Informe Legal 390-2011-SERVIR-GG-OAJ

Presidencia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
Lima,
1 O MAY 2011
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OFICIO N°
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-2011-SERVIR/PE
TRAMITE DOCUMENTARIO
Señor
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MARIO HUERTA RODRÍGUEZ
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Gerente General
Poder Judicial
Presente.-
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GEREN CIA GENERAL
PO DER JUDICIAL
Asunto
Consulta sobre desnaturalización de contratos sujetos a modalidad
Referencia
Oficio Nº 685-2011-GG/PJ
Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de
la referencia, mediante el cual consultó sobre la desnaturalización de contratos sujetos a
modalidad.
Al respecto, adjunto al presente el Informe Legal Nº 390-2011SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio
Civil - SERVIR, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de
Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.
Atentamente,
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Prea11~~e
Ejecutivo
AUTORIDAD NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL
EPBO/ MBT/MMC/lvc
Reg . N2 29703-2011
www serv1r.gob.pe
Pasaje Francisco de l ela 150
Piso 10, Jesús M aria
Lima 11, Perú
T: 51-1- 2063370
Presidencia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
INFORME LEGAL N!! ;>)l. -2011-SERVIR/GG-OAJ
A
MARIANA BALLtN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
De
MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
Asunto
Consulta sobre desnaturalización de contratos sujetos a moda lidad
Referencia
Oficio Nº 685-2011-GG/PJ
Fecha
Lima,
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Tengo el agrado de dirigirme a usted en atención al documento de la referencia, a través del cual el
Gerente General del Poder Judicial consulta respecto a los alcances del inciso a) del art ícul o 77º del
T.U.O. del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Suprem o Nº 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, y sobre las condiciones que deben presenta rse para que un
contrato de trabajo sujeto a modalidad se desnaturalice, y por ende, se convierta en uno de duración
indeterminada .
l.
ANTECEDENTES
Base legal
1.1.
Los artículos 4º, 532, 742 y 77º de la Ley de Productividad y Co m pet itivid ad Labo ral,
ord ena d a en un texto ún ico ap robado por Decreto Sup re mo N º 003-97-TR (en
adelante, la LCPL), d ispon e n:
"Articulo 4.- En toda prestación personal de serv1c1os remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o
sujeto o modalidad. El primero podró celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los
casos y con los requisitos que la presente Ley establece.
También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación
alguna.
Artículo 53.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo
requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo
exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha
de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su
naturaleza puedan ser permanentes.
Artículo 74.- Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades
contractuales señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por
periodos menores pero que sumados no excedan dichas límites.
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del conseJó de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
En los cosos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el misma trabajador,
diversas contratas bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las
necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco
(5) años.
Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán com o de duración
indeterminada :
a) Si el trabajador continúa laborando después de Ja fecha de vencimiento del plaza
estipulado, o después de las prórrogas pactados, si estas exceden del límite máximo
permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el
trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida Ja obra materia de
contrato, sin haberse operado renovación;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y
el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas
establecidas en la pre sen te ley."
11.
ANÁLISIS
De la competencia de SERVIR
2.1
Las competencias de SERVIR para emitir opmrones en materia del servicio civil están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de las relaciones
humanas y resolución de conflictos, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.
Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal
de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra
el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopci ón de decisiones
individuales de cada entidad .
En ese sentido, las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sen tido y alcance
de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos,
plant eadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos .
En esa línea, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna .
2.2
Conforme a lo expuesto, no corresponde a SERVIR, a través de la presente opinión legal,
emitir pronunciam iento respecto a la situación concreta de los trabajadores contratados
interrumpidamente de manera temporal -mediante contrato de trabajo por servicio
específico- por una entidad determinada y que pasaron a plazo indeterminado por superar
los cinco años.
2
Presidencia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
De las reglas sobre la contratación laboral a plazo determinado
2.3
Al respecto, cabe indicar que en los Informes Legales N2 205 y 240-2010-SERVIR/GG-OAJ,
esta Oficina ha emitido pronunciamiento en torno a la contratación laboral a plazo
determinado en la Administración Pública -en entidades sujetas al régimen laboral de la
actividad privada- y a los supuestos de su desnaturalización. En dicho informes, que están
dispon ibles en la página web institucional (www.servir.gob .pe), concluimos, en términos
generales, que la contratación temporal debe sujetarse a las limitaciones sustanciales y
formales establecidas en la legislación, respetando el principio de causalidad a efectos de
evitar la desnaturalización de los contratos celebrados .
De los contratos sujetos a modalidad suscritos de forma no sucesiva con un trabajador
2.4
El artículo 74º del Decreto Legislativo N2 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral
aprobado por el Decreto Supremo N2 003-97-TR, en adelante LPCL, dispone que en los casos
que corresponda, podrán celebrarse en forma sucesiva, con el mismo trabajador, diversos
contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, siempre que, en conjunto, no
superen la duración máxima de cinco años .
2.5
El artículo 77° de la LPCL establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán
como de duración indeterminada si el trabajador continúa laborando después de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado o de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del límite
máximo permitido .
2.6
Ahora bien, el inciso c) del artículo 16º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
establece como causa de extinción del contrato de trabajo : la terminación de la obra o
servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los
contratos legalmente celebrados bajo modalidad
2.7
En esa línea, si un trabajador es
ineludiblemente la prestación se sujeta
la ext inción del vínculo de trabajo con
recíprocas derivadas del contrato de
contractual alguna .
2.8
En consecuencia, al darse la extinción del vínculo jurídico laboral entre trabajador y
empleador bajo los cánones que determina formalmente la ley de la materia, de suscribirse
posteriormente un nuevo contrato sujeto a modalidad , se genera una nueva relación
jurídica de empleo entre las partes .
2.9
Ahora bien, el artículo 74º de la LPCL, establece como supuesto de hecho a efectos de la
determinación del tope de los cinco años 1, siempre y cuando se trate de celebraciones
sucesivas de contratos con el mismo trabajador.
contratado por medio de un contrato modal,
a un plazo fijo y al vencimiento del mismo se realiza
la lógica consecuencia del cese de las obligaciones
trabajo, y la inexistencia en delante de relación
1
Al respecto, en la Casación NQ 1809-2004 LIMA, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
sostuvo que los con tratos de trabajo sujetos a modalidad en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sean específicos, se
conviert en en indeterminados si los perlodo1 laborados por el trabajador exceden los ocho años.
Sin desconocer el valor de este pronunciamiento para el caso concre to en el que fue emit ido, opinamos que su sentido es cuestionable,
porque a t ravés de él se ha atribuido a los mencionados contratos un limite temporal especifico (de 8 años) que no cuenta con norma
ju rídica que lo ampare (como se ha expresado, el límite general es de 5 años). y ello se ha hecho además sin exponer las razones concretas
que podrían sustentar de manera objetiva tal determ inación.
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Conso lidación Económica y Socia l del Perú"
2.10
La situación descrita se sintetiza en la llamada continuidad laboral, contrario se nsu, dicha
continu idad no se acredita de comprobarse la interrupción, un espacio, un vacío que medie
ent re una relación laboral y otra, verificándose la existencia de un lapso en que no hubo
vinculación jurídica alguna .
2.11
En ese sent ido, al no encontrar prohibiciones expresas o taxativas en la ley en comento, se
co ncluye que el plazo máximo de cinco años de l que trata el mencionado artícul o 74 º no sería
de aplicación para situaciones en las que presenten contrataciones no sucesivas a través de
contratos modales, esto es, intervalos de inactividad entre la suscripción y térmi no de uno
y otro contrato sujeto a modalidad, con la respectiva generación de nuevos vínculos
labo rales.
2.12
Cabe seña lar que en la situación descrita, debe establecerse claramente que no haya
mediado simulación o fraude a las normas, considerando al respecto el contenido amplio de
esta causal dado por el Tribunal Constitucional en la resolución recaída en el expediente Nº
187 4-2002-AA/TC.
Para el Tribunal, la "simulación o fraude" se verifica :
"(.,) cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren
contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando,
para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la
contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las
condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo
sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad(.,.)''
Observancia de las reglas de acceso a la administración pública
2.13
Finalmente, debe señalarse que la celebración de contratos de trabajo en el régimen del
Decreto Legislativo Nº 728 en el sector público, además de las no rmas reseñadas, debe
necesariamente tener en cuenta las disposiciones que regulan el acceso a la administración
pública .
Sobre este particular, merece considerarse, de manera general, la Ley Marco del Empleo
Público, Ley Nº 28175 así como el Decreto Legislativo Nº 1023 y las disposiciones
presupuestales vigentes en el ejercicio en que se efectúe la contratación.
I
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La primera norma establece que el acceso al empleo público -cualquiera sea el reg1men
laboral- se realiza mediante concu rso público y abie rto, por grupo ocupacional, en base a los
méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportu nidades (artículo
S); y que la inobservancia de las normas de acceso vulnera el interés general e impide la
existencia de una relación válida, sancionando con nulidad los actos admini strativos que las
contravengan, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de
quien lo promueva, ordena o permita (artículo 9) .
La segunda, por su parte, establece en el artículo IV de su Título Preliminar que "El ingreso al
servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes
sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito" .
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Presidencia
del Consejo de Ministros
Autoridad Nacional
del Servicio Civil
-
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
Para el presente año, la Ley de Presupuesto, Ley NQ 29465, entre las medidas en materia de
personal previstas en su artículo 9Q, establece en literal c) de éste que "el ingreso a la
administración pública se efectúa necesariamente por concurso público de méritos".
La excepción al concurso público de méritos es el ingreso a cargos de confianza, donde se
puede acceder a una plaza prevista y presupuestada en el CAP de una entidad, sin que sea
necesaria una convocatoria pública y proceso de selección reglado.
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2.14
Conforme se puede advertir, adicionalmente a las consideraciones estrictamente laborales
que hemos señalado en los numerales precedentes, los operadores administrativos deben
tener en cuenta que el acceso a una plaza prevista y presupuestada en el Cuadro de
Asignación de Personal y el Presupuesto Analítico de Personal de una Entidad Pública, aún en
el régimen laboral de la actividad privada, requiere el cumplimiento de la normas de empleo
público, servicio civil y presupuestales antes citadas.
111.
CONCLUSIONES
3.1
No corresponde a SERVIR emitir pronunciamiento sobre la situación específica de los
trabajadores cuya situación laboral se describe en la consulta, toda vez que no resuelve, vía
informes legales, casos concretos.
3.2
El plazo máximo de cinco años contenido en el ¡Jrtículo 74º de la LPCL se aplica en aquellas
situaciones en las que se hayan celebrado contratos laborales sujetos a modalidad de manera
sucesiva o ininterrumpida.
3.3
En aquellos casos en los que no se verifica dicha continuidad en la suscripción de contratos
laborales sujetos a modalidad, es decir, se verifique interrupciones o que .las celebraciones
sean discontinuas, no se sujetaría a tope alguno, al no regularse por ley expresa; siempre y
cuando no se manifieste simulación o fraude a las normas de la materia.
Es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de
Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite
correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,
OAJ/JVM/aepv/lvc
D:/Mis doc/lnformes Legales (IL) 20 11/ IL-contratos modales- PJ
5
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