la sala donde se ubica un
cajero, en orden a evaluar el lugar donde se produce el delito de estragos (art. 241. 3 CP).
Además, en la STS 848/2004, de 2 de julio, en el caso Hipercor, se tuvo en cuenta el horario de
34
apertura al público .
Incendios terroristas. Como en los estragos, también en los delitos de incendios
terroristas, los tribunales han de tener en cuenta las circunstancias del delito (lugar, hora,
posibilidad de afectar a las personas), siendo lo relevante la producción de peligro (SSTS de 10
de octubre de 1986; y 24 de octubre de 1998), ya que se trata de un delito de mera actividad.
Así puede apreciarse en el estudio específico de las sentencias del JCM. Si no se lograra que
comience a arder el objeto atacado utilizando el instrumento incendiario, estaríamos ante una
tentativa de incendio (STS 1989/1994, de 15 de noviembre).
2. Atentados terroristas contra la vida, la integridad o la libertad (art. 572 CP)
En todas las conductas tipificadas en el art. 572, matar, lesionar, detener ilegalmente,
secuestrar, amenazar y coaccionar, con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar
gravemente la paz pública, debe existir un dolo específico de realizar estas acciones (SSTS
1473/1997, de 28 de noviembre; y 1115/1998, de 2 de octubre), admitiéndose el dolo eventual
(SSTS 861/1997, de 11 de junio; 848/2004, de 2 de julio; y SAN 22/1999, de 18 de mayo).
No es preciso que se produzca el daño al bien jurídico colectivo (el orden constitucional
o la paz pública), pero sí al bien individual (vida, integridad o libertad de una persona o de
35
varias), para aplicar el art. 572 en grado de consumación (SAN 38/1998, de 29 de junio, sobre
el secuestro de Ortega Lara).
33
En este último caso, esta autora cita los procedimientos del Sumario 18/98 (caso Ekin) y el relativo al
periódico Egunkaria, en LAMARCA PÉREZ, ―Prólogo‖, p. 12. En sentido contrario, véase PORTERO, La trama civil de
ETA.
34
Esta sentencia confirma la de primera instancia de la AN de 23 de julio de 2003. Respecto del acuerdo
doctrinal con esta línea jurisprudencial, véase CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, p. 87.
35
Sobre ello, véase CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, p. 98.
41
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en los tipos penales
La doctrina jurisprudencial admite como formas de participación la cooperación
necesaria y no necesaria, recurriendo a las teorías de la equivalencia de las condiciones, del
36
dominio del hecho y de los bienes escasos .
Respecto del secuestro, la STS de 27 de junio de 1994 entiende que la conducta de
mediar o intervenir como intermediario en un secuestro, en representación de la víctima, resulta
37
atípica . En otro caso, si la duración de la detención es escasa, estaríamos ante coacciones o
una conducta atípica (STS de 28 de noviembre de 1994).
En cuanto a las amenazas, éstas deben ser condicionales y graves (SAN 60/2006, de 8
de noviembre). El art. 572. 1. 3º tipifica las amenazas a personas concretas y no a grupos de
38
personas (STS 149/2007, de 26 de febrero, en el caso De Juana ). Es posible que las
amenazas de produzcan de forma imperfecta cuando no llegan al destinatario al ser
intervenidas por un tercero (STS de 20 de mayo de 1994).
3. Depósito de armas o municiones (art. 573 CP)
39
La consumación de las conductas descritas en el art. 573 requiere posesión o
disposición, no utilización (STS 1237/1998, de 24 de octubre) y, en ningún caso, peligro o
riesgo para la vida o integridad de las personas (Auto del TS de 28 de octubre de 1998). En
caso de que se produzcan los resultados previstos en los dos artículos precedentes, esta
conducta queda subsumida en ellos (SAN 65/2007, de 31 de octubre). La SAN 49/1998, de 3
de diciembre, consideró que la tenencia de sustancias o aparatos explosivos supone la
disponibilidad de los mismos, aunque no se hayan construido o transportado personalmente.
En caso de depósito de armas y también de explosivos estamos ante un concurso real
de diferentes delitos tipificados en el mismo art. 573 (STS 1237/1998, de 24 de octubre; SSAN
73/1997, de 27 de noviembre, y 124/1999, de 4 de junio). La STS 1304/2003, de 10 de octubre
estimó un concurso ideal entre el suministro y el depósito de armas de guerra y sustancias o
aparatos explosivos de los tipos comunes (arts. 566.1º y 568 CP) con los tipos de terrorismo
(573 CP). Por el contrario, en otras sentencias precedentes, el TS negó la existencia de este
tipo de concurso (STS 1346/2001, de 28 de junio). En el mismo sentido se ha pronunciado la
STS 699/2007, de 17 de julio, respecto de la relación entre los delitos de tenencia de armas,
armas de guerra o el delito de tenencia de explosivos.
4. Otras infracciones penales con fines terroristas de los que pertenezcan, actúen o
colaboren con banda armada, organización o grupo terrorista (art. 574 CP)
La distinción entre estas conductas y las de colaboración terrorista se funda en la
independencia de las primeras que tienen en sí mismas desvalor (STS de 25 de abril de 1997).
La AN ha considerado bajo el art. 574 CP diferentes modalidades de robo (SSAN 24/2003, de
13 de junio; y 54/2005, de 26 de diciembre), aunque en alguna sentencia anterior configuró las
conductas bajo el art. 575 CP, al haber sido calificado de este modo por el Ministerio Fiscal
(SAN 28/2000, de 20 de octubre). Además del robo, podrían entrar dentro del art. 574 las
falsedades en documento público (SAN 6/2007, de 7 de febrero) y las amenazas (SAN de 17
de enero de 2001).
36
Sobre la aplicación de estas dos últimas en relación con un delito de asesinato terrorista, véase la SAN
24/2003, de 13 de junio.
37
Abordaremos esta cuestión en el epígrafe sobre la colaboración.
38
En este caso, en el voto particular de Giménez García se citan sentencias anteriores en que no se llegó
a considerar amenazas, así las SSTS de 2 de julio de 1999, 7 de marzo de 2005, y 6 de marzo de 2006.
39
Véase de forma más extensa en CRUZ BLANCA, Régimen penal.
42
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en los tipos penales
5. Atentados contra el patrimonio con fines recaudatorios (art. 575 CP)
Estamos ante delitos patrimoniales con el fin de allegar fondos a las bandas armadas,
organizaciones o grupos terroristas que se conceptúan como actos específicos de colaboración
al terrorismo. Hemos encontrados escasos pronunciamientos jurisprudenciales en relación con
ETA, si bien alguno puede haber tenido mayor repercusión pública. Respecto de la AN, en la
sentencia 28/2003, de 28 de julio, se condenó a una mujer por robo con fuerza en las cosas del
artículo 575 en relación con los artículos 237, 238.3ª y 244.3ª CP. Esta resolución fue recurrida
y resuelta por la STS de 16 de julio de 2004, sin que se realizasen variaciones interpretativas
significativas al respecto.
En la STS 1987/2005, referida a los GRAPO, se distingue entre este delito y el recogido
en el artículo precedente del CP: ―También es cierto que en el artículo 575 del mismo texto
legal se castiga la conducta de quien con el fin de allegar fondos a las bandas armadas,
organizaciones o grupos terroristas o con el propósito de favorecer sus finalidades, atentaren
contra el patrimonio, conducta que aparece castigada con mayor pena que la prevista en el
artículo anterior, en cuanto permite imponer la pena superior en grado a la que correspondiese
al delito cometido, cuando el artículo 574 únicamente permite imponer la pena en su mitad
superior. Este artículo 575 requiere otros elementos objetivos del tipo que las acusaciones no
han debido considerar concurrentes y se han decantado por el artículo 574, en el que se
40
subsume, por lo antes expuesto y con menor pena, la conducta del recurrente‖ .
6. Colaboración con las actividades o finalidades de una banda armada, organización o
grupo terrorista (art. 576 CP)
A) Requisitos y supuestos
La STS de 9 de marzo de 1990 alude a la utilización del delito de colaboración como
41
cierto ―cajón de sastre‖ en cuya aplicación puede peligrar el rigor técnico jurídico . En todo
caso, el principio de legalidad penal (lex certa), no resulta vulnerado si se incluyen en el tipo
penal conceptos cuya delimitación permite un margen de apreciación (SSTC 63/1982 y
42
89/1993) , no constituyendo el tipo penal una cláusula general (STS de 2 de febrero de 1993).
Dicho margen de apreciación se justifica dada la grave vulneración de los derechos
individuales que supone el terrorismo, así como el ataque a importantes bienes
supraindividuales. Ello permite cierta amplitud en la regulación penal para abarcar
―comportamientos periféricos‖ (STC 89/1993). En todo caso, se exige que la conducta delictiva
sea lo suficientemente grave para ser rechazada por las normas socioculturales del lugar en
que se produce y que se realice con conciencia del serio menoscabo de la seguridad
ciudadana (STS de 27 de mayo de 1988).
El art. 576 CP se refiere a actos de colaboración genérica. Aunque algunas actividades
dentro de la colaboración pueden conllevar un delito de resultado (STS de 2 de febrero de
1993), se trata de un ―delito de mera actividad y de riesgo abstracto‖ en que se ―anticipa la
protección penal por razones de política criminal‖. Como ya se ha dicho, esas razones se cifran
en la prevalencia de bienes personales y comunitarios como la vida, la seguridad de las
personas y la paz social (SAN 36/2005, de 26 de septiembre; SSTS 1387/2004, de 27 de
diciembre; 18 de octubre de 1993; y 24 de enero de 1992). El propósito del legislador consiste
en reducir al máximo ―toda forma de apoyo posible a una banda armada o terrorista‖ (STS de 2
de febrero de 1993). La STS de 8 de marzo de 1995 indica que el delito de colaboración
40
41
Cfr. STS 6635/2006, de 27 de octubre.
Citada en CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 56.
42
Sobre el principio de lex certa, véanse también las SSTC 89/1983, 75/1984, 159/1986, 133/1987,
199/1987 y 11/1993, citadas en CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 61.
43
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en los tipos penales
permite el enjuiciamiento de cualquier acto de colaboración que favorezca a la banda armada,
43
44
a sus miembros o a sus finalidades , fuera de la descripción enunciativa del CP . Por otra
parte, la jurisprudencia ha considerado en algunas sentencias el delito de colaboración como
permanente y, en otras, de tracto sucesivo (SSTS de 20 de enero de 1986 y 4 de noviembre de
1986); SSAN de 7 de abril de 1990; 16 de junio de 1990; y de 18 de marzo de 1991).
En opinión de Campo Moreno el énfasis en la exigencia del elemento subjetivo del
injusto por parte del TS y la AN puede explicarse como límite al ―amplísimo ámbito de lo
45
legalmente punible‖ . En principio, debe probarse la conciencia del favorecimiento o la
finalidad perseguida, es decir, debe conocerse el carácter de militante de la banda y el
significado de la colaboración (SSTS de 26 de diciembre de 1989; 2 de febrero de 1987; 17 de
marzo de 1983; y de 8 de marzo de 1995; SSAN de 13 de noviembre de 1990; 10 de junio de
1991; y 20 de mayo de 1992). El móvil de amistad, solidaridad, relación afectiva o afinidad
ideológica sólo podría funcionar, en su caso, como circunstancia atenuante (STS de 24 de
mayo de 1993; STSJPV de 28 de marzo de 1994). Si sólo existe dicho móvil, sin afán de
46
favorecer, la conducta será impune (SAN de 25 de abril de 1988) . No obstante, en algunas
sentencias, referidas a dar alojamiento a una persona cuya integración en una organización
terrorista se conocía, no se ha requerido probar la intención de favorecer la actividad terrorista
ya que el propio tipo penal incluye esa conducta como ejemplo de colaboración (SAN de 7 de
abril de 1992; STS de 21 de julio de 1993).
En el apartado sobre integración en una asociación terrorista ya aludimos a la distinción
entre la colaboración y aquélla, sin perjuicio de que la jurisprudencia acepta la homogeneidad
en la calificación jurídica entre ambos para permitir la condena en caso de no quedar probado
el más grave, cuando se trata de hechos idénticos imputados al procesado, por lo que no
47
puede estimarse indefensión .
48
Fuera del reconocimiento de este carácter homogéneo, diversas sentencias de la AN ,
49
así como del TS , han precisado las diferencias en los elementos del tipo de integración frente
al de colaboración. Esta doctrina jurisprudencial ha resultado estable, al menos, desde finales
de los años ochenta. Prestar ayuda mediante actos relevantes –no basta la mera disponibilidad
anímica-, con conciencia y voluntad, pero sin conexión con un delito concreto, supone
colaboración. Si se cumplen estos requisitos, resulta irrelevante la consideración de la previa
relación de amistad entre el colaborador y los integrantes de una banda, siempre y cuando
aquél conozca que éstos lo eran. Para la integración es preciso probar la pertenencia a banda
armada, organización o grupo terrorista, de manera que, siguiendo sus directrices, se sirve a
los objetivos perseguidos. Por ello en la pertenencia debe examinarse la existencia de vínculos
50
relativamente estables, dentro de cierta jerarquía organizativa . Si existen esos vínculos,
cualquier acto de colaboración, quedaría absorbido en el delito de pertenencia a banda
armada, en aplicación del principio de alternatividad del art. 8. 4 CP (STS de 17 de marzo de
43
Aunque sin citar expresamente las resoluciones, CANCIO MELIÁ indica respecto de la mención, a partir
del CP de 1995, de colaborar con las finalidades, la aparición reciente de resoluciones en las que ―sujetos que, sin
mantener contacto alguno –probado- con una organización terrorista, pertenecen, por ejemplo, a organizaciones que
respaldan los objetivos de aquella, son acusados de esta figura de colaboración‖, en ―Sobre el Derecho penal‖, p. 37.
44
45
46
47
Cfr. la STS de 2 de febrero de 1993, en relación con el ACP.
CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 66.
Cfr. MESTRE DELGADO, Delincuencia terrorista, p. 207.
Véanse las SSTS de 14 de diciembre de 1989; 15 de febrero de 1991; y 16 de mayo de 1995.
48
Entre otras, véanse las SSAN 19/1993, de 14 de noviembre; 37/1998, de 22 de junio; 24/1999, de 24 de
junio; 28/2000, de 20 de octubre; 12/2003, de 1 de abril; 83/2005, de 14 de diciembre; 19/2006, de 21 de marzo; y
65/2007, de 31 de octubre.
49
Véanse, inter alia, SSTS de 27 de mayo de 1988; de 20 de enero de 1989; de 14 de diciembre de 1989;
de 26 de diciembre de 1989; de 8 de marzo de 1995; 2/1997, de 29 de noviembre; 1741/2000, de 14 de noviembre;
1127/2002, de 17 de junio; 197/1999, de 16 de febrero; 1346/2001, de 28 de junio; 785/2003, de 29 de mayo;
220/2006, de 22 de febrero; y 541/2007, de 14 de junio.
50
Seguimos aquí la interpretación de la doctrina jurisprudencial ofrecida por CAPITA REMEZAL, Análisis
de la legislación, p. 133.
44
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1992). Por tanto, no puede ser sujeto activo de colaboración quien ya es integrante de la
51
organización (STS de 16 de mayo de 1995) .
La jurisprudencia también distingue entre el delito de colaboración de la participación
en un delito concreto como cooperador necesario, en virtud del dominio funcional del hecho por
cuanto puede impedir la comisión del delito (SSTS 456/2005, de 23 de marzo; y 1215/2006, de
4 de diciembre). Si se produce un delito terrorista de resultado, los tribunales aplican el art. 8. 3
CP, absorbiendo éste al de colaboración (STS 458/2003, de 31 de marzo; SAN 65/2007, de 31
de octubre).
Asimismo, la jurisprudencia diferencia la colaboración del encubrimiento delictivo (STS
de 8 de marzo de 1995; 25 de enero de 1993; de 14 de diciembre de 1989). Sólo si los actos
de ayuda se refieren a otras personas distintas del sujeto encubierto o servían de apoyo a otros
proyectos criminales de la banda se respondería tanto por colaboración como por
encubrimiento (STS de 26 de enero de 1993).
El Auto de la AN de 8 de febrero de 2001 excluía de la colaboración la afinidad
ideológica o el proyecto político, dando ejemplos concretos de conductas de colaboración, tal y
como precisa el art. 576. 2 CP, como pueden ser: proporcionar dinero o prestar servicios a
miembros de la organización, buscar o reclutar personas para su integración en la
organización, repartir propaganda política de la misma, realizar observaciones sobre personas
o edificios, informar sobre matrículas, facilitar pisos, locales o vehículos, servir de mensajeros –
52
incluyendo la reivindicación ante los medios de comunicación-… . La puesta a disposición de
la banda u organización de financiación o medios económicos facilitadores de cualquiera de las
actividades de la organización puede integrarse plenamente en la figura de colaboración
tipificada por el art. 576 (STS 16 febrero 1999).
Se trata de actos de ―complicidad, necesaria o simple, en el marco de la actividad de
las bandas terroristas‖, que no se someten ―a las exigencias del principio de accesoriedad‖
(SSTS 22 abril 2005 y 22 febrero 2006) y que no requieren para su castigo la prueba de ―su
efectivo aprovechamiento‖ para la actividad terrorista. Basta con ―poner a disposición de la
banda armada determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos empleados
por la organización consisten en hacer uso de la violencia, (…) del terror y de la muerte‖ (STS
16 febrero 1999), esto es, a sabiendas de la condición terrorista de las actividades o finalidades
de la banda (STS 15 junio 2007) y sin que pueda oponerse en su contra una ignorancia
53
―deliberada‖ (SSTS 5 noviembre 2003 y de 29 noviembre 1997) .
Respecto de la relevancia y concreción de las actividades de colaboración, en la STS
de 1 de octubre de 2007, no se estima que existió porque todo lo que se probó en este caso
fue que el acusado acompañó a una estación a un miembro de ETA, hecho que por sí solo ―no
puede colmar las exigencias típicas del art. 576 del Código penal‖ al resultar ―muy equívoco y
no se encuentra suficientemente concretado‖.
En el ATS 2004/5209 se excluye del delito de colaboración el mero conocimiento o
trato con personas integradas en el grupo armado; la asistencia en cumplimiento de un deber
profesional; la visita a un militar huido, facilitándole comida y alimentos; corroborar las
informaciones que ya poseía la organización; o la reunión con dirigentes para llegar a un
eventual acuerdo de no cometerse atentados en determinado territorio a cambio de apoyo en
los objetivos de autodeterminación de la banda armada.
En definitiva, ―el delito de colaboración con banda armada incluye aquellas acciones
que, realizadas voluntariamente con este fin facilitan cualquiera de las actividades de la
organización, infraestructura, comunicaciones, organización, financiación, reclutamiento,
entrenamiento, transporte, propaganda, etc. y no solamente las acciones armadas‖ (Auto del
51
Este posicionamiento es mayoritario en la jurisprudencia desde mediados de los ochenta, aunque no lo
fue en ocasiones anteriores respecto de la AN, vid. MESTRE, Delincuencia terrorista, p. 203, nota 74.
52
Sobre la casuística posible detallada en diferentes resoluciones judiciales, tanto de la Audiencia Nacional
como del TS, véase CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 79, nota 89.
53
CUESTA ARZAMENDI, ―Financiación del terrorismo‖.
45
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TS 2004/5209, de 8 de septiembre). Otras conductas concretas precisadas judicialmente como
de colaboración han sido, por ejemplo, el cobro del denominado ―impuesto revolucionario‖
como mediación en amenazas condicionales (SAN 19/1993, de 14 de noviembre) o la
mediación en la detención ilegal y secuestro por parte de la asociación ilícita (SAN 5/1994, de 3
54
de febrero) . En este último caso, para que se pudiese apreciar la concurrencia de ejercicio
legítimo de un oficio, como supuesto de estado de necesidad si no hay dolo de favorecer a la
asociación delictiva, sería necesario que las acciones de dicho oficio estén ―dentro de la órbita
de su debida expresión, uso o alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y
bastante para desvalorar la excusa‖ (STS 2021/1994, de 17 de noviembre). No se ha llegado a
aplicar como atenuante el actuar como abogado o sacerdote (STS 1848/1993, de 21 de julio).
Si el intermediario de la familia llega a cobrar una cantidad importante de dinero, sólo se
aplicaría una atenuante al concurrir el estado de necesidad de forma incompleta ya que no
55
concurre el elemento subjetivo de la eximente (STS de 5 de diciembre de 1994) .
La persona que abona el llamado impuesto revolucionario o el rescate ante el
secuestro de un familiar colabora económicamente en favor de la banda armada, la
organización o el grupo terrorista. Así ha sido interpretado respecto del pago del impuesto
revolucionario en recientes autos del Juzgado Central de Instrucción nº 5. No obstante, para
algunos autores si ―la conducta de quien se niega a pagar merece la más alta valoración en el
plano ético y social, también resulta insoportable aceptar que los (realmente) amenazados o
56
secuestrados que paguen lo que se les exige acaben incurriendo en responsabilidad penal‖ .
Para evitarlo, la doctrina ha discutido diversas fórmulas, decantándose algunos autores por la
atipicidad ya que no existiría voluntad de favorecimiento de las actividades o fines terroristas, si
57
bien esta interpretación choca con algunas mantenidas jurisprudencialmente .
De cualquier forma, deberá estarse a las circunstancias concretas de cada caso ya que
el precepto legal se ha configurado de forma abierta y en términos no definidos taxativamente
(STS 1346/2001, de 28 de junio), si bien ha de tratarse de una conducta ―equivalente‖ a las
enumeradas.
La jurisprudencia admite formas imperfectas de ejecución, por ejemplo, cuando la
información no llega a la organización o el sujeto es detenido por la policía (STS de 21 de
58
marzo de 1989; de 26 de mayo de 1992; 8 de marzo de 1995) .
B) El principio de proporcionalidad de las penas
Respecto de la proporcionalidad de las penas previstas para el delito de colaboración,
la STC 136/1999, de 20 de julio, resolviendo el recurso de amparo y anulando la STS 2/1997,
59
de 29 de noviembre , que condenó a los integrantes de la Mesa Nacional de HB como
colaboradores por difundir un video de ETA en un espacio electoral, entendió que las penas del
ACP eran desproporcionadas al no permitirse penas menos duras. El TC concluyó que la
aplicación del delito de colaboración (art. 174 bis a) ACP) para ese supuesto no respetaba el
54
Véase, sobre este asunto, LAMARCA PÉREZ, La mediación. Cfr. CAMPO MORENO, Represión penal
del terrorismo, pp. 92 a 107.
55
Para un análisis crítico de esta sentencia, vid. VALLE MUÑIZ, El elemento subjetivo, pp. 241 a 251.
56
CUESTA ARZAMENDI, ―Financiación del terrorismo‖, p. 8.
57
CUESTA ARZAMENDI, ―Financiación del terrorismo‖, p. 8.
58
En el mismo sentido, para sentencias anteriores a 1987, véase la obra de MESTRE DELGADO,
Delincuencia terrorista, p. 212. CAMPO MORENO llama la atención sobre cómo ―en supuestos muy similares las
respuestas (jurisprudenciales) sean tan diversas, recorriendo el abanico de sancionarse como acto preparatorio
punible, forma imperfecta de ejecución y en grado de consumación‖, en Represión penal del terrorismo, p. 84.
59
Sobre la misma, véase ASÚA BATARRITA, ―Apología‖.
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en los tipos penales
60
principio de proporcionalidad penal . Antes de dictarse dicha sentencia, el artículo pasó a ser
el art. 576 del nuevo CP.
En la sentencia en el caso Jarrai-Haika-Segi (STS de 19 de enero de 2007) se indica
que: ―las exigencias constitucionales y legales de proporcionalidad entre pena y hecho, deben
cumplirse atendido el elevado grado de ilicitud y de desvalor ético y social de la conducta
sancionada (Cfr. ATS n.° 2102/06, de 11 de octubre). Debiendo considerar, por un lado, que la
cantidad y calidad de la pena legalmente prevista es medida necesaria en una sociedad
democrática (Cfr. STEDH de 23-4-92); y por otro, que es procedente y adecuada, en cuanto
persiga la preservación de bienes e intereses que no están constitucionalmente proscritos ni
son socialmente irrelevantes, siendo la pena instrumentalmente apta para dicha persecución
61
(Cfr. STC, Pleno, n.° 136/99, de 20 de julio)‖ .
No obstante, para el magistrado Giménez García, según consta en su voto particular a
la sentencia mencionada, se viola el principio de proporcionalidad cuya importancia y origen
jurídico destaca: ―El principio de proporcionalidad, debe su elaboración a la jurisprudencia
alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial, habiéndose enriquecido con las aportaciones
efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que se refiere al
Ordenamiento Jurídico Español, si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución,
su reconocimiento y alcance constitucional no ofrecen dudas como se afirma en numerosas
sentencias del Tribunal Supremo –SSTS 802/99 de 12 de mayo, 958/2000 de 1 de junio, entre
otras–. Los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 de la CE son los pilares
básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad en cuanto opción
valorativa de realización prioritaria, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que
en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del favor libertatis. El valor justicia, en cuanto
que, en sí mismo, integra la prohibición de exceso y se concreta con la idea de moderación,
medida justa y equilibrio. Se trata de un mandato fundamentalmente dirigido al legislador en
cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo
de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9-2.° de la
Constitución, también el sistema judicial en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, es
responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que
le son presentados, y por tanto responsable de la consolidación del cuadro de valores
superiores que definen nuestro Ordenamiento Jurídico‖, así como sometido en su actuación al
imperio de la ley (art. 117 CE).
Según sigue en el voto discrepante: ―La vigencia del principio ha quedado, más
consolidada si cabe, con su explícito reconocimiento en la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea –aprobada por el Parlamento Europeo, por el Consejo de la Unión y por la
Comisión Europea el 7 de diciembre de 2000–, cuyo art. 49, que lleva el significativo título "de
los principios de legalidad y la proporcionalidad de los delitos y de las penas", prevé en su
párrafo 3.° que "...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la
infracción...". Equivalente a la prevención que se encuentra en el art. II-109 del Tratado por el
que se establece una Constitución para Europa. Desde esta reflexión, bien puede afirmarse
que el principio de Proporcionalidad es el eje definidor siempre de cualquier decisión judicial.
Creo que con la decisión de la mayoría en la interpretación efectuada de que discrepo, padece
el principio de proporcionalidad porque se aparta de la exigencia contenida en los diversos
Tratados Internacionales antes citados de imposición de penas, efectivas, proporcionadas y
disuasorias. La desproporción es sólo consecuencia de la, a mi juicio, indebida equiparación
con ETA de las asociaciones J-H-S‖.
Asimismo, con base en el principio de proporcionalidad, la Fiscalía del TS ha entendido
que la imposición de las penas en su límite superior en el caso EKIN, actualmente pendiente de
60
Sobre el debate doctrinal que suscitó esta sentencia, véanse, entre otros, CUERDA RIEZU,
―Proporcionalidad, efecto‖; JIMÉNEZ VILLAREJO, ―Dos breves apuntes‖; DE OLIVEIRA, ―El principio de
proporcionalidad‖; ÁLVAREZ GARCÍA, ―Principio de proporcionalidad‖; y CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación,
pp. 158 a 160.
61
Vid. MONTERDE FERRER, ―Delitos de terrorismo‖, pp. 484 a 486.
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recurso ante el TS, debe justificarse especialmente por la gravedad de las conductas y no
sucede así siempre en la sentencia de la AN de 19 de diciembre de 2007, Sección 3ª. En el
caso de cinco condenados, el Fiscal del TS ha apoyado totalmente el recurso y pide la
absolución al no poder probarse efectivamente que sus actividades se desarrollaron de
acuerdo con las pautas establecidas por ETA, por lo que no debe considerarse su colaboración
con ella. La Fiscalía ha tenido en cuenta que la AN impuso las penas de acuerdo con las
solicitadas por la acusación de la Asociación de Víctimas del Terrorismo y no tanto con las
62
pedidas por la Fiscalía de la AN .
Finalmente, el principio de proporcionalidad puede relacionarse con el principio de
reinserción del art. 25. 2 CE, en cuanto que, respetando el resto de principios jurídicos, no se
debe obstaculizar ésta, ni en la previsión legal, ni en la decisión judicial ni en la ejecución
penitenciaria. Así las SSTS de 15 de febrero de 1996, 18 de julio de 1996 y 6 de julio de 2002
―declaran que el art. 25.2 de la Constitución Española tiene un alcance genérico que ha de
tener en cuenta el legislador al fijar los límites de las penas y los límites de su cumplimiento, los
Jueces y Tribunales en la aplicación de las normas penales y penitenciarias y los órganos de la
63
Administración‖ . Por tanto, el principio de proporcionalidad, en sus diferentes aristas, también
será aludido en el capítulo sobre la evolución jurisprudencial en materia de ejecución de
sentencias.
7. Terrorismo individual (art. 577 CP)
El Auto de la AN de 11 de mayo de 2000 se refiere al art. 577 como actos de
―terrorismo impropio‖. Hasta la entrada en vigor del CP de 1995, los tribunales calificaban estos
hechos como delitos de desórdenes públicos del art. 246 del ACP.
La STS 2/1997, de 29 de noviembre, contempla la posibilidad del terrorismo individual
como actividad planificada individualmente. No obstante, en el Auto del TS de 23 de
septiembre de 2003, se requiere para aplicar el art. 577 CP, no sólo el elemento finalístico, sino
también cierta estructura y capacidad operativa de los sujetos para poner en peligro los bienes
jurídicos protegidos.
En la STS 546/2002, de 20 de marzo, se afirma que no se produce un desplazamiento
al derecho penal de autor porque ―los hechos sancionados en dicho precepto lo son per se, por
su naturaleza, al realizarse con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar
gravemente la paz pública‖. Aquí cabría entender un fin que algunos autores entienden nuevo
(atemorizar a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o
64
profesional mediante los delitos referidos en el art. 577 CP) .
A continuación, mencionaremos brevemente otras sentencias en que se ha aplicado el
art. 577 CP, remitiéndonos, respecto de los autores menores de dieciocho años, al capítulo
65
monográfico correspondiente . Así, las SSTS 1523/2004, de 23 de diciembre; 259/2006, de 6
de marzo; y 1267/2006, de 20 de diciembre, tratan sobre amenazas terroristas cometidas por
sujetos que no pertenecen a la organización. La SAN 32/2003, de 3 de octubre, condena por
un delito continuado de coacciones terroristas del art. 577 CP. Por su parte, la STS 786/2003,
de 29 de mayo, casó la SAN 5/2002, de 7 de marzo, en que se condenaba por un delito
continuado de daños e incendios terroristas en relación con el art. 577 CP.
62
63
El País, 28.12.08, p. 11.
CERVELLÓ DONDERIS, ―Responsabilidad civil‖, p. 93.
64
Cfr. sobre la posible adición de un fin nuevo, GONZÁLEZ CUSSAC y FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ,
―Sobre el concepto jurídico penal‖, p. 51.
65
Cabe anotar aquí que, en dicha jurisdicción, se han apreciado todas las modalidades del art. 577 CP
relatadas en los párrafos siguientes de este epígrafe respecto de adultos. Debe considerarse, según el análisis de
dicho estudio, que en diversos supuestos los menores cometen las acciones en compañía de adultos.
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en los tipos penales
Las SSTS 37/2000, de 10 de julio, y 1635/2001, de 19 de septiembre, y las SSAN
30/2000, de 5 de junio; 25/2001, de 8 de noviembre; y 17/2007, de 13 de marzo, castigaron las
conductas por medio del art. 577 en relación con incendios terroristas. En todo caso, los
tribunales deben exigir que se pruebe en cada supuesto el efectivo peligro para la vida e
66
integridad de las personas y la existencia de finalidad terrorista .
En la STS 1311/2005, de 14 de octubre, sobre daños terroristas en relación con el art.
577 CP, se muestra la necesidad de interpretación judicial ante la mala sistematización de los
67
delitos de daños . Por su parte, la SAN 17/2004, de 7 de junio, condena por un delito de
depósito de sustancias o aparatos explosivos en relación con el art. 577 CP.
8. Enaltecimiento, justificación del terrorismo o humillación a sus víctimas (art. 578 CP)
A) Cambios legales en relación con el delito de enaltecimiento
Antes del CP de 1995, dada la ausencia de definición jurídico penal de la apología, la
68
jurisprudencia acudía al sentido gramatical del término como manifestación pública de
alabanza, elogio o exaltación de actos delictivos o de sus culpables, o como propuesta de
modelo de comportamiento (SSTS de 17 de enero de 1969; 14 de julio y 31 de diciembre de
1983). Para cierto sector doctrinal, el panorama legal, previo a la reforma de 2000, ―era
absolutamente inconcebible, por cuanto constituía y constituye delito contra la Comunidad
Internacional la justificación de los delitos de genocidio, pero las declaraciones de apoyo
69
general a ETA o de glorificación de sus miembros, permanecían impunes‖ . Antes de dicha
reforma, los homenajes públicos a personas que hubiesen asesinado en nombre de ETA
quedaban impunes, ya que la apología sólo se castigaba como forma de provocación para la
comisión de un delito concreto. Con la LO 7/2000, de 22 de diciembre, el enaltecimiento, la
justificación del terrorismo y la humillación a las víctimas se configura como un delito de
70
terrorismo autónomo respecto del art. 18 CP .
Por su parte, la LO 2/98, de 15 de junio, introdujo el apartado segundo del art. 170 para
―cubrir un ámbito de impunidad detectado entre las amenazas (que no se aplican a las
genéricas o de sujeto pasivo indeterminado) y la apología (que, en la concepción del CP de
1995 sólo se castiga como forma de provocación a un delito específico) de inexcusable
71
atención‖, como habrían puesto de relieve los casos tratados por los tribunales . Se incluye así
expresamente a los colectivos amenazados genéricamente por el terrorismo, con la gravedad
suficiente. Los tribunales han sancionado, como amenazas de este tipo, las pintadas en
edificios con expresiones como ―ha llegado tu hora‖ referidas a determinadas personas (STS
259/2006, de 6 de marzo). La STS 149/2007, de 26 de febrero, ha precisado que el delito del
art. 170. 1 requiere cuatro requisitos: 1º. Amedrentar anunciando algún mal; 2º. Ese mal
66
Vid., para una crítica del Auto de la AN de 11 de mayo de 2000, en cuanto pueda ampliar la modalidad
delictiva del art. 577 CP, declarándose competente de unos hechos encuadrables en el art. 577 CP en relación con un
incendio de una cabina de Euskotren, CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, pp. 233 a 234.
67
68
69
Realiza esta crítica, CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, pp. 237 A 238.
Vid. CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 206, nota 85.
Vid. SORIANO SORIANO, ―El terrorismo y el Tribunal Supremo‖, p. 195.
70
Este artículo entiende la apología como un acto preparatorio, como una forma de provocación centrada
en la incitación directa para delinquir. Para un resumen de las posiciones doctrinales respecto del delito de apología,
mayoritariamente críticas con la nueva regulación, vid. CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, pp. 160 a 181.
71
La LO 15/2003, de 25 de noviembre, modificó las penas de este apartado segundo. Sobre la aplicación
del art. 170. 1, vid. la STS de 26 de febrero de 2007 y el comentario doctrinal de CUERDA ARNAU, ―Terrorismo y
libertades políticas‖, pp. 79 a 82.
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constituye un delito; 3º. La amenaza se dirige a un grupo de personas. Por tanto, el sujeto
72
pasivo es colectivo; y 4º. Las amenazas son idóneas para atemorizar .
B) Consideración jurídica distinta de un delito de terrorismo
La STC 199/87, de 16 de diciembre, declaró inconstitucional y parcialmente nulo el
párrafo segundo del número primero del art. 1 de la LO 9/84 al aplicar la suspensión de
garantías a las personas que cometieran apología. En el Fundamento Jurídico Cuarto de dicha
STC se decía expresamente: ―La manifestación pública, en términos de elogio o de exaltación,
de un apoyo o solidaridad moral o ideológica con determinadas acciones delictivas, no puede
ser confundida con tales actividades, ni entenderse en todos los casos como inductora o
73
provocadora de tales delitos‖ . Ahora bien, el TC no delimitó el bien jurídico protegido por el
delito de apología, aunque sí puede extraerse el fundamento de su control penal por su
―capacidad para lesionar o poner en peligro bienes jurídicos que merezcan la protección del
74
ordenamiento penal‖ . La STC 42/95, de 13 de febrero, se refiere a la fuerza expansiva del
derecho a la libertad de expresión y de información siendo toda interpretación de sus límites de
carácter restrictivo.
Estamos, según el Auto del TS de 23 de mayo de 2002, ante un delito de opinión ya
que suponen una forma de apoyo o solidaridad moral, manifestada públicamente, respecto de
los verdaderos actos y delitos de terrorismo o de sus participantes. Citando la STC 199/1987,
de 16 de diciembre, que resolvió los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la LO
9/1984, de 26 de diciembre, el Auto de 23 de mayo de 2002 concluye que: ―… la apología,
cuando se persigue penalmente, es un delito (de opinión) que versa sobre otro delito distinto, o
delito-objeto: el de terrorismo, con el que no puede confundirse‖. El Auto del TS de 14 de junio
de 2002, resolviendo un recurso de súplica contra el Auto anterior, expresa claramente que los
delitos de apología aún estando ―estrechamente relacionados con los de terrorismo, que es lo
que puede explicar su inclusión en la misma sección del Código Penal‖, no son delitos de
terrorismo. En ese caso concreto, en que se profirieron vivas a ETA en el transcurso de un
mitin político en Francia, no constituyen un delito de terrorismo en relación con el art. 23. 4 b)
LOPJ.
C) Elementos destacados en la interpretación judicial del tipo penal
En diversas ocasiones, la AN ha seguido criterios dispares al condenar, en algunos
75
supuestos, por apología y, en otros, por desórdenes públicos . Por otra parte, la STC
235/2007, de 7 de noviembre, en relación con ideas que justifican el genocidio (art. 607. 2 CP),
señala que la incitación al delito sería punible tanto como incitación indirecta como provocación
al odio que represente un peligro cierto ―de generar un clima de violencia y hostilidad que
76
puede concretarse en actos específicos de discriminación‖ .
En general, la jurisprudencia siempre ha resultado garantista respecto de las libertades
77
de expresión e información en relación con el delito de apología . Las condenas en este
72
73
74
GÓMEZ GUILLAMÓN, Código penal, pp. 507 a 508.
En el mismo sentido, cfr. las SSTS de 26 de diciembre de 1986 y 29 de noviembre de 1997.
CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, pp. 218 a 219.
75
Véase MESTRE DELGADO, Delincuencia terrorista, pp. 223 a 224; y de 1987 a mediados de los
noventa, CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 219.
76
CUERDA ARNAU, ―Terrorismo y libertades políticas‖, pp. 82 a 85; y 88 a 89. Por otra parte, esta autora
resalta la disparidad de criterios judiciales y fiscales respecto de este delito, íbidem, p. 94. Cfr., respecto del TS,
SORIANO SORIANO, ―El terrorismo y el Tribunal Supremo‖, pp. 195 a 196.
77
Cfr., respecto de las posibles conductas de enaltecimiento o justificación, la aplicación judicial del art. 9.
3 de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.
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ámbito han sido escasas . Concretamente, en el ámbito de la jurisdicción de menores, desde
la puesta en funcionamiento del JCM, en 2001, ninguno ha sido condenado por este delito,
aunque sí lo han sido dos sujetos, en una misma sentencia de conformidad, por delito de
79
menosprecio y humillación a las víctimas del terrorismo .
Sobre el carácter garantista de la interpretación judicial de los tribunales, pueden
ponerse como ejemplo diversas sentencias. La STS de 8 de octubre de 1993 confirma la SAP
de Donostia que absuelve a los procesados por un delito de apología. En los hechos probados
no se recogía la pertenencia a ETA del fallecido homenajeado, muerto al manipular un
artefacto explosivo. Su muerte fue lamentada públicamente por el Ayuntamiento de Usurbil,
colocando un crespón negro en la ikurriña y declarando sus condolencias a la familia.
Ahondando en otro elemento del tipo delictivo, la STSJPV, de 17 de noviembre de 1993,
también absolutoria, concluye que ―… lo que en el escrito analizado se advierte es un
sentimiento de solidaridad con los militantes de la organización terrorista detenidos, provocado
por su detención y dirigido a servirles de apoyo moral en la coyuntura de afrontar las previsibles
consecuencia de esa detención, lo que lleva a entender que tales manifestaciones carecen de
80
la fuerza incitadora a la acción delictiva…‖ .
La jurisprudencia ha entendido por enaltecer, ―ensalzar o hacer elogios, alabar las
cualidades o méritos de alguien o de algo‖ y por justificar hacer ―aparecer como acciones lícitas
y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal‖. No es necesaria la utilización de
medios de comunicación social, siendo suficiente la capacidad de difusión y el alcance público
del medio elegido (STS de 9 de mayo de 1996). Se requieren, por tanto, acciones o palabras
de enaltecimiento o justificación, a través de un medio de expresión pública o difusión, cuyo
objeto son los delitos de terrorismo o las personas participantes en su ejecución (STS
149/2007, de 26 de febrero, caso De Juana). No habría apología si la referencia es a
comportamientos atípicos (STS 2/1997, de 29 de noviembre). En esta última sentencia citada
se expresa que el delito de apología no prohíbe manifestaciones ideológicas, ya que entonces
vulneraría el art. 20 CE, sino que sanciona la aprobación de determinados comportamientos
delictivos, la manifestación pública de elogio o la exaltación de un apoyo o solidaridad moral
con los mismos.
La STC 159/1986, de 12 de diciembre, resolviendo un recurso de amparo del director
del diario Egin, condenado por dos delitos de apología por publicar sendos comunicados de
ETA, entiende que ―la libertad de información juega un papel esencial como garantía
institucional del principio democrático‖. La mera reproducción de los comunicados sin juicios de
valor no demuestra que el condenado asuma el contenido apologético. Dice la sentencia
citada: ―A los órganos judiciales correspondía asumir la interpretación más favorable al derecho
fundamental y a sus efectos sobre las normas penales limitadoras del mismo, que, en
definitiva, se concreta en el criterio de que el derecho de un profesional del periodismo a
informar, así como el de sus lectores a recibir información íntegra y veraz, constituye, en último
término, una garantía institucional de carácter objetivo, cuya efectividad exige en un principio
excluir la voluntad delictiva de quien se limita a transmitir sin más la información, aunque ésta
por su contenido pueda revestir significado penal‖.
En la STS 2/1997 el Tribunal Supremo dictó una sentencia absolutoria, por este mismo
delito, en el caso de la Asociación de Víctimas del Terrorismo contra la Mesa Nacional de HB.
El Tribunal, recogiendo una larga doctrina del Tribunal Constitucional, exhortaba a extremar el
cuidado en delitos como el objeto de acusación, a fin de evitar que la figura típica se convirtiese
en un ―instrumento dirigido a controlar la disidencia política‖ (FJ Trigésimo). Añadía que ―el
delito de apología delictiva requiere que el autor apologice bien sea hechos delictivos
78
Cuestión distinta serían las diligencias abiertas por la Fiscalía.
79
Sentencia 1/07, de 13 de julio. En el ámbito de adultos, en la muestra de condenas analizada para esta
investigación, contamos sólo con dos sentencias condenatorias por enaltecimiento, una de ellas revocada por el TS.
80
Véase también la STS 1533/2004, de 21 de diciembre, absolutoria por razón de la inviolabilidad por un
diputado autonómico en una intervención parlamentaria.
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determinados, bien a sus responsables, presentando de esta manera a los delitos realmente
cometidos como una alternativa legítima al orden penal establecido por el Estado‖.
Dicho esto, la doctrina ha señalado divergencias jurisprudenciales, incluso por el mismo
ponente de la sentencia, relativas a la exigencia de referirse a un delito concreto respecto del
81
ACP (SSTS de 4 de julio de 1994 y 9 de mayo de 1996) . La STS de 4 de julio de 2001,
también restringe el delito a muestras de aprobación de delitos concretos y no a la ideología
general de personas que vengan a coincidir con la finalidad perseguida por ciertos
delincuentes.
Como resumen de lo anterior, la STS 149/2007 expresa los tres requisitos para
82
considerar que se produce apología :
1. Existencia de acciones o palabras enaltecedoras o justificadoras.
2. El objeto de las mismas puede ser alguna conducta definida como delito de
terrorismo en los artículos 571 a 577 o algún participante en la ejecución de la
misma, siendo innecesario identificar a tal persona. El objeto puede referirse a un
colectivo de participantes.
3. La acción de enaltecer o justificar debe realizarse por cualquier medio de expresión
pública o difusión, como, por ejemplo, un periódico que se distribuye entre sus
lectores, cualquiera que sea la extensión de tal distribución.
En la misma línea, la SAN 31/2006, de 27 de abril, condenó por un delito de exaltación
del terrorismo del art. 578 CP a un ex parlamentario de Batasuna, dentro de un acto de
homenaje a un dirigente de ETA, en el que agradeció a los miembros de dicha banda su acción
y llamó a la lucha contra el Estado español. Las expresiones consideradas ―suponen cuanto
menos señal de aprobación, entusiasmo o admiración a la figura del dirigente terrorista, sin
excluir la eufemísticamente denominada «lucha armada», a favor de la autodeterminación del
País Vasco, presentándose como la defensa de los derechos legítimos del Pueblo Vasco, y
contextualizando ésta en el marco de un «conflicto político» todo lo cual desborda los límites
del concepto de opinión. Efectivamente, no constituyen aquéllas meras «opiniones», más o
menos acertadas sobre realidades históricas vertidas en un «acto político o electoral» como
pretende la defensa, ni el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20
CE), el cual pese a su posición preferente, no está exento de límites que condicionan su
ejercicio en aras a preservar otros derechos y bienes constitucionales, sino de manifestaciones
que expresan la absoluta identificación ideológica del acusado con la organización criminal
ETA, sus objetivos, sus actividades y su método de actuación, máxime cuando las mismas han
de ser valoradas teniendo muy presente que su autor, el acusado, es precisamente el líder de
la ilegalizada formación radical vasca Batasuna. Manifestaciones y puesta en escena, en
consecuencia, objetivamente idóneas para la conformación de los elementos objetivos y
subjetivos del tipo penal previsto en el artículo 578 del Código Penal‖.
El Auto del TS de 19 de enero de 2004, aunque no entra en el fondo del asunto,
entiende que la colocación en un ayuntamiento de una pancarta alusiva a ETA podría constituir
delito de apología. En el Auto del TS de 23 de septiembre de 2003 se evita realizar una
interpretación extensiva y abierta de las categorías legales que requiere el delito de apología.
Respecto de la disparidad de los criterios judiciales, puede aludirse a futuras reformas
en relación con este tipo delictivo. La proposición de ley para reformar el art. 1 de la Ley de
Solidaridad con las víctimas del terrorismo, de 1999, fue registrada en el Congreso el 13 de
noviembre de 2008. En ella se establece que, cuando entre en vigor la norma, los
ayuntamientos contarán con seis meses para eliminar las calles, plazas y placas en homenaje
a los miembros de una organización terrorista o que comentan actos terroristas. Así, ―en
defensa de la dignidad de las víctimas‖, se prohíbe que en lugares públicos haya
81
82
Vid. CUERDA ARNAU, ―Terrorismo y libertades políticas‖, pp. 78 a 79.
Véase el voto particular del Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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en los tipos penales
―monumentos, escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas o de
exaltación o enaltecimiento individual o colectivo del terrorismo‖.
Se pretende zanjar así las discrepancias judiciales en torno a esta cuestión mediante
una intervención administrativa y no penal. Anteriormente, el 9 de julio de 2008 el Pleno de la
Sala de lo Penal de la AN dictaminó por unanimidad, en virtud del art. 25 CE, que mantener
calles con nombres de terroristas no constituye delito ya que no puede castigarse una conducta
como delito cuando no lo era en el momento de los hechos (finales de los setenta y principios
de los ochenta). Ello supuso el archivo de alrededor de una docena de querellas presentadas
por la asociación Dignidad y Justicia contra alcaldes y corporaciones municipales del País
Vasco, previo envío de cartas solicitando la retirada de placas y monumentos. Varios jueces y
la Fiscalía seguían este criterio y rechazaban la vía penal frente a la contenciosoadministrativa. Sin embargo, un juez de la AN admitió una querella y ordenó la retirada de un
monolito y una placa como medida cautelar. Las resoluciones de los jueces de instrucción,
tanto estimatorias como desestimatorias de las querellas interpuestas, fueron recurridas y hubo
divergencia en los pronunciamientos de las diversas secciones de la AN.
El auto del Pleno de la AN, de 9 de julio de 2008, recuerda que el delito de
enaltecimiento del terrorismo persigue la exaltación de los métodos terroristas o de sus
autores, pero no la adhesión ideológicas a los fines de una banda terrorista ni la defensa de los
que hagan apología del terrorismo. El delito sólo puede cometerse activamente: ―Quien no
hace nada no puede violar la prohibición contenida en la norma, aunque con su pasividad
83
exteriorice su acuerdo con lo hecho por otro‖. Si hoy se pusieran las placas sí sería punible ,
aunque no abarcaría al homenaje de condenados únicamente por pertenecer a una banda
terrorista porque esta conducta está tipificada en el art. 514 CP y no en los arts. 571 a 577 CP.
Este auto suponía la restitución de las placas retiradas.
D) En particular, el delito de humillación a las víctimas
El delito de humillación a las víctimas también ha requerido de concreción
jurisprudencial, si bien, al menos hasta mediados de 2005, su aplicación por los Tribunales ha
84
sido escasa y, generalmente, con resultado absolutorio .
La jurisprudencia utiliza un concepto estricto de víctimas de terrorismo para concretar el
tipo analizado, como puede comprobarse, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia
Nacional 62/2006, de 21 de noviembre, confirmada por el Tribunal Supremo (STS 565/2007, de
85
17 de julio, caso ―Soziedad Alkohólika‖) . En ella se dice lo siguiente: ―Confunde la acusación
83
Un juez de instrucción de la AN que inadmitió una querella de la asociación Dignidad y Justicia consideró
―temeraria‖ la actuación de ésta y la condenó en costas, si bien de manera simbólica ya que no hubo gastos. Según el
juez, la querella es ―infundada y carente de toda consistencia jurídica, pues a la misma no se le podía escapar que para
apreciar la pertenencia al grupo terrorista es precisa una resolución judicial, como también la existencia de la Ley de
Amnistía‖ (El Mundo, 06.06.08, p. 14).
84
Así lo recoge CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, p. 167, nota 365, citando a Lamarca Pérez.
85
Sobre la paulatina protección a las víctimas del terrorismo, señalando su sufrimiento y concediendo
importancia a la responsabilidad civil, véase, respecto del 11-M, la sentencia de 31 de octubre de 2007, de la Sección
2ª de la AN. También resulta interesante mencionar la sentencia de la AN 11/2007, de 28 de marzo, por la que se
condena a dos hombres por 16 delitos de asesinato terrorista intentados y un delito de estragos terroristas, en relación
con la colocación de un artefacto trampa en un cuartel de la Guardia Civil, pero cuyos daños afectaron también a
ertzainas y policías nacionales. La destacamos ante la ausencia general, hasta tiempos recientes, de consideraciones
judiciales sobre la extensión del daño. En dicha sentencia se dice: ―En orden a la cuantificación de las
responsabilidades civiles derivadas de los hechos delictivos producidos, han de distinguirse los daños morales de los
materiales. Estos últimos son más fáciles de apreciar, pues constituyen los perjuicios patrimoniales que la acción
delictiva ha originado, a través del lucro cesante y el daño emergente, que pueden acreditarse con la correspondiente
pericial. En cambio, el daño moral es un sentimiento de dolor, anímico e intimo, cuyas consecuencias han de deducirse
de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la comisión delictiva. Respecto al resarcimiento
económico a cada uno de los funcionarios lesionados por la brutal acción destructiva, irrazonable e indiscriminada de
los acusados, nos hallamos ante la ardua y dificultosa misión de intentar reparar lo que lamentablemente es
irreparable, cual es la pérdida de la estabilidad física y emocional, con sus implicaciones personales, familiares y
sociales, y la frustración de un porvenir profesional, con el correspondiente desarraigo personal y apertura obligada de
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en los tipos penales
86
popular lo que son objetivos de ETA, con las víctimas de ETA . Entre los primeros se
encuentran, entre otros, los integrantes de la totalidad de los cuerpos y fuerzas de seguridad
del Estado (los funcionarios de los diferentes cuerpos policiales, en el caso que nos ocupa)
mientras que sólo son víctimas los muertos y heridos por los diferentes atentados, y sus
familiares. Los agentes de policía, destinados en el País Vasco, que sufren el trastorno
psicológico conocido como "síndrome del norte" no son , así contemplados en general, víctimas
del terrorismo, salvo el caso en que dicho síndrome se constituya como estrés postraumático
residual a algún atentado concreto sufrido por una persona individualmente contemplada‖. No
obstante, fuera de la correcta interpretación técnico-jurídica de los tipos penales, no cabe duda
que, en el plano victimológico, puede hablarse de la victimación anticipada por parte de las
personas amenazadas de forma específica o colectiva por ETA. Esa amenaza produce una
situación de por sí gravosa para las víctimas y para la convivencia general, según han
87
demostrado diversos estudios sociológicos .
9. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer delitos de terrorismo
(art. 579. 1 CP)
La provocación supone incitación directa a la perpetración de un delito por unos medios
concretos o ante una concurrencia de personas (Auto del TS de 14 de junio de 2002). La
proposición implica una invitación concreta y persuasiva para ejecutar un delito. La
jurisprudencia no admite la mera insinuación (SAN de 13 de mayo de 1992). En todo caso, a
efectos de la penalidad, ha resultado y resulta inútil distinguir entre provocación y proposición
88
(STS de 16 de noviembre de 1987) .
La SAN 3/2007, de 2 de febrero, exige para la conspiración o proposición un concierto
que alcance a una acción concreta. No se requiere un carácter permanente ni jerarquía en la
perspectivas no queridas, en personas en pleno estado de madurez. Ante lo ridículo que para el caso enjuiciado resulta
el baremo instaurado en el Anexo de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, sobre Ordenación y Supervisión de los
Seguros Privados, previsto para actos u omisiones en que medie la imprudencia, en oposición a las lesiones dolosas
perpetradas en actos de terrorismo como los que aquí se analizan, este órgano judicial se enfrenta a la difícil tarea de
cifrar las cuantías a indemnizar por los acusados a las víctimas de sus deleznables acciones. En aras de la
consecución de un ponderado equilibrio que sea compatible con elementales y deseables criterios de razonabilidad,
este Tribunal considera que debe indemnizarse en 150 euros por cada uno de los días que hayan estado
hospitalizados los afectados, en 100 euros por cada día que hayan estado impedidos para sus ocupaciones habituales
y en 60 euros por cada día que hayan tardado en curar de sus lesiones sin impedimento, debiendo añadirse a la suma
resultante las cantidades en que se hayan valorado los daños materiales; finalmente, deben añadirse las cantidades
variables y ponderadas que se dirán atendiendo a las concretas secuelas de cada uno de los lesionados, según la
importancia de aquellas, a cuya cuantía definitiva deberán aplicarse los intereses legales que correspondan, de
conformidad con lo previsto en el art. 576 de la LEC. Todo ello en el entendimiento de que, por aplicación de la
legalidad vigente, las cifras indemnizatorias que se acordarán van dirigidas al abono de ellas por los acusados,
conjunta y solidariamente, sin perjuicio de que, por aplicación del art. 9.3 de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de
Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, y normativa concordante, el Estado deba abonar a cada víctima la suma
indemnizatoria que exceda de la que ya haya percibido el beneficiario, y sin perjuicio de la facultad de subrogación que
concede al Estado el art. 8 de la referida Ley, en relación a los derechos que asisten a los beneficiarios contra los
obligados inicialmente al resarcimiento como autores de los delitos de los que se originaron las acciones resarcitorias―.
Respecto del valor de la reparación moral, en relación con la reparación del daño en otro tipo de delitos, cfr. STS de 29
de enero de 2008.
86
En todo caso, respecto del llamado sujeto pasivo, para la existencia de un delito de terrorismo
“resulta indiferente si la agresión está dirigida contra la generalidad de la población o contra un determinado grupo,
colectivo o institución” (STS 85/98, de 27 de enero).
87
Así se pone de relieve en el informe monográfico elaborado por la institución del Ararteko, de próxima
aparición. En él se han realizado una serie de entrevistas con expertos y con víctimas de los diferentes colectivos de
personas amenazadas por ETA en Euskadi (integrantes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, militares,
concejales, periodistas, profesores universitarios, fiscales, jueces, escoltas…). Véase también el documental, de 2008,
de Iñaki Arteta, El infierno vasco, respecto de las vivencias de victimación por parte de las personas amenazadas que
han abandonado Euskadi.
88
En todo caso, sobre su diferenciación, pueden verse las SSTS de 21 de marzo de 1986 y 26 de
noviembre de 1987.
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acción concertada específica, lo que las diferencia de la asociación ilícita. Tampoco implica un
89
carácter interno y afecta a más de un sujeto, lo que las distingue de la premeditación .
Excepcionalmente, la AN ha condenado por delito de colaboración con banda armada
en grado de conspiración. En todo caso, el TS ha entendido que en los delitos de peligro
abstracto y de mera actividad es ―sumamente difícil hablar de formas imperfectas de ejecución‖
y debe exigirse claramente una firmeza en el propósito de ejecutar el delito (SSTS de 16 de
diciembre de 1992; y 15 de julio de 1996). La STS de 21 de octubre de 1987 acepta la
posibilidad de desistimiento del conspirador que se aparta del lugar de comisión del delito
siempre y cuando no haya realizado ninguna contribución adicional.
10. Pena de inhabilitación absoluta por tiempo superior a la pena privativa de libertad
impuesta (art. 579. 2 CP)
La LO 7/2000, ―con el propósito de reforzar las instituciones democráticas‖, configura la
pena de inhabilitación absoluta, hasta la fecha de carácter accesorio en los delitos de
terrorismo, como pena principal con una duración de seis a veinte años. Respecto de las penas
accesorias, la STS de 3 de febrero de 2003 justifica que las inhabilitaciones para cargo público
acompañen a la prisión porque resulta ―incompatible con las exigencias de todo orden –incluso
de honorabilidad- que conlleva el ejercicio de un cargo público, por lo que resultan inherentes,
en principio, a la naturaleza de la pena de prisión establecida en la condena, con
90
independencia de su relación directa con el delito cometido‖ .
Siguiendo el art. 55 CP, la AN impone para toda pena de prisión igual o superior a diez
91
años la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , como pena accesoria.
Siguiendo dicho precepto, si los tribunales aplican el art. 579. 2, que configura la inhabilitación
92
absoluta como pena principal, la inhabilitación no puede imponerse como accesoria y,
además, su duración será entre seis y veinte años superior al de la prisión. En la práctica, el
razonamiento jurídico sobre su concreta aplicación resulta en ocasiones escaso. Según el
precepto citado, debe atenderse ―proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los
cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente‖.
Sobre la igualdad de trato en la imposición de las penas, la SAN 72/2007, de 26 de
diciembre, estima que, en la individualización de la pena, ésta debe imponerse en iguales
términos que a otros condenados anteriormente por los mismos hechos, con todas sus
consecuencias. En este caso, en cuanto a la pena privativa de libertad se impone la máxima,
30 años, por asesinato terrorista que queda mayormente justificada, según términos de la
sentencia, por el carácter de jefe del ahora condenado. El mismo criterio se sigue respecto de
las penas accesorias, en este caso para beneficio del condenado, ya que no ha lugar la
imposición de la inhabilitación absoluta por tiempo superior a la condena, interesada por las
acusaciones. Se justifica porque ―además de quebrar el trato punitivo igual al de los otros
condenados, en la fecha de comisión de los hechos no había entrado en vigor el actual párrafo
2 del art. 579 del Código Penal, introducido por LO 7/2000, de 22 de Diciembre, que es en
función del cual cabría aplicar penas de inhabilitación por tiempo superior. Por esa misma
89
Vid. CAPITA REMEZAL, Análisis de la legislación, p. 182. Respecto de la aplicabilidad de este precepto
en relación con los arts. 571 a 578, véanse las consideraciones sobre los actos preparatorios en el análisis
jurisprudencial de cada tipo delictivo.
90
Vid., críticamente, MAPELLI CAFFARENA, ―Las penas accesorias‖, p. 62, quien destaca la escasa
elaboración garantista de las mismas por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Cuando se trata de penas accesorias
fijas omitidas en el fallo, puede corregirse materialmente la sentencia o subsanarse vía recurso de casación por
infracción de ley, pero no en el supuesto de accesorias con discrecionalidad judicial (STS de 6 de marzo de 2000).
Además, la imposición de penas accesorias fijas debe realizarse de oficio, aunque no se solicite por la parte acusadora
(STS de 26 de enero de 1999). Vid. MAPELLI CAFFARENA, ―Las penas accesorias‖, p. 69. En cuanto a la
interpretación del art. 56 CP, la reforma 15/03 vino a recoger el criterio jurisprudencial.
91
92
Sobre la posibilidad de ser inferior al tiempo de la condena, véase la SAN 39/2005, de 30 de noviembre.
Cfr. la SAN 31/2006, de 27 de abril.
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razón de mantener un mismo tratamiento punitivo, y en tanto en cuanto no fueron impuestas a
los otros condenados, no impondremos las penas accesorias de prohibición de aproximación a
93
las víctimas , así como a los lugares donde se cometió el delito por tiempo de 10 años,
igualmente interesada por la acusación particular, con base en los arts. 48 y 57 CP, posibilidad
que, por lo demás, tiene perfecta cobertura, habida cuenta que es una pena facultativa
conforme al indicado art. 57 CP, tanto vigente en la época de los hechos como ha quedado
94
redactado posteriormente‖ .
11. Rebaja de la pena en caso de abandono voluntario, confesión y colaboración activa
95
(art. 579. 3 CP)
La doctrina ha puesto de relieve cómo los tribunales apenas han aplicado la normativa
relativa a la colaboración con la justicia de los implicados en terrorismo, según se ha ido
modificando desde principios de los ochenta, prefiriendo acudir al indulto o a la atenuante de
96
arrepentimiento . En el balance de la aplicación de este tipo de instituciones por otros países,
como Italia, se vincula su eficacia distinguiendo entre colaboración y delación.
A) Referencia a algunos problemas procesales que suscitan ciertas formas de
colaboración
En 1993, un condenado por su integración en ETA, en régimen abierto por haberse
acogido a medidas de reinserción, declaró en un juicio contra un dirigente de la organización.
Al no existir entonces regulación expresa, no pudo declarar con la debida protección de
97
testigos . Por otra parte, en el capítulo sobre la tutela judicial efectiva ya se hizo referencia a la
elaboración jurisprudencial sobre los requisitos que ha de reunir la declaración de los
coimputados para enervar la presunción de inocencia, es decir, para otorgar credibilidad a
dicha declaración. Recordemos que no puede realizarse por enemistad, obediencia a tercera
persona o promesa irregular de trato a favor (STC 51/1995, de 23 de febrero) y que debe
reproducirse en el acto de juicio oral para ser sometida a contradicción y ser así valorada por el
tribunal (STC 328/1994, de 12 de diciembre). En general, de todo testigo que declara en contra
93
Si bien estaban en vigor anteriormente, este tipo de medidas accesorias sólo empezaron a aplicarse
después de 2005.
94
Sobre las dificultades que puede plantear la pena de alejamiento en futuros programas de justicia
restaurativa, respecto del art. 57 CP, según STS de 15 de julio de 2005, si bien no se refiere al terrorismo: ―Hasta ahora
se venia estimando que, la medida era aconsejable, porque la presencia del autor podía desatar o generar la violencia
entre los diversos protagonistas, activos y pasivos, del hecho delictivo. Por ello la medida podría resultar innecesaria si,
por las circunstancias personales y sociales se hubiera producido la reconciliación, debido al perdón solicitado o
simplemente por la generosidad de las víctimas, en estos casos, la medida carecería de sentido porque la ofensa o
conturbación que podrían sufrir los principales protagonistas estaría atenuada, o casi desaparecida‖.
95
Cfr. el art. 6 de la Decisión Marco de la UE d 13 de junio de 2002, referido especialmente a la rebaja de
pena para los supuestos de arrepentidos en el momento de imposición de sentencia.
96
Ejemplos de la aplicación del art. 57 bis b) son la SAN de 9 de enero de 1997; y las sentencias de
conformidad del Juzgado Central de lo Penal de 18 de enero de 1991 y 27 de febrero de 1993. Véase, de forma
general, CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, pp. 160 a 164. Anteriormente, prácticamente tampoco se
aplicaron el art. 174 bis c) CP, introducido por la LO 4/1981, de 4 de mayo, ni el art. 6 de la LO 9/1984, de 26 de
diciembre, ya que la AN prefería solicitar al Gobierno un indulto parcial, como en la SAN de 30 de enero de 1988. Cfr.
MESTRE DELGADO, Delincuencia terrorista, pp. 236 a 251. Véase CUERDA-ARNAU, Atenuación y remisión. Si bien
se refiere al Código penal anteriormente vigente, resultan especialmente relevantes las consideraciones sobre el
proceso de disociación italiano, p. 167; sobre la legislación británica, p. 164 y alemana, p. 248; sobre el fundamento de
estas medidas, p. 352; sobre las posibilidades legales de atenuación, p. 282; sobre la remisión total de la pena, p. 287;
los límites temporales, p. 422; las consideraciones sobre el derecho a no considerarse culpable, que podrían
relacionarse con la justicia restaurativa, p. 587; la libertad condicional, p. 547; y la aplicación de estas medidas por la
Audiencia Nacional, p. 497.
97
Hechos relatados en CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 153, nota 134, quien pone
de manifiesto las dificultades para que la actual LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos,
proteja efectivamente a coimputados. Cfr., sobre la situación europea comparada en la actualidad, CONSEJO DE
EUROPA, Terrorism: Protection.
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del procesado, la jurisprudencia exige que, para considerar la credibilidad de su aportación en
el juicio, deben concurrir una ausencia de incredibilidad subjetiva, debida a su relación con el
procesado; una verosimilitud del testimonio que se corrobore con otras pruebas o hechos
98
objetivos; y una persistencia en la incriminación .
B) La colaboración valorada como atenuante genérica, analógica o específica, o
considerada para la solicitud de indulto
Cuando no se cumplen los requisitos que exige el art. 579. 3 CP, los tribunales han
99
apreciado en algunos supuestos, más bien escasos , la atenuante de arrepentimiento
espontáneo, cualificada o no (SSTS de 11 de octubre de 1990; 1186/1995, de 23 de
100
noviembre; y 1071/1996, de 20 de diciembre) . En todo caso, puede deducirse una relajación
jurisprudencial de los requisitos necesarios para estimar la llamada atenuante de
arrepentimiento, especialmente respecto del ACP, apreciándose en algunos casos como
101
atenuante analógica muy cualificada .
A partir de 1987, Cuerda-Arnau percibe un cambio en la jurisprudencia, acudiendo no a
la solicitud de indulto, sino a intensificar la aplicación de la atenuante analógica de
102
arrepentimiento, entendida como muy cualificada . De cualquier forma, en estas sentencias el
abandono de la actividad terrorista se produce con antelación a la detención por colaboración
con banda armada, no siendo requerida por los tribunales una declaración pública de renuncia
a la violencia o de reinserción.
La aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21. 5ª CP parece más apropiada
para hipotéticos casos de justicia restaurativa en el ámbito del terrorismo, sin perjuicio de su
aplicación correspondiente en la fase penitenciaria en los supuestos más graves, cumpliendo
con la normativa internacional en la materia.
En lo que respecta al indulto, previo informe no vinculante del tribunal, el Gobierno lo
ha concedido en algunos casos, de forma total o parcial, a condenados por delitos de
103
terrorismo de ETA, fundamentalmente a partir de 1982 , reduciéndose a partir de 1991. De
alguna manera, ―la Audiencia Nacional vino a participar de ese modo en la política de
104
reinserción iniciada por el Gobierno en 1983‖ , dirigida fundamentalmente a integrantes de
ETA-pm, autodisuelta en 1981.
98
Para un listado más profuso de sentencias en esta materia, tanto del TC como del TS y de la AN, véase
CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, pp. 155 a 156.
99
Cfr. CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, pp. 161 a 164.
100
Respecto de sentencias que se refieren expresamente a la víctima, sin circunscribirse al terrorismo,
véanse las SSTS de 12 de julio de 1994 (en que las conversaciones del responsable con la víctima no se consideran
suficientes para apreciar la atenuante) y de 10 de diciembre de 1992 (en que se valora positivamente la confesión y
petición de perdón a la propia víctima). Por otra parte, la SAN de 6 de junio de 1990 estimó el desistimiento respecto de
una conducta de dar alojamiento a miembros de la organización terrorista.
101
Véanse las citas de sentencias de CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, p. 165, nota 166.
102
CUERDA-ARANAU, Atenuación y remisión, p. 499, notas 9 y 10. Esta autora cita las SSAN 15 de junio
de 1987, sección 1ª; 26 de octubre de 1987, sección 2ª; 1 de abril de 1989, sección 2ª; 4 de abril de 1989, sección 2ª; 3
de abril de 1990, sección 3ª; 8 de mayo de 1990, sección 3ª; y 7 de abril de 1990, sección 3ª.
103
Véanse las referencias numéricas referidas a miembros de ETA, de 1980 a 1994, en CAMPO MORENO,
Represión penal del terrorismo, pp. 167 a 169. Los datos fueron extraídos de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia
e Interior, Área de Asuntos de Gracia. Por otra parte, no tenemos datos sobre la suspensión de la ejecución de la
condena al iniciarse un expediente de indulto. La STS de 17 de marzo de 1989 parecía contraria a dicha suspensión.
En la Consulta de la FGE 1/1994 se pedía a los fiscales que valorasen cada caso atendiendo, entre otros factores, a la
duración de la pena impuesta, la efectiva rehabilitación del condenado y la satisfacción de las responsabilidades civiles.
Véanse en el capítulo sobre la ejecución de penas las breves consideraciones relativas al indulto particular solicitado al
Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 206 RP).
104
CUERDA-ARNAU, Atenuación y remisión, p. 498. Cfr. DE LA CUESTA, ―Atenuación, remisión‖.
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En el análisis de las sentencias de la AN en materia de terrorismo, concretamente las
105
referidas a ETA de 1979 a 1986 , Mestre pone de relieve que las vías más comunes de
exteriorización de la disociación fueron el rechazo a la lucha armada, el cese de cualquier
actividad terrorista, el abandono de la organización a la que pertenecían y el acogimiento a
―diversas vías de pacificación propiciadas por el Gobierno vasco y por partidos democráticos‖.
La Audiencia valora el arrepentimiento, en ocasiones como semieximente, en otras como
106
atenuante específica, aunque en ningún caso existe mención a las víctimas . En todo caso,
107
no se aplican los art. 174 bis c) ACP
ó 6 de la LO 9/1984. En los supuestos en que se
aprecia dicha disociación con un énfasis en la reinserción social se solicita un indulto parcial al
108
Gobierno (art. 2 ACP) . El motivo de no acudir a dichos artículos no queda explicitado en las
sentencias, pero algunos autores deducen que los tribunales entienden que, al tratarse de
109
medidas políticas, éstas deben ser adoptadas por el poder ejecutivo .
Sólo se aplicó el art. 174 bis c) en dos SSAN, de la Sección 2ª, 58/1984, de 25 de
septiembre, y 11/1985, de 11 de marzo, referidas a un mismo individuo por colaboración con
banda armada, asesinato y atentado con resultado de muerte, al colaborar con la
Administración de Justicia tras su detención. Respecto del art. 57 bis) su aplicación no ha
110
llegado a una decena de ocasiones , sin que nunca haya supuesto remisión total de la pena o
atenuación en dos grados, aunque la pena rebajada en un grado suela aplicarse en el grado
111
mínimo . El art. 57 bis b) también fue utilizado en varias sentencias por delitos de terrorismo
(asesinatos, atentados, lesiones graves, estragos, robo…) relativas a un destacado miembro
de ETA, que colaboró con la justicia y reconoció los hechos. Ante el número de delitos y la
gravedad de la pena, la aplicación de dicha atenuante específica resultó inoperante en la
práctica. Ello no significa que se deba caer en ―posibles planteamientos simplistas y
extrajurídicos, propios de otros ámbitos distintos del jurisdiccional, que llevan a asimilar el
105
Si bien todas las sentencias citadas por MESTRE se refieren a la Sección 2.ª de dicha Audiencia y al
año 1985. Vid. MESTRE DELGADO, Delincuencia terrorista, p. 237, notas 37 a 41. CUERDA-ARNAU, Atenuación y
remisión, p. 498, nota 1, cita también las SSAN, de la mencionada Sección, 40/1985, de 11 de julio; 42/1985, de 12 de
julio; y 58/1986, de 30 de junio.
106
Quienes piden una reinserción activa y participativa, no meramente pasiva a concesión de las
autoridades. Véanse ALTUNA y USTARÁN, ―Justicia retributiva‖. Dentro de esta participación, deben considerarse los
esfuerzos por satisfacer las responsabilidades civiles, supuesto que no ha sido frecuente en las medidas de
reinserción, vid. ESCRIVÁ, El camino de vuelta, pp. 478 a 482. Cfr., en sentido más amplio desde los estudios
victimológicos y las posibilidades de la aplicación de la justicia restaurativa en el contexto jurídico español, incluyendo
la jurisdicción de menores, para todo tipo de delitos, HERRERA MORENO, ―Rehabilitación y restablecimiento social‖.
107
Introducido por la LO 2/1981, de 4 de mayo. Posteriormente, el art. 57 bis b) que permitía la atenuación
y la remisión total fue introducido por la LO 3/1988, de 25 de mayo.
108
A modo de ejemplo, citamos los siguientes extractos de la SAN 42/85: los procesados ―han expresado
su voluntad de renunciar a todo tipo de medidas violentas y desean integrarse en la vida ciudadana normal desde la
que, y por vías democráticas, aspiran a la pacificación del País Vasco … (el tribunal) guiado también por la finalidad de
reeducación y reinserción social que a las penas privativas de libertad asigna el artículo 25. 2 de la Constitución, estima
procedente acudir al Gobierno de la Nación en propuesta de que, por vía de indulto parcial y personal sea reducida la
pena de privación de libertad a imponer, y que considera excesiva‖. Sobre la reinserción social en delitos de terrorismo,
véanse en general, desde una perspectiva de los responsables de corte antropológico, ALCEDO, Militar en ETA; de
corte psicológico y político, HORGAN, Psicología del terrorismo; GORMALLY Y MCEVOY, Release and reintegration
(estas dos últimas obras sobre el IRA); INFANTE, ―La autodisolución de ETA pm‖; ANTOLÍN, Soares Gamboa;
NOVALES, El tazón de hierro (sobre los GRAPO); y de carácter jurídico, PÉREZ CEPEDA, ―Reinserción‖; GÓMEZ
BERMÚDEZ, ―Ley y reinserción‖; y VERCHER NOGUERA, ―Terrorismo y reinserción social‖.
109
Vid. MESTRE DELGADO, Delincuencia terrorista, p. 237. Cfr., las sentencias relativas a las solicitudes
de indulto personal, para todo tipo de delito y en clave diacrónica –ya que el autor se remonta incluso a los años treinta, en SOBREMONTE MARTÍNEZ, Indultos y amnistía, pp. 239 a 276. Cfr., en una perspectiva doctrinal más reciente
sobre el indulto y la amnistía, MANZANARES SAMANIEGO, Suspensión, sustitución, p. 299. Para un enfoque
periodístico sobre la aplicación de las medidas de reinserción, vid. ESCRIVA, El camino de vuelta, pp. 20; 35; 52; 67 a
145; 180; y 218.
110
Respecto de diferentes organizaciones terroristas, no sólo ETA. CUERDA ARNAU, ―El premio por el
abandono‖, p. 136, indica que, en todo caso, fue el más aplicado en comparación con artículos anteriores semejantes.
Su mayor aplicación coincidió con un período de debilidad interna de ETA junto con una mayor colaboración francesa.
111
Véanse las SSAN 14/1989, de 13 de febrero, sección 2ª; 32/1992, de 12 de junio, sección 2ª; 28/1992,
de 9 de julio, sección 3ª; 33/1992, de 10 de octubre, sección 3ª; 10/1993, de 25 de febrero, sección 2ª. Todas ellas
citadas en CUERDA-ARNAU, Atenuación y remisión, p. 503, notas 21 y 22.
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Aplicación de la
normativa antiterrorista
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Evolución jurisprudencial
en los tipos penales
tercer grado previsto legalmente con un indulto encubierto, términos de comparación que de
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ninguna manera comparte el Tribunal‖ .
El precepto correspondiente en el CP actual (art. 579. 3º), a falta de criterios más
explícitos en el ámbito penitenciario, puede servir, según dicha sentencia, ―como criterio legal
de ponderación en la individualización judicial del cumplimiento de la pena‖. Además se
consideran las ―especialísimas circunstancias en la persona y el comportamiento cívico del
condenado, del tipo de las que el legislador ha querido hipervalorar en la norma penal general,
previendo ser un instrumento útil de política criminal en la lucha contra la lacra terrorista y en
atención precisamente a las peculiaridades del delito terrorista, cuya etiología no es lugar aquí
para analizar, pero que ha de ser tenida en cuenta‖ (auto de la AN de 30 de mayo de 2003). En
el voto particular de un magistrado, al que se adhieren otros dos, se indica que, con esta
consideración, podría vulnerarse el principio de compensación de la culpabilidad y de
proporcionalidad, en su límite mínimo, ya que ―la atrocidad de los crímenes cometidos por el
condenado, no guardaría proporción alguna respecto a que, transcurridos tan sólo ocho años
de privación de libertad, el penado tuviera acceso a una modalidad extremadamente benigna
de ejecución de la prisión: el régimen de semilibertad‖. En otro voto particular, se critica la vía
de interpretación para conceder el tercer grado, en alusión al art. 579. 3 CP.
A este mismo precepto alude la SAN, Sección 3ª, de 19 de diciembre de 2007, relativa
al caso EKIN. Respecto de una persona condenada por integración en organización terrorista,
se dice: ―en el presente caso concurre el hecho inequívoco de que este procesado se ha
apartado de la actividad de la banda terrorista de forma voluntaria, manteniendo durante el
proceso una actitud de colaboración con la Justicia, no siendo ajeno a este razonamiento del
Tribunal el hecho de que nos encontramos ante una organización terrorista, cuya actitud hacia
las personas que abandonaban su férrea disciplina, por el mero hecho de hacerlo, sin
necesidad de facilitar datos personales o materiales de la organización a las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado, eran asesinadas como sucedió entre otros en el público y
notorio caso de la persona conocida por ―Yoyes‖, procede de conformidad con el art. 579.3 del
Código Penal aplicar la atenuante muy cualificada de arrepentimiento, rebajando la pena
prevista en dos grados, y fijando la misma en el tiempo indicado‖. Como elemento
representativo de desvinculación, se señala, además, el hecho de contar con una
representación legal distinta del resto de los procesados.
12. Equiparación de las condenas de jueces extranjeros (art. 580 CP)
La STS 1173/1995, de 25 de noviembre, indica que las pruebas obtenidas en el
extranjero sólo pueden ser valoradas por los tribunales españoles según los principios jurídicos
internos vigentes y, tratándose siempre de una sentencia extranjera que condena por un delito
de la misma naturaleza relacionado con el terrorismo, la aplicación de la reincidencia
internacional resulta obligatoria.
112
No obstante, el Tribunal sí estima el recurso de apelación de dicho ex miembro de ETA contra el auto
del JVP de Logroño que denegó el paso al tercer grado.
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Evolución jurisprudencial
en los tipos penales
III. REFLEXIONES FINALES
Las decisiones judiciales sobre los diversos aspectos que constituyen los tipos
delictivos en los delitos de terrorismo suponen tan sólo una parcela en el Derecho relativo a los
mismos. En este capítulo se ha aludido a algunas resoluciones referidas a dicha parcela, como
pequeña parte de una realidad compleja.
La definición jurisprudencial del terrorismo pone el acento tanto en la finalidad, como en
los medios empleados y en la organización, si bien el énfasis varía en diferentes supuestos. El
problema de enfatizar la finalidad reside en su prueba, mientras que si se subraya la
organización, facilitando aspectos probatorios y el adelantamiento de la intervención penal,
puede caerse en el riesgo del llamado ―derecho penal de autor‖, por el que no se requieren
actos concretos para penar conductas como la integración, la colaboración, la financiación y la
conspiración para cometer delitos.
En todo caso, respecto del adelantamiento de la protección penal, que puede
contradecirse con el principio de mínima intervención junto con otras garantías penales, deben
considerarse cuestiones sociopolíticas más amplias, que no son objeto de este apartado, sobre
la ineficacia de otros controles sociales.
La finalidad de las conductas terroristas resulta imprescindible en el concepto de
terrorismo (piénsese en el art. 577 CP), no así el elemento organizativo. No obstante, la
finalidad no resulta suficiente por sí misma para catalogar una conducta como terrorista.
La jurisprudencia reitera la diferencia entre la pertenencia o integración de la eventual
colaboración. En la primera se exigen los requisitos de estructura compleja con la finalidad de
pervertir el orden democrático, en la que se participa con un carácter más allá de lo episódico,
se aceptan los fines y se realizan actividades que ayudan a dicha finalidad. Respecto de la
colaboración, ésta ha de ser relevante y deben precisarse las acciones en qué consiste.
En general, nuestros tribunales avalan una interpretación garantista de acuerdo con el
carácter fundamental de los derechos implicados. En todo caso, las posibles disparidades de
criterios, claras en delitos como los de colaboración o enaltecimiento, podrían afectar a los
principios de igualdad, de seguridad jurídica y de proporcionalidad, sin perjuicio de la búsqueda
de interpretaciones equilibradas atendiendo cada caso concreto.
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