CAPÍTULO XI Violencia física y moral (fuerza irresistible y

CAPÍTULO XI
Violencia física y moral (fuerza irresistible
y miedo insuperable).
a) C on cep to .— L a noción clásica de la imputabilidad exige, junto al desarrollo de las facultades mentales,
a la salud de la mente y a la consciencia, el elemento de
la espontaneidad. El que obra coaccionado por una fuerza
física o violencia moral, no obra de un modo espontá­
neo, y, por lo tanto, no puede ser imputable ni exigírsele
responsabilidad criminal. He aquí por qué la violencia
física— vis absoluta— y la violencia moral— vis compul­
siva— constituyen una causa de imputabilidad.
Cuando el hecho punible se realiza por constreñi­
miento físico o coacción moral, el autor que viola la
norma jurídica sabe bien que comete un acto punible;
pero el hecho a que ha dado existencia no es la manifes­
tación de su voluntad, es su causa puramente física: non
agit, sed agitur.
Para una mejor fijación de este concepto de violencia
que al principio surge como desmembración de la idea
de fuerza mayor, se precisa distinguir la violencia física
y la violencia moral.
13°
LUIS COVA GARCÍA
E l concepto de violencia física no ofrece dificultad
alguna en el orden teórico: es aquella que se ejerce ma­
terialmente sobre el agente. Mas es necesario compro­
bar que los casos de este orden son raros. En los delitos
de acción apenas si el hecho se concibe, y hay que acudir
a la hipótesis de escuela. Los autores citan de continuo,
como ejemplo de este género, el caso de un hombre
que sostiene la pluma que verifica una falsedad o el
cuchillo que realiza una lesión; pero cuyo brazo va
guiado a la fuerza por un tercero. En realidad, no se
concibe la ventaja que puede encontrar aquel que quiere
cometer un delito, obligando físicamente a otro a ocupar
su puesto. L a culpabilidad del que causa la violencia
física es completa, y le hubiera sido más fácil ejecutar
por sí mismo el hecho delictivo, que forzar a otro a que
lo practique. Con más facilidad puede hallarse la vio­
lencia física en los delitos de omisión, puesto que puede
ser útil impedir a alguien que obre cuando su acto se
halla impuesto por una ley que castiga la omisión. Ejem­
plos de este aspecto de violencia pueden hallarse en
aquellos casos en que un individuo impide a otro el
ejercicio de sus funciones de testigo, de jurado, vigilante
de prisiones, etc., atándolo o secuestrándolo.
L a violencia moral es problema mucho más arduo.
Consiste en la coacción de la voluntad por el temor de
un mal inminente; puede provenir de fuerzas naturales
— fuerza mayor— o de los actos de un tercero; pero
cualquiera que sea su causa, no priva al individuo que
la sufre de la posibilidad física de hacer lo que la L ey
ordena o de no hacer lo que ella prohibe; sólo actúa
sobre la moral del agente, únicamente pesa sobre su
voluntad. Por eso es posible preguntarse si, en efecto»
HOMICIDIO CON JURISPRUDENCIA DE CASACIÓ N...
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el individuo que así obra u omite lo debido es irrespon­
sable. L o que aquí existe realmente, como observa Carmignani con acierto, es una disminución de la libertad
electiva. L a irresponsabilidad sólo puede nacer de la
violencia moral cuando reúna los siguientes requisitos:
a) que el mal sea inminente en su realización; 6) que
sea grave y serio; c) que sea injusto, y d) que no pueda
evitarse más que cometiendo el acto ilícito. Cuando se
invoca la violencia moral, el juez siempre debe tener
en cuenta dos delicadísimas cuestiones de hecho: por
una parte, precisa asegurarse del carácter más o menos
intimidante de la amenaza, y, por otra, debe compro­
bar la naturaleza más o menos débil del amenazado.
Antes de seguir adelante es necesario poner en claro
una cuestión: los franceses hablan frecuentemente de
fuerza irresistible; pero en su técnica, ésta no significa,
como entre nosotros, la violencia física, sino una forma
de violencia moral: la que proviene no de causas externas,
sino de causas internas. L a polémica en torno a la frase
fuerza irresistible trasciende de Francia, discutiéndose en
Italia por Setti— L a forza irresistibile. Turín, 1884— su
verdadero significado. En esa equívoca fórmula compren­
den algunos tratadistas franceses el estado de necesidad
y el obrar bajo el impulso de una pasión violenta.
L a teoría de la fuerza irresistible, como forma de
violencia moral, fué ampliamente utilizada por la escuela
clásica, especialmente por la francesa; pero en esta doc­
trina se contiene— según Adolfo Prins— un peligro y una
contradicción.
«Encierra un peligro. Para la escuela lombrosiana, la
inclinación al delito es casi siempre una fuerza irresis­
tible; es debido a predisposiciones congénitas que obran
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LUIS COVA GARCÍA
sobre el hombre y le dominan. Esta tesis aniquila la
vida moral; no puede servir de base al Estado en su
papel de legislador criminal. Ciertamente, deben tenerse
en cuenta, más de lo que hoy se tienen, los factores bio­
lógicos y sociales que intervienen en el desarrollo de la
criminalidad; las constataciones de la ciencia llevan a los
Poderes públicos a acentuar las medidas de prevención,
de protección y de preservación; pero no es menos indis­
pensable para la defensa social obrar contra las tenden­
cias que finalizan en la abdicación de la voluntad y en el
triunfo de las impulsiones. L a L ey penal, en su esfera
restringida, debe ayudar a la educación de la voluntad;
no debe empujar al hombre a ceder en sus pasiones, ni
justificarla cuando declara que no ha podido resistirlas.
Por lo tanto, admitir que en un caso dado y en un agente
constituido normalmente, la debilidad moral, el desfa­
llecimiento de la voluntad, serán una causa de justifica­
ción, es hacer una concesión enorme al fatalismo...»
Prins continúa diciendo, con más certero criterio: «La
doctrina clásica encierra, además, una contradicción. D es­
cansa, en efecto, toda entera sobre el libre albedrío.
Concibe la voluntad determinándose ella misma con
toda libertad, y castiga esta voluntad que escoge el mal
cuando hubiera podido escoger el bien. El legislador,
previendo la hipótesis de la violencia moral, ha supuesto,
una vez más, un hombre normal, dotado de una inteli­
gencia normal y haciendo un uso normal de su volun­
tad. Este hombre, teniendo la elección entre un sufri­
miento y la ejecución de un delito, ha escogido el delito;
pero en la concepción del hombre abstracto, en que se
coloca la escuela clásica, esta elección era absolutamente
libre. L a moral estoica no admitía siquiera que la duda
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fuera posible. Si nos colocamos, pues, en el terreno
aceptado por el legislador, el autor 1^ obrado libre­
mente; debe ser responsable, y el artículo 71 del Código
penal (belga) es ilógico. Para ser consecuente consigo mis­
mo, el legislador debería aplicarle todas las veces que el
móvil que arrastra la voluntad hacia el delito es mucho
más poderoso que el móvil que la retiene en la legalidad.»
Por eso concluye Prins, con su fina intuición, que,
salvo casos excepcionales— como el impulso eriminal mor•boso nacido de la enfermedad de la mente y la sugestión
hipnótica— , la teoría que consagra la eximente subjetiva
de violencia moral debe ser abandonada, reemplazándola
por la doctrina objetiva del estado de necesidad.
b)
H isto ria y re g la m e n ta c ió n vigen te.— El con­
cepto de la violencia aparece históricamente unido al de
la fuerza mayor. En el derecho romano privado fué aco­
gida la vis maior con un significado especial respecto de
la institución de la custodia, y en Derecho penal equivale
al casas nacido de una fuerza extraña al agente que le
impide atemperarse a la norma jurídica, siendo desig­
nado con los términos necessitas, necessitado, fortuna .
En España, nuestro Código penal de 1882 estimó
como eximente la violencia física y moral. El artículo 21
decía: «En ningún caso puede ser considerado como
delincuente ni culpable el que comete la acción contra
su voluntad, forzado en el acto por alguna violencia
material a que no haya podido resistir... Compréndense
en las violencias materiales las amenazas y el temor fun­
dado en un mal inminente y tan grave que baste para
intimidar a un hombre prudente, y dejarle sin arbitrio
para obrar.»
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Muchos de los Códigos penales vigentes en Europa y
América han estimado la fuerza física y la violencia
moral como una causa que excluye la punibilidad del
acto. A l tratar antes del estado de necesidad, enumera­
mos ya aquellas legislaciones que consagraban la fór­
mula de la fuerza irresistible y de la coacción moral,
cuya enumeración habrá que añadir ahora, los Códigos
de San Marino (arts. 23 y 24), Luxemburgo (art. 71),
Bosnia y Herzegovina (art. 33), Brasil (art. 27, núm. 3.0),
Chile (art. 10, núm. 9.0), Paraguay (art. 148, núm. 2.0),
Honduras (art. 7.0, núm. 9.0), Uruguay (art. 17, núm. 11),
antiguo y nuevo Código argentino (art. 81, núm. 5.0,
y artículo 34, núm. 2.0, respectivamente), etc. En ge­
neral, los Códigos que han consagrado una recta fórmu­
la de estado de necesidad no hablan de la violencia
física o moral por entender que queda refundida en la
justificante del acto necesario; pero, sin embargo, hay
algunos que hablan de las dos situaciones eximentes.
Así, el Código penal alemán, que trata del estado de
necesidad en el artículo 54, establece, además, en el artí­
culo 52 que no existirá crimen ni delito cuando el autor
ha sido violentado por una fuerza irresistible o una ame­
naza consistente en un peligro para el cuerpo o para la
vida de su propia persona o de un pariente. Este pre­
cepto lo estima Von Liszt superfluo, por estimar que
se halla comprendido en el expresado artículo 54. L á
misma dualidad de disposiciones se observa en el anti­
guo y nuevo Código penal argentino, que además de
ocuparse en los artículos mencionados de la fuerza física
y de la violencia moral, define con bastante acierto el
estado de necesidad en los artículos 81, número 4.0, y 34»
número 3.0, respectivamente. En la fórmula empleada
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por el Código penal francés en su artículo 64, liriy a
crime ni délit, lorsque le prévenu a été contraint par une
forcé á laquelle il ría pu résister, fórmula que sigue el
Código belga en su artículo 71, incluyen los franceses
tanto la fuerza física como la violencia moral y la fuerza
irresistible, en el sentido interno que antes aludimos.
En la legislación inglesa— a pesar de la amplitud del
concepto de violencia, que comprende incluso la exi­
mente que nosotros designamos con el título de obe­
diencia debida— tiene poquísima importancia. Refirién­
donos ahora, particularmente, a la violencia moral, y
acudiendo, como fuente, a la sugestiva obra de Kenny,
puede afirmarse que «la violencia per minas constituye un
medio de defensa muy raro, casi excepcional; sir James
Stephen, en su larga experiencia de tribunales, nunca ha
visto prosperar un solo asunto en que fué invocada. Ade­
más, los textos que hablan de ella son vagos y poco abun­
dantes. A pesar de ello, es claro que las amenazas de
muerte inmediata e incluso de daños corporales graves,
excusan ciertos delitos cometidos bajo la influencia de
estas amenazas. Pero es imposible decir con precisión en
qué infracciones puede invocarse útilmente este medio
de defensa. Seguramente no podría perdonarse el asesi­
nato; sin embargo, puede excusar el crimen más grave
de traición, pero sólo en los casos menos importantes.
Los modernos proyectos europeos no tratan de la vio­
lencia física y moral, por hallarse incluida en la fórmula
por ellos adoptada para definir el estado de necesidad.
Sólo el nuevo proyecto del Código penal italiano de 1921
consagra expresamente, además del acto necesario, el
«motivo justificante» de obrar per insuperabile costrizione
da parte di altri... (Núm. 1 del artículo mencionado.)
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E vo lu ció n d e l co n cep to de vio le n cia .— El con­
cepto de violencia ha evolucionado teórica y práctica­
mente. D e su amplitud y de su comprensiva acepción
vieja apenas si le queda hoy, por virtud de sucesivas
desmembraciones, una exigua esfera propia que, com­
parada con su máxima importancia primitiva, es actual­
mente de interés secundario.
Francisco Carrara situaba bajo la rúbrica de violen­
cia causas justificativas que hoy se han desprendido de
ellas, dotadas de vida propia: la legítima defensa, el
estado de necesidad y la obediencia jerárquica. Idéntico
criterio siguió Enrique Pessina.
L a teoría francesa dió grande esplendor a la figura
eximente de la violencia moral, en la que los escritores
franceses fundamentaban el estado necesario, dotándolo
así de una consideración subjetiva. A l lado de la violen­
cia física, con campo restringido, figuraba, pues, la vio­
lencia moral, de esfera amplísima.
Mas el estado de necesidad se precisa poco a poco
y se construye técnicamente, a expensas de la desdibu­
jada fórmula de la violencia moral. El carácter subjetivo,
de causa de imputabilidad, que éste le imprimía, desapa­
rece casi totalmente, asentándose sobre una base obje­
tiva, que convierte el acto necesario en una causa de
justificación.
Poco resta ya de aquella amplia fórmula de violen­
cia; pero algo queda, sin embargo, aunque tan reducido,
que algunos escritores, como Manzini, la estiman como
formas del casus. E l estado de necesidad ha absorbido
casi todas las figuras de, la violencia moral; pero, a nues­
tro juicio, se mantiene todavía alguna parte que de él
puede distinguirse, así como todo lo referente a la fuerza
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física, a pesar de que los tratadistas de tan alta autori­
dad como Von Liszt y Tuozzi, piensan que el delito
necesario posee una tan amplia estructura, que dentro
de él deben caer todas y cada una de las clases de vio­
lencia física y de coacción moral.
Por nuestra parte, insistimos en hacer una distinción:
el acto necesario, en su más amplio sentido, puede com­
prender la fuerza y la violencia; pero en su acepción
más técnica y lograda, como causa justificada de base
objetiva, debe dejar fuera una parte de aquéllas, que sólo
tienen carácter subjetivo, y que únicamente pueden hacer
surgir una causa de inimputabilidad. Resta, pues, a extra­
muros del estado necesario objetivo, la denominada fuer­
za física, ya que al definir antes el estado de necesidad, y
al enumerar sus distintos casos, estábamos de acuerdo con
Manzini en que aquel que se halla en tal situación no se
encuentra coartado absolutamente. Quedan también ex­
cluidas de esta justificante de necesidad algunas formas
de violencia moral provenientes de un tercero— no de
fuerza mayor— , y que consistan en amenazas graves.
En suma, los conceptos de fuerza irresistible— que
sólo se concibe de un modo excepcional— y de miedo
insuperable— empleados por nuestro Código— salen fuera
de la noción del acto necesario, y sólo son causas de
inimputabilidad, por falta del elemento voluntario y
libre— espontáneo— dentro de la clásica técnica.que im­
pera todavía en las legislaciones.
L a fu e r z a irre sistib le y e l m ied o in su p erab le en
la le g isla ció n españ ola.— El Código penal común de
1870 establece en su artículo 8.° que no delinquen, y, por
consiguiente, están exentos de responsabilidad criminal:
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LUIS COVA GARCÍA
9.0 E l que obra violentado por una fuerza irresistible.
io.° E l que obra impulsado por miedo insuperable de
un mal igual o mayor.
El Código penal de la Marina de guerra, en los núme­
ros 9.0 y io.° del artículo 10, dice lo mismo en esencia,
si bien las palabras de las primeras de estas eximentes
han sido cambiadas, recordando casi textualmente las
empleadas por el Código francés: E l que obra violentado
por una fuerza a la cual no pueda resistir. El segundo
precepto ha sido transcrito a la letra del Código penal
común; pero se ha añadido un segundo párrafo, en el
que se establece que en los delitos y faltas militares no se
estimará esta circunstancia en concepto alguno.
El Código penal para la zona de influencia española
en Marruecos se limita a copiar fielmente, sin adición
alguna, en los números 7.0 y 8.° del artículo 9.0, las dis­
posiciones del Código de 1870.
El proyecto Montilla de 1902 emplea una fórmula más
detallada. Dice así el artículo 29: «Son también inimputables sus actos, aunque revistan apariencias de delito, al
que obra violentado por fuerza física irresistible o impul­
sado por miedo insuperable de un mal grave y próximo.»
El proyecto de reforma del Código penal de 1912
se ha preocupado también de hacer constar el carácter
material de la fuerza y de señalar una serie de requisitos
para ella y para el miedo, que resultan ya prolijos en
demasía. El artículo 28 declara que no son imputables
sus actos: «5.0 A l que obra violentado por fuerza material
exterior irresistible', directamente empleada áobre él por
un tercero, y que anule por completo su libertad. 6.° A l
que obra impulsado por miedo insuperable de un mal
grave e inminente.»
HOMICIDIO CON JURISPRUDENCIA DE CASACIÓN...
I3 9
Para la mejor exposición y comentarios de nuestros
preceptos legales sobre fuerza irresistible y miedo insu­
perable, vamos a tratar por separado la violencia física
y la coacción moral.
F u e rza irre sistib le .— Es unánime el criterio de
nuestros comentaristas en lo tocante a la naturaleza de
esta eximente: ha de tratarse de una fuerza material físi­
ca, nacida de hechos extremos, no provenientes de causas
internas, como quieren los franceses. El agente que así
obra, constreñido sobre su propio cuerpo por un tercero,
no puede ser-responsable, como no lo es 'la bala ni el
puñal que da la muerte. En estos casos la responsabi­
lidad recae íntegra sobre aquel que causó la fuerza*
Pacheco, Silvela, Groizard, Ramiro Rueda, Viada y Bernaldo de Quirós están de acuerdo en la naturaleza física
de esta clase de violencia, de que habla el Código en el
número 9.0 del artículo 8.°.
1
Sin embargo, los abogados no dejan de invocar en el
foro la fuerza irresistible con un sentido interno de arre­
bato, transportándola al impulso pasional, que psicoló­
gica y jurídicamente es tan distinta cosa. Contra esta
«costumbre viciosa» protesta Bernaldo de Quirós, afir­
mando que «sería esto de regrésar a los tiempos pasados,
cuando con un empirismo explicable sólo entre salvajes
se eliminaba la responsabilidad en los delitos cometidos
bajo el impulso de emociones o pasiones más o menos
poderosas. El Derecho moderno, tomando el partido
contrario, debe ayudar a la creación de las voluntades
fuertes».