EL CRITERIO DE LA CONCIENCIA EN LA LEGISLACIÓN LEGAL

Wavicencio Modesto, "El Hombre y el Derecho", Lima, 1957, pp.
95-118.
EL CRITERIO DE LA CONCIENCIA EN LA
LEGISLACIÓN LEGAL EN EL PERÚ
El criterio de conciencia, que es una institución procesal creada
para apreciar la prueba recogida en el juicio penal, es entendido de
diverso modo por jueces, abogados y juristas. Seguramente que no
existen dos hombres que cultiven el Derecho Procesal Penal, entre
nosotros, que sean capaces de suministrarnos un concepto uniforme
sobre el problema, que sirva como fundamento común de la crítica o del
raciocinio de los jueces, en el momento de resolver el drama penal
mediante la sentencia. La amplitud que los codificadores le dieron al
instituto del criterio de conciencia, empezando por el doctor Mariano
H. Cornejo, el adversario más tenaz del sistema de la prueba basada,
ha provocado una verdadera anarquía en la compresión exacta de sus
alcances. En treinta años de vigor de ambos códigos de procedimientos
penales la jurisprudencia no podría decirnos en que consiste el criterio
de conciencia. Y, sin embargo en este dilatado tiempo, que abarca de
un periodo mayor de un cuarto de siglo, los jueces de los Tribunales de
la República, han seguido condenando o absolviendo. Cada juez ha
creído que usaba correctamente esta complicada aptitud del hombre
para penetrar en el contenido de los hechos y de las pruebas. Pero
cuando les hemos interrogado sobre los alcances de la institución hemos
recibido las respuestas más dispares. Es de la más excelsa importancia,
por consiguiente, detenerse a estudiar un instrumento del que nos
valemos cotidianamente los hombres que cultivamos la ciencia del
Cerecho. Un análisis de sus alcances y contenido nos servirá para
iluminar la función eminente de discernir justicia, sobre todo, cuando en
el drama penal se discuten lbs bienes jurídicos y humanos de la vida del
honor, del patrimonio, de la libertad.
La jerarquía moral de una nación se aprecia por la forma como
sus jueces hacen justicia. Gran parte de la administración del mundo,
por las instituciones inglesas, seguramente se ha formado por los
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atributos de la justicia de aquel admirable país. Nada emociona y
satisface tanto al habitante humilde de un pueblo como cuando la justicia
desciende sobre los problemas humanos con serena rectitud. Podríamos
decir que el elan de la historia en la lucha del hombre por alcanzar sus
más altos designios filosóficos en el mundo, esta constituido por el ideal
de la justicia.
Dentro de las imperfecciones que son inherentes a las sociedades
formadas por hombres, el Derecho es el medio mas adecuado que
conocemos para alcanzar la justicia, en forma pacífica. El Derecho, como
instrumento esencialmente práctico, vive con nosotros y se traduce en
realidades palpitantes, a cada paso. Un hombre que muere, un niño
cuya filiación es tomada por el Registro Civil, dos seres humanos que
se unen en matrimonio, una mercadería destinada al tráfico, un banco
que satisface las necesidades de sus imponentes, corresponden a la
realidad viva del Derecho. En todas estas realidades del que hacer
cotidiano está implícito el Derecho porque a fin de cuentas todas las
relaciones de los hombres y casi todos los aspectos externos de la
conducta están supeditados a normas jurídicas. Esta la forma como se
revelan el progreso moral y social de los pueblos.
Pero, el Derecho como es comprensible, solo puede ser aplicado
por ciertos órganos de la compleja arquitectura del Estado Moderno.
Existe, entonces, conforme al principio de la división del trabajo, una
tendencia a la especialización, derivada del cultivo habitual de ciertas
funciones. Al Estado le interesa, por lo tanto, que cada uno de sus
órganos cumpla sus fines con la más elevada eficiencia. En este sentido
el problema de todos los tiempos cobra actualidad; las leyes son buenas
en tanto sean bien aplicadas por los encargados de cumplir los fines
jurídicos de la sociedad. En esta forma el problema de la justicia se
hace más preciso y más elocuente. Toda institución jurídica es buena
en tanto sea correctamente aplicada en la práctica. La teoría. en Derecho,
tiene valor en cuanto sus principios puedan servir para resolver los
problemas de los hombres que están teñidos de pasiones y deseos, de
lucha y esperanza, de amor u odio. El Derecho Procesal Penal, no escapa
a estas consideraciones. Es una ciencia que debe ser puesta al servicio
de los intereses de los hombres para alcanzar la justicia que ambicionan.
Todavía se halla revestida de solemnidades y rituales, porque la tradición
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romana gravita con tal fuerza, en pueblos que siguieron sus enseñanzas,
que no es posible suprimirlos. Ellos responden, por lo demás, a las
tendencias subconscientes de los seres humanos que conservan el gusto
por los símbolos, por los mitos, por los ritos. Malinowski nos enseña con
cuanta fuerza rigen los mitos y ceremonia rituales en la organización
cultural de los pueblos.
Estos conceptos previos nos abren el camino que nos conducirá
a bordar el problema de la prueba en Derecho Procesal Penal, sin el
que no tendría explicación la actividad psicológica del juez, destinada a
contemplarla en todos sus aspectos.
El criterio de conciencia supone una realidad de las pruebas dentro
del juicio penal. Sin ellas, la actividad crítica del juez sería casi nula.
LA PRUEBA PENAL
La prueba es la arquitectura de todo el proceso penal. Fue la
preocupación dominante del sistema inquisitivo, del acusatorio y del
mixto. Puede decirse que todo el Derecho Procesal Penal gira alrededor
de la angustia de obtenerla de modo que la verdad material se presente
ante la inteligencia del juez con sus contornos precisos, obedeciendo al
designio de actualizar los hechos, de reconstruirlos como ocurrieron en
la realidad. Esta actividad investigatoria, que descansa sobre el
presupuesto de los derechos de la persona humana y de los fines del
Estado, que tiende a defender a la sociedad del ataque del delito, no se
desenvolvib, a través de la historia del hombre, en igual forma. Como
ocurre en otros órdenes de la actividad humana la prueba debió ser
influida por las concepciones dominantes del medio y de la época. En la
horda, en el clan o en la tribu, la actividad probatoria debió ser muy
simple, respondiendo a la organización primitiva ser aquellos núcleos
sociales.
La reacción producida en los clanes por el homicidio, en uno de
sus miembros debió estar revestida de los atributos de la mentalidad
mágica, propia de los pueblos primitivos. En los clanes de origen totemico
el poder de reprimir el asesinato residía en todo el grupo. La reacción
de la venganza de sangre podía operarse por cualquier miembro del
Clan sobre el matador o a la inversa. El objetivo tiene carácter
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compensatorio. La venganza de sangre entre los clanes del matador y
del victimado debió cumplirse teniendo en cuenta el sistema utilitario
del menoscabo de los integrantes del grupo primitivo. Como la venganza
no era ejercida procurando la individualizacióndel ofensor sino dirigiendo
la reacción contra cualquiera del grupo se infiere claramente que la
prueba no debió implicar ningún procedimiento complicado. El acto reflejo
primitivo, por mucho que estuviera mezclado de preocupaciones
totémicas, debió ser rápido. El tiempo que mediaba entre la ofensa y la
venganza de sangre no debió emplearse en las operaciones mentales
que hoy conocemos como valuación de la prueba. En el talión que
representa un periodo de progreso en el Derecho Penal, desde que se
busca la equivalencia entre el daño que sufre la víctima y el mal que
debe sufrir el ofensor, la prueba debió organizarse dirigiéndola al ofensor.
Ya no se trata de la reacción ciega que descarga su impulso
indiscriminado sobre cualesquiera de los miembros del clan sino sobre
el ofensor. En las costumbres hebreas se hallaba extendida la sentencia
moral y penal de vida por vida, mano por mano, ojo por ojo. La
equivalencia impuesta por esta penalidad no debió requerir mayor
esfuerzo en la apreciación de la culpabilidad del autor de mal. Era una
especie de aritmética penal que buscaba la sanción en la igualdad,
aunque fuera aparente, desde que no es lo mismo el ojo en un hombre
sano que en el enfermo; en el valetudinario que en el joven. El hecho
objetivo debió imponerse a la consideración del juzgador con una fuerza
indiscutible. Bastaba comprobar la existencia de la mutilación del órgano
corporal o de la muerte del ofendido para que la acción equivalente se
verificase en los órganos del ofensor. Es posible, en el transcurso de los
siglos, que la composición, que era un pago en especie o dinero que
efectuaba el matador para libarse de la venganza de sangre del ofendido
o del clan menoscabo, originase simples operaciones mentales para
apreciar el monto del daño causado. La prueba, en este caso, tampoco
debió ordenarse complicadamente, desde que los intereses del clan o
del agraviado perseguían fines completamente útiles.
Resulta un poco ocioso actualizar las instituciones penales
históricas para inquirir las formas que debieron adoptar las pruebas. En
realidad las pruebas penales adquieren complejidad y se revisten de
formas cuando el hombre llega a cierto grado de civilización en que los
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problemas penales se hallan influidos por el destino del hombre,
considerado filosóficamente. Cuando la libertad humana es un valor,
cuando los sistemas filosóficos y religiosos revelan los atributos de la
persona, surgen instituciones que tienden a garantizar los derechos de
la sociedad y del hombre que los ha violado. El Derecho Procesal,
alcanza un alto grado de desarrollo cuando la persona humana adquiere
la consideración que le prestan las conquistas de las ideas que sirven
de fundamento a la Revolución Francesa, a la Revolución Americana,
que no olvidan todo el esfuerzo que representó el Cristianismo, como
concepción humana igualitaria ante DIOS y como sistema de ética
trascendente. En el mismo proceso canónico, que elabora la iglesia,
modelando el sistema inquisitorio, veremos que la preocupación
dominante es el hombre a quien, aún mediante la tortura, pretende salvar.
El criterio inquisitivo, por eso, tiende a que la culpa sea revelada por el
propio acusado. De él depende, en cierto modo, su destino. En esta
forma la confesión adquiere una solemnidad y un valor extraordinario.
El derecho Procesal Inquisitivo le llamaría Regina probationun o sea
reina de las pruebas. La paradoja de conseguir por cualquier medio
debió desprestigiar esta prueba que en nuestros días sólo tiene un valor
relativo, apreciándola a través de los conocimientos científicos que nos
suministra la Psicologia Judicial.
Las ordalías y todos los procedimientos que podemos descubrir
en el viejo Código de Harnurabi o en la Ley Saalica, están supeditados
a las costumbres sociales, a los mitos y símbolos, que respetan los
hombres de conformidad con sus sentimientos religiosos y la mentalidad
mágica. Son los dioses, la divinidad, la que rige la vida del hombre. La
prueba entonces adopta un carácter objetivo. Se halla tasada.
Cumpliéndose ciertas condiciones y haciendo sensible la intervención
de la divinidad el hombre resultará culpable o inocente. El presunto
culpable que es sometido a la prueba del fuego, sin experimentar daño
alguno, está protegido por Dios. Aún cuando sea un perverso, con gran
aptitud para el crimen, el procedimiento de la ordalía ha demostrado su
inocencia. Los jueces deben rendirse ante el hecho objetivo, aunque su
conciencia sea de distinto parecer. Como en los sistemas de la prueba
legal. de Derecho Procesal Penal Moderno, en las ordalías el juzgador
se hallaba supeditado a los resultados de prácticas en que se ventilaba
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el destino de reo. En los juicios de Dios medioevales ocurría otro tanto.
Dos hombres que resolvían sus diferencias mediante el duelo, confiaban
en que su éxito en la lucha dependía de la protección de Dios. La
divinidad no podía apoyar sino al más justo, al que le asistía la razón.
No se aceptaba la posibilidad de las mejores condiciones musculares o
de la mejor aptitud para manejar arma. En este caso ¿Cuál debía ser
este esfuerzo de la conciencia del juzgador? Ninguno. La evidencia
surgía en su espíritu del resultado de la conciencia material. El vencedor
no podía ser culpable porque se hallaba iluminado y dirigido por la
divinidad. Para esta prueba objetiva la reflexión en el juzgador carecía
de objeto. Debía atenerse simplemente a los hechos visibles.
Siguiendo el curso de la evolución de la pena, en la historia de la
humanidad, Enrico Ferri, ha buscado un camino equivalente para los
periodos por los que ha atravesado la prueba. La agrupa en 4 fases que
me parecen que responden aun orden de evolución semejante al que
ha atravesado el espíritu del hombre. En el primer periodo, dice Ferri,
las pruebas se hallan confiadas al empirismo de las impresiones
personales. La crítica de las mismas tiene pocas ocasiones de ejercitarse,
desde que la venganza defensa se opera en un flagrante delito o contra
un agente demasiado conocido. En la fase religiosa se hace intervenir a
la divinidad para establecer quien es el culpable del delito, como ocurre
en las ordalías, mediante las pruebas del fuego, del duelo judicial etc.
En un tercer periodo el sistema de las pruebas aparece la fase legal. El
valor de la prueba, en este momento, se halla fijado por la misma ley. La
confesión, conforme a este sistema, agrega Ferri, ofrece un valor decisivo
para conseguir la certeza en el espíritu del juzgador. Posteriormente
surge la fase sentimental. Es el periodo de los jurados que juzgan de
acuerdo con su convicción íntima, con su conciencia dispensándola de
toda obligación relativa a las pruebas. Ferri agrega que debe añadirse a
la fase de la convicción íntima el periodo científico de la prueba. Es la
etapa de la prueba pericia1 donde se ponen de manifiesto las
comprobaciones físicas, químicas, mecánicas, caligráficas, psiquiátricas,
médico legales etc.
Nosotros sostenemos que en la fase científica, que debe
condicionar todo el desarrollo de la prueba penal, los principios y la
técnica de la Psicología Judicial, deben ser las normas utilizadas por
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los jueces. No se concibe en nuestros días un justicia penal que
desconoce y deje de aplicar las conquistas de la Psicología Judicial. La
institución que utilizamos con el nombre de criterio de conciencia, para
la valuación de la pmeba, sólo será un menester intuitivo o del sentido
común sin la ayuda científica. Ni la lógica es bastante para comprender
debidamente todos los problemas que se presentan, en nuestros días,
a la justicia penal.
LA VERDAD COMO OBJETIVO DE LA PRUEBA PENAL
El proceso penal, mediante un conjunto de instituciones creadas
por la ley, se propone como fin relevante alcanzar la verdad. Mediante
ella el espíritu del juzgador podrá obtener la certeza de la culpabilidad o
de la inocencia del imputado. Dentro de la relatividad de las cosas humanas
sería ilusorio exigir la verdad absoluta. En todo proceso penal siempre
queda en la sombra algún aspecto investigado, sobre el delito y el
delincuente, que no es obstáculo para que el juez edifique dentro de su
razón lo que considera certeza completa. ¿Pero que es la verdad en un
proceso donde se discute el destino de una persona? Pilatos, el hombre
que se lav6 las manos, como buen sofista y fariseo, solía decir, ¿Qué es
la verdad? Puede ser grata la interrogación en el terreno de la Metafísica,
donde cada escuela o cada sistema sigue formulando la angustiosa
pregunta, como ocurre frente a la Esfinge, que conserva íntegro el secreto
de la verdad. Los procesalistas, con más modestia, se conforman con
obtener la verdad material con la que se construye la certeza judicial. En
este sentido aun comprendiendo que las definiciones son peligrosas, la
verdad judicial vendrá a ser la concordancia entre los hechos reales y las
ideas que los representan, en nuestra conciencia,. Esta ideas han servido
a un jurista de la jerarquía de Vicenso Manzini, para definir la prueba
penal como "la actividad procesal dirigida al fin de obtener la certeza
judicial, según el criterio de la verdad real acerca de la imputación, de las
afirmaciones o negaciones que interesan al decisión d el juez".
¿Cómo obtiene el juez esta verdad real? Utilizando todos los medios
probatorios que no estén prohibidos por la ley. Con la observación ocular,
con los testimonios, con las pericias, con los documentos etc.. el juzgador
forma su convicción. En el Derecho Procesal Penal, todos los medios
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idóneos deben ser aplicados para el establecimiento de la verdad. Este
criterio lato lo hallamos en nuestro Código de Procedimientos Penales,
cuando afirma en el art. 149 que "para la investigación del hecho que
constituye delito o para la identificación de los culpables, se emplearán
todos los medios científicos y técnicos que fuesen posibles, como exámenes
de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos,
armas y proyectiles". La voluntad de la ley se dirige a que el delito no queda
sumido en la oscuridad. El Estado, recogiendo el sentimiento social que no
acepta la impunidad, dicta códigos que se propongan fines prácticos. La
ley, por eso, autoriza al Juez para que haga uso de todos los métodos y
medios científicos existentes para la comprobación del delito y la
identificación de los delincuentes. 'Cuáles son esos medios técnicos y
científicos? La ley no puede enumerarlas íntegramente porque la
Criminalística va descubriendo, constantemente, nuevas técnicas y nuevos
principios científicos en la lucha contra la actividad delictuosa. Sólo como
ejemplos comparativos se refiere a las investigaciones de huellas, trazas,
sangre, etc. No podía adoptar un criterio limitativo desde que la moderna
criminalidad deja indicios complejos que es preciso revelar mediante
procedimientos científicos que se decubren de conformidad con el progreso
de las ciencias. Francesco Carnelutti, en su obra, Lezioni su1 processo
penale, nos enseña que los indicios constituyen un tipo de prueba "cuya
importancia es más conspicua en el juicio penal". Los indicios son hechos
o cosas ciertamente, que requieren del procedimiento científico para
revelarlos y de la Psicología Judicial para que el Juez pueda interpretarlos
y valuarlos sin cometer graves errores.
En el descubrimiento de la verdad judicial, por las pruebas penales,
el instructor, que lleva a cabo una tarea de investigación usando de
preferencia de la inducción, sigue el método histórico para el descubrimiento
de la verdad. Sabe que los hechos humanos, después de producidos, no
se repiten. Sólo quedan huellas, signos, indicios. El juzgador debe
recogerlos, reconstruírlos, interpretarlos, como debieron ocurrir en la
realidad. En un homicidio, verbigracia, el juzgador se representará
mentalmente, mediante las percepciones de los otros y de los demás indicios
que halla recogido, la forma como se produjo objetivamente hablando; pero
el juez debe ingresar en el terreno menos estable de la psique humana. Es
difícil interpretar nuestros diferentes estados de conciencia por que los
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fenómenos de la vida anímica son sumamente inestables. Lo será más
aún cuando el juzgador pretenda representarse la imagen de las pasiones
que agitó al delincuente que mató por avaricia, por decepción amorosa,
por agudo dolor moral. La verdad, por eso, en el proceso penal se escurre
del espíritu como el azogue. Es difícil aprehenderla cuando en el sistema
acusatorio rige el principio de contradicción. Tanto el Ministerio Público,
como el abogado defensor, como la parte civil, se esfuerzan por mostrar
una verdad que sirva de base a sus intereses. En esta compleja lucha de
opiniones y afirmaciones radicales, el juez debe escoger la verdad que
guarda armonía con las pniebas recogidas en la instrucción para prestarles
su juicio aprobatorio.
No es este el drama, desde luego, del proceso civil.Aquí, como observa
Camelutti, la prueba dominante es la documental. La verdad puede surgir
inmediata cuando ambos pretendientes se ponen deacuerdo sobre la
autenticidad del documento. La verdad emana entonces de la conformidad
de los pareceres de los sujetos de la relación procesal. En el juicio penal, en
cambio, la verdad no puede edificarse en esta forma. Aún poniéndose de
acuerdo sobre ciertos hechos, acusado y parte civil, la verdad deberá ser
establecida por losjueces con independencia de la conformidadde las partes.
En el juicio penal la actividad procesal se dirige a conseguir que la pnieba
testimonial, que predomina en 61, sea verdadera. Debe existir concordancia
entre la reproducción del testimonio y la realidad de los hechos. En el juicio
civil el juez quedará tranquilo cuando el confesante, por ejemplo, conviene
en un hecho interrogado por la parte contendiente. La verdad formal será
esa, aquella en que convienen los sujetos de la relación procesal. ¿Qué
esfuerzo de criterio necesita el juzgador para apreciar esta clase de prueba
sobre la que no existe discusión entre las partes?. Si la prueba formal vale
por si independientementede la verdad de su contenido; si el valor formal es
absoluto ningún esfuerzo mental representará al juez el apreciarla.
EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES
La iglesia, que utilizó en gran escala el sistema inquisitivo para
la obtención de las pruebas, le confirió al juez la más amplia libertad
para la investigación penal; pero la mismo tiempo le puso taxativas
legales para la valuación de las mismas. La exagerada libertad con
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que actuaba el juzgador, con detrimento de los derechos del inculpado,
hizo surgir el criterio de la prueba legal. La actividad propia de las
operaciones mentales del hombre fue desplazada a la ley para que
fuera ésta la que juzgara, Un dispositivo frío, por mucho que e legislador
hubiera previsto las complejidades de la realidad, no podía sustituír
aquello que solo debe ser obra de elaboración del raciocinio. La ley
establecía ciertos presupuestos que al cumplirse, dentro de la actividad
procesal, el hecho debía ser considerado como verdadero por el
juez, aunque su conciencia intima lo reputara como falso. El sistema
obligaba al juez para que no diera como verdadero un hecho sino
mediante un mínimo de prueba. El legislador, en esta forma, se vio
precisado a crear una tarifa legal de las pruebas como si el criterio
matemático y apriorístico fuera capaz de poner en relieve el contenido,
rico y complejo de la vida.
El sistema legal, creado para detener los extravíos y
apasionamientos del juzgador, resultaba tan perjudicial como la
arbitrariedad. Los abusos, en este caso, provenían de la misma ley.
Eugenio Florián lo critica sosteniendo que el desenvolvimiento del
proceso debía ser colocado en el cepo desde que se la privaba del
principio animador del poder autónomo del juez en la investigación de
los hechos y en la comprobación de la verdad, la investigación en esta
forma debía desenvolverse preocupada por el criterio de la ley sobre
las tarifas de las pruebas. Con frase certera, por esto, pudo decir Garraud,
que no bastan algunas reglas para medir el valor de cada prueba, desde
que sólo las operaciones del juicio lógico, edificadas sobre fundamentos
científicos, son capaces de suministrarnos su eficacia, importancia o
invalidez.
En el sistema de las pruebas legales, la confesión, por ejemplo, a
la que la ley le dio eficacia de prueba plena, llegó a adquirir un valor
decisivo. Se suponía, dentro del orden normal de las cosas, que ningún
hombre puede declarar en contra de si mismo, que es inherente a la
naturaleza el instinto de defensa y de conservación. Confesarse autor
de un delito, por lo tanto, sólo podía significar la exteriorización de una
verdad que respondía a la realidad de un acto cometido. Fué tan
importante en el derecho romano que al ser considerado como
verdadera, resolvía la esencia del juicio.
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En el período de la prueba legal la confesión fué objeto de los
más sutiles análisis, Juristas y abogados, técnicos y jurisconsultos, le
dirigían todas sus preocupaciones porque su obtención equivalía a
conseguir la tranquilidad de la conciencia en los juzgamientos. Fué el
método legal de la prueba la que le di6 el carácter decisivo para
establecer la imputabilidad y por consiguiente la responsabilidad del
que la prestaba. Dentro del sistema de la íntima convicción, sin embargo,
sólo tiene carácter relativo. Hoy día el Psicoanálisis como la Psicología
Judicial, están en condiciones de iluminar el impulso de confesarse autor
de un delito como la manifestación de un complejo de culpabilidad o de
graves perturbaciones de la personalidad, como en el caso de los delirios
de autoacusación.
El período de la teoría legal de la prueba, de la certeza legal de
la misma o de la apreciación fijada preventivamente por la ley ha
pasado. Todos los códigos Procesales penales modernos han
introducido en sus instituciones el criterio de la libre apreciación del
juzgador. Ernst Beling recuerda que de la coerción de los principios
legales de prueba, se pasó el dogma de la valoración libre de la
prueba.
Puede hablarse, es cierto, de determinadas reglas prefijadas en los
Códigos, que sirvan a la manera de pautas para la actividad procesal.
Nuestro Código, por ejemplo, tratando de la prueba pericial autoriza al
juez para nombrar peritos que pongan en relieve, mediante conocimientos
técnicos, las modalidades de un hecho que quizá el juzgador no pueda
valorizar debidamente por la limitación de sus conocimientos científicos.
Si el inculpado y la parte civil encuentran necesario para su derecho
designar un perito, pueden hacerlo también. Como se ve la ley regula la
actividad de las partes en materia pericial fijando, de antemano, el derecho
de nominar un perito. Pero la ley no le da un valor apriorístico a la prueba
pericial. Corresponde al juzgador apreciarla, par aceptarla o rechazarla,
para admitirla en parte o totalmente. Es la bondad del sistema de la libre
convicción del juez para pronunciarse sobre las pruebas; pero la
valorización libre de la prueba, observa Beling, ha aumentado
considerablementela responsabilidad del juez penal. Y la responsabilidad,
como es lógico admitir, implica la necesidad de una amplia preparación
científica del juez.
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EL SISTEMA DE LAS LIBRES CONVICCIONES
Dentro de las libres convicciones la prueba recogida por la actividad
indagatoria será sometida al análisis crítico del juez sin las limitaciones
que imponía a su conciencia, previamente, el método de las tarifas
legales. Como el proceso penal persigue fines precisos las operaciones
mentales del juez, para adquirir la certeza deben moverse usando de la
normatividad lógica par alcanzar la verdad. Como en la historiografía el
magistrado aquilatará el valor de las fuentes, establecerá los hechos
concretos, individualizándolos, confrontará los datos y las pruebas,
realizará una labor de escriba tomando en consideración sólo los datos
que le merezcan certeza. "El juicio de magistrado se apoya, como el del
historiador, sostiene Calamandrei, en el conocimiento de datos concretos,
que son por una parte los hechos de la causa, y por las leyes vigentes
en el ordenamiento positivo; pero en el campo dentro del cual puede
moverse para la investigación de la certeza de estos datos históricos la
actividad del juez está delimitado por barrearas terminantes que el
historiador ignora". El juicio del sobresaliente jurista se refiere al proceso
civil; pero puede también ser aplicado a la actividad del procedimiento
penal. El juez penal ciertamente y en mayor grado el juez civil- sólo
puede desenvolver su esfuerzo intelectual sobre un aspecto de la
realidad que impone la naturaleza misma del proceso, mediante el cual
los hechos deben ser subsumidos dentro de una norma que contiene
una voluntad. El campo investigatorio, en cambio, está abierto al
historiador con la máxima amplitud desde que sus preferencias y
simpatías sólo se guiarán por los problemas de su predilección.
El método de las libres convicciones, como es obvio, es
incompatible con el prejuicio y la pasión que conduce a la parcialidad.
En el sistema inquisitivo el juez subrepticiamente, sin que pudiera
advertirlo era ganado por el amor propio, por la pasión que siempre
trata de justificar nuestra obra, por muy equivocada que sea. Y éste era
el mismo juez que debía sentenciar sobre la pruebas que reunía. Las
premisas de sus silogismos debían formularse sin libertad de conciencia
desde que se hallaba dominado por la gravitación de la vida afectiva
que muchas veces, nos hace tercos en nuestras convicciones. Las
excelencias del acusatorio, por lo tanto, debieron separar, como ocurre
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en el sistema de nuestro Código de Procesamientos Penales, al juez de
investigaciones del Magistrado que pronuncia sentencia. La serenidad
del criterio judicial es tanto más importante cuanto que el silogismo,
como observa Florián, debe hallar inevitablemente su conclusión para
que el juez absuelva o condene.
Si dentro del método de la libre convicción el juez ya no resulta un
esclavo de la ley; si el juez ya no aparece como el contador que valoriza
matemáticamente las confesiones, los testimonios, las pruebas directas
o indirectas, que lo conducían a fallar en contra de su certeza íntima,
tampoco le está permitido valorizar la prueba en forma arbitraria, porque
esta actitud conduce forzosamente, a la estructuración de juicios
mentales absurdos u obliterados; vale decir, limitados por prejuicios. Y
lo más grave en la justicia civil o penal es el prejuicio que obscurece la
visibilidad intelectual.
El criterio de conciencia o sea el juicio que formula la inteligencia
valorativa del juez, equivale a las libres convicciones a que se refieren,
también, otros cddigos modernos basados en los mismos principios
procesales que el nuestro. ¿Pero como debe interpretarse el criterio de
conciencia de nuestra ley procesal penal o sea el sistema de las
convicciones libres?. La libre convicción o la convicción íntima ¿debe
entenderse como apreciación basada en el sentido común, es decir, en el
juicio valorativo que sería capaz de formular cualquier hombre inteligente
y de buena voluntad? Becaria nos suministra una opinión, que Ferri
llamaría sentimental, sobre lo que nosotros conocemos con el nombre de
criterio de conciencia. "Si en buscar las pruebas de un delito, dice el
reformador de los sistemas penales musculares, se requiere habilidad y
destreza, si en el presentar lo que de él resulta es necesario claridad y
precisión; para juzgar de lo mismo que resulta no se requiere más que un
simple y ordinario buen sentido, menos falaz que el saber de un juez
acostumbrado a querer encontrar reos y que todo lo reduce a un sistema
de antojo recibido de sus estudios... ;Dichosa aquella nación donde las
leyes no se tratasen como ciencia!". ¿Qué en el juzgamiento de un
drama penal lo único que hace falta es un simple y ordinario buen sentido?
Es el consejo romántico como para que lo aprovechen los jurados, es
decir, la justicia popular que será más sincera si usa en toda su plenitud el
sentido común?. Pero ¿qué es el sentido común? Es el deber del hombre
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sencillo, la amplitud que se crse inherente a todo buen padre de familia,
el conocimiento corriente que se adquiere por el hábito la repetición y la
costumbre. Las fuentes de la sabiduría del sentido común se hallarían en
la experiencia formada a través de los siglos por el que hacer cotidiano,
es decir, por la rutina. Sin embargo, ¡cuantos inocentes fueron a la horca
en nombre del ordinario y buen sentido, al que irónicamente calificó Voltaire
como el menos común de los sentidos! Un juicio penal plantea infinidad
de problemas científicos que no pueden se resueltos sólo por el sentido
común, por la cooperación de la lógica o por aquella chispa divina del
hombre de ingenio de que nos habla el procesalista Vicenso Manzini,
para guiarse debidamente en la apreciación de las pruebas. Al juez
moderno se le presentan problemas complicados como al médico o al
policía. Cuando la medicina sólo era un arte que confiaba en la intuición,
en la observación y en la valuación de los datos clínicos obtenidos por el
médico, el diagnóstico llevaba la imprecisión propia de nuestros medios
naturales y humano. Sin el laboratorio, sin el análisis, sin la ayuda
maravillosa del microscopio, sin los cultivos etc. ¿cómo podrían ser
interpretados certeramente un conjunto de síntomas que pueden
presentarse, en forma idéntica en dos o más enfermedades? Fué privilegio
que no se puede negar el diagnóstico de los grandes clínicos del pasado
que acertaban dirigidos por la intuición y la divina chispa de la inteligencia.
La medicina moderna, con su red complicada de laboratorios e institutos
científicos, socializada a manos de obscuros médicos, es menos
susceptible de errores, desde que los aparatos son más precisos que los
sentidos del hombre. ¿Cómo podrían ser interpretados certeramente los
síntomas de los tumores cerebrales, por ejemplo, sin la ayuda radiológica?
Sin la cooperación de los estudios hitsopatológicos ¿Cómo podría el
cirujano diagnosticar la existencia de un meningeoma, verbigracia, cuando
la sintomatología precisamente no se halla en concordancia con la causa
que la origina? Sin el laboratorio sin los institutos radiológicos, sin la acción
sincronizada de médicos y cirujanos no podríamos explicarnos los grandes
éxitos de la medicina de nuestros días. Nuevas técnicas, nuevos aparatos,
como el corazón mecánico inventado por Crafoord en Suecia, que al mismo
tiempo desempeña las funciones de los pulmones, harán menos imprecisa
la tarea técnica de los pulmones, harán menos imprecis la tarea técnica
de los cirujanos y médicos del futuro. Ocurre lo mismo con los miembros
de la policía moderna. Al olfato, la intuición y experiencia del detective
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antiguo, suceden los laboratorios e institutos de la policía científica. En la
obra de Locard podemos darnos cuenta como los métodos científicos,
usados por la Criminalística, son capaces de descubrir los delitos más
complicados y a los delincuentes con mayor audacia. El juez penal
moderno no puede ocupar un nivel inferior en las funciones técnicas y
científicas del juzgamiento de un delincuente. Al sentido común sucede la
más elevada preparación científica; al empirismo del juez popular de los
jurados el saber sistematizado de los técnicos de la justicia. La libre
convicción debe entenderse como el raciocinio basado en una sólida
cultura científica, dentro de la cual juegue un rol de primer orden la
Psicología Judicial sin la que los problemas graves de la justicia penal
nunca podrán ser comprendidos con criterio certero.
"Fuera del régimen formalista, nos enseña Eugenio Florián la
prueba siempre debe ser valorizada con justeza, en su íntimo y verdadero
contenido. La prueba se recoge en el proceso con la finalidad práctica
de reunirla para la sentencia para actuar en suma la resolución del
asunto". Es esa la aspiración de todo juzgador sereno y capaz; pero
esta valorización con justeza ¿podrá ser la obra sólo del libre
convencimiento o de la conciencia que formula su juicios sin coerción
de ninguna especie? He ahí el problema realmente espinoso. El sentido
común, el empirismo, la práctica cotidiana, equivalen al criterio de
conciencia cuando el juzgador sigue la rutina y el sentido ordinario que
defendió polémicamente el Marqués de Becaria. Es indispensable, sin
embargo, que iluminemos el sentido del criterio de conciencia,
discutiéndolo con mayor amplitud, desde que es una institución de
relevante valor en la justicia penal que disciernen nuestros jueces.
Si nos regimos Únicamente de nuestros conocimientos empíricos
las pruebas recogidas en el proceso, sobre os hechos investigados,
nunca serán apreciados con exactitud. Claude Bernard, el sabio de los
grandes descubrimientos fisiológicos, nos legó un juicio, cuya exactitud
debemos aprovechar, en el problema que estudiamos. "El razonamiento,
dice, siempre será justo cuando se lleve a cabo sobre nociones exactas
y hechos precisos; pero sólo podrá conducir al error cuando las nociones
y los hechos sobre los cuales se apoye estén viciados primitivamente
de error o de inexactitud". Sai el juez carece de conocimientos técnicos.,
si sus nociones están "viciados primitivamente de error o inexactitud",
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¿Cómo puede penetrar en el contenido de los hechos y las pruebas,
como lo quiere nuestra ley procesal?.
Por algo un proceso se denomina también juicio. Para condenar o
absolver a un imputado usamos de aquella operación del espíritu por la
cual negamos o afirmamos algo. Es un acto psicológico que se conoce
con el nombre de juicio. El juicio equivale a apreciación, a valuación; pero
para afirmar o negar algo necesitamos estar premunidos de conocimientos,
de modo que sean ellos los que nos suministren las bases del juzgamiento.
La experiencia diaria, el conocimiento empírico, nos enseñan que los
cadáveres entran en putrefacción, después de cierto tiempo y en
determinadas condiciones. El sentido común, en el presente caso, no irá
mas allá. Si no penetra en el camino de la putrefacción, que estudia la
medicina legal ¿cómo podrá entender la formación de tomaínas en el
cadáver? Debemos recurrir entonces al perito o cerciorarnos de la
naturaleza de estos fenómenos en los tratados respectivos. Este ejemplo,
tomado de la Medicina Legal, y a la que no deben ser ajenos los juristas,
nos ilustra sobre todo la distancia que existe entre la apreciación empírica
y el juicio edificado sobre nociones científicas.
Para estructurar una sentencia, que condene o absuelva, el juez
necesita utilizar el razonamiento, mediante el cual enlazamos unos juicios
con otros, de modo que el último derive necesariamente e las anteriores.
El razonamiento es una operación analítica, que usa de la generalización,
para ampliar el círculo de nuestros conocimientos. En sus apreciaciones
el juez usará de la inducción y de la deducción que son las formas
principales del razonamiento; pero como en un proceso penal se plantean
problemas científicos la inteligencia usará de la inducción - partir de un
hecho para afirmar una ley - cuando el juez domine realmente los diverso
aspectos de la psicología judicial. Sostenemos, por consiguiente, que ni
la lógica sola sirve para darle sentido al criterio de la libre convicción si
no va acompañada de preparación científica en el juez. Algunos ejemplos
pueden servirnos de ilustración. No son presupuestos teóricos ni fantasía
de novelistas.
Nuestro Código Penal, moderno por su orientación, exige que el
juez aprecie, en el acusado "la calidad de los móviles honorables o
excusables o innobles o fútiles que lo determinaron a delinquir". Si el
libre convencimiento se desenvuelve dentro del sentido común, el
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juzgador, sin distinguir mucho el móvil del motivo se valdrá de su
experiencia y de la de los demás, para analizar más o menos
intuitivamente, en que consiste esa energía psíquica que sirve de
fundamento al delincuente para delinquir. Sus razonamientos, que se
edificarán más sobre la experiencia de los hombres normales, no irán
más allá de los límites de la conciencia del imputado. En este caso un
mundo desconocido para su cultura - el inconsciente y el subconscientequedarán en la penumbra. El Psicoanálisis, sin embargo, ha revelado
mediante los estudios practicados en delincuentes, infractores de la ley,
que su conducta criminal se halla determinada por motivos irracionales.
Muchos delincuentes como el caso relatado por los doctores Franz
Alexander y William Healy, cometen robos impulsados por motivos
inconscientes, determinando de este modo el carácter de una conducta
criminal. El simple criterio del libre convencimiento,juzgando las acciones
humanas con el arquetipo de los motivos normales de calificación a
estas causas irracionales como factores conscientes de delincuencia.
El juez habría formulado un razonamiento correcto desde el punto de
vista empírico o del limitado de sus conocimientos. La Iógica habría
funcionado bien: pero sin ser capaz de llegar hasta la verdad.
Roberti, en un trabajo que publica la Rivista Penali de Lucchini,
sobre el "Libre convencimiento en el juicio penal", formula sus opiniones
en estos términos. "El libre convencimiento, para acertar en los hechos
judiciales, halla su base natural y sus Iímites en las leyes de la dialéctica
y de la experiencia común y en el criterio moral del juez: es la Iógica la
luz que debe alumbra el camino al juez en la asidua investigación e la
verdad". El autor, como se ve, nos habla solamente de la experiencia
común, de la Iógica y del criterio moral del juez. Es el eco de los
procesalistas lógicos del pasado que escribieron tratados voluminosos
sobre la Iógica de las pruebas, y sobre las operaciones mentales del
juzgador. El extraordinario aporte de las ciencias, en los problemas del
delito ya no puede permitirnos quedarnos contentos sólo con los juicios
lógicos y el convencimiento moral íntimo del hombre que maneja la ley.
Si exacta la opinión de Carnelutti que sostiene que el juicio penal
es el reino de la prueba testimonial, el libre convencimiento requiere de
amplios conocimientos psicológicos en el juez. Cuando los posea pueden
cumplirse las exigencias de Roberti y los procesalistas que siguen las
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orientaciones clásicas. Tratándose, de los testigos, por ejemplo, el
formalismo de las leyes prescribieron diversas exigencias, que perduran
en los códigos. Así en la ley de Manú, la norma de los hindúes, no se
admitía como testigos a los amigos y criados, a los locos y los
sentenciados, a las gentes de mal vivir, a los dominados por el amor. El
formalismo de las leyes extiende la exclusión y las fachas creando
verdaderas tarifas de testigos. ¿Cuándo un testigo es bueno? ¿Cuándo
es malo? La libre convicción, de acuerdo con la lógica corriente de la
experiencia, se sentirá inclinada a desechar a los sospechosos de mentiras
internacionales y a aceptar el testimonio de personas honorables y de
conducta intachable. Los experimentos científicos, sin embargo han
demostrado desde los estudios de Binet que los errores son inherentes al
testimonio humano; que la percepción reproduce fragmentariamente y
deformada la realidad; que el testigo de buena fe describe el hecho falso
tan minuciosamente como el hecho verdadero. La Iógica del juez, que
razona libremente, lo conducirá a aceptar el testimonio intachable,
legalmente hablando y rechazaría, por ejemplo, las reproducciones del
menor de edad. Será más severa cuando en el testigo aparecen
contradicciones en el curso de su deposición. Sus conocimientos lógicos
surgirán inmediatamente para decirnos que una cosa no puede ser y no
ser al mismo tiempo; pero la psicología del testimonio nos enseña que en
la deposición de un mismo testigo fácilmente se puede encontrar errores
involuntarios a consecuencia de los complejos mecanismos de la psique
humana. Gorphe, por eso, haciéndose eco de las críticas de Gustavo Le
Bon, sobre los tratados de Iógica, sostiene que deben ser modificados y
completados con el aporte de la psicología, sobre todo, de la psicología
afectiva. Aeste propósito, Francois Gorphe, sostiene que es esencial para
la crítica del testimonio, clasificar y analizar los errores. Todo se ha
reducido, agrega, a nociones vulgares o como hemos sostenido nosotros,
a juzgar mediante el sólo sentido común. "Los juristas no conocen, hasta
ahora, afirma Gorphe, nada más que la vieja distinción común entre el
error voluntario o mentira, castigada por la ley como falso testimonio, y el
error involuntario o propiamente tal, no punible".
La mentira se dirige intencionalmente a alterar la verdad; pero
junto a esta actividad maliciosa de la conciencia existen diferentes grados
de mentiras que surgen desde las provocadas por la sugestión de las
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preguntas, que pasan a veces imperceptibles a la inteligencia de los
jueces, hasta las mentiras francamente patológicas que la Psiquiatría
conoce, como fabulación o mitomanía. Tanto las mentiras en sus distintas
modalidades como los errores de buena fé no pueden ser valoradas
exclusivamente con el criterio lógico y menos con el sentido común.
Corresponde a la Psicología Judicial estudiar sus alcances y contenido.
Sabemos hoy día por la fecunda contribución de los psicólogos. jueces,
pedagogos, etc. Gorphe ha llegado a reunir hasta diez formas de error
en el testimonio: por sustitución, modificación, transposición, fusión o
confusión, disociación, fraccionamiento, inflación, invención,
comprensión, estimación de calidad o cantidad. Es estudiado también,
según sus causas normales, anormales y patológicas.
Al juez, por consiguiente, para que pueda funcionar
adecuadamente el criterio de conciencia de nuestra ley procesal penal,
es necesario exigirle el conocimiento amplio de la psicología del
testimonio. Los errores de un fallo, por deficiente formación cientifica,
se producirían a menudo. Los hechos y las pruebas como los impone
nuestra ley procesal serán apreciados deficientemente.
Discurriendo sobre otros aspectos del testimonio podríamos formular
esta interrogación: ¿Puede declara un loco? ¿Hasta que punto podría
admitirse su deposición como fiel reflejo de al realidad? El sentido común
observará que es absurdo el sólo enunciado de esta proposición. Un
psiquiatra de la categoría científica de Tanzi, sin embargo, sostiene que un
leve estado de depresión melancólica, una psicosis de depresión, un delirio
paranoico moderado, no perjudican un testimonio. Si la declaración no se
relaciona con sus escrúpulos pesimistas, con la fobia especifica o el delirio,
propio de la enfermedad mental, los obsesionados, los paranoicos o los
melancólicos tienen tanta lucidez como los nom~ales.La preparación del
juez sobre este punto y otros muchos del proceso, servirá de base para
que el criterio de conciencia, que es juicio de libertad moral, pueda descubrir
la verdad en el contenido de los hechos y las pruebas.
Nuestro eminente amigo, el profesor uruguayo, Eduardo J. Coutere,
en sus Estudios de Derecho Procesal Civil, estudia el concepto contenido
en algunas códigos procesales, de la Argentina y Uruguay, que enuncia
en esta forma: "Los jueces y tribunales apreciarían, según las reglas de
la sana critica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos".
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¿Qué vienen a ser las reglas de la sana crítica? El propio doctor Couture,
se encarga de estructurar la definición sosteniendo que son "un precioso
standard jurídico que abarca, tal como hemos sostenido, todo el campo
de la prueba. Su valor como tal radica en que coinciden en una parte lo
suficientemente precisa (las reglas de Iógica formal) y en otra lo
suficientemente plástica (las máximas o advertencias de las experiencias
del juez) como para procurar la justicia de la situaciones particulares".
Es decir que el juez - por lo menos el juez civil - debe utilizar la lógica
formal y las máximas de la experiencia; pero las reglas dejar de
sustentarse en los resultados obtenidos por la ciencia. En el juez penal
esta exigencia es más imperativa.
La crítica valorativa del juez penal debe entenderse como la
actividad mental destinada a emitir juicios regidos por principios
científicos, sobre las pruebas del proceso con las que deben concebirse
la sentencia. Sólo en esta forma se puede hablar de la fase científica
que estamos viviendo en relación con el proceso penal.
En el juicio civil, conforme al sistema dominante de los intereses
de las partes, el juez espera un poco pasivamente el desarrollo de la
controversia; en el proceso penal, en cambio, es la inteligencia dinámica
que toma la iniciativa, como un protagonista principal, e n el
descubrimiento de la verdad. Ya no se trata sólo de la prueba, recogida
por el instructor, sino de colocarse frente a un hombre, el autor del drama
criminoso. Sus juicios valorativos, por lo tanto, deben tratar de descubrir
los mecanismos de la vida psicológica y moral del acusado, de ingresar
en su conciencia, de asomarse a la penumbra de la subconciencia, de
aquilatar el curso de una vida modelada no solo por factores del mundo
circundante sino también de la herencia. ¿A que categoría antropológica
pertenece el delincuente? ¿Es normal o psicopatico? ¿es un perverso o
peligroso? Estas preguntas y otras parecidasdebe formularse el juez.
Para resolverlas no es suficiente el sentido común, ni siquiera las reglas
de la sana crítica. Si el juzgador carece de una preparación profesional
especializada los diferentes grados de la verdad, desde la posibilidad
hasta la certeza, naufragarán fácilmente. Es obvio que puede adquirir
una convicción, como ocurre con los jurados; ¿pero hasta donde ha
evitado el error para que en la sentencia responda a las condiciones
individuales del acusado y a las pruebas acumuladas para resolver su
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destino? He ahí una grave cuestión que debemos plantearnos en el
silogismo que da termino al proceso penal.
Por el desarrollo de estas ideas comprendemos que la institución
del criterio de conciencia plantea el agudo problema de la preparación
especializada del juez penal; pero esto es un tópico que abordaremos
en otra oportunidad.
En la Sociedad Peruana de Medicina Legal, a la que tengo el honor
de pertenecer, en su símbolo está inscrita esta expresiva frase: Por la
justicia y conciencia.
Nosotros la queremos para que se convierta en realidad en
nuestros tribunales de justicia.
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SUB-TEMA 12: LA SENTENCIA PENAL.
OBJETIVO
El objetivo del presente tema radica en el conocimiento debido
del acto jurisdiccional por antonomasia de la labor judicial, la sentencia..
Esta no es sino la forma ordinaria de conlusión del proceso y por lo
tanto interesa concoer su naturaleza jurídica, contenido y efectos.
Elementos estos de suma utilidad para los participantes,sean aspirantes
a jueces como a fiscales.
CONTENIDO
Por ello se han seleccionado dos lecturas que permitirán alcanzar
los objetivos propuestos dado que se conbina el aspecto doctrinario
sumamente valioso para tener una concepción clara de la institución y
también el aspecto práctico, relacionado con la labor jurisdiccional. De
hecho posibilitará una análisis puntual de nuestra realidad judicial con
las más óptimas perspectivas futuras.
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