LA CONSULTA PREVISTA EN EL CONVENIO N° 169 DE AL OIT

LA CONSULTA PREVISTA EN EL CONVENIO N° 169 DE AL OIT SOBRE PUEBLOS
INDÍGENAS, SE ESTIMA QUE SE CUMPLE CON LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA
QUE CONSULTA LA LEY 19.300 SOBRE DE MEDIO AMBIENTE, CUANDO EL
PROYECTO SE HA SOMETIDO A UN ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL.
Iván Reyes Alcamán en representación de la Comunidad Indígena Caciques
Federico Alcamán y otros, recurre en contra del MOP, por el acto ilegal y arbitrario en
cuya virtud adjudicó el contrato de concesión del “Nuevo Aeropuerto de la Región de
la Araucanía” a una empresa constructora, Relatan que el proyecto del nuevo
aeropuerto se emplaza en la Región de la Araucanía, Provincia de Cautín, Comuna de
Freire, en territorios utilizados tradicionalmente y reivindicados por comunidades
mapuches del sector, que tienen una superficie de 460 hectárea, a una distancia
aproximada de 14 km al sur de la ciudad de Temuco y a unos 2 km al poniente de la
plaza de peaje de Quepe, sobre la ruta 5. Indican que el nuevo aeropuerto
reemplazaría al actual.
Exponen que estando pendiente el proceso de licitación del proyecto, entró en
vigencia el Convenio Nº 169, de la OIT, que establece la obligación para el Estado de
Chile de consultar las medidas administrativas susceptibles de afectar a los pueblos
indígenas.
CORTE DE APELACIONES ROL Nº 1794-2010
La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso, manifestando en la
parte considerativa de su sentencia
indicó que el objetivo del Convenio no es
establecer un procedimiento reglado respecto a la Consulta, sino entregar este deber a
los Estados, quienes a través de sus organismos permitan la consulta a los pueblos
indígenas que pudieran verse afectados, e infiere que el Convenio N° 169 no es un
cuerpo normativo aislado dentro del ordenamiento jurídico nacional, sino que
debe integrarse armónicamente junto a las demás fuentes normativas, como
aparece de su artículo 34: “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten
para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo
en cuenta las condiciones propias de cada país.", y señala que el Tribunal
Constitucional ha reconocido la flexibilidad para implementar tales
"consultas", al
señalar que la finalidad del artículo 6, N° 2, del Convenio ,es la de llegar a un acuerdo
acerca de las medidas propuestas, y no importa una negociación obligatoria, sino que
constituye una forma de recabar opinión, la que no resultará vinculante, ni afectará las
atribuciones privativas de las autoridades que la Constitución Política de la República
establece. En este entendido, el precepto resulta plenamente compatible con la
participación democrática que contempla el artículo 1 ° de la Carta Fundamental y con
la radicación de la soberanía y de su ejercicio que contempla el artículo 5° de la misma
Ley Fundamental.
Indica que la consulta establecida en el Convenio, en cuanto instrumento no
vinculante, flexible y que opera sin perjuicio de las atribuciones legales, se debe
conciliar con el principio de participación recogido en la Ley Nº 19.300 que
las
organizaciones
sus
ciudadanas
con
personalidad
jurídica,
por
intermedio
de
representantes, y las personas naturales directamente afectadas, tienen el derecho a
imponerse del contenido del Estudio del Impacto Ambiental
y del tenor de los
documentos acompañados; e indica que cualquier consulta u observación ciudadana
debiera alegarse dentro del término legal establecido para ello, de acuerdo al inciso
primero del artículo 29 de la citada ley.
Que una interpretación armónica del Convenio Nº 169, de la Ley Indígena y de
la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente permite a esta Corte concluir que el
Estado cumplió con la finalidad de la Consulta prevista en el Convenio N° 169, toda
vez que el artículo 34 de la Ley N° 19.253, establece que: "los servicios de la
Administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten
materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar
y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley."; y a su
vez la Ley N° 19.300 establece que corresponderá a las Comisiones de Evaluación o al
Director Ejecutivo, según el caso, establecer los mecanismos que aseguren la
participación informada de la comunidad en el proceso de calificación de los Estudios
de Impacto Ambiental y de las Declaraciones cuando correspondan. Conforme a estos
lineamientos, forzoso es concluir que el deber general de consultar a los pueblos
indígenas en lo concerniente a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental,
estatuido en la Ley Nº 19.300 y su Reglamento, incorporado a dicha legislación
ambiental, a través del procedimiento de participación ciudadana que los artículos 26 a
31 de la citada ley establecen, satisface –en este caso por los antecedentes ya
expuestos- la exigencia del Convenio en referencia.
CORTE SUPREMA
La Corte suprema confirmó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
con declaración, en sentido de indicar que además cuando se comenzó el proyecto, es
decir en el año 2006, el Convenio 169 de la OIT, aún no entraba en vigencia.
Fue aprobada
con el voto disidente del Ministro Brito, que sostuvo que la el
acto recurrido era arbitrario y lesionaba la garantía de igualdad ante la ley, pues no se
habría llevado a efecto el proceso de consulta que correspondía en virtud del C169.
Sentencia Corte Suprema ROL Nº 1608-2011
Santiago, seis de mayo del año dos mil once.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivos octavo y décimo,
que se eliminan. Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que diversas comunidades indígenas individualizadas a fojas 89 recurrieron
de protección en contra del Ministerio de Obras Públicas, representado por su Ministro,
don Hernán de Solminihac Tampier, por la dictación del Decreto N° 121 de 2 de
febrero de 2010 que adjudicó el contrato de concesión para la ejecución, conservación
y explotación de la obra pública fiscal denominada: Nuevo Aeropuerto de la Región de
la Araucanía a la empresa constructora Belfi S.A., sin cumplir con la obligación de
Consulta que establece el Convenio 169 de la OIT, lo que vulnera las garantías
constitucionales de los numerales 2 y 6 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
Segundo: Que el proyecto adjudicado en autos fue previamente sometido a una
calificación ambiental, la que una vez culminada en octubre de 2007 por la Dirección
Ejecutiva de la CONAMA llevó a la realización de la correspondiente licitación.
Tercero: Que la licitación de una obra pública se encuentra regulada en el Decreto
Supremo MOP N° 900 de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
del DFL MOP N° 164, Ley de Concesiones de Obras Públicas y en el Reglamento
respectivo, Decreto Supremo N° 956 de 1997. En dichos textos se regula en forma
pormenorizada todo el procedimiento para llevar a efecto las licitaciones y concesiones
que deban efectuarse para la ejecución, reparación, conservación o explotación de
obras públicas fiscales. Dicho procedimiento contempla una serie de actuaciones
previas a la dictación del decreto de adjudicación, como lo prevé el artículo 3 de la ley
antes citada. Así, en el caso de autos primero se aprobó la ejecución de la obra pública
por parte del Presidente de la República, lo que ocurrió mediante el Oficio N° 115 de
22 de enero de 2008; posteriormente se aprobaron las bases de la licitación por el
Director de Aeronáutica Civil y por el Ministerio de Hacienda. Enseguida se hicieron
diversas publicaciones del llamado a Precalificación para el Registro Especial
Internacional para el ?Segundo Programa de Concesiones Aeroportuarias, del cual
forma parte el proyecto objeto de la adjudicación cuestionada en autos. En el mes de
diciembre de 2008 se hicieron las publicaciones de los respectivos llamados a Licitación
Pública Internacional del proyecto. El 29 de abril del año 2009 se aprobaron las bases
de la licitación de la obra a ejecutar; posteriormente en los meses de mayo, agosto y
septiembre del año 2009 se aprobaron diversas circulares aclaratorias de las Bases de
la Licitación respectiva. Luego se levantó acta de evaluación de las ofertas técnicas, de
apertura de las ofertas económicas, de calificación de estas últimas y la adjudicación
respectiva.
Cuarto: Que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo entró en
vigencia en Chile el 15 de septiembre de 2009. En su artículo 6 N° 1 letra a) dispone
que al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán: a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente En este
caso la medida que las comunidades recurrentes estiman les agravia es la dictación del
decreto de adjudicación de la obra para el ?Nuevo Aeropuerto de la región de la
Araucanía; sin embargo, dicho acto constituye la culminación de todo un proceso
iniciado en enero del año 2006 con el ingreso del Anteproyecto al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, la posterior aprobación de la ejecución de la obra
por el Presidente de la República y el inicio de la licitación respectiva, con lo cual
resulta evidente que los temas que a las comunidades preocupa, a saber el espacio
físico donde se emplaza el proyecto, la presencia de sitios de significación cultural,
étnica, religiosa y ceremonial indígena, son todos aspectos que no fueron decididos a
través del decreto de adjudicación, sino que vienen determinados por todos los actos
anteriores a dicho decreto y que fueron dictados o aprobados cuando no se encontraba
vigente el Convenio N° 169 de la OIT.
Quinto: Que en efecto, dentro de las Bases de la Licitación, según puede leerse de la
copia de las mismas agregadas al tomo I del archivador que se guarda en custodia, en
el punto 1.3 Descripción del Proyecto, señala. El Nuevo Aeropuerto de la Región de la
Araucanía, estará ubicado a 20 km al Sur-poniente de la ciudad de Temuco, Región de
la Araucanía, aproximadamente 3 kilómetros al costado Poniente de la Ruta 5, en el
Sector de Quepe de la Comuna de Freire. Luego, dicha ubicación fue considerada por
todos los partícipes del proceso de licitación, como asimismo aquéllos debieron
ponderar lo relativo a la construcción, explotación de las obras, la concesión de las
mismas, las bases técnicas y económicas, por lo que el acto de adjudicación sólo viene
a formar parte de las últimas medidas del proyecto, de modo que no corresponde
someterlo, como se dijo, a la consulta que pretenden las recurrentes, ya que dicho
procedimiento se inició con mucha antelación a la vigencia del Convenio 169, y a
dichos actos se sujetaron de buena fe todos los terceros que participaron de la
licitación, no pudiendo entonces ahora pretender introducir modificaciones al proyecto,
que es lo que se persigue por la vía de la consulta, si las bases fueron antes
debidamente publicadas y dictadas de acuerdo a la legislación vigente en esa
oportunidad.
Sexto: Que por lo antes razonado no existe un acto arbitrario o ilegal por parte de la
autoridad recurrida al dictar el decreto de adjudicación para el proyecto del Nuevo
Aeropuerto de Temuco sin efectuar la consulta que contempla el Convenio N° 169, por
cuanto ello no era exigible a dicho acto.
Séptimo: Que al no existir una acto arbitrario o ilegal, es innecesario analizar la
transgresión de las garantías constitucionales que las recurrentes estiman amagadas.
Octavo: Que conforme a lo señalado el recurso de protección no puede prosperar.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República y en el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se
confirma la sentencia apelada de treinta y uno de enero del año dos mil once, escrita
a fojas 283.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Brito, quien fue de parecer de
revocar la sentencia impugnada y de hacer lugar al recurso de protección, ordenando
dejar sin efecto el decreto de adjudicación N° 121 del Ministerio de Obras Públicas con
el objeto que previamente se realice el proceso de consulta que previene el numeral 1°
del artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT, según se pasa a señalar:
1.- Todo proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios o
indígenas supone que sea ejecutado desde la particularidad, esto es, considerando que
la adecuación ha de hacerse en dirección a ella, porque de obrarse de modo distinto no
llegaría a considerar los intereses de tales minorías. Ello ha de ser así porque es claro
que las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos
interesados. Esto es, ha de tratarse de resoluciones especiales, distintas de las que
normalmente son acordadas para ámbitos sociales marcadamente diferentes. Tal
característica de la medida, entonces, muy probablemente no será lograda de no
obrarse de la manera referida.
2.- Para asegurar lo anterior, el artículo 4° del Convenio nombrado previene la
obligatoriedad de las consultas y la participación de organizaciones representativas. Tal
modalidad no implica sujetar la decisión de estos asuntos sólo al parecer de las
minorías étnicas afectadas, ni menos limitar la potestad de administrar a las
autoridades
públicas sino, únicamente, buscar un
posibilidades
de
entendimiento,
de
acuerdos
que
procedimiento que otorgue
integren
y
no
excluyan.
Informar no constituye un acto de consulta, porque cuando sólo se entregan
antecedentes quien los recibe no tiene posibilidad de influir en la decisión. Por ello es
que este diálogo ha de tenerse de buena fe, con la intención de alcanzar acuerdo, de
abandonar
posiciones
propias
con
el
propósito
de
lograr
otras,
que
surjan
consensuadas.
Necesariamente debe hacerse a través de organismos representativos y libremente.
3.- Así las cosas, la decisión atacada debió dar cumplimiento al referido Convenio, por
cuanto al momento de su dictación éste se encontraba vigente y por ello el disidente
estima
que se
incumple el
deber
general
de
fundamentación
de los
actos
administrativos, porque no es consecuencia de un claro proceso de consulta en el que
se hayan tenido en cuenta aquellos elementos para el razonamiento y justificación que
esta particular autorización requiere.
Tal carencia torna arbitraria la decisión y lesiona la garantía de igualdad ante la ley,
porque al no aplicarse la consulta que el convenio previene, niega trato de iguales a las
comunidades indígenas reclamantes, porque la omisión implica ?no igualar para los
efectos de resolver.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministro señora Araneda y de la disidencia su autor.
Rol N° 1608-2011.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr.
Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C., y el
Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez B. No firman los Ministros señor Pierry y señora
Araneda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar
ambos
en
comisión
de
servicios.
Santiago,
06
de
mayo
de
2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a seis de mayo de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado
Diario la resolución precedente.