La función del Registro Mercantil

§ I. EL CONCEPTO DE EMPRESARIO Y SU RELEVANCIA JURÍDICA
1. Comerciante y empresario
El Código de Comercio no se refiere al empresario sino que habla de los
comerciantes. En principio, el concepto de empresario es más amplio que el
de comerciante, ya que éstos son los que se dedican habitualmente al
comercio (art. 1 C de c), concepto que es más estrecho que el de la actividad
empresarial ya que no incluye, en principio ni a los fabricantes, ni a todos los
empresarios del sector servicios.
Un comerciante, en sentido estricto, es el que intermedia entre la producción
y el consumo. Forjado el concepto antes de la revolución industrial, no es de
extrañar que los productores – fabricantes no aparezcan ya que éstos son
artesanos fundamentalmente. En todo caso, hoy se admite
generalizadamente que el estatuto del comerciante se aplica a todos los
empresarios, esto es, a todos los que realizan una actividad económica
organizada dirigida a la producción de bienes o servicios para el mercado.
Jurídicamente, el empresario es el titular de la empresa. Usaremos
comerciante y empresario como sinónimos.
No son empresarios, aunque realizan una actividad económica, los
profesionales, los artesanos (STS 6-IV-1987) e, históricamente, los
agricultores y ganaderos aunque, en la medida en que la actividad
agropecuaria se ha “empresarializado” procede una interpretación restrictiva
del agricultor o ganadero y dejar fuera del Derecho mercantil sólo la actividad
de producción agrícola pero no la actividad de transformación o
comercialización.
2. El estatuto del comerciante
Estatuto del comerciante es el conjunto de normas que se aplican específica y
exclusivamente a los comerciantes. Pero su importancia se ha venido
reduciendo de manera que, en la actualidad, sólo la obligación de llevar
contabilidad (art. 25.1 C de c); la posibilidad/obligación de inscribirse en el
Registro Mercantil (art. 16.1 C de c) y la aplicación de algunas normas
específicas a determinados contratos son reglas que se apliquen sólo a los
comerciantes. El Derecho de quiebras o concursal ha dejado de aplicarse sólo
a los comerciantes. El Derecho de la propiedad industrial se aplica con
independencia de que sea comerciante o no el titular de la patente o la marca.
El Derecho de la competencia desleal se aplica a cualquiera que actúe en el
mercado, con independencia de que sea comerciante o no. También el
Derecho antimonopolio se aplica a cualquiera que actúe en el mercado. En el
Derecho de sociedades, las sociedades anónimas o limitadas se consideran
comerciantes por razón de la forma, con independencia de la actividad que
pretendan desarrollar etc.
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3. Clases de empresarios
Los empresarios pueden ser personas individuales o personas jurídicas
(fundamentalmente sociedades pero también una fundación). En el segundo
caso, el empresario es la persona jurídica (la sociedad), no sus socios salvo en
el caso de las sociedades colectivas que son, originalmente al menos,
sociedades de comerciantes.
Cualquier individuo puede ser empresario. El artículo 35 de la Constitución
(CE) garantiza la libre elección de profesión u oficio y el artículo 38 la
libertad de empresa y protege – derecho de asociación art. 22 CE – el derecho
a constituir sociedades para el ejercicio de las dos anteriores libertades. Sólo
los mayores de edad pueden ejercer el comercio (art. 4 C de c) lo cual es
lógico si se tiene en cuenta que si se permitiera a los menores ejercer el
comercio se les debería permitir celebrar contratos, por ejemplo, lo cual es
inaceptable. El menor emancipado (menor de edad al que se le otorga el
“beneficio” de la mayor edad) no puede ser comerciante porque no tiene
plena capacidad de obrar ya que necesita asistencia paterna o del curador
para determinados actos (art. 323 CC).
Si el comerciante es un individuo y está casado, hay una regla especial de
responsabilidad en relación con el Código civil. Así, “mientras que si el
cónyuge no es empresario, serán de cargo de la sociedad de gananciales las
deudas contraídas en el desempeño de la profesión que ejerciere (art. 1362.4ª
CC), si es empresario, la ley permite que esa responsabilidad se limite a
aquellos bienes gananciales obtenidos precisamente por el ejercicio de la
actividad empresarial (arts. 6 a 11 C de c)”, Los cónyuges pueden pactar otra
cosa (a través de capitulaciones matrimoniales) que será oponible a terceros
si se inscriben en el Registro Mercantil (arts. 12 y 22.1 C de c y art. 87.6º
RRM) y a partir de la inscripción. Lo normal es que el comerciante y su
cónyuge sustituyan el régimen de gananciales por uno de separación de
bienes lo que permite dejar a salvo del ataque de los acreedores del
comerciante los bienes del otro cónyuge.
Las reglas de responsabilidad son las siguientes. En todo caso, responde de
las deudas del comerciante casado el patrimonio privativo de éste y los bienes
comunes que se hubieran obtenido por el ejercicio de la actividad empresarial
(art. 6 C de c). Los demás bienes comunes responderán de las deudas
empresariales cuando conste el consentimiento de ambos cónyuges, lo que
sucede es que el art. 8 C de c presume tal consentimiento cuando el cónyuge
comerciante viniera ejerciendo el comercio antes de casarse y continuara
haciéndolo después sin oposición del otro o cuando inicie su actividad
mercantil después de contraer matrimonio “con el conocimiento y sin
oposición expresa del cónyuge” (art. 7 C de c). En tal caso, responden
también todos los bienes gananciales. La oposición del cónyuge ha de
inscribirse en el Registro Mercantil para que sea oponible a terceros (art. 11 C
de c). Por último, para que respondan los bienes privativos del cónyuge no
empresario hace falta que éste manifieste su consentimiento expresamente
en este sentido (art. 9 C de c). El empresario puede administrar, enajenar y
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gravar los bienes comunes que hubieran sido obtenidos por resultas de la
actividad empresarial sin el consentimiento del cónyuge (art. 6 C de c).
4. Los auxiliares del empresario. El factor
Se llama legalmente factor al apoderado general de un empresario (o
principal) colocado por éste al frente de un establecimiento para que se ocupe
de él (art. 281 C de c): factor es el que está al frente de una factoría. El
régimen de los arts. 281 ss C de c debe aplicarse a cualquier gerente o director
general de una empresa que tenga poderes generales.
En las relaciones internas (entre el factor y su principal), el factor está
obligado a cumplir las instrucciones que le imparta el principal y ha de
desempeñar su cargo con la diligencia de un buen empresario (art. 297).
Además ha de actuar personalmente y si se hace sustituir por otra persona,
responderá frente al principal de lo que haga ésta. Pesa sobre él una
prohibición de competencia. Está obligado a manifestar a los terceros con los
que contrate que actúa en nombre de su principal (art. 284 C de c) lo que
viene exigido porque será el principal el que quede vinculado con el tercero.
El poder del factor se extiende a todo el giro o tráfico del establecimiento. No
hay, pues, por qué enumerar facultades concretas. Salvo para los factores de
sociedades dedicadas al tráfico inmobiliario, se requiere atribución expresa
de la facultad de gravar o enajenar bienes inmuebles (art. 1713 II CC, RDGRN
22-IV-1996).
El poder general puede ser conferido expresamente (verbalmente o por
escrito) pero también puede resultar ex rebus, es decir, derivarse de las
circuntstancias. Así, si el principal lo ha colocado “públicamente” al frente del
establecimiento hay que deducir que le ha otorgado un poder general para
gestionar dicho establecimiento pudiendo vincular al principal con los
terceros. Estos poderes generales se inscriben en el Registro Mercantil con las
consecuencias, en caso de no inscripción, que veremos más adelante al
estudiar el Registro Mercantil. Ahora hay que señalar que si el factor contrata
con terceros por cuenta del principal o, genéricamente, dentro del giro o
tráfico del establecimiento, el principal quedará obligado frente al tercero a
cumplir el contrato (art. 286 C de c). Por ejemplo, si el factor compra toallas
para las habitaciones del hotel que gestiona, el principal – la sociedad titular
o dueña del hotel – estará obligada a pagar el precio de las toallas al que las
hubiera suministrado.
Si no manifiesta que actúa por cuenta del principal y no se deduce tal cosa de
las circunstancias en las que se celebró el contrato, quedará el factor
personalmente obligado (art. 287 C de c). Pero si la actuación del factor lo fue
por cuenta del principal (esto es, el interesado materialmente en el negocio es
el principal), el tercero podrá exigir el cumplimiento al principal pero pesa
sobre él la carga de probar que el factor actuó por cuenta del principal y no en
su propio interés. Por ejemplo, si compra materia prima de la que utiliza
habitualmente la fábrica de la que es director general, habrá que presumir
que lo hizo por cuenta del principal pero si se compra un coche, la cuestión
no está igualmente clara.
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El principal puede “interesar” al factor en el negocio que éste gestiona, esto
es, convertirle en su socio (cobra, no un sueldo, sino una parte de los
beneficios o de la facturación del establecimiento). En tal caso, tendrá
derecho a la participación en ganancias que se pacte y, a falta de pacto, (lo
que es, realmente muy raro), el Código de comercio le equipara a un socio de
una sociedad que sólo aporte trabajo y al que se le atribuye una participación
en las ganancias equivalente al socio capitalista (al socio que hubiera
aportado dinero) de menor participación. Pero, si la sociedad es sólo entre el
principal y el factor, eso querría decir que el factor tendría derecho a la mitad
de las ganancias (art. 288 IV C de c)
Los apoderados singulares se denominan dependientes o mancebos (v. art.
293 y 294 C de c). Son los que están trabajando en un establecimiento y
ponen en relación al empresario o principal con terceros, normalmente,
clientes.
5. Las formas de empresa
Además de estudiar los distintos tipos de empresas, en función de quiénes
son sus propietarios o titulares residuales, conviene su estudio en función de
qué forma organizativa se utiliza para ser titular de la empresa. En este
sentido, un empresario puede ser individualmente el titular de la empresa –
el 70 % de los empresarios españoles siguen siendo empresarios individualespero las empresas de cierta envergadura adoptan formas societarias, es decir,
los titulares de la empresa son sociedades con personalidad jurídica
independiente de los socios.
El listado de tipos societarios abarca, cuando menos, los siguientes tipos o
formas sociales, que enumeramos en función de su complejidad creciente: las
cuentas en participación (arts. 239-243 C de C); el condominio naval (arts.
589 C de C y ss.); la unión temporal de empresas (arts. 7-10 de la Ley
18/1982, de 26 de mayo, de régimen fiscal de las agrupaciones y uniones
temporales de empresas); la sociedad civil (arts. 1665-1708 CC); la sociedad
colectiva (arts. 125-144 C de C y también arts. 170-174 y 218-237 C de C); la
agrupación de interés económico (Ley 12/1991, de 29 de abril, de
agrupaciones de interés económico); la sociedad comanditaria (arts. 145-150
C de C); la sociedad de responsabilidad limitada (Ley 2/1955, de 23 de marzo,
de sociedades de responsabilidad limitada, con su “variación” en forma de
sociedad limitada – nueva empresa); la asociación (Ley Orgánica 1/2002, de
22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación y leyes autonómicas
sobre asociaciones); la sociedad anónima (Ley de Sociedades Anónimas, cuyo
Rexto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de
22 de diciembre); la sociedad comanditaria por acciones (arts. 151-157 C de
C); la sociedad agraria de transformación (disp. adicional del Decreto-Ley de
2 de junio de 1.977 y Estatuto regulador de las sociedades agrarias de
transformación, aprobado por RD 1776/1981, de 3 de agosto); la sociedad de
garantía recíproca (Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el régimen jurídico de
las sociedades de garantía recíproca); la cooperativa (Ley 3/1987, de 2 de
abril, general de cooperativas y legislación de las Comunidades Autónomas
que hayan asumido competencia sobre la materia: v., por ejemplo, Ley
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4/1993, de 24 de junio, del País Vasco; Ley de Cooperativas de Cataluña,
texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/1992, de 10 de febrero;
Ley 11/1985, de 25 de octubre, de la Comunidad Valenciana; Ley 2/1985, de 2
de mayo, de la Comunidad de Andalucía; etc.); y las mutuas de seguros y
entidades de previsión social (arts. 13-17 de la Ley 30/1995, de 8 de
noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados; arts. 4 y ss.
del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados
aprobado por RD 2486/1998, de 20 de noviembre; y arts. 4 y ss. del
Reglamento de las Entidades de Previsión Social aprobado por RD
2615/1985, de 4 de diciembre).
Dentro del tipo de la sociedad anónima, pueden mencionarse las sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada laborales (Ley 4/1997, de 24 de
marzo, de sociedades laborales); las sociedades anónimas deportivas (arts. 19
y ss. de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte); las sociedades de
inversión mobiliaria (art. 2.2 Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de
las instituciones de inversión colectiva); las sociedades de capital-riesgo (Ley
1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus
sociedades gestoras); etc. Existen además muchos tipos especiales por
razones del sector en que operan las sociedades, pero en términos generales
sus rasgos diferenciales apenas afectan a la estructura societaria. Es
ilustrativo, por ejemplo, el caso de las cooperativas de crédito (Ley 13/1989,
de 26 de mayo), de las sociedades y agencias de valores (arts. 62 y ss. de la
Ley del Mercado de Valores) o de las sociedades de crédito hipotecario (art. 3
de la Ley de 25 de marzo de 1981 y RD de 17 de marzo de 1982).
Las sociedades son contratos que dan lugar a una organización, es decir, a
una forma de adoptar decisiones comunes a varias personas, decisiones
orientadas a conseguir un fin común a todas ellas, fin que fue el que llevó a
esas personas a celebrar el contrato. Ejemplo: Zapatero, Aznar y Felipe
González quieren hacer un viaje a la Antártida, pero también, SacyrVallehermoso, Ferrovial y OHL construyen una autopista en Polonia que
explotarán cobrando un peaje.
La distinción más importante es la que se hace entre sociedades de personas
y las sociedades de estructura corporativa. Las sociedades de personas son
aquéllas que se constituyen en atención a un vínculo personal entre los socios
y que dependen de quiénes y cómo sean sus miembros. Así, un socio no
puede transmitir su parte en la sociedad a otro sin consentimiento de todos
los socios. Si se muere o quiebra un socio, la sociedad se disuelve; las
decisiones se toman por unanimidad; todos los socios participan en la
gestión; no hay “órganos” en la sociedad (un consejo de administración, por
ejemplo) y el patrimonio de la sociedad está comunicado con el patrimonio
de los socios, de manera que cada socio responde con todo su patrimonio
personal de las deudas que hubieran contraído en grupo para realizar el fin
para el que constituyeron la sociedad. Las formas sociales que responden a
este patrón de estructura son básicamente la sociedad civil (para actividades
no comerciales o industriales), la sociedad colectiva (para actividades
empresariales), la sociedad comanditaria simple (una sociedad en la que hay
socios que responden con todo su patrimonio de las deudas de la sociedad –
socios colectivos – y socios que tienen su responsabilidad limitada a lo que
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aportaron – socios comanditarios y la agrupación de interés económico para
prestar servicios a los socios.
Por el contrario, en las sociedades de estructura corporativa, del socio, se crea
una organización (conjunto de reglas) que se separa de las personas de los
socios y se hace autónoma, de manera que sobrevive con independencia de
quienes sean en cada momento los individuos – socios y lo que les pase a
éstos. la organización a que dan lugar respecto de las condiciones y
vicisitudes personales de sus miembros. Son formas societarias pensadas
para fines duraderos independientes de la existencia, de los intereses y de las
capacidades singulares de los socios. Sus caracteres son opuestos a los de las
sociedades de personas: se pueden transmitir las participaciones o acciones
sin consentimiento de los demás socios; la muerte o quiebra de un socio no
provoca la disolución de la sociedad; las decisiones se toman por mayoría y
hay órganos sociales, esto es, se encarga la gestión a un órgano, el
administrador si es un individuo y el consejo de administración si son más de
dos los encargados y han de actuar conjuntamente y, los socios no responden
con su patrimonio de las deudas de la sociedad. Hay aislamiento patrimonial
y se dice por ello que los socios tienen limitada su responsabilidad. Obedecen
a este modelo la asociación, la sociedad de responsabilidad limitada, la
sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones, la sociedad agraria
de transformación, la sociedad de garantía recíproca, la cooperativa y las
mutuas de seguros.
Hay tipos destinados a cualquier clase de finalidad no lucrativa (la
asociación), tipos pensados para cualquier fin mutualista (la cooperativa o la
mutua) y otros para cualquier fin consorcial (la agrupación de interés
económico).
§ 2. EL REGISTRO MERCANTIL.
6. La función del Registro Mercantil: la publicidad positiva y negativa
del Registro
La función del Registro Mercantil es la de servir al tráfico proporcionando a los
particulares información sobre otros particulares con los que pueden relacionarse
(acerca de su estructura, de sus relaciones de representación y de su régimen de
responsabilidad). Lo que se inscribe en el Registro mercantil son personas y
contratos.
Todas las sociedades mercantiles tienen obligación de inscribirse. Los
comerciantes individuales pueden, pero no están obligados. Luego veremos qué
pasa si no se inscriben. Se le abre a cada sociedad un folio y en él se recogen los
datos fundamentales de la sociedad: quiénes la han constituido; quienes son sus
administradores y sus estatutos sociales, es decir, las normas que organizan la
sociedad. Cada vez que se modifican los estatutos sociales porque se aumente el
capital social o porque se fusione la sociedad con otra o porque se disuelva o se
cambie el domicilio social y cada vez que se cambia a un administrador, los
cambios han de quedar reflejados en el Registro Mercantil (previa plasmación en
una escritura pública). También se deposita la contabilidad (balance, cuenta de
pérdidas y ganancias, memoria, informe de gestión). De esta forma, cualquiera
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puede acceder a información sobre todas las sociedades que han sido inscritas y, lo
que es importante, puede fiarse de que la información que tiene que estar, está y
que si no está es porque no se ha producido el hecho correspondiente. A este
derecho de los terceros a “fiarse” del contenido del Registro es lo que se estudia
bajo el nombre de publicidad registral.
Tradicionalmente viene distinguiéndose, dentro de la eficacia publicitaria del
Registro, dos aspectos fundamentales. Por un lado, el aspecto negativo, a tenor del
cual lo que no se halla inscrito en el Registro -debiendo estarlo- no perjudica a
terceros (por ejemplo, si hemos dicho que hay que inscribir el cese de un
administrador y, sin embargo, habiéndose producido la destitución de uno, la
sociedad no ha procedido a inscribir dicho cese en el Registro). Por otro lado, la
publicidad positiva, que determina que los hechos inscritos pueden ser hechos
valer por terceros de buena fe tal como están inscritos aunque la realidad sea
diferente (por ejemplo, en el registro aparece que el capital social es 100 aunque,
en realidad, la sociedad lo redujo a 50 hace un año).
A estas ideas se alude cuando se afirma que el contenido del Registro mercantil se
presume íntegro y exacto. La publicidad negativa se funda en el silencio del
registro, es decir, protege al tercero frente al riesgo de que el contenido del registro
no sea íntegro porque no publique un hecho existente y, por tanto, su contenido no
resulte completo. La publicidad positiva se funda en que el Registro publica algo
que es falso y, no obstante, protege al que confía en esa inexactitud en el sentido de
que puede considerar dicho dato -falso- como si fuera verdadero. Por tanto, porque
se funda en el silencio, es negativo el primer efecto de la publicidad, y porque se
funda en el decir del registro, es positivo el segundo efecto de la publicidad.
Un buen ejemplo del juego del principio de publicidad negativa nos lo proporciona
el caso del factor. Como se recordará, se denomina así al colaborador dependiente
de un empresario que éste coloca al frente de un establecimiento. Al Derecho
Mercantil, la figura le interesa, no desde el punto de vista interno, es decir, no se
analiza la naturaleza y régimen jurídico de la relación laboral o paralaboral que
puede ligar al factor con su principal, sino desde el punto de vista externo. Se trata
de examinar los efectos representativos que la actuación del factor tiene.
Como hemos dicho, el factor es un apoderado general cuyo poder se extiende,
presuntivamente, a todo el giro o tráfico del establecimiento a cuyo frente ha sido
colocado por el principal. Por tanto, si el factor contrata por cuenta ajena (en
interés del principal) con un tercero respecto de un objeto situado dentro del giro o
tráfico del establecimiento se producen los efectos de la representación directa y el
principal titular del establecimiento queda vinculado directamente con el tercero
(art. 285 C de c). O sea, en el ejemplo de la compra de las toallas, el contrato de
compraventa de las toallas queda celebrado entre la sociedad titular del hotel y el
proveedor de las toallas y no entre el factor y dicho proveedor. También es
conforme con las reglas generales que si el factor genera frente al tercero la
apariencia de que está actuando por cuenta propia, apariencia generada por el
hecho de tener sus bienes personales mezclados con los bienes del principal, la
buena fe le impone la obligación de soportar la acción del tercero contra sus
propios bienes y no sólo contra los del principal (art. 285 C de c in fine), lo que
ocurriría, en el ejemplo, si confunde al tercero acerca de quién es el que se va a
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quedar con las toallas (claro que si compra 200 juegos, es difícil pensar que son
para él mismo, salvo que dé la impresión de que las va a revender).
Pues bien, el principal puede inscribir al factor en el Registro Mercantil, rectius,
puede inscribir el apoderamiento otorgado al factor en el Registro Mercantil
(arts. 22.1 C de c y 87.2 y 94.5 RRM). Si no inscribe el apoderamiento, el ámbito
del poder de representación del factor vendrá determinado por la apariencia, de
forma que el principal no podrá oponer a terceros los límites internos que hubiera
impuesto al factor (art. 286 C de c). Esta es una consecuencia natural de la
aplicación de los principios que rigen la representación: el representado no puede
negarse a cumplir el contrato celebrado por su representante alegando frente al
tercero que el representante abusó de su poder (lo usó de forma contraria a sus
instrucciones o en beneficio propio) ni el exceso de poder (que el representante se
excedió respecto a las facultades conferidas) precisamente porque el ámbito del
poder del factor viene determinado (no por los términos del poder inscrito, ya que
no existe poder inscrito sino) por la apariencia, apariencia consistente en que el
factor está al frente de un establecimiento. Por lo tanto, si aparece al frente de un
establecimiento, los terceros tienen derecho a suponer que tiene poderes
suficientes para tratar de todos los asuntos que tengan que ver con el giro o tráfico
del establecimiento. Se dice entonces que esa persona era notoriamente un factor y
por eso se habla de factor notorio. En el ejemplo, si el principal no quiere que el
factor le vincule con terceros en la compra de material para el hotel, debe inscribir
al factor en el Registro mercantil y limitar sus poderes, por ejemplo, a contratos de
cuantía inferior a determinada cifra. Si no lo hace, los terceros pueden guiarse por
la apariencia y ésta lo que refleja es que ese señor es el director del hotel y el
director de un hotel tiene, normalmente, poderes para celebrar contratos de
compraventa de material para el hotel.
En términos jurídicos, lo que la ley permite al empresario principal al inscribir el
poder del factor en el Registro Mercantil e inscribir en el Registro los límites que
desee a dicho poder de representación es destruir la apariencia de apoderamiento
ilimitado del factor generada por estar al frente del establecimiento. Pues bien, si
un empresario ha inscrito el apoderamiento de su factor en el Registro Mercantil
pero no ha inscrito los límites que ha impuesto a dicho poder (p. ej., no ha inscrito
la “orden” que le ha dado al factor advirtiéndole que no celebre contratos con
terceros por un valor superior a 50 millones de pesetas sin consultarle y solicitar su
autorización), se genera una discordancia entre la realidad y el registro: la realidad
es que el poder del factor está limitado. Pero el Registro “calla” respecto de dichos
límites. El Registro no es íntegro, no contiene toda la información que debería
contener para coincidir con la realidad porque no recoge los límites del poder. Por
tanto, los terceros pueden ampararse en la apariencia registral (completada por el
carácter general del apoderamiento del factor que establecen los artículos 281 ss C
de c) para rechazar la alegación de los límites del poder impuestos por el principal.
Si el principal inscribe los límites del poder del factor, estos serán oponibles a los
terceros con un nuevo límite: que los límites no sean de tal envergadura que
transformen un apoderamiento general como es el del factor en un apoderamiento
singular.
En el caso de los administradores de sociedades anónimas y limitadas, la Ley
establece que, con su actuación, vinculan a la sociedad. De manera que los terceros
pueden confiar en que Sacyr-Vallehermoso quedará vinculada por un contrato
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celebrado con su consejero-delegado (es decir, con el miembro del Consejo de
Administración de Sacyr-Vallehermoso en quien el consejo ha delegado sus
funciones). El poder de representación de los administradores de las sociedades
anónimas y limitadas es ilimitado e ilimitable, es decir, aunque los socios limiten el
poder, estas limitaciones carecen de efectos frente a terceros salvo que los terceros
supieran de la existencia de las limitaciones.
Una cuestión distinta es la de determinar quiénes son las partes del contrato
concluido con un representante. Supóngase, por ejemplo, que uno de los socios de
una sociedad colectiva (la sociedad colectiva es una sociedad de personas en la que
todos los socios pueden gestionar los asuntos sociales y, por tanto, obligar a la
sociedad con su actuación) contrata con un tercero a quien se producen daños en
ejecución del contrato y que el tercero, que ignoraba el carácter de socio colectivo y
al que no se había hecho presente la actuación representativa – actuación por
cuenta de la sociedad colectiva – del socio con el que contrató pretende reclamar la
indemnización de los daños a los otros socios colectivos de la sociedad (art. 140 C
de c). La respuesta es que el tercero puede dirigirse, en los términos del art. 140 C
de c contra los demás socios colectivos. La fundamentación es que no es decisivo
que el tercero tuviera la voluntad de contratar con la sociedad. Basta con que
tuviera la voluntad de contratar con el titular de la empresa – contraparte. Un
error sobre la persona del contratante sólo excluye la existencia de acuerdo cuando
la persona del contratante fuera decisiva para la voluntad del tercero de contratar
de forma que el tercero no habría celebrado el contrato si hubiera sabido que no
estaba contratando con el socio sino con la sociedad colectiva, es decir, que no
estaba contratando con un empresario individual sino con una sociedad mercantil,
solución que debe extenderse a los casos de transformación de la titularidad de la
empresa, por ejemplo, de empresario individual a sociedad. Es decir, no se trata de
un problema de responsabilidad por apariencia (no hay apariencia en la que
hubiera confiado el tercero) sino un problema de determinación de la contraparte.
Un ejemplo del juego del principio de publicidad positiva del registro lo
proporciona el caso de la persona que figura como socio colectivo en la
inscripción de una sociedad comanditaria por error porque, en realidad, la
voluntad concorde de los socios es que esa persona fuera socio comanditario. La
diferencia es relevante ya que como el socio colectivo responde con todo su
patrimonio de todas las deudas de la sociedad colectiva mientras que el socio
comanditario tiene limitada su responsabilidad por las deudas de la sociedad a la
suma de responsabilidad que hubiera pactado a su entrada a la sociedad y hubiera
quedado reflejada en los estatutos. Pues bien, el tercero acreedor de la sociedad
tiene derecho a considerar como socio colectivo al socio comanditario
amparándose en el efecto de publicidad positiva del registro: el Registro publica
una información falsa, pero la inexactitud no perjudica al tercero.
Como se habrá observado, los efectos de publicidad positiva y negativa del registro
se producen cuando se da una discordancia entre la realidad y el registro. La
protección de los terceros que confían en el contenido del Registro es lo que ha
llevado al legislador a permitir a éstos que invoquen el contenido del Registro
aunque este no sea íntegro o exacto. Por tanto, y como reglas de protección de
terceros, los propios sujetos inscritos no pueden ampararse en el registro para
utilizar en su beneficio y contra terceros la discrepancia entre el registro y la
realidad.
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Por consiguiente también, si no hay discordancia entre registro y realidad, (si
ambos coinciden porque Antonio es administrador de Barbie SA o si el capital
social de Barbie SA es de 50 millones tal como dice el Registro), no es que se pueda
oponer a terceros el contenido del registro, porque el efecto (de poder demandar,
por ejemplo, a Antonio como administrador de Barbie) lo produce la realidad y no
el registro. Lógicamente, en tales casos, el sujeto inscrito podrá “oponer” a los
terceros el contenido del Registro siempre, eso sí que lo inscrito se haya publicado
en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), aunque se halle inscrito en el
registro (arts. 21.1 C de C y 9.1 RRM).
7. Sujetos inscribibles
No se puede proteger a terceros si los terceros no pueden saber, fácilmente, qué es
lo que van a encontrar en el registro. Si los particulares no pudieran saber rápida y
sencillamente qué informaciones sobre qué sujetos van a encontrar en el Registro,
la eficacia de éste sería nula porque, ante la incertidumbre, los particulares habrían
de acudir al Registro cada vez que hicieran una transacción, por miedo a que
conste alguna información relevante sobre su contraparte contractual y tendrían
que revisar toda la información contenida en el registro sobre ese sujeto para
encontrar la que le interesa. Se recargaría el contenido de la hoja de cada
comerciante y disminuiría con ello la claridad y oportunidad del Registro. Por estas
razones, el legislador ha limitado, tanto los sujetos inscribibles como los hechos o
informaciones sobre dichos sujetos que tienen acceso al registro (art. 16 C de c).
Sólo pueden inscribirse aquellos sujetos previstos en la ley. Si la función del
Registro Mercantil es informar a los que participan en el tráfico económico sobre
los demás sujetos que participan en él, parece razonable que se inscriban en él, por
un lado, los comerciantes individuales -las personas físicas que ejercen el comercio
o la industria- y, por otro, todas las agrupaciones de personas o de capital sociedades, fundaciones- que realicen actividades económicas.
El Código de Comercio lograba este resultado declarando inscribibles a los
comerciantes individuales y las sociedades mercantiles, lo cual era suficiente para
la época, pero han ido surgiendo numerosas figuras que no caben bajo el manto de
"sociedades mercantiles". De ahí que las reformas más recientes de la legislación
en la materia hayan ido extendido el círculo de sujetos inscribibles hasta llegar a la
situación actual en la que, prácticamente todas las agrupaciones de personas han
de ser inscritas a excepción de las cooperativas, porque existen registros creados en
las distintas Comunidades Autónomas con competencia en esta materia.
Únicamente las sociedades civiles -aun dotadas de personalidad jurídica- no son
inscribibles.
Los sujetos que pueden inscribirse, han de hacerlo obligatoriamente. Esta regla
sólo encuentra una excepción en el empresario individual, que puede inscribirse
pero que no está obligado a hacerlo. Las consecuencias de la falta de inscripción de
las sociedades que obligatoriamente han de hacerlo son las de la irregularidad,
cuestión que se analizará en la lección correspondiente.
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El Registro se basa en el sistema del folio personal (art. 17.1 C de C y 3 RRM), es
decir, cada persona tiene un folio abierto a su nombre. Los bienes ya no forman
parte del Registro mercantil. Desde 1998 existe el llamado Registro de bienes
muebles donde se inscriben las garantías que pesan sobre bienes identificables y
duraderos de forma que puedan ser utilizados en el crédito. Estos registros están
basados al igual que el hipotecario en el sistema del folio real (los folios se abren a
las fincas o a los bienes).
8. Hechos y actos inscribibles
Por las razones ya expuestas, también los hechos inscribibles constituyen un
numerus clausus, así, el art. 2 RRM establece que "en el RRM sólo podrán
inscribirse los actos y contratos que determinen la ley y este reglamento”. Con ello
queda excluida la posibilidad de la analogía iuris, es decir, no cabe alegar que, dado
que la finalidad del registro es proteger el tráfico, ha de postularse la inscribibilidad
de todos los hechos relevantes para el tráfico. Sí cabe el recurso a la analogía
particular o legis y, en consecuencia, ha de admitirse el registro de un hecho no
previsto siempre y cuando sea similar a otro específicamente regulado. La razón
que justifica este margen de flexibilidad se halla en que en tales casos la claridad y
abarcabilidad del Registro no quedan en entredicho, que son las verdaderas
razones por las que se ha impuesto la tipicidad de los hechos inscribibles. Aunque
se admita la analogía particular, debe precisarse que la inscripción de hechos
atípicos en ningún caso podrá perjudicar a terceros de buena fe, aunque, como es
natural podrán ser hechos valer por ellos: son hechos "de inscripción voluntaria".
Al igual que sucede con los sujetos, también en relación con los actos se aplica la
regla general de acuerdo con la cual todo lo que puede inscribirse, ha de
inscribirse. La obligación de inscribir, no se limita, pues, a la inscripción de sujetos
o inmatriculación, sino que expresamente se refiere también a la inscripción de
actos. El RRM trata también de hacer coincidir la materia inscribible con la
materia sujeta a inscripción, pues solo respecto a esta juegan los efectos negativos
de la publicidad registral (si no está inscrito no perjudica). De ahí que sea tan
escaso el número de hechos susceptibles de inscripción sobre los que
simultáneamente no pesa la obligación de inscribir (sólo poderes especiales) (v.
arts. 87.2º,94.5º RRM).
Respecto al empresario individual, aun siendo potestativa la inmatriculación del
mismo (art. 19.1 C de C) el registro en su hoja de las circunstancias enumeradas
por los arts. 22.1 C de C y 87ss RRM resulta obligada (arg. ex arts. 22.1 C de C y 87
RRM cuyos primeros incisos se expresan en términos imperativos). Ello permite
afirmar, que una vez inmatriculado el empresario, los terceros pueden desconocer
los hechos inscribibles que no hayan sido debidamente inscritos y publicados.
9. Los principios registrales
Se denominan así a las reglas más generales que ordenan el funcionamiento del
registro. Son principios registrales recogidos en el Código de comercio los
siguientes:
El principio de titulación pública (art. 18 C de C y 5 RRM) según el cual sólo los
documentos públicos -notariales, judiciales- tienen acceso al registro. Eso significa,
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en la práctica, que todas las modificaciones estatutarias, por ejemplo, que han de
inscribirse en el registro, han de plasmarse en una escritura pública.
El principio de legalidad (art. 18.2 C de C y 6 RRM) según el cual los registradores
han de calificar la legalidad de los documentos cuya inscripción se pretenden, y la
validez de su contenido "por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro" lo
que significa, en la práctica, que los particulares pueden encontrarse con que el
Registrador se niega a inscribir un determinado acto. En tal caso, pueden
interponer un recurso – contra la decisión del registrador – ante la Dirección
General de Registros y del Notariado que se llama recurso gubernativo.
El principio de legitimación (art. 20 C de C y 7 RRM) en el que está basado el de
publicidad, y según el cual el contenido del registro se presume integro, exacto y
válido. Como hay tal presunción legal, los terceros pueden confiar en el contenido
del Registro
El principio de salvaguardia de los tribunales (art. 20.1 2ª frase C de C y 7.1 2ª
frase RRM) según el cual el contenido del registro sólo puede modificarse por
declaración judicial de inexactitud
El principio de publicidad material (art. 20.2 y 21.1 C de C y 7.2 y 8 RRM) según el
cual no perjudican a tercero los actos no inscritos ni los inscritos de modo inexacto
y que hemos examinado más arriba y el principio de publicidad formal que
significa que el registro mercantil está abierto al público. La publicidad se realiza
mediante certificación (reproducción del contenido del registro que vale como si
fuera el registro mismo), por simple nota informativa o copia de los asientos y de
los documentos depositados en el registro (art. 12 RRM).
El carácter público del Registro implica que cualquiera puede acceder a datos
referidos a las personas que están inscritas. Por tanto, implica una limitación
importante al derecho a la libre autodeterminación informativa que reconoce a
cada persona el derecho a decidir qué informaciones sobre sí desea que sean
conocidas y cuáles no y que, cuando resultan especialmente reservadas, se
adentran en el derecho a la intimidad (arts. 10.1, 18, 20.4 y en su caso, 38 CE).
Téngase en cuenta, además, que para solicitar la información contenida en el
Registro no hace falta ni siquiera ostentar un interés legítimo. Por tanto, un
acceso libre a información sobre particulares que exige el Estado necesita una
cierta justificación.
La justificación de la libertad de acceso al Registro se encuentra en el principio de
proporcionalidad, es decir, la finalidad del Registro (elevar la seguridad del tráfico
jurídico) constituye un objetivo de interés público que justifica la publicación de la
información que contiene. No puede sostenerse que la publicidad registral, como
tal, resulte constitucionalmente desproporcionada, puesto que se funda en los
intereses de información del tráfico jurídico e incluso en el interés general a la
transparencia de las situaciones jurídico-mercantiles. Tampoco lo es la no
exigencia de un interés particular para acceder al examen del registro. En este
sentido, tal exigencia podría conducir, de hecho a una notable reducción de las
posibilidades de información que la ley quiere proporcionar. Tampoco debe
olvidarse que la no exigencia de un interés legítimo se justifica por sí misma, es
decir, por constituir lo que Canaris llama una prolongación del carácter público de
la información, a la que cualquiera puede acceder con independencia de su interés.
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En efecto, si alguien tiene interés legítimo en conocer determinada información de
otro particular, no necesitamos un registro donde acumular dicha información.
Bastaría con una orden judicial dirigida al afectado ordenándole que facilite tal
información al interesado. Si se publica en un registro, es para que pueda acceder
cualquiera Tampoco es objetable la recogida y difusión de los datos registrales por
medio de empresas privadas de información. Porque le son aplicables las
justificaciones señaladas para el Registro mismo. De todo lo anterior se deduce que
no puede exigirse a estas empresas que limiten su información a quienes ostenten
un interés legítimo y que las empresas están obligadas a avisar a sus clientes acerca
de la naturaleza y de las limitaciones de la información que se les facilita. Esta
posibilidad ha sido restringida por reformas reglamentarias que prohiben que
empresas privadas “vacíen” el Registro, “reempaqueten” su contenido y vendan la
información.
10.
Otras funciones del registro
El Registro Mercantil es competente para muchas más cosas que la inscripción y
publicidad legal. Se ocupa también de la legalización de los libros de los
empresarios (o sea, verificar que los cuadernos donde se llevan las cuentas de una
empresa son completos); el nombramiento de expertos y auditores y el depósito de
cuentas.
El nombramiento de expertos y auditores es necesario cuando se aportan bienes o
derechos a una sociedad distintos del dinero (aportaciones no dinerarias a una
sociedad anónima) y cuando se lleva a cabo una transformación, fusión o escisión
de sociedades anónimas. En todos esos casos, un experto – un auditor en muchos
casos, pero en otros puede ser un experto en caballos en joyas si lo que se aporta o
los bienes que han de ser valorados son de ese tipo – ha de certificar que los bienes
han sido valorados correctamente, es decir, que no se han entregado más acciones
que las que corresponden al valor de los bienes o que la relación de canje en el caso
de la fusión es correcta porque el valor que se ha dado a cada una de las empresas
que se fusionan es el correcto y no se están enriqueciendo los accionistas de una de
las sociedades a costa de los de la otra.
La designación de estos expertos corresponde a los registradores mercantiles (arts
38, 231.1, 236, 256 LSA). Otro tanto sucede con el nombramiento de auditores
para que revisen las cuentas de la sociedad en los supuestos en que sea necesario
realizarlo externamente por no haberlo hecho la junta o no haber aceptado los
designados por aquélla o en los casos en que tal nombramiento venga exigido por
socios minoritarios (que no se fían de lo que han hecho los mayoritarios) de las
sociedades no obligadas a verificación contable (arts. 205 LSA, 314, 323 RRM).
Hay, además supuestos en los que la ley contempla la designación externa de un
auditor a fin de determinar el valor razonable o de mercado de las acciones o
participaciones (arts. 64.1,, 147.2 LSA, 159 LSA, 32.1 RRM), de fijar el importe a
abonar en ciertas liquidaciones del usufructo (arts. 68.3 LSA, 327.5 RRM); y de
verificar ciertos extremos contables en los supuestos de aumento de capital por
compensación de créditos o con cargo a reservas (arts. 156.1 b), 157.2 LSA, 327.5
RRM).
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11.
Organización del Registro
El registro se organiza en registros provinciales y un Registro mercantil central
que tiene como funciones la ordenación y tratamiento de los datos remitidos por
los registros territoriales, el archivo y certificación de denominaciones, que
sustituye al registro de denominaciones sociales y la llevanza del Boletín oficial
del Registro mercantil.
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