EL ROL DE INDECOPI EN LA ELIMINACION DE LAS BARRERAS BUROCRATICAS DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL1 Daniel Henostroza De la Cruz 2 SUMARIO: I. Justificación de la investigación.- II. Aproximación al Sistema Portuario Nacional.III. La eliminación de las barreras burocráticas del Sistema Portuario antes de la Ley Nº 28996.IV. La eliminación de las barreras burocráticas del Sistema Portuario bajo la vigencia de la Ley Nº 28996 – Casos Relevantes.- V. La agenda pendiente.- VI. Conclusión. I. JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION.La presente investigación tiene por objeto exponer los principales factores que inciden en la generación de barreras burocráticas en el Sistema Portuario Nacional, relievar el rol de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) en el levantamiento de estos obstáculos, demostrar que las innovaciones normativas efectuadas al rol de la CEB han contribuido a una mayor eficacia en el levantamiento de barreras burocráticas, y presentar algunas iniciativas para mejorar el desempeño de la Comisión, así como algunos escenarios en los que ésta debería continuar con su labor. Para efecto del presente estudio, nos ceñiremos al concepto de “barrera burocrática” acuñado por el Art.2º de la Ley Nº 28996 – Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada (publicada el 04/04/2007)3. Asimismo, hemos centrado nuestra investigación en el mercado de actividades y servicios portuarios por su innegable importancia para el desarrollo del comercio exterior y del país en su conjunto, pues como explica GASPAR ARIÑO “el primer 1 Ponencia sustentada en el IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010. 2 Abogado UNMSM, Programa de Alta Especialización en Finanzas y Derecho Empresarial – ESAN, Derecho Administrativo Económico – ESAN, Administración y Organización – ESAN, Post Tìtulo en Derecho Procesal – PUCP, Especialización en Concesiones – Colegio de Abogados de Lima. Arbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de Ingenieros del Perú. Consultor de instituciones y empresas del Sistema Portuario Nacional. 3 Ley Nº 28996, Art.2º.- Constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley N° 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado. parámetro que caracteriza al transporte es su incuestionable calificación como un “sector estratégico”, por su relevancia política y su importancia para el desarrollo económico y la cohesión social de un país (…). El transporte es el medio de relacionar las diferentes partes del proceso económico y los diferentes grupos sociales. Por ello, un buen sistema de transporte es un factor decisivo del proceso económico y de la promoción social. Y viceversa: un deficiente sistema de transporte constituye un serio handicap para el desarrollo económico y social”4. II. APROXIMACION AL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL.El Sistema Portuario Nacional está regulado, principalmente, por la Ley Nº 27943 – Ley del Sistema Portuario Nacional (publicada el 01/03/2003, en adelante: LSPN)5, y por el Reglamento de esta norma, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2004-MTC (publicado el 04/03/2004, en adelante: RLSPN)6. Si bien la idea de Sistema denota interrelación entre un conjunto de partes y la orientación de todas ellas hacia un fin determinado, las entidades que conforman el Sistema Portuario Nacional no se comportan como parte de un Sistema, sino como un simple conglomerado de organizaciones que aplican sus propias normas de manera unilateral y autárquica, generándose sobrerregulación de la actividad empresarial, contradicciones normativas, superposición de funciones, duplicidad de trámites y costos administrativos, y por supuesto, una numerosa cantidad de barreras burocráticas que encarecen y obstruyen las operaciones de comercio exterior. En efecto, en el Sistema Portuario confluyen las regulaciones administrativas del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, la 4 ARIÑO ORTIZ, GASPAR.- “Principios de Derecho Público Económico (Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica)”.-Bogotá.- 2003.- p.849. El resaltado es nuestro. 5 La LSPN ha sido modificada y derogada parcialmente por la Ley Nº 28583 y por el Decreto Legislativo Nº 1022. 6 El RLSPN ha sido modificado y derogado parcialmente por los Decretos Supremos Nº 008-2004-MTC, 013-2004-MTC, 014-2005-MTC, 020-2005-MTC, 016-2006-MTC, 008-2008-MTC y 027-2008-MTC. Autoridad Portuaria Nacional, Autoridades Portuarias Regionales, Gobiernos Regionales, SUNAT (Aduanas), OSITRAN, Ministerio del Interior (a través de la Dirección General de Migraciones), Ministerio de Salud (a través de la Dirección de Sanidad Marítima Internacional), Ministerio de Agricultura (a través del Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA), Ministerio de Trabajo (en lo referido al trabajo portuario), y la Dirección de Capitanías y Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú (DICAPI), cada cual con su propio estatuto normativo, procedimientos y costos administrativos. La LSPN instituyó a la Autoridad Portuaria Nacional – APN como el Organismo Técnico Especializado encargado del Sistema (Art.19º), asignándole competencias exclusivas para normar las actividades y operaciones portuarias (Art.15º y 24º, entre otros), fomentar y afianzar la libre y leal competencia en el mercado de actividades y servicios portuarios, de acuerdo con los Principios fijados en dicha norma (Art.14.3º)7, y denunciar ante INDECOPI las infracciones a la normativa sobre libre competencia (Art.22.2º). 7 El Art.14.3 de la LSPN establece que en el ejercicio de las actividades y los servicios portuarios en los puertos de uso público, los integrantes del sistema portuario nacional observan los siguientes principios: a) Libre competencia.- Están prohibidas las prácticas que constituyan abuso de posición de dominio o que sean restrictivas de la libre competencia. b) No discriminación e igualdad ante la Ley.- Los Administradores Portuarios están prohibidos de aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que creen situaciones desventajosas entre Usuarios del Puerto u Operadores Portuarios que sean competidores. No pueden existir diferencias en las condiciones legales a que se encuentran sujetos los Operadores Portuarios, cuando compiten en la prestación del mismo servicio con los Administradores Portuarios. c) Neutralidad.- Los Administradores Portuarios que presten servicios portuarios esenciales directa o indirectamente, o que tengan una posición dominante en algún mercado derivado de la explotación de la Infraestructura Portuaria, están prohibidos de valerse de tales situaciones para prestar otros servicios en condiciones más ventajosas que la de sus competidores. d) Prohibición de transferencias de precios.- Los Administradores Portuarios no deben utilizar los ingresos provenientes de las actividades o servicios portuarios para transferir precios a otros servicios portuarios que presten. e) Contabilidad separada.- Los Administradores Portuarios autorizados para prestar dos o más servicios portuarios están obligados a llevar contabilidad separada de los mismos. En lo referido al Acceso al Mercado y a la Eliminación de Barreras Burocráticas, el Artículo 35º de la LSPN ordena a la APN promover la eliminación de cualquier regulación, trámite, costo o requisito administrativo, económico, técnico, operativo o de cualquier naturaleza, así como de los obstáculos burocráticos o criterios de calificación, que carezcan de objetividad o resulten excesivos para la habilitación o autorización de los prestadores de servicios portuarios, o que limiten el acceso a la citada prestación de actividades o servicios portuarios (Art.35.1º). Asimismo, la norma citada establece que la APN y la Comisión de Acceso al Mercado de INDECOPI deben coordinar sus acciones con el fin de promover la reducción de los costos de transacción de las actividades y servicios portuarios (Art.35.3º), para lo cual se recalca que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI (en adelante: CEB)8 podrá eliminar los actos y reglamentos administrativos que impongan barreras burocráticas e irracionales que impidan u obstaculicen el acceso o la permanencia en el mercado de actividades y servicios portuarios (Art.35.2º)9. Sin embargo, pese a las funciones asignadas a la APN por la ley de la materia, no conocemos de ninguna denuncia promovida por esta entidad a fin de eliminar las barreras burocráticas generadas en el Sistema Portuario Nacional. Por el contrario, en los casos que presentaremos, las barreras burocráticas detectadas y eliminadas por la CEB (en pronunciamientos que luego fueron confirmados por el Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI), fueron impuestas o cuando menos, toleradas por la APN, que era, precisamente, el organismo encargado de promover su eliminación. f) Libre elección.- Los Usuarios del Puerto pueden elegir libremente a los Operadores Portuarios que más convenga a sus intereses. 8 Hoy Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB), según los Art.20º, inciso a) y 23º del Decreto Legislativo Nº 1033 – Ley de Organización y Funciones de INDECOPI. 9 Cabe destacar que el Art.35.2. de la LSPN guarda concordancia el Art.23º del Decreto Legislativo Nº 1033, en cuya virtud “corresponde a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas aplicar las leyes que regulan el control posterior y eliminación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad que afectan a los ciudadanos y empresas, y velar por el cumplimiento de las normas y principios que garantizan la simplificación administrativa, así como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores”. III. LA ELIMINACIÓN DE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS DEL SISTEMA PORTUARIO ANTES DE LA LEY Nº 28996.Las competencias de la CEB para eliminar las barreras burocráticas están reguladas en el aún vigente Art.26º - BIS del Decreto Ley Nº 25868 (incorporado por el Decreto Legislativo Nº 807)10 y en el Art.48º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (modificado por Ley Nº 28996). Ambas normas han sido objeto de modificaciones originadas, principalmente, por la necesidad de encontrar un equilibrio entre la Preservación de los Derechos Fundamentales a la Libertad de Empresa y a la Libre Iniciativa Privada (previstos en los Art.58º y 59º de la Constitución Política del Estado), y otros Principios Fundamentales como la Autonomía Municipal y Regional. No es un secreto que la competencia de la CEB fue considerada por algunos Municipios como un menoscabo a su autonomía, en un contexto en que éstos se encontraban enfrentados con el Gobierno Central11. En su oportunidad la Municipalidad Metropolitana de Lima emitió la Ordenanza Nº 121 (publicada el 08/08/1997), en la cual declaró que el Artículo 26 BIS del Decreto Ley N° 25868 no era aplicable a los actos y disposiciones emitidos por la Municipalidad Metropolitana de Lima, debido a que dicha norma desconocía el rango de ley de las Ordenanzas Municipales, y a que la competencia para inaplicar una disposición municipal sólo había sido asignada por la Constitución al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional12, no siendo posible que tal función sea 10 El Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 ha sido modificado por Ley Nº 28032. Asimismo, el Art.48º de la Ley Nº 27444 fue modificado por la Ley Nº 28015 (publicada el 03/07/2003), Ley Nº 28032 (publicada el 19/07/2003, sólo 16 días después), y finalmente, por la Ley Nº 28996 (publicada el 04/04/2007). 11 El emblemático precedente vinculante fijado por la Resolución Nº 182-97/TDC-INDECOPI, que establece los criterios para evaluar la legalidad y razonabilidad de una presunta barrera burocrática, fue fijado en un procedimiento seguido contra la Ordenanza del Municipio Provincial de Trujillo, que disponía pintar los taxis de color amarillo, y en un contexto en que la Municipalidad Metropolitana de Lima iba a adoptar una medida similar. 12 La Ordenanza Nº 121 señala que el Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 es inconstitucional, pues “desconoce el rango de la ley de las Ordenanzas Municipales, al preceptuar que la Comisión de Acceso ejercida por un órgano del Poder Ejecutivo. Es más, en la actualidad existe un Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28996, iniciado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, que se encuentra en trámite (Exp.Nº 00014-2009-PI/TC). En todo caso, para efecto de nuestro Estudio, es pertinente indicar que, desde la publicación del texto original del Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 28996, la CEB no era competente para disponer la inaplicación de barreras burocráticas establecidas por Decretos Supremos o Resoluciones Ministeriales; lo cual limitaba seriamente el ejercicio de sus funciones, pues mediante estas normas (en especial, mediante los Decretos Supremos) se establecen los requisitos para el ejercicio de actividades económicas, otorgamiento de licencias, autorizaciones y permisos, y se aprueban los Textos Unicos de Procedimientos Administrativos – TUPA. Efectivamente, en lo referido a barreras burocráticas impuestas por el Poder Ejecutivo, la competencia de la CEB estaba limitada a la simple constatación de la existencia de la barrera, y a la remisión de un informe a la Presidencia del Consejo de Ministros, a fin que proceda a dejar sin efecto dicha normativa; previéndose que, en el supuesto que el Consejo de Ministros optase por mantener la exigencia burocrática, a la CEB sólo le quedaba recurrir al Poder Judicial, a través del Proceso de Acción Popular13. del INDECOPI esta facultada para "eliminar", "inaplicar" u "ordenar la derogatoria de normas municipales"; precisando que: “la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI es un órgano de la Administración Pública dentro del ámbito del Poder Ejecutivo, que no es competente para inaplicar y menos aún para pretender ordenar la derogatoria de disposiciones municipales que, supuestamente, impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen el acceso al mercado, puesto que esta competencia sólo corresponde dentro de un Estado de Derecho, basado en la separación de poderes de acuerdo al Artículo 43 de la Norma Suprema, al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional” (el resaltado es nuestro). 13 Como fuente de referencia, el Art.48º de la Ley Nº 27444, modificado por Nº 28302 (antecedente inmediato de la Ley Nº 28996), señalaba lo siguiente: “Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado la barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o una resolución ministerial, dicha Comisión se pronunciará a través de un informe que elevará a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deberá necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) días. (…). Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional no emiten pronunciamiento, se entenderá que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que la autoridad Si bien no contamos con estadísticas de casos en los que el Consejo de Ministros haya decidido levantar la barrera burocrática (o por lo menos que se haya pronunciado respecto al informe emitido por la CEB), es evidente que el mecanismo diseñado por la normativa anterior a la Ley Nº 28996 era ineficiente, pues desalentaba la presentación de denuncias administrativas, y dilataba en exceso el levantamiento de la barrera burocrática. Efectivamente, los agentes económicos no se veían motivados a iniciar procedimientos ante la CEB, si éstos no iban a concluir con una resolución, sino con un simple informe. Además, el hecho de acudir al Poder Judicial significaba prolongar la incertidumbre respecto a la solución de la controversia (y por ende, las posibilidades de levantamiento de la barrera burocrática), por un periodo no menor de dos años, con el riesgo de que, un organismo no especializado en materia ius-económica, como es el Poder Judicial, pudiese resolver la controversia de manera adversa a los intereses de los administrados 14. En lo referido al Sistema Portuario Nacional, podemos citar un caso por demás ilustrativo de la ineficiencia del mecanismo diseñado por la normativa anterior a la Ley Nº 28996, el cual fue conocido como el “Doble cobro por recepción y despacho de naves”. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27943 – Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN), la autoridad competente para realizar el procedimiento de recepción y despacho de naves15 y cobrar los respectivos derechos administrativos era la Dirección de Capitanías y Guardacostas de la continúe exigiendo la barrera burocrática identificada, el interesado podrá interponer la acción de cumplimiento correspondiente. (…). Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional resuelven expresamente mantener la barrera burocrática, el Indecopi interpondrá demanda de acción popular. (…). 14 Piénsese en los casos de barreras burocráticas irracionales, establecidas por normas legales formalmente válidas. En estos casos el pronunciamiento judicial debería trascender del mero análisis de legalidad, y determinar si la exigencia es irracional; esto es, si establece tratamientos discriminatorios, si carece de fundamentos objetivos (medidas arbitrarias); o en todo caso, si resulta excesiva en relación a sus fines (medidas desproporcionadas). 15 Mediante los Procedimientos Administrativos de Recepción de Naves y de Despacho de Naves, el Estado Peruano autoriza el ingreso (recepción) y salida (despacho) de los buques mercantes y pesqueros a los Puertos de la República. En consecuencia, ningún buques puede entrar o salir de los puertos de la República del Perú, si no cumple con estos procedimientos y paga los respectivos derechos administrativos. El procedimiento de recepción y despacho de naves está regulado actualmente en el Decreto Supremo Nº 014-2005-MTC. Marina de Guerra del Perú (DICAPI). El Art.15º de la LSPN estableció que, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, la única entidad competente para realizar este procedimiento sería la Autoridad Portuaria Nacional (APN), la cual inició la prestación de este servicio (y el inherente cobro de derechos administrativos) a partir del 01/07/2005, conforme a lo normado en su TUPA, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-2005-MTC. Sin embargo, a pesar de que la LSPN asignó a la APN la competencia y responsabilidad exclusivas para la realización de estos procedimientos, DICAPI incorporó un nuevo Procedimiento en su TUPA, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-2005-DE/MGP (Procedimiento G-08), denominado: “Visita de Inspección y Seguridad durante las operaciones de recepción y despacho en puerto”, con el cual empezó a cobrar importes casi iguales a los que cobraba antes de que fuese privada del ejercicio de esa función. Siendo evidente que el Procedimiento G-08 (y el derecho administrativo cobrado por ese concepto), constituía una Barrera Burocrática Ilegal, en el año 2005, la CEB inició de oficio un procedimiento contra el mismo (Exp.Nº 1122005/CAM). En ese mismo año, el gremio empresarial que congrega a las empresas afectadas inició un Proceso de Acción Popular (Exp.Nº 5171-2005, Tercera Sala Civil de Lima). El procedimiento iniciado por la CEB concluyó en última instancia administrativa, con la Resolución Nº 1666-2006-TDC/INDECOPI (de 27/10/2006); que declaró que el Procedimiento G-08 constituía una Barrera Burocrática Ilegal, habida cuenta que: “de acuerdo a la Ley Nº 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, la recepción y despacho de naves es competencia exclusiva de la Autoridad Portuaria Nacional, siendo la visita inspectiva de las autoridades sectoriales una actuación facultativa dentro del referido procedimiento, tal como lo establece el artículo 28º del Reglamento de la Ley Nº 27943. En este contexto, no existe una norma con rango de Ley que faculte a la Dirección General de Capitanías y Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú el cobro por las actividades de inspección de seguridad que realice dentro del procedimiento de recepción y despacho de naves, tal como lo exige el artículo 44.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, lo que torna ilegal el cobro comprendido en el TUPA de dicha entidad”. Sin embargo, a pesar de la evidente ilegalidad del Procedimiento G-08, el Tribunal de Defensa de la Competencia no pudo eliminar dicho Procedimiento, limitándose (de acuerdo a las facultades reconocidas por la Ley Nº 28302) a remitir un informe a la PCM, a fin que dicho procedimiento sea derogado. Es pertinente indicar que la PCM no eliminó la Barrera Burocrática. Entre tanto, la Acción Popular iniciada en el Poder Judicial obtuvo pronunciamientos favorables en primera y segunda instancia, y concluyó con Sentencia definitiva de la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, que declaró fundada la demanda, y anuló el Procedimiento G-08 (Exp.Nº 1346-2007, publicada en El Peruano el 12/08/2008). Como se puede apreciar, si bien INDECOPI emitió un pronunciamiento dentro de un plazo razonable, éste fue ineficaz, ya que no logró eliminar la Barrera Burocrática, ni siquiera en forma provisoria, con lo cual los administrados debieron continuar soportando este cobro ilegal por 18 meses más, con todos los inconvenientes que ello implica. Por ello, era evidente la necesidad de un cambio en el modelo normativo diseñado por el Decreto Ley Nº 25868 (y mantenido durante 11 años en lo que se refiere a las barreras burocráticas provenientes del Poder Ejecutivo). Este cambio, en nuestra opinión, está dado por la Ley Nº 28996. IV. LA ELIMINACIÓN DE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS DEL SISTEMA PORTUARIO BAJO LA VIGENCIA DE LA LEY Nº 28996 – CASOS RELEVANTES.La Ley Nº 28996 - Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada (publicada el 04/04/2007), modificó el Art.48° de la Ley N° 27444, en los siguientes términos: “Artículo 48°.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo.(...) Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la barrera burocrática haya sido establecida por un decreto supremo, una resolución ministerial o una norma municipal o regional de carácter general, dicha Comisión se pronunciará, mediante resolución, disponiendo su inaplicación al caso concreto. La resolución de la Comisión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. Sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a la entidad estatal que emitió la norma para que pueda disponer su modificación o derogación. Asimismo, tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisión de Acceso al Mercado, el INDECOPI podrá interponer la demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas en decretos supremos, a fin de lograr su modificación o derogación y, con el mismo propósito, acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango de ley” (el resaltado es nuestro). Como lo hemos indicado, la modificación más trascendente efectuada por esta Ley radica en la posibilidad de que la CEB pueda inaplicar la barrera burocrática ilegal o irracional impuesta por una norma del Poder Ejecutivo (Decreto Supremo o Resolución Ministerial), uniformizando el tratamiento legal de todas las barreras burocráticas fijadas por un instrumento normativo, excepto la norma con rango de Ley del Gobierno Central (Ley del Congreso, Decreto Legislativo, Decreto de Urgencia). En nuestra opinión, esta modificación dotó a la CEB del empoderamiento necesario para cumplir a cabalidad su misión. Al efecto podemos citar tres casos de eliminación de barreras burocráticas en el Sistema Portuario Nacional, en los que la CEB en primera instancia, y luego, el Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI, eliminaron las barreras burocráticas ilegales e irracionales, inaplicándolas al caso concreto del gremio empresarial denunciante. 1. Eliminación de la Barrera Burocrática Ilegal, consistente en el cobro de los derechos de tramitación de los procedimientos de recepción y despacho de naves.Mediante Resolución Nº 0119-2010/SC1-INDECOPI (de 28/01/2010), la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 del Tribunal de INDECOPI declaró fundada la denuncia interpuesta contra los derechos de tramitación por los Procedimientos Nº 02 (Recepción de Naves) y 03 (Despacho de Naves), contenidos en el TUPA de la APN (aprobado por Decreto Supremo Nº 016-2005-MTC). La denuncia se sustentó en que el monto de estos derechos no fue fijado en función del costo real del servicio, sino en base al tonelaje (Arqueo Bruto o “TRB”) de las naves, lo que contraviene el Art.45.1º de la Ley del Procedimiento 16 Administrativo General . El pronunciamiento del Tribunal se sustentó en que “el arqueo bruto de los buque no constituye una variable que refleje los costos de tramitación de los procedimientos de recepción o despacho de naves, y que por tanto, deba ser considerada para establecer el monto de los derechos correspondientes a los referidos procedimientos”, y además en que “la Estructura de Costos presentada por la APN (para justificar el monto de los derechos de tramitación) tampoco respetó los criterios de cálculo ni los criterios de cálculo establecidos por las pautas metodológicas aprobadas por la Directiva Nº 001-95-INAP/DTS, en tanto adicionó a los costos de los procedimientos de recepción y despacho, gastos derivados de la tramitación de otros procedimientos”. En tal sentido, el Tribunal confirmó el pronunciamiento de la CEB, y dispuso la inaplicación de los cobros por recepción y despacho de naves a las 32 empresas asociadas al gremio empresarial denunciante. 16 El Art.45.1° de la LPAG señala que: “el monto del derecho de tramitación es determinado en función al importe del costo que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitación y, en su caso, por el costo real de producción de documentos que expida la entidad”. 2. Eliminación de la Barrera Burocrática Ilegal, consistente en la exigencia de una Póliza de Seguros de Accidentes Personales para los trabajadores portuarios.- La denuncia se dirigió contra la Resolución Nº 009-2006-APN/DIR (publicada el 05/10/2006), mediante la cual el Directorio de la APN dispuso que las Empresas de Estiba y Desestiba17 que operan en los Puertos del Perú contraten una Póliza de Seguro de Accidentes Personales para los trabajadores portuarios de estiba, con una cobertura de hasta 120 días de incapacidad temporal. La Resolución impugnada dispuso además en su Art.3º que, en el supuesto que el periodo de incapacidad superase los 120 días de cobertura, el empleador, con su propio peculio, debía abonar al trabajador accidentado un subsidio de US$10.00 dolares americanos diarios por cada día de incapacidad ( en forma adicional a los subsidios pagados por el Seguro Social), y cubrir la totalidad de los gastos de atención médica que pudiesen generarse durante dicho periodo, sin un límite máximo en el tiempo. Durante el desarrollo del procedimiento, la APN emitió la Resolución Nº 046-2008-APN/DIR (publicada el 27/11/2008), mediante la cual derogó el Art.3º de la Resolución Nº 009-2006-APN/DIR, por lo que el procedimiento continuó únicamente respecto de la exigencia de contratar la póliza de seguro de accidentes personales. En este sentido, mediante Resolución Nº 0784-2009/SC1-INDECOPI (de 03/08/2009), el Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI declaró fundada la denuncia, e inaplicable a los denunciantes la exigencia de contratar una póliza de seguro de accidentes personales, debido a que el TUPA de la APN no contempla a esta póliza “como 17 El servicio portuario de estiba consiste en la colocación conveniente y en forma ordenada de la carga a bordo de la nave. El servicio portuario de desestiba es el retiro conveniente y en forma ordenada de la carga que se encuentra a bordo de una nave. La prestación de ambos servicios está a cargo de empresas autorizadas de acuerdo a lo dispuesto en los Decretos Legislativos Nº 645 y 707, y el Reglamento de este último, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-99-MTC. condición de operatividad de las empresas de estiba y desestiba. Ello contraviene el Art.36º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual establece que las entidades administrativas exigirán el cumplimiento de procedimientos, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago por derechos de tramitación, siempre que éstos se encuentren compendiados y sistematizados en su TUPA”. 3. Eliminación de la Barrera Burocrática Irracional, consistente en el incremento de la carta fianza que deben otorgar las Empresas de Estiba y Desestiba, para la obtención o renovación de su licencia de operación.La denuncia se dirigió contra la Resolución Nº 022-2008-APN/DIR (publicada el 28/05/2008), que incrementó de manera irracional (desproporcionada)18 el importe de la carta fianza que deben otorgar las empresas de estiba y desestiba como requisito para obtener o renovar su licencia de operación. En su defensa la APN presentó un Informe Técnico que supuestamente sustentaba el incremento efectuado; sin embargo, del análisis de dicho documento se advirtió que el Informe en cuestión recomendaba no incrementar el importe de las cartas fianza, ratificando de esta manera la posición de los denunciantes. Ante esta situación la APN emitió la Resolución Nº 003-2009-APN/DIR (publicada el 12/02/2009), mediante la cual se derogó la Resolución impugnada. Adicionalmente, mediante Comunicado Nº 003-2009-APN/GG (publicado el 11/03/2009), la APN autorizó a las empresas de estiba y desestiba que habían otorgado garantías por las sumas aprobadas por la Resolución Nº 022-2008-APN/DIR, a sustituir dichas garantías por nuevas cartas fianza, sin el incremento cuestionado. Por todo ello, mediante Resolución Nº 0581-2009/SC1-INDECOPI (de 11/06/2009) la 18 Se consideró que el incremento era desproporcionado, pues el monto de las cartas fianza fue aumentado, para las empresas que operan en Puertos Marítimos de Primera Categoría de US$ 10,000.00 a US$30,000.00. De otro lado, el monto de las cartas fianza para las empresas que operan en Puertos Marítimos de Segunda Categoría fue aumentado de US$ 6,000.00 a US$15,000.00. Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 del Tribunal de INDECOPI declaró concluido el procedimiento, por sustracción de la materia. V. LA AGENDA PENDIENTE.Como hemos visto, el cambio normativo efectuado mediante Ley Nº 28996 ha permitido a INDECOPI cumplir de manera más eficiente su función orientada a la eliminación de barreras burocráticas, y ha constituido un poderoso incentivo para que las empresas y gremios empresariales del sector portuario denuncien la existencia de barreras burocráticas que atentan contra su acceso y permanencia en el mercado. En este sentido, si bien hasta el momento el balance es positivo, consideramos que aún es posible efectuar algunas modificaciones normativas, que dinamizarían aún más el cumplimiento de las funciones de INDECOPI. De la misma forma, existen algunos ámbitos a los cuales la CEB podría avocarse, ante la posibilidad de potenciales barreras burocráticas ilegales o irracionales. 1. Necesidad de un procedimiento rápido y efectivo para eliminar, de manera general, las barreras burocráticas del Sistema Portuario.Como se sabe, el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas a instancia de parte beneficia exclusivamente a quien lo inició, pues INDECOPI únicamente podrá declarar inaplicable la barrera burocrática a la persona que presentó la denuncia. Sin embargo, no existe un mecanismo efectivo que impida a la entidad infractora continuar aplicando dicha exigencia a las empresas que no participaron del procedimiento administrativo. Efectivamente, el mecanismo previsto en la Ley Nº 28996 faculta a INDECOPI a iniciar el Proceso de Acción Popular contra normas de rango inferior a la ley, y dispone que la Defensoría del Pueblo inicie el Proceso de Inconstitucionalidad contra las normas municipales y regionales que tengan rango de ley19. Sin embargo, este mecanismo no está funcionando en la práctica, pues el Proceso de Acción Popular está sujeto a un trámite prolongado20, y además, la Defensoría del Pueblo ha iniciado un Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28996 (Exp.Nº 00023-2008-PI/TC), pues considera que esta norma vulnera la facultad discrecional que la Constitución le ha otorgado para decidir, de manera autónoma y en función de sus propios criterios, si inicia (o no) un Proceso de Inconstitucionalidad21. Esta situación se agrava notoriamente en el contexto del Sistema Portuario Nacional, pues las desigualdades que se generarían entre las empresas favorecidas por un pronunciamiento de INDECOPI y aquellas que no participaron del procedimiento atentarían contra la competitividad de estas últimas, y podrían ocasionar su salida del mercado de actividades y servicios portuarios. Ante esta situación, teniendo en consideración que INDECOPI es la entidad del Poder Ejecutivo encargada de cumplir la misión constitucional de Facilitar y Vigilar la Libre Competencia (Art.61º de la Constitución Política del Estado), deberían evaluarse un conjunto de posibilidades para “generalizar” en la forma más rápida posible, los efectos de las resoluciones de INDECOPI. Para ello, los casos en que la Sala de Defensa de la Competencia ya fijó criterio respecto a la existencia de la barrera burocrática podrían sujetarse a un procedimiento simplificado (que acelere la emisión de un 19 En este caso, el Art.48º de la Ley Nº 27444, modificado por la Ley Nº 28996, ha establecido que: “tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisión de Acceso al Mercado, el INDECOPI podrá interponer la demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas en decretos supremos, a fin de lograr su modificación o derogación y, con el mismo propósito, acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango de ley.” 20 Este plazo es de 24 meses, en promedio, pues se trata de un proceso judicial cuya primera instancia es la Sala Civil de la Corte Superior, y la segunda instancia, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; vale decir, dos órganos sujetos a una fuerte carga procesal. 21 En su demanda, la Defensoría del Pueblo indica que: “la norma cuestionada pretende que la Defensoría del Pueblo presente demandas de inconstitucionalidad sin tener en cuenta su propia evaluación sino por el contrario, la de un órgano del Poder Ejecutivo (INDECOPI), al cual la Defensoría supervisa”, y agrega que, como resultado de la evaluación realizada a los expedientes remitidos por INDECOPI para el inicio de acciones de inconstitucionalidad, “se determinó que ninguno de ellos presenta vicios de inconstitucionalidad, por lo que habría sido absolutamente contraproducente que sean impugnados ante el Tribunal Constitucional”. pronunciamiento a favor del administrado), o constituir un supuesto especial de procedencia de medidas cautelares en sede administrativa. También debería evaluarse la posibilidad de que los casos que la Comisión y el Tribunal hayan coincidido en determinar la existencia de la barrera burocrática (“regla del doble conforme”), surtan efecto vinculante para que la Presidencia del Consejo de Ministros emita el Decreto Supremo derogatorio de la Barrera Burocrática cuestionada. A largo plazo, no deberíamos descartar la posibilidad de que el texto constitucional reconozca a INDECOPI la legitimidad para obrar activa para promover procesos de inconstitucionalidad en los aspectos propios de su competencia. 2. Necesidad de un remedio inmediato a las consecuencias patrimoniales derivadas de barreras burocráticas manifiestamente ilegales o irracionales.Otro aspecto pendiente de desarrollo normativo es el referido a las consecuencias patrimoniales derivadas de la imposición de una barrera burocrática. En el Sistema Portuario Nacional, no han sido pocos los casos en los que la Barrera Burocrática se ha materializado en la imposición de un cobro carente de sustento jurídico, que ha podido afectar la permanencia de una empresa en el mercado, o incluso ocasionar su salida del mismo. En este sentido, debería preverse que, en los casos en que la barrera burocrática esté constituida por un derecho de tramitación o cualquier otro cobro que, a criterio de la CEB o del Tribunal, adolezcan de ilegalidad o irracionalidad manifiesta, el pronunciamiento de INDECOPI deberá disponer la devolución de lo pagado indebidamente, a partir de la fecha de inicio del procedimiento administrativo. 3. Necesidad de asignar competencia a la CEB para eliminar las barreras burocráticas impuestas por normas sancionadoras.El Art.10º del Decreto Legislativo Nº 1014 – Decreto Legislativo que establece medidas para propiciar la inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraestructura, incorporó el Art.231-Aº en la Ley del Procedimiento Administrativo General, en el cual se asigna a la CEB competencia determinar la existencia de barreras burocráticas ilegales de acceso al mercado, en los casos que las multas referidas a las actividades de instalación de infraestructuras en red para servicios públicos u obras públicas de infraestructura, superen los topes máximos establecidos en dicha norma. En este sentido, consideramos que la competencia de la CEB debería ampliarse también a los casos de multas administrativas aplicadas a las empresas del Sistema Portuario Nacional, pues es evidente que una sanción demasiado elevada podría afectar la permanencia de una empresa en el mercado de actividades y servicios portuarios, y ocasionar su salida del mismo. A guisa de ejemplo, podemos mencionar que el Art.61º del Reglamento de Infracciones y Sanciones de OSITRAN (aprobado por Resolución Nº 023-2003-CD-OSITRAN), establece como multa administrativas máxima la suma de 840 UITs, con un tope máximo del tres por ciento (3%) de los ingresos operativos anuales de la empresa infractora. Asimismo, el Reglamento del Régimen General de Infracciones y Sanciones de la Actividad Portuaria (aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2008-MTC), establece como multa administrativa por infracciones muy graves la suma de 100 UITs (S/.360,000.00), por lo que sería conveniente que INDECOPI pudiese analizar la legalidad y racionalidad de las multas que pueden imponer las autoridades del Sistema Portuario, más aún, si en estos procedimiento las autoridades actúan como Juez y Parte. 4. Conveniencia de que la CEB analice las barreras derivadas del cumplimiento de las obligaciones administrativas y aduaneras.Pasando a otros aspectos, sería conveniente que la CEB investigue las barreras burocráticas que se pueden generar como consecuencia del cúmulo de obligaciones que las autoridades administrativas (y de modo especial, las autoridades aduaneras) imponen a las empresas del Sistema Portuario Nacional, como requisito para que éstas puedan cumplir sus obligaciones aduaneras y administrativas. Nos referimos a los denominados “costos de cumplimiento” de las obligaciones aduaneras que, a nivel del Sistema Portuario, suelen ser bastante significativos, porque involucran aspectos de alta tecnología informática, encriptación de transmisiones electrónicas, entre otros que son fijados por la Autoridad Aduanera. Es pertinente indicar que los costos de cumplimiento de las obligaciones tributarias son regresivos, pues su impacto negativo es mucho mayor respecto de las empresas con menores recursos. En este sentido, una estructura de costos de cumplimiento demasiado alta podría colisionar con el Art.55º, inciso 10º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece el derecho de los administrados “a que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible”. En este contexto, si bien una empresa podría iniciar un procedimiento ante la CEB para que se le inapliquen las disposiciones que establecen obligaciones administrativas, el efecto de este procedimiento administrativo podría ser inocuo, pues la inaplicación de la supuesta “barrera” a la empresa podría implicar la imposibilidad de que ésta interactúe en el mercado de actividades y servicios portuarios22. Por tanto, sería necesario que en estos casos la CEB asuma investigaciones de oficio y pueda emitir mandatos que comprendan a todos los integrantes del Sistema Portuario Nacional. 5. Posibilidad de que la CEB analice las posibles barreras burocráticas impuestas por los Administradores Portuarios.Finalmente, consideramos que es factible que la CEB investigue las barreras 22 burocráticas que podrían imponer los Administradores Piénsese, por ejemplo, en el procedimiento que inicia una empresa para que se le inaplique la barrera burocrática constituida por las exigencias que establece la Autoridad Aduanera para la transmisión electrónica de manifiestos de carga. Si la empresa logra que se le inaplique la barrera, quedaría exenta de transmitir electrónicamente manifiestos de carga, pero al mismo tiempo, quedaría virtualmente “aislada” e imposibilitada de relacionarse con sus clientes. Portuarios a las demás empresas del Sistema Portuario, a pesar de que los primeros no son, en estricto, autoridades de la Administración Pública. Efectivamente, esta posibilidad está dada por el Art.1º de la Ley Nº 28996, que señala que sus disposiciones son aplicables a todas las entidades de la Administración Pública, entendiendo por éstas a las que se encuentran sujetas al ámbito de la aplicación de la Ley N° 27444, conforme a lo dispuesto en el artículo I del Título Preliminar de dicha Ley. El Art.I, inciso 8º de la Ley Nº 27444 considera como entidades de la Administración Pública, para efecto de la aplicación de esta norma, a “las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”. Por tanto, teniendo en cuenta que los Servicios Portuarios han sido declarados como Servicios Públicos Esenciales23, los Administradores Portuarios encuadran en el supuesto previsto en la norma citada, por lo que están sujetos a las disposiciones de la Ley Nº 27444. VI. CONCLUSION.Como se puede apreciar, si bien el marco normativo generado por la Ley Nº 28996 ha potenciado el rol de INDECOPI en la eliminación de las barreras burocráticas del Sistema Portuario Nacional, consideramos que aún existen muchos desafíos pendientes para que nuestro Sistema Portuario facilite (y no entorpezca) el desarrollo del Comercio Exterior y del país. 23 Decreto Legislativo Nº 1022, Trigésima Disposición Transitoria y Final.- Declárese como servicios públicos esenciales, la administración, operación, equipamiento y mantenimiento de la infraestructura portuaria de titularidad y uso público, así como la prestación de los servicios portuarios en dicha infraestructura, los cuales el Estado garantiza. (…).