APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO, A

APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO, A PROPÓSITO
DE LA SJMER BARCELONA (NÚM. 2) DE 25 DE ABRIL DE 2008
JAVIER GUTIÉRREZ GILSANZ
Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad Rey Juan Carlos
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.
V.
Supuesto de hecho
Cuestiones generales
1. Planteamiento
2. La LCD como instrumento general de ordenación y control de las conductas en el mercado
3. Cláusula general y tipos especiales
Supuestos especiales de actos de competencia desleal de posible aplicación al caso
1. Actos de imitación
2. Violación de secretos
Los actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno como supuesto prohibido por la
cláusula general
1. Cláusula general
2. Actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno
Acciones
1. Acción de indemnización de daños y perjuicios
2. Acción de enriquecimiento injusto
I. SUPUESTO DE HECHO
La demandante, Multiediciones Universales, S.L., es editora, entre otras publicaciones, de
la revista mensual Elle. Todos los años ésta revista edita en el mes de mayo un número especial
dedicado a ensalzar «un cuerpo bello y sano de mujer». En dicho número han participado y
posado artistas y modelos muy conocidas.
Para la edición del mes de mayo de 2007, la demandante seleccionó a la modelo y actriz
Elsa P., premiada en la última edición de los premios «Estilo» de la revista Elle por ser la
actriz española con más proyección internacional. A tal efecto, en septiembre de 2006 la subdirectora de la revista se puso en contacto con el representante de la actriz y le propuso que
aquélla fuese portada de Elle. Tras la correspondiente negociación, el día 28 de diciembre de
2006, el representante de la actriz transmite a los representantes de la actora la aceptación
de Elsa P.
La artista exige que las sesiones fotográficas las realice el fotógrafo francés Pascal Ch. y
que la maquilladora sea Beatriz M. Asimismo, las partes acuerdan que el reportaje se realizaría
en Riviera Maya, entre los días 8 y 12 de marzo de 2007; que Elsa P. aparecería necesariamente en la portada de la revista; que aprobaría previamente las fotos a publicar y que éstas
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únicamente se publicarían en la revista Elle, excluyéndose expresamente otras empresas del
mismo grupo.
La demandante eligió para realizar las sesiones fotográficas uno de los hoteles más lujosos y exclusivos de la Riviera Maya, el Hotel Paraíso de la Bonita, que cuenta con una playa
privada a la que sólo se puede acceder desde el propio Hotel. La primera sesión fotográfica
comienza sobre las 6,30 h del día 10 de marzo y concluye a las 16 h. El sábado 11 de marzo se
lleva a cabo la segunda sesión, que concluye a las 13 horas. Para evitar la presencia en la playa
de clientes del Hotel o de otras personas, las fotos en las que Elsa P. posa desnuda o semidesnuda se toman durante las primeras horas de cada sesión.
Ese mismo mes de marzo de 2007 dos conocidas agencias del sector de los medios de
comunicación se ponen en contacto con los responsables de la revista Interviú y le ofrecen unas
fotografías de Elsa P. en top-less captadas en una playa del Caribe.
La demandada decide adquirir las fotografías. En el núm. 1612 de la revista Interviú, correspondiente a la semana del 19 al 25 de marzo de 2007, se publica en portada una fotografía
de Elsa P. en top-less, obtenida durante la sesión fotográfica organizada por la demandante.
En el interior se insertan otras fotografías en las que aparece la actriz de espaldas totalmente
desnuda, con distintos bikinis o en top-less. Buena parte de los medios de comunicación se
hicieron eco de la noticia, reproduciendo la fotografía que ilustra la portada de Interviú. Dos semanas después Interviú vuelve a publicar fotografías Elsa P, concretamente en el núm. 1614.
El día 21 de marzo de 2007, en el núm. 46 de la revista Cuore, tanto en su portada como
en páginas interiores, se publican fotografías obtenidas de la misma sesión fotográfica. El reportaje fue previamente anunciado en el periódico gratuito 20 Minutos. Ambas publicaciones
pertenecen al Grupo Zeta. Fotografías de la actriz volvieron a aparecer en los números 49 y 53
de la revista Cuore, publicados los días 11 de abril y 8 de mayo, respectivamente.
En el mes de mayo de 2007 sale el número especial de la revista Elle, con una venta a
través de quioscos de 152.412 ejemplares y un total de difusión de 206.101 ejemplares.
El número de la revista Interviú con las fotografías de Elsa P. tuvo una difusión excepcional de 178.638 ejemplares, frente a los aproximadamente 87.000 ejemplares de los números
inmediatamente posteriores. Por el contrario, la revista Cuore, que salió al mercado dos días
después, cuando ya muchos medios de comunicación habían reproducido las fotografías de
Interviú, no tuvo un incremento significativo de ventas.
Estos hechos dieron lugar a interposición de una demanda por parte de Multiediciones
Universales, S.L., editora de la revista Elle, contra Grupo Zeta, S.A., Ediciones Zeta, S.A., y
Zoom Ediciones, S.L. El Grupo Zeta, S.A., es titular del 99,98% de las acciones de Ediciones
Zeta, S.A., entidad editora de la revista Interviú, y del 100% de las acciones de Zoom Ediciones
SLU, que edita la revista Cuore.
La entidad demandante considera que las demandadas han cometido actos de competencia
desleal, incurriendo en las conductas contempladas en los arts. 5 (actos contrarios a las exigencias de la buena fe), 11 (actos de imitación) y 13 (violación de secretos) LCD. Asimismo,
sostiene que han sido vulnerados los derechos de propiedad intelectual de Multiediciones
Universales, S.L. Por todo ello solicita que se condene a las demandadas a que cesen en los
actos de competencia desleal y de vulneración de la propiedad intelectual y a que abonen, de
forma solidaria, 187.500 euros en concepto de daños y perjuicios. Igualmente, solicita que se
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publique la sentencia en las dos revistas, con llamadas en sus portadas. A tales pretensiones se
oponen las demandadas por los hechos y fundamentos de derecho que esgrimen en su escrito
de contestación.
II. CUESTIONES GENERALES
1. Planteamiento
La SJMER Barcelona (núm. 2) de 25 de abril de 2008 plantea numerosas cuestiones sumamente interesantes. La primera impresión tras la lectura de los hechos es que las demandadas
no han actuado correctamente, que su comportamiento no se ajusta a las exigencias de la buena
fe y, por tanto, que, al menos en teoría, podríamos encontrarnos ante un acto de competencia
desleal. El problema, como veremos, es que no resulta fácil encajar el supuesto de hecho en
ninguno de los actos de competencia desleal expresamente previstos por el legislador. La
conducta de las demandadas se acerca, especialmente, a los actos de imitación regulados en el
art. 11 LCD y a la violación de secretos prevista en el art. 13 de ese texto legal. Ahora bien,
ni termina de cuadrar en ellos ni resulta fácil explicar, de una manera sencilla y definitiva, las
razones por las que no nos encontramos ante un acto de imitación o un secreto industrial.
La falta de encaje de la conducta de las demandadas en los tipos especiales nos llevará a
valorar su eventual deslealtad a la luz de la cláusula general. En efecto, ni existe imitación, ni
nos encontramos ante un supuesto de violación de secretos empresariales y así se pone de manifiesto en la resolución que se comenta. Posiblemente, si hay un elemento cierto en el comportamiento de las demandadas es que éstas se han valido del esfuerzo ajeno para crear su propia
prestación. Ésta es, en última instancia, la razón de la proximidad de su conducta a la imitación
y a la violación de secretos. Asimismo, dado que las fotos que las demandadas difundieron no
fueron las originales no entraría en juego la normativa sobre propiedad intelectual.
La eventual deslealtad del comportamiento de las demandadas habrá de valorarse, como
decimos, sobre la base de la cláusula general. En este sentido, tanto la jurisprudencia como la
doctrina han considerado desleales los actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, es decir, aquellos supuestos en los que alguien utiliza, sin consentimiento, prestaciones o resultados de un tercero que no se encuentran protegidos por un derecho de propiedad
industrial o propiedad intelectual y que no constituyen tampoco actos de imitación desleal. En
opinión del juzgador el comportamiento de las demandadas constituiría un acto de expolio.
Constatada la deslealtad del acto se abordan a continuación las posibles acciones que pueden
interponerse contra dicho acto. En nuestro caso, no plantea problemas ni la acción declarativa ni
la de cesación. Más problemática resulta la interposición de la acción de indemnización de daños
y perjuicios, ya que esta acción es meramente resarcitoria y, según se desprende de los hechos
relatados en la sentencia, la actora no vendió menos ejemplares de su revista como consecuencia
de la difusión por las demandadas de las fotos en cuestión. En cualquier caso, la imposibilidad
de acudir a la acción de daños y perjuicios no significa que el perjudicado no disponga de otras
vías para reclamar. En efecto, junto a la acción de daños el legislador ha previsto en el art. 18.6
la acción de enriquecimiento injusto para aquellos supuestos en los que «el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico».
Esta acción, como veremos, está especialmente prevista para aquellos supuestos en los que aun
no existiendo un daño indemnizable propiamente dicho un tercero se apodera indebidamente de
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valores patrimoniales ajenos causando el correspondiente empobrecimiento patrimonial en quien
sufre el acto. Ahora bien, para que pueda interponerse la acción de enriquecimiento injusto es
imprescindible concluir, como hace el juzgador, que la exclusiva concedida a la actora constituye
una posición jurídica amparada por un derecho de análogo contenido económico a un derecho
de exclusiva.
Fundamentalmente al análisis de estas cuestiones dedicaremos las páginas que siguen. La
resolución que se comenta presenta, sin embargo, algunos otros aspectos dignos de mención.
Así, por ejemplo, se plantea un problema de falta de legitimación activa. En efecto, la parte demandada alega la excepción de falta de legitimación pasiva de Grupo Zeta, S.A. La demandante
justifica la llamada al procedimiento de dicha entidad por ser socio mayoritario de las otras dos
demandadas. No obstante, el juzgador considera que no puede exigirse responsabilidad alguna
a Grupo Zeta, S.A., ni al amparo de lo dispuesto en la LCD ni mucho menos conforme a la
Ley de Propiedad Intelectual. Tanto Ediciones Zeta, S.A., como Zoom Ediciones, S.L., tienen
personalidad jurídica propia y, por ende, diferenciada de la de sus accionistas, por relevante que
sea la participación de Grupo Zeta, S.A. Las revistas Interviú y Cuore son editadas por aquellas
sociedades, correspondiendo, en último término, la decisión de aquello que se publica a sus directores. Ciertamente, el art. 20 LCD permite dirigir las acciones previstas en el art. 18 a quienes
hayan ordenado o cooperado en la realización de los actos de competencia desleal. Ahora bien,
en el presente caso no existe ni el menor indicio de que la dirección de Grupo Zeta, S.A., diera
instrucciones a las codemandadas o participara en el comportamiento desleal que se denuncia.
Por todo ello, el juzgador consideró que la excepción debía admitirse.
Finalmente, las demandadas mantienen el carácter legítimo del material fotográfico en
cuestión en base a lo dispuesto por la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección del derecho al
honor, la intimidad y la propia imagen, dada la proyección pública del personaje y el hecho
de que su imagen se captara en un lugar abierto al público. Y es que el art. 8.2.a) de la citada
Ley orgánica al regular las «excepciones de intromisiones ilegítimas» establece que «[e]n particular el derecho a la propia imagen no impedirá: a) su captación, reproducción o publicación
por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión
de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares
abiertos al público […]».
Parece claro que la publicación de fotografías de personas, incluso de profesionales de la
imagen, en determinadas circunstancias puede suponer una intromisión ilegítima en sus derechos de la personalidad, en concreto, puede vulnerar el derecho al honor, la intimidad y a la
propia imagen (1). Sin embargo, en la resolución que se comenta no se discute una posible vulneración de estos derechos. Sin duda, ante las posibles dificultades derivadas de la «profesión
(1)
Vid., por ejemplo, la STS de 29 de marzo de 1996 (LA LEY 4328/1996), en la que una modelo profesional
encarga a un fotógrafo que le haga un archivo de fotos para mostrar a las agencias. La modelo paga las fotos y se las
lleva. Posteriormente, el fotógrafo, sin su autorización, vende una de las fotos a una editorial y ésta la publica en la portada de un libro. El TS considera, en base al art. 7.6 LO 1/1982, de 5 de mayo, que ha existido una intromisión ilegítima
en la utilización de la imagen de la modelo, sin que concurrieran en el caso ninguna de las excepciones previstas en el
art. 8 de la citada Ley. Y es que, según destaca BONDÍA ROMÁN, F., «Los derechos sobre las fotografías y sus limitaciones»,
ADC, vol. 59, núm. 3, 2006, pág. 1094, tanto si el autor de la obra fotográfica se reserva los derechos de explotación de
la fotografía como si no lo hace, para utilizar la imagen de la persona retratada deberá contar con su consentimiento, no
porque ésta pueda ser titular de los derechos de explotación sobre la fotografía, sino por el valor prevalente en este punto
de la LO 1/1982. Por tanto, el respeto a la esfera íntima de la persona constituye un límite al ejercicio de los derechos de
propiedad intelectual sobre una fotografía. Vid., también, BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., «Comentario a la STS de 29
de marzo de 1996», en CCJC, 1996, núm. 41, págs. 835 y ss.
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de notoriedad» de la persona fotografiada y el hecho de haber sido ésta retratada «en lugares
abiertos al público», el camino elegido ha sido bien distinto (2). En efecto, la demanda que da
origen al proceso no la interpone la actriz en cuestión en un intento de preservar su derecho
al honor y propia imagen. Por el contrario, la presenta la entidad editora de la revista con la
que aquélla firmó la exclusiva y sobre la base de la infracción de la normativa reguladora de
la competencia desleal. Nos encontramos, según se afirma en la sentencia, ante un pleito entre
empresarios a quienes el art. 5 LCD impone determinados deberes de conducta y una actuación guiada por los valores de la honradez y la lealtad. Desde esta perspectiva, el juzgador
considera que las demandadas dañaron la buena imagen que de la revista Elle podían tener la
propia actriz fotografiada, sus lectores y otras actrices o modelos, con la consiguiente pérdida
de confianza.
Llevar un supuesto como el sometido a examen por la vía de la competencia desleal y no
por el camino de la vulneración del derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen es una
opción a tener en cuenta si bien, como veremos, no está exenta de dificultades.
2.
La LCD como instrumento general de ordenación y control de las conductas en el
mercado
El art. 5 LCD establece que «se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». Con ello, nuestro legislador parece haber
elegido como criterio general de deslealtad la objetiva disconformidad de la conducta concurrencial con las exigencias de la buena fe. Un comportamiento será, por tanto, desleal cuando
vulnere las normas objetivas de conducta que emanan directamente del principio de competencia económica y no, como sucedía en el pasado, cuando resulte incompatible con determinados
usos o costumbres de clase (3).
El ilícito de deslealtad concurrencial se configura como abuso de la competencia entendida como institución que gobierna todos los sectores de la actividad económica. Ahora bien,
el legislador, según se ha destacado (4), ha preferido referirse a la vulneración de la buena fe
por encarnar este criterio la esencia de la antijuricidad del abuso de derecho y ser más apropiado para formular una norma de conducta y construir un ilícito de naturaleza estrictamente
objetiva.
El criterio prohibitivo de alcance general por el que ha optado el legislador en el art. 5
LCD, esto es, la buena fe en sentido objetivo, ha venido a sustituir a los más tradicionales de
«corrección profesional y buenos usos mercantiles». Consagrando la recepción por la LCD del
(2)
La vía elegida ha sido distinta a pesar de que el art. 8.2 LO de protección del derecho al honor, la intimidad y
la propia imagen únicamente legitima la captación, reproducción o publicación de la imagen de personas que ejerzan un
cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública cuando dicha imagen se capte durante un acto público
o en lugares abiertos al público y siempre que haga con fines meramente informativos nunca cuando se trate de fines
publicitarios o comerciales y no predomine un interés histórico, científico o cultural relevante (art. 8.1), en definitiva,
un interés público.
(3)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pág. 147; ÍD., «La cláusula de
prohibición de la competencia desleal», en Competencia desleal y defensa de la competencia, Dir. FERRÁNDIZ GABRIEL,
J. R., Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág. 100.
(4)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 147; ÍD., «La cláusula de prohibición de
la competencia desleal», cit., pág. 101.
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denominado «modelo social» de represión de la competencia desleal frente al «modelo profesional» en que se inspira el art. 6.b) LGP (o el antiguo art. 87 LM) (5).
En efecto, en los últimos tiempos el Derecho de la competencia desleal ha sufrido una profunda evolución en cuanto al bien o interés jurídicamente tutelado (6). En los comienzos de esta
disciplina se intentaba proteger fundamentalmente los intereses particulares de los empresarios
que resultaban perjudicados como consecuencia de la realización de actos desleales. A finales de
los años treinta del siglo pasado se empieza a extender la idea de que los comportamientos desleales pueden resultar, además, perjudiciales tanto para los intereses de los consumidores como
de la colectividad en general y, por ello, debe exigirse y garantizarse una competencia leal en el
tráfico económico. Posteriormente, en los años sesenta, este planteamiento confluye con el movimiento para la protección y defensa de los consumidores y usuarios dando lugar al denominado
modelo social de regulación de la competencia desleal. La prohibición de la competencia desleal
ya no sólo protege a los empresarios desde una perspectiva corporativa, sino que también tutela
a los consumidores que pueden llegar a verse afectados por muchos de los comportamientos
considerados desleales. Nuestra Ley de 1991 responde plenamente a estas tendencias y protege
no sólo los intereses privados de los competidores, sino también los intereses colectivos de los
consumidores y el interés público del Estado en el mantenimiento de un sistema competitivo no
falseado. La LCD se ha convertido, en definitiva, en un verdadero instrumento de ordenación y
control de las conductas en el mercado ya que regula la participación de todos los sujetos que
inciden en el mismo y no sólo la de los empresarios.
El cambio de orientación experimentado en las últimas décadas por la normativa sobre
competencia desleal ha sido enorme y conviene ser siempre subrayado. Ahora bien, el que
el Derecho de la competencia desleal haya dejado de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un
instrumento general de ordenación y control de las conductas en el mercado particularmente
atento a la protección del interés común no significa que dichos conflictos hayan dejado de ser
adecuadamente atendidos. En efecto, resaltar especialmente la necesaria protección de intereses relacionados con el modelo social al que responde el moderno Derecho sobre competencia
desleal no puede hacernos olvidar otros intereses que esta normativa ha venido tradicionalmente tutelando y que están precisamente en el origen histórico de la misma. La protección
de los agentes económicos frente a comportamientos contrarios en el pasado a las «normas de
corrección y buenos usos mercantiles» y hoy a las «exigencias de la buena fe» sigue siendo
una de las finalidades de la LCD aunque otras hayan pasado en la actualidad a ocupar un lugar
de preeminencia. No debemos olvidar que, según se afirma en la Exposición de Motivos, la
Ley no reduce, sino que amplía y reordena los intereses protegidos. De este modo, en la actualidad, igual que sucedía en el pasado, una conducta sigue pudiendo ser declarada ilícita por
(5)
Especialmente, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., La competencia desleal, Madrid, 1988, págs. 89 y ss.; vid., también,
entre otros, MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, 14.ª, Madrid, 2007, págs. 197 y 200; ALONSO SOTO, R.,
«Derecho de la competencia (IV). Competencia desleal y publicidad», en ROJO, A., BELTRÁN, E., Curso de Derecho
Mercantil, tomo I, 2.ª ed., Madrid, 2006, pág. 374; BARONA VILAR, S., Competencia desleal, Valencia 1991, pág. 18; ÍD.,
Competencia desleal. Tutela Jurisdiccional (especialmente proceso civil) y extrajurisdiccional, tomo I, Valencia, 2008,
pág. 93; VICENT CHULIÁ, «Otra opinión sobre la Ley de Competencia Desleal», RGD, 1993, núm. 589-90, págs. 9987 y
9997; MOLINA BLÁZQUEZ, Protección jurídica de la lealtad en la competencia, Madrid, 1993, págs. 50 y ss.
(6)
Una exposición resumida de esta evolución puede verse, entre otros, en MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, cit., pág. 200; ALONSO SOTO, R., «Derecho de la competencia (IV). Competencia desleal y publicidad»,
cit., págs. 373 y 374. Para un estudio más profundo, vid., especialmente, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., La competencia
desleal, especialmente, págs. 95 y ss.
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desleal aunque los intereses de los consumidores no resulten afectados o, cuando menos, no
principalmente por la misma. Tal acontecería en los denominados actos desleales frente a los
competidores. Así, por ejemplo, en determinados supuestos de violación de secretos, inducción
a la infracción contractual, venta a pérdida o, cuando, como en el caso sometido a examen, sin
generar confusión alguna entre los consumidores un operador construye su prestación valiéndose indebidamente del esfuerzo ajeno (7).
3.
Cláusula general y tipos especiales
Siguiendo la línea de las legislaciones más modernas en la materia, la LCD de 1991 define
y prohíbe la competencia desleal mediante el recurso a la formulación de una cláusula general
que se completa con una generosa tipificación de actos concretos de competencia desleal con
el fin de dotar de mayor certeza a la disciplina (8).
La cláusula general, contenida en el art. 5 de dicho texto legal, es una norma constituida
por conceptos amplios y elásticos mediante los cuales el legislador tiende a prohibir distintas
modalidades de actos desleales que, teniendo cabida en ella, pueden surgir en el tráfico económico (9). Ahora bien, tanto la doctrina (10) como la jurisprudencia (11) han sostenido en repetidas
ocasiones que la cláusula general no formula un principio abstracto que es objeto de concreción
y desarrollo en las normas siguientes que tipifican los distintos actos de competencia desleal en
particular. Por el contrario, el art. 5 LCD establece una norma jurídica en sentido técnico, esto
es, una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares,
tal y como sucede con el art. 7.1 CC, y cuya infracción permite, sin lugar a dudas, el ejercicio
de la correspondiente acción de competencia desleal.
La cláusula general sirve, en este sentido, como «cláusula de cierre» o «válvula de autorregulación» (12) del sistema, ya que garantiza su adaptabilidad a las cambiantes circunstancias
tanto del mercado como de las conductas que en él llevan a cabo los distintos operadores
permitiendo someter al control de deslealtad concurrencial comportamientos que, en un determinado momento, pudieran quedar fuera de los tipos particulares contenidos en la Ley. Todo
ello, sin necesidad de esperar a una eventual modificación legislativa.
Ahora bien, debe quedar claro que la cláusula general tipifica un acto de competencia
desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente al resto de actos de competencia desleal que gozan de una regulación específica. El art. 5 LCD no trata de establecer un ilícito de
carácter general aplicable conjunta o acumuladamente con las normas que tipifican los actos
de competencia desleal en particular. Por el contrario, la cláusula general debe aplicarse de
forma autónoma respecto de los tipos específicamente regulados, precisamente para reprimir
(7)
Vid. la STS de 14 de julio de 2003 (LA LEY 2729/2003).
Preámbulo de la LCD, III. 2.
(9)
MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, cit., pág. 197.
(10)
Vid., especialmente, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 152; ÍD., «La
cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., pág. 108; BARONA VILAR. S., Competencia desleal. Tutela Jurisdiccional…, cit., pág. 306.
(11)
Vid., entre otras, las SSTS de 24 de noviembre de 2006 (LA LEY 150025/2006) y 23 de marzo de 2007
(LA LEY 11511/2007).
(12)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 152; ÍD., «La cláusula de prohibición
de la competencia desleal», cit., pág. 109. En este mismo sentido, vid., también, VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La apropiación
de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», RDM, núm. 244, 2002, pág. 643; BARONA VILAR. S., Competencia
desleal. Tutela Jurisdiccional…, cit., pág. 312.
(8)
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aquellas conductas que no encajen en los mismos (13). En definitiva, ante un posible acto de
competencia desleal lo primero será su examen de acuerdo con los tipos especiales contenidos
en los arts. 6 a 17 LCD. Si la conducta enjuiciada se ajusta en todos sus aspectos a alguno de
ellos no procederá su posterior examen a la luz de la cláusula general (14). Por el contrario, si la
conducta sometida a análisis no se ajusta perfectamente al supuesto de hecho contemplado en
ninguno de los actos de competencia desleal específicamente regulados habría que plantearse
su eventual subsunción en la cláusula general del art. 5 LCD (15).
En este sentido, conviene tener presente que, en la práctica, con frecuencia nos encontraremos con comportamientos que no encajan con exactitud en los tipos de conductas desleales
previstos por el legislador, pero en los que, sin embargo, reconocemos alguno o algunos de
sus elementos. En general, la lealtad concurrencial de estos supuestos habrá de ser examinada
conforme a la cláusula general lo que, en definitiva, significará determinar si la conducta en
cuestión resulta «objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe». De ahí la importancia de precisar lo que debemos entender por «exigencias de la buena fe».
III.
SUPUESTOS ESPECIALES DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DE POSIBLE APLICACIÓN AL CASO
Tras la cláusula general, la Ley establece un generoso catálogo de actos de competencia
desleal. En efecto, el legislador, en los arts. 6 a 17, ha tratado de recoger los supuestos de competencia desleal más significativos económica o socialmente al objeto de dotar de certeza al
conjunto del sistema y proporcionar a los operadores una cierta seguridad jurídica (16).
Como ya se ha señalado, de acuerdo con el funcionamiento del sistema, ante una eventual
conducta desleal lo primero será analizar si la misma se ajusta a alguno de los tipos específicamente regulados por el legislador antes de plantear una eventual subsunción en la cláusula
general. Ahora bien, debe quedar claro que si bien la cláusula general tiene un campo de aplicación muy amplio, éste no es ilimitado. Por exigencias de seguridad jurídica la autonomía
normativa de los preceptos reguladores de los concretos actos de competencia desleal debe ser
siempre respetada (17). Lo que significa que existiendo regulación expresa la conducta deberá ser
examinada conforme a ella, no pudiendo ser sometida a un posterior juicio de deslealtad como
consecuencia de la aplicación del art. 5. En otras palabras, la cláusula general no puede servir
para reprimir conductas que objetivamente encajen en tipos específicos, valiéndose para ello
de un criterio de deslealtad, la genérica contravención objetiva de las exigencias de la buena
(13)
Vid., especialmente, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 152; ÍD., «La
cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., pág. 109. Vid., también, entre otros, VÁZQUEZ CUETO, J. C.,
«La apropiación de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 644; MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de
Derecho Mercantil, cit., pág. 201; BARONA VILAR, S., Competencia desleal. Tutela Jurisdiccional…, cit., pág. 310.
(14)
Vid., entre otras, las SSTS de 15 de abril de 1998 (LA LEY 5328/1998), 7 de junio de 2000 (LA LEY
9919/2000), 11 de julio de 2006 (LA LEY 77276/2006) y 8 de julio 2008 (Id. Cendoj: 28079110012008100539).
(15)
Vid., especialmente, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 152; ÍD., «La
cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., pág. 109. Vid., también, VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La apropiación
de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., págs. 644 y 645; MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho
Mercantil, cit., pág. 201; BARONA VILAR, S., Competencia desleal. Tutela Jurisdiccional…, cit., págs. 310 y ss. Vid., también, las SSTS de 24 de noviembre de 2006 (LA LEY 150025/2006), 23 de mayo de 2005 (LA LEY 12527/2005) y 8 de
julio 2008 (Id. Cendoj: 28079110012008100539).
(16)
Vid., Preámbulo, III, 2 último párrafo LCD.
(17)
VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 644.
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APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO, A PROPÓSITO DE LA SJMER BARCELONA...
fe, distinto de los específicamente recogidos en las normas reguladoras de dichos tipos (18). La
cláusula general no puede suponer, en este sentido, un segundo nivel de control para aquellas
conductas que hayan superado favorablemente el examen de lealtad de los arts. 6 a 17 LCD. De
acuerdo con ello, el ámbito de aplicación del art. 5 LCD estará fundamentalmente compuesto
por conductas semejantes pero distintas de las expresamente tipificadas por el legislador. Conductas, en definitiva, no encuadrables por uno u otro motivo, en el ámbito objetivo de aplicación de los arts. 6 a 17 LCD (19).
En el supuesto sometido a examen, la entidad demandante considera que las demandadas
cometieron actos de competencia desleal, incurriendo en las conductas contempladas en los
arts. 5 («Cláusula general»), 11 («Actos de imitación») y 13 («Violación de secretos») LCD.
El comportamiento de las demandadas, en efecto, se acerca, particularmente, a los actos de
imitación y a la violación de secretos empresariales; por ello, y teniendo en cuenta el funcionamiento del sistema, lo primero que habrá que hacer será estudiar el posible encaje del supuesto
de hecho en dichos tipos para sólo una vez descartada esta posibilidad acudir a su examen en
base a la cláusula general.
1. Actos de imitación
El art. 11 LCD regula los «actos de imitación». En su párrafo primero este precepto
consagra el principio general de la libre imitación de prestaciones e iniciativas empresariales
ajenas al disponer que «la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre,
salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley». Los actos de
imitación, en principio, están, por tanto, permitidos no constituyendo conductas desleales sino
simples respuestas naturales del mercado (20).
Sin embargo, como excepción al mencionado principio se considera desleal la imitación
cuando concurran determinadas circunstancias taxativamente establecidas en la Ley. Así, la
imitación será desleal cuando «resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación», o bien cuando «comporte un aprovechamiento indebido de
la reputación o el esfuerzo ajeno». De acuerdo con el espíritu de la Ley, y teniendo en cuenta
su carácter excepcional, estas circunstancias determinantes de la deslealtad de la imitación
deberán ser, además, interpretadas restrictivamente (21).
(18)
MASSAGUER, J., «La cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., págs. 110 y 152. Vid., también,
ALONSO SOTO, R., «Derecho de la competencia (IV). Competencia desleal y publicidad», cit., pág. 378; VÁZQUEZ CUETO,
J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 643. En este sentido, la STS
de 22 de febrero de 2006 (LA LEY 19115/2006) afirma que «la cláusula general del art. 5 LCD no puede servir para
sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en
otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta si es que ello significa propiciar una afirmación
de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos
los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas. Lo que significaría olvidar que, como se expone en
el preámbulo de la Ley, los tipos se formulan en ella con criterios restrictivos y, en ocasiones, para liberalizar una práctica o por lo menos para zanjar dudas acerca de su deslealtad». Vid., también, la STS de 8 de julio 2008 (Id. Cendoj:
28079110012008100539).
(19)
VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 644.
(20)
MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, cit., pág. 202. Vid., en este mismo sentido, entre otras, las
SSTS de 5 junio de 1997(LA LEY 6991/1997), de 17 de julio de 1997 (LA LEY 8187/1997) y 7 de junio de 2000 (LA
LEY 9919/2000).
(21)
Vid. el Preámbulo de la LCD, III.2.
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En el caso que se comenta parece claro que el comportamiento de las demandadas no es
susceptible de generar asociación alguna en los consumidores con respecto a la prestación de
que se trata. Asimismo, tampoco nos encontramos ante un supuesto de aprovechamiento indebido de reputación ajena por parte de la demandante. Faltaría, para ello, la reproducción de
prestaciones originales que disfruten de «singularidad competitiva» y de suficiente reconocimiento en el tráfico con las que los consumidores pudieran asociar la eventual prestación de las
demandadas o mediante la cual éstas pudieran aprovecharse de la reputación del pionero (22).
Ahora bien, el art. 11.2.º LCD prohíbe, además, la imitación de prestaciones cuando
comporte un «aprovechamiento indebido» del «esfuerzo ajeno». En la práctica, esta norma no
resulta fácil de aplicar siendo especialmente difícil distinguir entre el aprovechamiento «indebido» del esfuerzo ajeno que se considera ilícito por desleal y aquel otro que no lo es, que la
Ley permite (23). Y es que, en último término, todo acto de imitación implica, en alguna medida,
beneficiarse del esfuerzo del sujeto cuya prestación se ha imitado. A pesar de lo cual, como
regla general, insistimos, la imitación está permitida.
En cualquier caso, probablemente en el supuesto que nos ocupa el problema sea previo
y se presente a la hora de determinar si ha existido o no un verdadero acto de imitación. En
efecto, en el ámbito de la competencia desleal se habla de imitación para hacer referencia a la
producción de una determinada prestación o iniciativa empresarial propia a partir de una prestación o iniciativa empresarial original ajena. Los términos prestación e iniciativa empresarial
se entienden, además, en un sentido amplio, ya que la ilicitud de la conducta no viene determinada por la propia imitación, sino por la concurrencia, en el caso concreto, de las circunstancias
que de modo taxativo establece el legislador en el art. 11 LDC (24).
Se entiende por imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas la reproducción idéntica o sustancialmente similar de cualquier resultado, material o inmaterial, del trabajo
o esfuerzo ajeno ya sea en el ámbito industrial, profesional, comercial u organizativo con independencia de su naturaleza y forma. Así, la imitación puede referirse a productos, servicios o
a cualquier tipo de estrategia publicitaria, comercial, de financiación o de organización (25). Por
otro lado, debe considerarse imitación tanto la simple copia idéntica de la prestación o iniciativa original ajena, incluyendo la reproducción o apropiación inmediata de las prestaciones de
otros, como la copia de los elementos esenciales de la prestación o iniciativa original ajena, esto
es, la reproducción aquellos elementos en los que se materializa el esfuerzo individualizador de
su creador, aunque puedan existir diferencias en los elementos accidentales o accesorios (26).
(22)
Vid., entre otros, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 346; MONTEAGUDO,
M., «La imitación de creaciones técnicas y estéticas. Comentario a la SAP de Barcelona (Sección 15.ª), de 5 de julio de
1993», RGD, 1994, núm. 595, págs. 3983 y ss.; LEMA DEVESA, C. y GÓMEZ MONTERO, J., «Actos de competencia desleal
por imitación y explotación de la reputación ajena», Actualidad civil, núm. 3, 1995, pág. 647; DE LA CUESTA RUTE, J.
M., «Supuestos de competencia desleal por confusión, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena», en La
regulación contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991, coord. por BERCOVITZ, A., Madrid, 1992,
pág. 42. En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, la SAP Girona (Secc. 1.ª), de 26 de abril de 2007 (Id. Cendoj:
17079370012007100199) y la SAP Madrid (Secc. 12) de 11 de mayo de 2004 (Id. Cendoj: 28079370122004100168).
(23)
MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, cit., pág. 202.
(24)
MONTEAGUDO, M., en MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, Madrid, 1999, pág. 342;
BOET SERRA, E., «Los actos de imitación servil en la Ley de Competencia Desleal», RDM, núm. 213, 1994, págs. 510 a
513 y 519 y ss.
(25)
MONTEAGUDO, M., en MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., págs. 337 y 343.
(26)
MONTEAGUDO, M., en MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 343; BOET SERRA,
E., «Los actos de imitación servil en la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 518; LEMA DEVESA, C. y GÓMEZ MONTERO, J., «Actos de competencia desleal por imitación y explotación de la reputación ajena», cit., pág. 647.
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APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO, A PROPÓSITO DE LA SJMER BARCELONA...
En el caso que se comenta, no creemos que la conducta de las demandadas pueda calificarse como acto de imitación. Las demandadas no ponen en marcha iniciativa empresarial
alguna idéntica o similar a la planeada por la actora. Tampoco imitan sus prestaciones, ya que
ni copian el formato, estructura o contenido de la revista editada por la actora, ni reproducen
el reportaje o, tan siquiera, las fotografías tomadas por la demandante. Más bien parece que las
demandadas de algún modo se valen del esfuerzo de planificación e inversión realizado por la
actora, que es quien organizó las sesiones fotográficas de las que se tomaron las fotografías,
para dotar de contenido sus propias publicaciones.
Como consecuencia del aprovechamiento del trabajo ajeno no es extraño que el resultado
final sea, en mayor o menor medida, similar a la iniciativa o prestación del sujeto de cuyo
trabajo nos valemos. Ahora bien, esto no significa que siempre que haya aprovechamiento del
esfuerzo ajeno y, por tanto, similitud, exista acto de imitación. Pero es que, además, como veremos, no todo aprovechamiento del esfuerzo ajeno es ilícito. En efecto, nuestro ordenamiento
no contiene un principio general protector, en todo caso, de las inversiones ajenas. De hecho,
lo que determina la deslealtad de los actos de imitación no es el aprovechamiento del esfuerzo
ajeno, sino que dicho aprovechamiento sea «indebido», que se trate, como veremos, de una
mera copia idéntica sin esfuerzo intermedio.
En esta línea se pronuncia el juzgador que considera que en el caso concreto la actuación
de las demandadas no infringe el art. 11 LCD precisamente porque falta el acto mismo de imitar. Recordando la STS de 17 de julio de 2007 (LA LEY 79522/2007) afirma que la imitación
consiste en «la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo
sobre lo que se denomina “singularidad competitiva” o “peculiaridad concurrencial”, que puede identificarse por un componente o por varios elementos. La reproducción total o, cuando
menos, sustancial, ha de recaer, fundamentalmente, sobre el resultado del trabajo ajeno, esto
es, sobre los productos o servicios del competidor, admitiéndose también la imitación de estrategias publicitarias, comerciales, organizativas o de financiación». En ningún caso, concluye
el juzgador, «las demandadas, en el presente caso, han pretendido reproducir las prestaciones
o los productos de la actora ni copiar sus iniciativas empresariales, sin perjuicio, eso sí, del
posible aprovechamiento del esfuerzo de la demandante, circunstancia que por sí sola no basta
a los efectos del precepto que se analiza».
2. Violación de secretos
La actora considera que las demandadas han llevado a cabo actos de competencia desleal
incurriendo en las conductas contempladas no sólo en el art. 11 («Actos de imitación»), sino
también 13 («Violación de secretos») LCD.
El art. 13 LCD dispone que «se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente,
a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el art. 14».
Conforme al apartado segundo de ese mismo precepto, «tendrán asimismo la consideración
de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo». Finalmente, el pfo. 3.º, tras afirmar que «la persecución de las violaciones de secretos contempladas
en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el
art. 2», establece que «no obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo
de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto».
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JAVIER GUTIÉRREZ GILSANZ
En términos generales, cuando de uno u otro modo un sujeto, sin la debida autorización,
compone o integra su propia prestación con medios y contenidos ajenos, dependiendo de la
forma en que se ha llegado a conocer la información relevante, no sólo podemos encontrarnos
ante un caso de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, sino que, además, podríamos
movernos en el ámbito de la violación de secretos o de la inducción a la infracción contractual.
En cualquier caso, en nuestra opinión, el principal problema que plantea el supuesto analizado
en relación con la violación de secretos reside en el concepto mismo de secreto y la calificación
como tal de una sesión fotográfica de una modelo.
A partir de lo dispuesto por el art. 13.1 LCD, la doctrina (27) considera el secreto empresarial como una amplia categoría en lo fundamental coincidente con lo que hoy se conoce como
know-how, en la que se integrarían tanto los secretos industriales o de fabricación como los
secretos comerciales.
En general, se entiende por secreto empresarial el «conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público (secretos), que son necesarios para la fabricación o
comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la
organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial y que,
por ello, procuran a quien los domina una ventaja […] que se esfuerza en conservar evitando
su divulgación» (28).
Dentro del secreto empresarial se encontraría, como hemos dicho, el denominado secreto
industrial al que expresamente se refiere el art. 13.1 LCD y que, de una manera descriptiva,
consistiría en «información relativa a la fabricación de un determinado producto, a la aplicación de un determinado procedimiento, a la producción y prestación de un determinado servicio o la concepción, composición, propiedades, características, aplicaciones, utilización […] de
un producto o servicio, a la organización, mantenimiento y optimización de una planta o instalación industrial, de un proceso de fabricación o de una máquina […] y, en fin, en cualquier
información relacionada con el ámbito técnico-productivo de la actividad económica» (29).
(27)
Vid., GÓMEZ SEGADE, J. A., «Voz: Secreto industrial», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. IV, Madrid, 1995,
pág. 6084, quien distingue tres grupos dentro de los secretos empresariales, a saber, los secretos industriales, los secretos
comerciales y las informaciones reservadas; MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 385;
LLOBREGAT HURTADO, M.ª L., «Aproximación al concepto de secreto empresarial», en Estudios de Derecho Mercantil.
Homenaje al Profesor Justino Duque Domínguez, vol. II, Valladolid, 1998, págs. 1035 y ss. y 1046 y ss.; VÁZQUEZ
CUETO, J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 581; BARONA VILAR. S.,
Competencia desleal. Tutela Jurisdiccional…, cit., págs. 571 y ss.
(28)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 386, quien, según afirma, en lo esencial, acoge la definición descriptiva y amplia que siguiendo los pasos de la doctrina proporcionó la STS de 24 de octubre de 1979, «Mayo, S.A., c. Thomson Brandt, S. A.». En opinión de LLOBREGAT HURTADO, M.ª L., «Aproximación al
concepto de secreto empresarial», cit., pág. 1039, «el secreto empresarial […] puede ser una información técnica, una
modificación técnica o un proceso de fabricación de diversa intensidad que pueda afectar a una parte o a todo el proceso
productivo. Puede ser una invención originaria o puede ser el complemento de la misma. Puede asimismo ser objeto de
secreto empresarial la información de carácter comercial». Por su parte, la sentencia objeto de comentario se refiere a
la SAP Barcelona, Sección 15.ª, de 1 de diciembre de 2000, según la cual el secreto empresarial estaría integrado por
«aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidos fuera del ámbito del
empresario y sobre los que exista una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo».
(29)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 385. Para GÓMEZ SEGADE, J. A., «Voz:
Secreto industrial», cit., pág. 6084, el secreto industrial podría ser definido como «todo conocimiento reservado sobre
ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario por su valor competitivo para la empresa, desea mantener oculto». Vid., en idéntico sentido, ILLESCAS ORTIZ, R., «Supuestos de competencia desleal por violación de secretos»,
en La regulación contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991, coord. por BERCOVITZ, A., Madrid,
1992, págs. 93 y ss.
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APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO, A PROPÓSITO DE LA SJMER BARCELONA...
Asimismo, formaría parte del secreto empresarial el denominado secreto comercial que,
también de un modo meramente descriptivo, consistiría en «información relativa a la organización y planificación de la actividad interna de la empresa, como es la concerniente a los aspectos relacionados con la administración y financiación; a los clientes, como es la información
relativa a su identidad, localización, preferencias, hábitos de compra, negociaciones precontractuales, condiciones contractuales practicadas con ellos; a los proveedores, que comprende
cuestiones del tipo de las propias de la información sobre clientes; a las estrategias, planes,
decisiones, deliberaciones, estudios, análisis sobre cuestiones industriales, organizativas, promocionales o financieras […] y, en general, toda la información perteneciente al ámbito estrictamente comercial, organizativo y financiero de la empresa» (30).
En cuanto a los requisitos que debe cumplir el secreto empresarial tanto la doctrina (31)
como la jurisprudencia (32) suelen referirse al art. 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo ADPIC, Parte II
«Normas relativas a la existencia, alcance y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual»,
Secc. 7.ª, «Protección de la información no divulgada»), que en su pfo. 2.º establece que:
«Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que
esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros
sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que
dicha información:
a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas
en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y
b) tenga un valor comercial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta,
tomadas por la persona que legítimamente la controla».
La concurrencia de estos tres requisitos habrá de ser probada por quien solicite el reconocimiento del secreto (33).
En el caso que nos ocupa, no parece que concurran, cuando menos con claridad, estos requisitos (carácter secreto de la información, valor competitivo de la misma y adopción de medidas razonables para mantener su carácter secreto). Así, las demandadas han difundido unas
fotografías obtenidas en unas sesiones fotográficas legítimamente bajo el control de la actora
—que es quien ha conseguido la exclusiva y las ha organizado— sin su consentimiento y de
(30)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., págs. 387 y ss. Vid., también, la STS de 14
de julio de 2003 (LA LEY 2729/2003).
(31)
Entre otros, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 385; PÉREZ DE LA CRUZ, A.,
Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la competencia, Madrid, 2008, pág. 170. Vid., también, LLOBREGAT
HURTADO, M.ª. L., «Aproximación al concepto de secreto empresarial», cit., pág. 1039; VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 582.
(32)
Vid., entre otras, la SAPBarcelona (Secc. 15.ª), de 14 de septiembre de 2006 (Id. Cendoj: 08019370152006100302),
la SAP de Barcelona (Secc. 15.ª), de 26 de noviembre de 2004 (Id. Cendoj: 08019370152004100343), la SAP de Málaga
de 6 de julio de 2006 (Id. Cendoj: 29067370052006100441).
(33)
VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 582.
Cfr. OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J. J, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, 1994, pág. 223,
en cuya opinión la voluntad de mantener reserva sobre el secreto goza de una presunción que equivale a invertir la carga
de la prueba de este requisito.
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15/12/2008 13:40:47
JAVIER GUTIÉRREZ GILSANZ
manera que puede calificarse como contraria a los usos comerciales honestos o, si se prefiere,
«por medio de espionaje o procedimientos análogos», empleando la terminología del art. 13.2
LCD. Sin embargo, no creemos que pueda hablarse de información susceptible de constituir un
secreto empresarial en sentido técnico.
Por otro lado, aun siendo conscientes de la dificultad de determinar en cada caso qué
debemos considerar como medidas adecuadas y razonables para preservar los resultados del
propio esfuerzo, no parece que la actora hiciera mucho por mantener el secreto de las sesiones
fotográficas o, cuando menos, puede dudarse de que las medidas adoptadas para mantener
dicho carácter secreto fueran las más razonables y expresasen con claridad un interés objetivo
por parte de la actora en la protección de la «información» y una voluntad inequívoca de mantenerla oculta.
Las medidas adoptadas por la demandante consistieron básicamente en elegir un hotel con
una playa privada e iniciar las sesiones fotográficas a muy primera hora de la mañana sacándose en primer lugar las fotos en las que la actriz aparecía desnuda o semidesnuda. Las demandadas insisten en la contestación a la demanda en que la actora no tomó las medidas necesarias
para garantizar la privacidad de su exclusiva. El Tribunal comparte esta opinión, sin embargo,
también considera que teniendo en cuenta el avance y el grado de sofisticación alcanzado en la
industria de la fotografía en cualquier caso no habría resultado fácil preservar la privacidad de
la sesión fotográfica. De hecho, considera que no debe entrar a valorar si las medidas adoptadas por la editora de la revista Elle fueron o no las adecuadas para garantizar dicha privacidad,
limitándose a afirmar que el buen orden concurrencial y el principio de la buena fe objetiva no
toleran el aprovechamiento y la apropiación de una producción ajena cuando su titular busca
protegerla y explotarla en exclusiva. Por todo ello, concluye, debe declararse la deslealtad de
la conducta por infracción del art. 5 LCD.
Finalmente, el valor comercial de las fotografías en cuestión parece indudable, pero no así
su valor competitivo, ya que no parece que su difusión sea capaz de provocar un cambio en las
posiciones que los eventuales interesados en ellas ocupan en el mercado.
En todo caso, el problema fundamental se presenta, a nuestro modo de ver, a la hora de verificar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de un verdadero secreto empresarial, en
concreto, de carácter industrial que es donde el supuesto sometido a examen, si acaso, podría
tener un mejor acomodo. En efecto, parece claro que no todo aquello que una empresa oculte
o esté interesada en ocultar a sus competidores o al mercado en general debe ser considerado,
por esta sola razón, como secreto empresarial (34). Tal y como se afirma en la resolución que se
comenta, «una cosa es que la demandante buscara un lugar exclusivo y privado y otra que la
propia sesión fotográfica pueda ser considerada secreto empresarial».
El concepto de secreto industrial que maneja tanto la doctrina como la jurisprudencia
es, como se ha visto, bastante amplio. No puede ser de otro modo habida cuenta de la gran
variedad de conocimientos e informaciones que pueden constituir su objeto. Ahora bien, aun
(34)
GÓMEZ SEGADE, J. A., «Voz: Secreto industrial», cit., pág. 6084, distingue dentro de los secretos empresariales, los secretos industriales, los secretos comerciales y las informaciones reservadas, concernientes a otros aspectos de
la organización interna de la empresa, como su situación financiera o el proyecto de celebrar un contrato. Este último
grupo de secretos empresariales, afirma, son de naturaleza distinta de la de los anteriores. Se trataría de noticias o circunstancias que tienen interés porque tienen que ver con una determinada empresa y podrían ser aprovechadas por los
competidores para perturbarla. Pero aisladamente considerados, no tienen entidad ni valor alguno y, en consecuencia,
están al margen del tráfico jurídico.
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APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO, A PROPÓSITO DE LA SJMER BARCELONA...
así posiblemente sería ir demasiado lejos considerar las sesiones fotográficas organizadas por
la actora como un secreto industrial y, consiguientemente, la divulgación y explotación de las
fotografías tomadas en ellas por terceros como violación de secretos industriales.
En efecto, todo secreto empresarial, ya sea comercial o industrial, está compuesto por
un elemento inmaterial o intelectual y por un elemento material. El elemento inmaterial es
el verdadero secreto empresarial, esto es, los conocimientos, la información técnica, secreta,
sustancial y perfectamente determinada, obtenida como consecuencia de la experiencia en el
desarrollo de una actividad industrial o comercial o bien de la investigación y experimentación
realizada en el ámbito industrial o comercial (35). En el caso que nos ocupa este elemento habría
de estar constituido por la propia sesión fotográfica lo que, en nuestra opinión, sería forzar
demasiado las cosas. La sesión fotográfica en cuestión difícilmente puede ser calificada como
secreto industrial, ya que, en nuestra opinión, no constituye información técnica, secreta y sustancial sobre la fabricación de un producto; la aplicación de un determinado procedimiento; la
producción y prestación de un determinado servicio; la concepción, composición, propiedades,
características, aplicaciones, utilización, etc., de un producto o servicio; la organización, mantenimiento y optimización de una planta; la instalación industrial de un proceso de fabricación
o de una máquina, etc. (36). De hecho, en el supuesto que nos ocupa, creemos que no puede
hablarse ni siquiera de información en el sentido técnico en que este término es utilizado en el
ámbito del secreto empresarial (37).
Por su parte, el elemento material presente también en todo secreto empresarial no es sino
el medio físico que recoge la información en cuestión, ya sean documentos escritos, soportes
informáticos, fotografías, dibujos, planos, proyectos, maquetas, modelos, prototipos, máquinas, etc.
En opinión del juzgador, el supuesto que nos ocupa presenta algún problema desde este
punto de vista. En efecto, tras rechazar que nos encontremos ante un caso de violación de
secretos industriales («una cosa es que la demandante buscara un lugar exclusivo y privado,
y otra que la propia sesión fotográfica pueda ser considerada secreto empresarial») en la resolución que se comenta se afirma que «cuestión distinta sería que las demandadas hubieran
tenido acceso al material producido durante la sesión por alguno de los medios previstos en
los arts. 13 y 14».
No compartimos esta afirmación; el problema, como decíamos antes, reside en determinar
si una sesión fotográfica privada de una modelo realizada en exclusiva para una determinada
revista puede ser considerada secreto industrial y no el modo, directo o indirecto, a través del
cual se desvela el supuesto secreto.
En efecto, en general, la adquisición de un secreto empresarial puede producirse de muy
diferentes maneras. A través del conocimiento directo de la información que constituye su
objeto; mediante la apropiación del soporte que contiene esa información; a través de la copia
(35)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 386.
Seguimos el concepto de secretos industriales propuesto por MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 385.
(37)
Otra cosa sería fotografiar y divulgar, por ejemplo, vehículos en pruebas que sus marcas titulares someten
a una sesión secreta, que filman y fotografían, para evaluar su comportamiento mientras realizan pruebas de esfuerzo,
de reacción ante condiciones meteorológicas extremas, de resistencia frente a diversos tipos de impactos, etc. La información que, en este supuesto, las fotos realizadas por un tercero recogerían posiblemente sí podría ser calificada como
secreto industrial.
(36)
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de dichos soportes por cualquier procedimiento o, finalmente, mediante la captación de la información relevante a través de cualquier medio técnico que permita acceder y reproducir su
contenido (38).
Quienes vendieron las fotografías a las demandadas ni se apoderaron de las fotos originales, ni las fotografiaron, escanearon o copiaron a través de ningún otro medio, sino que tomaron
directamente sus propias fotografías de la modelo aprovechando la sesión fotográfica organizada por la actora. En definitiva, captaron la «información» relevante (en nuestro caso el desarrollo de una sesión fotográfica en condiciones muy especiales de una modelo determinada)
mediante un medio (sus propias fotografías) que les permitía reproducir dicha información.
Desde el punto de vista de la competencia desleal (otra cosa sería desde la perspectiva de
la propiedad intelectual) parece que existirá vulneración de secretos industriales con la adquisición y divulgación ilegítima del secreto de que se trate al margen del medio empleado. Si la
sesión fotográfica en cuestión pudiera ser calificada como secreto industrial, no sería razonable
sostener que dicho secreto resultaría vulnerado mediante su difusión a través de las fotografías
originales o de copias de éstas, pero no mediante otras fotografías similares tomadas por terceras personas. Parece que lo relevante, insistimos, debería ser la adquisición y difusión ilegítima
de la información, esto es, del secreto y no el medio utilizado para ello. De hecho, el legítimo
titular de las imágenes resulta perjudicado tanto por la difusión de las fotografías originales
como por la divulgación de otras similares directamente tomadas por terceros, que es lo que,
en nuestro caso, sucedió. Es evidente que, en ambos supuestos, su «secreto industrial» pierde
valor. De igual modo, la otra parte obtiene un provecho de la difusión de fotografías de la actriz
en una determinada situación sin que para ello sea necesario que las mismas sean las originales
que fueron tomadas por un determinado fotógrafo en las sesiones organizadas por la actora. El
problema, insistimos, no es el medio material que recoge el secreto industrial en cuestión,
el problema es que no estamos ante un secreto industrial.
IV.
1.
LOS ACTOS DE EXPOLIO O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO COMO SUPUESTO PROHIBIDO POR LA CLÁUSULA GENERAL
Cláusula general
La relación de actos de competencia desleal que se contienen en los arts. 6 a 17 LCD es
meramente enunciativa de modo que aquellas conductas que, aun participando de algunos aspectos de los tipos específicamente regulados, no encajen por completo en ellos, como sucede
en nuestro caso, aun podrían ser consideradas concurrencialmente desleales como consecuencia de la aplicación de la cláusula general contenida en el art. 5 LCD.
La función de cierre del sistema que cumple la cláusula general hace que resulte imprescindible conocer aquello que determina la deslealtad de una conducta y ello pasa, en nuestro
ordenamiento, por dotar de contenido a lo que el legislador ha denominado «exigencias de la
buena fe».
De acuerdo con su Exposición de Motivos, la LCD pretende la ordenación y control de
las conductas en el mercado teniendo en cuenta todos los intereses presentes en el mismo. El
art. 5 LCD establecería, en este sentido, un límite en cuanto al ejercicio del derecho subjetivo
(38)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 394.
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a desarrollar una actividad económica en el mercado en concurrencia con otros. Dado que el
derecho de cuyo ejercicio se trata es el de libre actividad económica, reconocido por el art. 38
CE, las pautas para dotar de un contenido propio a la cláusula general se hallarán, según se
ha afirmado (39), en las exigencias políticas y normativas que la constitución económica liga a
la competencia. La buena fe se configura así como un estándar de conducta respetuoso con el
contenido mínimo de la libertad de empresa (libre acceso al mercado, libre salida del mismo y
libertad para establecer las condiciones de organización y desarrollo de la actividad empresarial
de que se trate) e incompatible con todas aquellas conductas que eliminen, limiten o falseen la
dimensión organizadora y ordenadora de la competencia, «amenazando la estructura competitiva del mercado, el modus operandi institucionalmente típico de sus partícipes y/o la libre
formación y desarrollo de las relaciones económicas en el mercado».
La Ley no trata, por tanto, de proteger las posiciones jurídicas subjetivas de los competidores. Por el contrario, persigue evitar que, al amparo del principio de libre empresa, éstos
lleven a cabo conductas que perturben el orden concurrencial. En este sentido, sería desleal
aquella conducta que supusiera un exceso por parte del sujeto agente en el ejercicio de su derecho a la libre iniciativa económica por no respetar determinadas pautas objetivas impuestas a
todos los operadores con el fin de preservar el sistema de competencia. La falta de respeto de
dichas pautas constituiría un abuso del derecho a la libre empresa o un ejercicio antisocial del
mismo (40). En este sentido, la buena fe no sería, sino una manifestación específica, en concreto
en el ámbito de la competencia, del límite general contenido en el art 7.2 CC, que establece que
«la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo» (41).
El ejercicio no abusivo o antisocial del derecho a la libre iniciativa económica, en definitiva, la actuación conforme a las exigencias de la buena fe o, si se prefiere, el respeto de la
cláusula general pasa porque los operadores económicos compitan en el mercado en base a sus
propios méritos o a la eficiencia de sus prestaciones. Lo que significa que habrán de luchar por
la clientela valiéndose de su propio esfuerzo, ofreciendo en el mercado sus productos, prestaciones o servicios en las condiciones que consideren más adecuadas para que sus eventuales
destinatarios los elijan racionalmente tras valorar su precio, calidad, condiciones de financiación, servicio de venta y posventa…
Para concretar el contenido normativo de la cláusula general y poder así determinar lo
que debe entenderse por «exigencias de la buena fe» habrán de ser tenidos en cuenta de forma
preeminente los principios a los que responden las normas concretas que han configurado los
(39)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 154; ÍD., «La cláusula de prohibición
de la competencia desleal», cit., pág. 112. Vid., también, VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la
Ley de Competencia Desleal», cit., págs. 640 y 641. En este mismo, vid. la STS de 24 de noviembre de 2006 (LA LEY
150025/2006).
(40)
VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 572.
(41)
Configuran el ilícito concurrencial como un abuso de derecho a la libre iniciativa económica, entre otros,
PAZ-ARES, C., «El ilícito concurrencial: de la dogmática monopolista a la política antitrust: (Un ensayo sobre el Derecho
alemán de la competencia desleal)», RDM, núm. 159, 1981, págs. 10, 78 y ss. y 120; FONT GALÁN, J. I., Constitución
económica y Derecho de la Competencia, Madrid, 1987, págs. 212 y ss., quien cita a SÁNCHEZ CALERO, F., «Las costumbres de probidad en la competencia y los secretos industriales», en Anales de Moral Social y Económica, 1966, vol. 12,
pág. 114, como el autor que apuntó en España esta línea de investigación; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., La competencia
desleal, cit., págs. 102 y ss.; VICENT CHULIÁ, «Otra opinión sobre la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 9983. Vid.,
también, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 147; ÍD., «La cláusula de prohibición de
la competencia desleal», cit., pág. 101.
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distintos actos de competencia desleal, ya que éstos constituyen, según se ha destacado (42), el
desarrollo legal de los postulados de política legislativa que inspiran la represión de la competencia desleal y encarnan en un plano positivo tanto los valores protegidos como las conductas
perseguidas.
En este sentido, la LCD en su conjunto parece rechazar, entre otros, aquellos comportamientos que implican el aprovechamiento del esfuerzo ajeno y sus resultados (vid., los arts.
11.2, 13 y 14.2 LCD) (43). En efecto, en el Preámbulo de la LDC se afirma que:
«La Constitución Española de 1978, hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de
libertad de competencia. De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer
los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado».
El reconocimiento constitucional del principio de libre empresa supone la consagración
del derecho de todo ciudadano a concurrir y competir con otros dedicados a la misma actividad.
Ahora bien, a la hora de competir deben respetarse determinadas reglas. En efecto, en la lucha
por la clientela unos operadores pueden terminar imponiéndose a otros que, eventualmente,
podrían incluso verse obligados a abandonar el mercado. Nada hay de ilícito en ello siempre
que, como decimos, se respeten ciertas reglas. Así, resulta esencial que la competencia se base
en los méritos empresariales de los competidores. Precisamente en eso consiste la actuación
conforme a las exigencias de la buena fe. De esta manera, las empresas más dinámicas, más
innovativas, más eficientes en el desarrollo de su actividad y que hagan las ofertas más atractivas para quienes demandan los productos o servicios conseguirán hacerse con el favor de los
consumidores. Todo esto parece que debería formar parte esencial del «funcionamiento concurrencial del mercado» que, según el Preámbulo de la Ley, no debe ser perturbado mediante
prácticas desleales.
Con este propósito, preservar el correcto funcionamiento del mercado desde el punto de
vista concurrencial, la LCD va a perseguir toda competencia que no se base en los propios méritos empresariales y, por tanto, también aquella en la que unos se aprovechen indebidamente del
trabajo ajeno. El rechazo del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno habría de constituir,
en este sentido, uno de los principios vertebradores de la normativa de competencia desleal. Es
más, aunque el legislador no ha regulado específicamente este comportamiento como un acto
concreto de competencia desleal el aprovechamiento del esfuerzo ajeno se encuentra, de uno u
otro modo, expresamente presente en algunos de los tipos que la Ley prevé. Así, por ejemplo,
(42)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 154; ÍD., «La cláusula de prohibición
de la competencia desleal», cit., pág. 113, quien se refiere a «los principios o criterios determinantes del reproche de
deslealtad concurrencial acogidos en las normas que tipifican ciertos supuestos de hecho como actos de competencia
desleal en particular». Vid., también, VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 641. En la jurisprudencia, Vid., especialmente, la STS de 24 de noviembre de 2006 (LA LEY
150025/2006).
(43)
En opinión de MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 155; ÍD., «La cláusula
de prohibición de la competencia desleal», cit., pág. 113, la LCD expresa en su conjunto un juicio negativo en relación
con las conductas que impiden o dificultan la libre formación y adopción de las decisiones en el mercado, especialmente,
cuando afectan a los consumidores «como en general son las conductas que restan transparencia en al mercado (arts. 6,
7, 8, 9 y 10 LCD) y, en particular, las técnicas de presión sobre el consumidor (arts. 8.1 y 9 LCD); el aprovechamiento
o expolio del esfuerzo ajeno y sus resultados (art. 11.2, 13 y 14.2 LCD); con la obstaculización (arts. 11.2, 12 y 17.2.b
LCD); con el uso de la fuerza en el mercado (art. 16.2 LCD) o con la predación (arts. 11.3, 14.2, 17.2.c LCD)». Vid., en
este mismo sentido, la STS de 24 de noviembre de 2006 (LA LEY 150025/2006).
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es uno de los criterios determinantes de la deslealtad de los actos de imitación (vid., también,
los arts. 13.3, «Violación de secretos», y 14.2, «Inducción a la infracción contractual», LDC).
Para la determinación del contenido normativo de la cláusula general contenida en el art. 5
LCD será preciso, además, tener en cuenta los imperativos éticos jurídicos y económicos de
orden general, de igual modo que en el ámbito del art. 7.1 CC se exige con carácter general un
ejercicio honesto y leal de los derechos (44). En este sentido, a la hora de enjuiciar una conducta
los Tribunales han tenido en cuenta diversos criterios valorativos tales como el comportamiento justo y adecuado; la moral comercial, las concepciones sociales vigentes en cada momento,
los usos y la costumbre; las normas de buena práctica o ética comercial; la honestidad y juego
limpio; e incluso, directamente, la observancia de las normas de corrección y buenos usos
mercantiles o la buena fe que debe presidir las relaciones comerciales (45). El aprovechamiento
indebido del esfuerzo ajeno parece poco compatible con todos ellos.
La resolución objeto del presente comentario, recordando la STS de 24 de noviembre de
2006 (LA LEY 150025/2006), subraya como en la aplicación del art. 5 LCD «partiendo de los
derechos constitucionales reconocidos en los arts 35 y 38 CE, se debe a continuación tener en
cuenta los imperativos éticos de orden general, esto es, la buena fe en sentido objetivo, como
una “exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de
la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre
puede provocar en el ámbito de la confianza ajena” (46). Pero esta atención a los límites éticos de
carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos
una conducta “que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de
quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos (47), sin provocar una alteración en la estructura
competitiva o en el normal funcionamiento del mercado”».
(44)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., págs. 155; ÍD., «La cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., pág. 114. En esta misma línea, vid. la STS de 24 de noviembre de 2006 (LA LEY
150025/2006). Vid., también, entre otras, las SSTS de 15 de abril de 1998 (LA LEY 5328/1998), 16 de junio de 2000 (LA
LEY 10644/2000) y 19 de abril de 2002 (LA LEY 4791/2002), según las cuales la referencia a la buena fe que se contiene
en el art. 5 LCD viene hecha a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto y que
encuentra acogida en el art. 7.1 CC como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos. Según se afirma en la STS de
21 de septiembre de 1987 (LA LEY 9618-R/1987) «el art. 7.1.º CC […] es una norma que en su profundo sentido obliga
a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por la honradez, lealtad, justo reparto
de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el
ámbito de la confianza ajena». En este último sentido, se pronuncian también las SSTS de 20 de marzo de 1996 (LA LEY
3580/1996) y 11 de julio de 2006 (LA LEY 77276/2006).
(45)
Vid. MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., págs. 155 y 156; ÍD., «La cláusula
de prohibición de la competencia desleal», cit., págs. 114 y 115, en cuya opinión a la hora de concretar el contenido
normativo de la cláusula general la atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las
exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica y de los principios que articulan los actos de
competencia desleal que han sido objeto de un tipo específico. Y es que con el mero apoyo de límites éticos de carácter
general no debe reprimirse una conducta que se revele concurrencialmente eficiente y que promueva las prestaciones de
quien la ejecuta o de un tercero siempre que ello se haga de acuerdo con sus propios méritos y sin provocar una alteración
en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado. En este mismo sentido, vid. la STS de 24 de
noviembre de 2006 (LA LEY 150025/2006).
(46)
En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS de 20 de marzo de 1996 (LA LEY 3580/1996),
15 de abril de 1998, (LA LEY 5328/1998), 16 de junio de 2000 (LA LEY 10644/2000), 11 de julio de 2006 (LA LEY
77276/2006).
(47)
El subrayado es nuestro.
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En esta misma línea se pronuncia la STS de 14 de julio de 2003 (LA LEY 2729/2003) también citada en la resolución que se comenta. En este caso, el Tribunal Supremo, sin embargo,
incide en mayor medida en la deslealtad del aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Así, afirma
que la competencia, concurrencia o participación en el mercado (afín con el principio constitucional de libertad de mercado —ex art. 38 CE—) ha de ser libre o sin cortapisa alguna, en el
bien entendido, siempre que se respete la del otro o la de los demás, y de ahí que se hable de
«desleal» o no leal, esto es, no respetuosa con los intereses de los demás, cuando el comportamiento del concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los demás o contrarios
a esa «lealtad» que, claro es, determinan que se condene lo que así se obtenga no dentro del
juego de la libertad competitiva, sino por el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que
se ha logrado con el esfuerzo de los otros (48). No es leal, pues, cuando, sin más, se contraviene
la buena fe en ese mercado concurrente, o, se actúe vulnerando los elementales principios de
respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de lo
así conseguido por los demás (49).
En todo caso, a la hora de apreciar las circunstancias que, en cada caso, permitirían la
aplicación de la cláusula general como norma prohibitiva de carácter sustantivo se debe actuar
con suma prudencia no sólo por tratarse de una norma limitativa de la actividad económica en
el mercado, sino, además, por el carácter marcadamente restrictivo que, según se reconoce en
el Preámbulo de la LCD, se ha seguido tanto a la hora de perfilar los elementos generales del
ilícito concurrencial (arts. 2 y 3 LCD), es decir, los presupuestos de aplicación de la disciplina,
como a la hora de tipificar los actos concretos de competencia desleal. El legislador ha tratado
de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales y para ello se han llevado a cabo tipificaciones muy
restrictivas que, en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica
tienden a liberalizarla o, por lo menos, a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad. Significativos a este respecto son los arts. 10 y 11, relativos a la publicidad comparativa y a los actos
de imitación, e incluso los arts. 16 y 17, en materia de discriminación y venta a pérdida (50).
2. Actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno
Los diversos actos de competencia desleal, tanto los específicamente tipificados por el
legislador como aquellos otros que pudieran resultar de la aplicación de la cláusula general tradicionalmente, se han clasificado (51), en función del interés predominantemente lesionado por el
(48)
El subrayado es nuestro.
El subrayado es nuestro. En esta misma línea, se pronuncian, entre otras, las SSTS de 3 de febrero de 2005
(LA LEY 10948/2005); y de 21 de octubre de 2005 (LA LEY 14041/2005).
(50)
Preámbulo, III, 2, párrafos 2.º y 5.º.
(51)
Esta clasificación fue introducida en España por MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., La competencia desleal, cit.,
págs. 123 a 126, y, posteriormente, ha sido seguida por muchos otros autores. Vid., entre otros, VICENT CHULIÁ, «Otra
opinión sobre la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 9999; MOLINA BLÁZQUEZ, Protección jurídica de la lealtad en la
competencia, cit., pág. 93 y ss.; MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., págs. 162 y ss.; ALONSO
SOTO, R., «Derecho de la competencia (IV). Competencia desleal y publicidad», cit., págs. 378 y ss.; MARTÍNEZ SANZ, F.,
Manual de Derecho Mercantil, cit., págs 200 y ss.; BARONA VILAR. S., Competencia desleal. Tutela Jurisdiccional…, cit.,
págs. 293 y 294. Vid., también, SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho Mercantil,
vol. I, 30.ª ed., Madrid, 2007, págs. 186 y ss., quienes clasifican los distintos actos de competencia desleal enumerados
en la Ley en actos que se dirigen contra un competidor determinado y actos contrarios al buen funcionamiento del mercado.
(49)
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APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO, A PROPÓSITO DE LA SJMER BARCELONA...
comportamiento en cuestión, en desleales frente a los competidores, frente a los consumidores
y frente al mercado globalmente considerado (52).
La deslealtad frente a los competidores se reserva fundamentalmente para aquellos actos
a través de los cuales se menoscaba la posición ganada por los competidores en el mercado
sin que ello obedezca a superiores méritos o una mayor eficiencia de las propias prestaciones.
Entre los actos de deslealtad frente a los competidores expresamente tipificados por la LCD
se encuentran la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos industriales e inducción a la infracción contractual, la imitación con aprovechamiento de la fama y esfuerzo
ajenos y la venta a pérdida denigratoria. Asimismo, deben ser consideradas conductas desleales
especialmente perjudiciales para los competidores algunos actos no expresamente contemplados por la Ley entre los que la doctrina (53) suele situar los de obstaculización, los de agresión
y, particularmente, los de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.
Los actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno han sido definidos (54)
como «supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su
consentimiento, que no se encuentran protegidos por un derecho de propiedad industrial o propiedad intelectual y no constituyen tampoco actos de imitación desleal». Este tipo de conductas
no aparecen expresamente tipificadas en la LCD y, por tanto, su deslealtad habrá de afirmarse
sobre la base de la cláusula general que, como se ha visto, instaura un modelo de competencia
por méritos de las propias prestaciones.
Ahora bien, la aplicación del art. 5 LCD a esta clase de actos está sometida al principio de
libre imitabilidad, contenido en el párrafo 1.º del art. 11 LCD. Lo que significa que la deslealtad
de los actos de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, desde el punto de vista de la cláusula general, no puede fundarse en la simple utilización de la prestación o resultado del trabajo de un
tercero. El art. 5 LCD no puede, en este sentido, convertirse en el instrumento normativo para
la creación de nuevos derechos de exclusiva. La deslealtad de este tipo de conductas parece que
habrá de apoyarse, por el contrario, en el modo o forma en que se llega a estar en condiciones
de aprovechar la prestación o resultado ajeno, considerando las circunstancias particulares de
cada caso (55).
Pues bien, tal y como se ha afirmado (56), teniendo en cuenta el principio de libre imitabilidad de prestaciones e iniciativas ajenas, así como los criterios de deslealtad que se manejan en
el art. 11 LCD, lo cierto es que queda poco margen para aplicar la prohibición general a esta
(52)
Evidentemente, un determinado acto de competencia desleal puede afectar a varios o a todos los intereses
considerados por la normativa tuteladora de la competencia desleal. En este caso, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley
de competencia desleal, cit., pág. 163, considera que la asignación a un grupo u otro se hará atendiendo a la ratio última
del juicio de deslealtad particular dentro del objetivo de asegurar un mercado altamente competitivo y transparente con
primacía de los intereses de la generalidad sobre los demás implicados en la represión de la competencia desleal y de los
intereses de los consumidores sobre los de los competidores.
(53)
Entre otros, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., págs. 162 y 163; VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la Ley de Competencia Desleal», cit., pág. 648.
(54)
MASSAGUER, J., «La cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., pág. 115. Siguen esta definición,
entre otras, la SAP Barcelona (Secc. 15.ª) de 9 de noviembre de 2005 (Id. Cendoj: 08019370152005100276) y la SAP
Jaén (Secc. 1.ª) de 24 de enero de 2006 (Id. Cendoj: 23050370012006100069).
(55)
MASSAGUER, J., «La cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., pág. 116; PORTELLANO, P., La
imitación en el Derecho contra la competencia desleal, Madrid, 1995, págs. 115.
(56)
MASSAGUER, J., «La cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., pág. 116.
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clase de actos. Aun así, la doctrina (57) ha considerado desleales por aprovechamiento indebido
del esfuerzo ajeno, en base al art. 5 LCD, determinados supuestos de captación de clientela así
como la parasitación de inversiones ajenas para el lanzamiento y consolidación de un producto
o servicio o bien para su creación.
Es precisamente en este contexto donde, en aquellos casos en los que no sea posible recurrir a la protección que ofrecen los derechos de exclusiva o se trate de tutelar aspectos no
cubiertos por este tipo de derechos, debe plantearse la eventual deslealtad de la apropiación de
oportunidades de negocio promovidas por un tercero y que jurídicamente deberían pertenecer
a quien asume el riesgo de su organización (58). En este caso se encontraría, según se ha destacado (59), la grabación clandestina de un evento deportivo, la utilización de planos, proyectos,
maquetas o prototipos ajenos para realizar la propia prestación, estructurar la propia organización interna, ejecutar una determinada promoción, diseñar la propia estrategia empresarial o
aquellas conductas mediante las cuales un sujeto compone o integra su propia prestación con
medios y contenidos ajenos sin la debida autorización (60).
Parece claro que, cuando menos en determinadas circunstancias, el ordenamiento jurídico
debería proteger el resultado del trabajo o de la actividad empresarial frente a actos de aprovechamiento del mismo por parte de terceros y ello aunque dichos resultados no se encuentren
entre las creaciones objeto de derechos de exclusiva especialmente reconocidos por la Ley.
En efecto, cuando se hace referencia a la necesidad de proteger los «resultados» del esfuerzo
ajeno dicha protección no debe entenderse exclusivamente limitada a aquellos que al final
se concretan en una creación industrial de mayor o menor valor. Por el contrario, parece que
también deben tener cabida dentro de dicha protección, al menos, insistimos, en determinadas
circunstancias, aquellas expectativas de beneficio económico que surjan como consecuencia de
una inversión significativa desde un punto de vista económico, de tiempo y trabajo (61).
El problema es que, en principio, el aprovechamiento del trabajo realizado por terceros
está permitido por la Ley. Por ello, habrá de ser el modo en que se aprovecha dicho trabajo, en
definitiva, la manera como se construye la propia prestación, lo que, en su caso, determinará
la deslealtad de la conducta.
(57)
MASSAGUER, J., «La cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., págs. 116 y 119, quien sitúa
dentro de la parasitación de inversiones ajenas, la parasitación de los esfuerzos publicitarios y promocionales de otro y,
en especial, el aprovechamiento de las actividades e inversiones publicitarias y de difusión realizadas por un tercero para
el lanzamiento de productos propios. En este mismo sentido, BARONA VILAR. S., Competencia desleal. Tutela Jurisdiccional…, cit., pág. 334.
(58)
Así, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 157; ÍD., «La cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., pág. 120.
(59)
Así, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 157; ÍD., «La cláusula de prohibición de la competencia desleal», cit., pág. 120, quien, además, destaca cómo en estos supuestos dependiendo de la forma
en que se ha llegado a conocer la información relevante podríamos encontrarnos en el ámbito de la violación de secretos
o de la inducción a la infracción contractual. Asimismo, la forma en que se alcanzan o presentan los resultados podrían
situar la conducta en la esfera de la imitación.
(60)
Así sucedería, especialmente, según destaca MASSAGUER, J., «Conflictos de marcas en Internet», RGD,
núm. 648, 1998, págs. 11107 y ss.; ÍD., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 157; ÍD., «La cláusula de
prohibición de la competencia desleal», pág. 120, con algunas prácticas frecuentes en Internet conocidas como el linking o
framing. En este mismo sentido, BARONA VILAR. S., Competencia desleal. Tutela Jurisdiccional…, cit., pág. 334.
(61)
Vid., MASSAGUER, J., «Naturaleza, protección y titularidad de los derechos audiovisuales sobre eventos deportivos», ADI, XVIII, 1997, pág. 294.
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APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO, A PROPÓSITO DE LA SJMER BARCELONA...
En este sentido, en el ámbito de los actos de imitación con aprovechamiento del esfuerzo
ajeno la deslealtad surge, según ha destacado en repetidas ocasiones tanto la doctrina (62) como
la jurisprudencia (63), en la medida en que el imitador evite los costes correspondientes a la creación y comercialización de la prestación truncando de este modo el proceso innovativo. Así,
la prohibición del art. 11.2 LCD in fine se limitaría a la imitación por reproducción, es decir, a
aquella imitación de prestaciones originales ajenas llevada a cabo sin apenas esfuerzo mediante
la multiplicación del original por medio de procedimientos técnicos que ahorran al imitador el
proceso de producción y sus costes. Lo sancionable de la conducta reside en que gracias al empleo de tales medios el imitador se apropiaría directamente de una prestación ajena sin aportar
el esfuerzo y asumir los costes que supone su recreación lo que, en última instancia, determinaría la destrucción de la posición ganada por el pionero al que se le impediría la amortización de
los costes de producción. En efecto, los modernos procedimientos de reproducción facilitan la
imitación rápida y barata de innovaciones que pueden haber exigido una importante inversión
de tiempo y dinero eliminando, de este modo, los retrasos y barreras propias de la imitación
convencional que era, en definitiva, lo que proporcionaba un margen de tiempo al pionero que
le permitía amortizar los costes de producción y, en último término, incentivaba la innovación
en el mercado. La imitación por reproducción hace que los costes de producción del imitador
sean muy escasos lo que se traduce en un precio de venta más bajo. De ahí que la deslealtad
venga determinada por el ahorro de costes que se obtiene gracias a la reproducción.
Para apreciar la deslealtad de la imitación por reproducción se exige no sólo que se hayan
eludido los costes de producción de la prestación original, sino que éstos, además, sean sustanciales (64). Sólo en estos casos podrá afirmarse que la imitación ha supuesto para el pionero
una desventaja significativa que vendrá dada, precisamente, por el ahorro de costes de producción que experimenta el imitador. Por su parte, desde la perspectiva del imitador, la imitación
desleal requiere que éste haya conseguido un notable ahorro de costes, pues de lo contrario
la imitación no pondrá en peligro la ventaja del pionero ni el imitador lograría una ventaja
competitiva injustificada. En este sentido, será necesario tener en cuenta si el imitador ha introducido elementos propios que aumenten sensiblemente sus costes de producción. El recurso
a los costes de creación y de imitación ofrece un criterio útil a la hora de afirmar la lealtad o
deslealtad de una determinada conducta. Sólo cuando el comportamiento del imitador suponga
para el creador una desventaja comercial importante por resultarle imposible o notablemente
difícil amortizar sus costes de creación podrá señalarse la deslealtad de la práctica (65).
(62)
PORTELLANO, P., La imitación en el Derecho contra la competencia desleal, cit., especialmente, págs. 116 y
ss.; MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 358. Vid., también, BOET SERRA, E., «Los actos
de imitación servil en la Ley de Competencia Desleal», cit., págs. 537 y ss.; DE LA CUESTA RUTE, J. M., «Supuestos de
competencia desleal por confusión, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena», cit., págs. 43 y 44; MONTEAGUDO, M., «La imitación de creaciones técnicas y estéticas…», cit., págs. 3985 y 3986.
(63)
En este mismo sentido, vid., entre otras, la SAP Alicante (Secc. 8.ª) de 7 de septiembre de 2007 (Id. Cendoj
03014370082007100237); la SAP Alicante (Secc. 8.ª) de 23 de abril de 2007 (Id. Cendoj 03014370082007100083); la
SAP Barcelona (Secc. 15.ª) de 20 de abril de 2007 (Id. Cendoj: 08019370152007100102); la SAP Barcelona (Secc. 15.ª)
de 29 de septiembre 2006 (Id. Cendoj: 08019370152006200115); la SAP Barcelona (Secc. 15.ª) de 14 de septiembre
2006 (Id. Cendoj: 08019370152006100302); la SAP Barcelona (Secc. 15.ª) de 4 de mayo 2006 (LA LEY 150673/2006),
la SAP Barcelona (Secc. 15.ª) de 11 de abril de 2006 (LA LEY 146712/2006), la SAP Barcelona (Secc. 15.ª) de 26 de
octubre de 2005 (Id. Cendoj: 08019370152005100).
(64)
Vid. la jurisprudencia citada en la nota anterior.
(65)
PORTELLANO, P., La imitación en el Derecho contra la competencia desleal, cit., págs. 119, 122, 136 y 138,
quien afirma que éste es el aspecto decisivo, ya que lo que se pretende prohibiendo la imitación por reproducción es dar
al pionero una oportunidad razonable para amortizar sus costes pues de lo contrario nadie invertiría en la producción
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En nuestro caso, como ya hemos visto, no nos encontrarnos ante un supuesto de imitación;
sin embargo, resulta evidente tanto el esfuerzo de inversión en términos económicos, de tiempo
y trabajo de la actora, como el significativo ahorro de costes que supuso para las demandadas
su actuación. En efecto, de acuerdo con los antecedentes de hecho que constan en la resolución, fue Elle fue quien tuvo la idea de realizar el reportaje fotográfico en cuestión con el fin
de publicarlo en el número especial de mayo de 2007. A tales efectos, se puso en contacto con
el representante de la actriz elegida y le propuso el citado reportaje fotográfico. Tras la correspondiente negociación consiguió que la actriz accediera a posar si bien tuvo que aceptar determinadas condiciones. Así, tanto el fotógrafo que debía realizar las sesiones fotográficas como
la maquilladora que tenía que asistir a la actriz habían de ser unas personas determinadas; la
actriz tenía que aparecer necesariamente en la portada de la revista y ella misma debía aprobar
previamente las fotos que finalmente habrían de ser publicadas. Además, dichas fotografían
únicamente podrían aparecer en la revista Elle, excluyéndose expresamente otras publicaciones
del mismo grupo. Por otro lado, se acuerda la realización del reportaje en Riviera Maya, se
cuadran las fechas y se elige uno de los hoteles más lujosos y exclusivos del lugar, que cuenta
con una playa privada a la que sólo se puede acceder desde el propio Hotel. Finalmente, se
planifican las sesiones dejando la toma de las fotos en las que la actriz posa desnuda o semidesnuda para muy tempranas horas de la mañana con el fin de evitar la presencia en la playa de
clientes del Hotel o de otras personas. Evidentemente, todo esto no habría podido hacerse sin
un importante esfuerzo inversor de todo tipo que corrió exclusivamente a cargo de la actora y
que, evidentemente, generó en ella una expectativa de beneficio económico apoyado, además,
en la exclusiva firmada con la actriz.
Las demandadas pudieron poner en marcha iniciativas similares a la planificada y desarrollada por la actora, organizando y llevando a cabo sus propios reportajes fotográficos del
mismo o de otros personajes, sin embargo, optaron por adquirir las fotos en cuestión. Eran,
además, plenamente conscientes del tipo de material fotográfico que estaban adquiriendo (66) y
aunque, desde el punto de vista de la deslealtad del acto, sea irrelevante la intención o propósito
del sujeto (cfr. art. 2 LCD), lo cierto es que con la adquisición de dicho material las demandadas se aprovecharon de la iniciativa y del trabajo realizado por la actora evitando los problemas
y, sobre todo, costes derivados de la creación de un producto similar. Costes, por otro lado,
que, sin duda, tuvieron que ser económicamente significativos teniendo en cuenta el tipo de
reportaje, el personaje elegido y los hechos relatados en la propia resolución.
Las demandadas no sólo se valieron, sin su consentimiento, del trabajo realizado por la actora eludiendo los costes de creación del producto, sino que, además, se anticiparon en el tiempo
a la publicación por parte de la actora de su propio reportaje poniendo en el mercado el material
fotográfico en cuestión. Esta última cuestión es relevante, ya que si bien es cierto la actuación de
las demandadas no hizo que la actora vendiera menos ejemplares (o, cuando menos, este extremo no fue acreditado en el juicio) sí frustró, en gran medida, su legítima expectativa de ventas
de prestaciones que pueden ser objeto de inmediata multiplicación por los competidores. Vid., también, MASSAGUER, J.,
Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 358.
(66)
En el fundamento jurídico primero núm. 10 de la resolución que se comenta se afirma que «los directores de
las revistas conocían, antes de publicar las fotografías, que eran de producción ajena y que se habían captado durante
sesiones fotográficas. Ello se deduce de las mismas fotografías, en las que aparece la maquilladora y la estilista o la
propia actriz con calzado y otros complementos absolutamente inapropiados para disfrutar de la playa o cambiándose
de bañador con la ayuda de terceras persona. Es más, en el texto que comenta las fotografías expresamente se indica que
la actriz aparece “entre poses y paseos por la blanquísima arena de una playa en la que recaló para una sugerente sesión
de fotos”».
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a clientes no habituales impidiendo, posiblemente, la amortización de los costes especialmente
asumidos para la puesta en el mercado de un número extraordinario del que, de acuerdo con la
inversión realizada, se esperaban también ventas extraordinarias.
Como es sabido, para que un acto pueda ser calificado como desleal no es necesario que
entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del mismo exista una relación de competencia (art. 3.2
LCD). Ahora bien, en nuestro caso la existencia de este tipo de relación, al menos en cuando a
la prestación concreta objeto del litigio, resulta fundamental, ya que es precisamente lo que en
su caso habría impedido a la actora amortizar los costes derivados de la producción de la prestación (67). En efecto, en términos generales, parece que Elle, Interviú y Cuore podrían dirigirse
a públicos parcialmente distintos. Sin embargo, al menos en lo que se refiere a la prestación en
cuestión, existe una clara relación de competencia. De hecho, en el fundamento jurídico primero núm. 2 de la resolución que se comenta se reconoce expresamente que la entidad editora
demandada «compite directamente con la demandante». Con la publicación de las fotografías
de Elsa P., la actora ampliaba el abanico de posibles adquirentes de ese número concreto de la
revista generando una legítima expectativa de mayores ventas. Parece lógico pensar que, entre
otras cosas, pretendía vender un buen número de ejemplares entre compradores no habituales
de la revista. Compradores no interesados normalmente en el contenido de la publicación que
posiblemente comprarían ese número concreto precisamente por las fotos. Esta expectativa
desaparece, en gran medida, una vez que dichos potenciales compradores no habituales han
tenido acceso a las fotos a través de otro medio. La divulgación de las fotos de las sesiones
fotográficas por parte de las demandadas, por tanto, incide en la posibilidad de que la actora
recupere los costes derivados de la producción de la concreta prestación. En todo caso, este
extremo debió ser adecuadamente acreditado por la actora, circunstancia que no consta en la
resolución.
Tanto la jurisprudencia (68) como la doctrina (69) consideran competencia parasitaria y, por
tanto, desleales, los actos de apropiación directa de los resultados del trabajo de otro sin que
medie un esfuerzo personal intermedio. En este sentido, no faltan pronunciamientos judiciales
en los que se califican como actos de expolio, entre otros, supuestos de reproducción de información ajena (70), de utilización de know-how ajeno (71) o de captación de clientela ajena (72). El
(67)
Vid., en relación con los actos de imitación por reproducción, PORTELLANO, P., La imitación en el Derecho
contra la competencia desleal, cit., págs. 141.
(68)
Vid., entre otras, las SSTS de 14 de julio de 2003 (LA LEY 2729/2003) y de 3 febrero de 2005 (LA LEY
10948/2005).
(69)
MASSAGUER, J., «Naturaleza, protección y titularidad de los derechos audiovisuales sobre eventos deportivos»,
cit., pág. 295. Vid., también, PORTELLANO, P., La imitación en el Derecho contra la competencia desleal, cit., págs. 123 a 144;
BOET SERRA, E., «Los actos de imitación servil en la Ley de Competencia Desleal», cit., págs. 537 y 538.
(70)
En la STS de 3 febrero de 2005 (LA LEY 10948/2005), el Alto Tribunal afirma que si bien no puede hablarse de imitación existe aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y, por tanto, acto de competencia desleal en un
supuesto en el que una empresa copia literalmente en el Directorio de recursos humanos incluido en el Anuario 1994 de
su revista Capital Humano la información que sobre 301 empresas que contiene el Directorio del mismo género editado,
en octubre de 1993, por la actora. La SAP Madrid (Secc. 21.ª), de 13 de diciembre de 1994, (LA LEY 13703/1994),
considera que existe aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno en un supuesto en el que el demandado incluye en
su catálogo de muebles de cocina unas fotos tomadas del catálogo de muebles de un competidor. Vid., también, la SAP
Barcelona (Secc. 15.ª) de 13 de abril de 2000 (Id. Cendoj: 08019370152000100089).
(71)
La STS de 21 octubre de 2005 (LA LEY 14041/2005) considera competencia desleal la utilización o aprovechamiento ilícito del know-how del franquiciador una vez extinguido el contrato de franquicia.
(72)
Vid. la SAP de Pontevedra (Secc 1.ª) de 10 de enero de 2008 (Id. Cendoj: 36038370012008100019) en la que,
en relación con un traspaso ilícito de cartera de clientes, se afirma que entre los actos de expolio cabe incluir «la captación
de clientela ajena cuando la misma se lleva a cabo mediante la puesta en práctica de estrategias contrarias al adecuado
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caso sometido a examen quizás pudiera situarse junto a ellos. La conducta de las demandadas
no respondería a las exigencias de la buena fe en la medida en que se valen de la actividad desarrollada por la actora obteniendo una evidente ventaja en el mercado que no obedece a sus propios méritos empresariales. Ésta es la opinión del juzgador que considera que, en el supuesto
enjuiciado, existe aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Así, afirma que «sirviéndose
del prestigio y del trabajo de un competidor, las demandadas, lograron aquello que no hubieran
conseguido por sus propios méritos empresariales. Elsa P. sólo mostró su disposición a posar
para la revista Elle, atendida su línea editorial y el tratamiento que da a la mujer en la portada
y en las páginas interiores. La actriz insistió en que concedía la exclusiva a la actora, a quien
advirtió expresamente que no podía ceder el material fotográfico ni tan siquiera a empresas de
su mismo grupo. Por tanto, en ningún caso habría consentido ser portada de Interviú y mucho
menos aparecer desnuda. Las demandadas, sin título alguno que legitimara su actuación y empleando procedimientos contrarios a las exigencias de la buena fe, invadieron una producción
ajena. Es irrelevante que no lo hicieran directamente sino por medio de las personas o de las
agencias con las que contrató […] las demandadas […] se aprovecharon del esfuerzo inversor
que tuvo que realizar Multiediciones Universales S.L. para lograr la exclusiva y de los gastos
que soportó para llevar a cabo las sesiones fotográficas. Las empresas del Grupo Zeta, en definitiva, incurrieron en aquello que doctrina y jurisprudencia definen como actos de expolio».
Los resultados del esfuerzo ajeno pueden, en determinadas circunstancias, ser protegidos
a través de la normativa sobre competencia desleal. Dado que este tipo de conducta no aparece
expresamente tipificada en la LCD su deslealtad habrá de valorarse sobre la base de la cláusula
general, es decir, como actos realizados en el mercado con finalidad concurrencial que resulten
objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe. Ahora bien, para ello es necesario,
como ya hemos visto, que dichos resultados no constituyan actos de imitación desleal ni se
encuentren protegidos por un derecho de propiedad industrial o propiedad intelectual.
Esta última exigencia nos obliga a hacer una breve referencia a la eventual aplicabilidad
al caso de la normativa sobre propiedad intelectual. Recuérdese que la parte demandante no
sólo considera que las demandadas han cometido actos de competencia desleal, incurriendo
en las conductas contempladas en los arts. 5 («cláusula general»), 11 («actos de imitación»)
y 13 («violación de secretos») LCD, sino que, además, sostiene que se han visto vulnerados
sus derechos de propiedad intelectual.
La expresión propiedad intelectual se emplea para hacer referencia al particular sistema
de protección jurídica, tanto de las creaciones literarias, artísticas y científicas, entre las que se
encuentran «las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía»
[art. 10.1.h) TRLPI], como de ciertas prestaciones próximas o relacionadas con ellas tales como
las interpretaciones o ejecuciones de los artistas (art. 113 TRLPI), los fonogramas (arts. 114 y ss.
TRLPI), las grabaciones audiovisuales (arts. 120 y ss. TRLPI), las emisiones de entidades de
y deseable comportamiento ético normalmente esperable de los agentes económicos intervinientes en el mercado, como
también los actos de obstaculización tendentes a interferir, de alguna forma, el normal desenvolvimiento de la actividad
de un tercero en el mercado en aras de procurar el sujeto activo un correlativo provecho de tal situación». En esta misma
línea se pronuncia la SAP Barcelona (Secc. 15.ª) de 9 de noviembre de 2005 (Id. Cendoj: 08019370152005100276), de
acuerdo con la cual dentro de los actos de expolio «se han contemplado los actos tendentes a la captación de clientela
ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario es bienvenida en un sistema
de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14,
cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que se trabaja, y
sirviéndose del conocimiento y acceso a esa clientela por parte de quien mantiene un vínculo laboral, de colaboración o
servicios con la empresa afectada».
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radiodifusión (arts. 126 y 127 TRLPI), las «meras fotografías» (art. 128 TRLPI) y determinadas
producciones editoriales (arts. 129 y 130 TRLPI). Las obras literarias, artísticas y científicas (y,
por tanto, la «obra fotográfica») son objeto de derecho de autor mientras que el resto de prestaciones que acabamos de mencionar (y, consiguientemente, también las «meras fotografías») reciben
una protección menor al ser objeto de lo que la legislación llama «otros derechos de propiedad
intelectual» y la doctrina denomina «derechos vecinos o afines» al derecho de autor (73).
El TRLPI protege expresamente, si bien con distinto alcance, tanto la «obra fotográfica»,
caracterizada por ser una creación artística dotada de originalidad, como la «mera fotografía»,
esto es, la simple reproducción mecánica, automática o común de cualquier aspecto de la realidad, tal cual se presenta ante nosotros (74). Ahora bien, mientras el Derecho de la competencia
desleal se vale, como técnica de protección, del empleo de cláusulas generales (circunstancia
que le permite adaptarse con enorme facilidad a la cambiante realidad de las conductas del
mercado), la legislación sobre propiedad industrial e intelectual se vale de derechos subjetivos
de contenido esencialmente negativo, es decir, de derechos de exclusiva o monopolio, en definitiva, de derechos de propiedad intelectual, fundados en una delimitación previa del objeto
protegido extraordinariamente precisa que afecta tanto a la creación intelectual protegida como
al ámbito objetivo de la tutela y a su extensión material (75). Aquí precisamente reside la clave. El
derecho de autor, sin lugar a dudas, ha de proteger la «obra fotográfica» de la demandante. El
problema es que en el supuesto sometido a examen las demandadas no difundieron ni las fotografías de la actora ni copia de ésas, sino que publicaron sus propias fotografías. Para ser más
precisos utilizaron las fotografías que dos agencias del sector tomaron de la sesión fotográfica
organizada por la actora y que, posteriormente, vendieron a las editoras demandadas. De ahí
que el juzgador afirme que no ha existido vulneración alguna de la normativa sobre propiedad
intelectual y que la actora ha obtenido plena satisfacción de acuerdo con la única ley aplicable
al supuesto enjuiciado en referencia a la LCD.
En este sentido convendría tener presente que tanto la doctrina (76) como la jurisprudencia (77)
se ha mostrado mayoritariamente contrarias a la posibilidad de acumular sistemáticamente la
acción por violación de un derecho de propiedad industrial o intelectual y la acción de competencia desleal. El fundamento de la ilicitud es diverso en ambos campos. La deslealtad de un acto
obedece a criterios propios y específicos distintos de los que determinan la infracción de los derechos de propiedad industrial e intelectual. La acción de competencia desleal puede completar la
protección que el ordenamiento jurídico dispensa mediante los derechos de propiedad industrial
e intelectual pero sin superponerse a ella, ni duplicarla, sin desplazarla ni sustituirla.
(73)
Vid. BONDÍA ROMÁN, F., «Los derechos sobre las fotografías y sus limitaciones», cit., págs. 1066 y 1069.
En el caso de la obra fotográfica, amparada por el derecho de autor, los derechos exclusivos comprenden
tanto el ámbito económico o de explotación, como la faceta personal o moral del autor. La mera fotografía, sin embargo,
carece de derechos morales (art. 128 TRLPI). Así, entre otros, BONDÍA ROMÁN, F., «Los derechos sobre las fotografías y
sus limitaciones», cit., págs. 1066 y 1072.
(75)
Vid. MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., págs. 80 y ss.
(76)
LEMA DEVESA, C. y GÓMEZ MONTERO, J., «Actos de competencia desleal por imitación y explotación de la
reputación ajena», cit., págs. 644-645; PORTELLANO, P., La imitación en el Derecho de la competencia desleal, cit., págs.
64 y ss. y 420 y ss.; MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., págs. 82 y ss.; MONTEAGUDO M.,
en MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., págs. 339 y ss. Vid., también, BERCOVITZ, A., «Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal», en La regulación contra la competencia
desleal en la ley de 10 de enero de 1991, coord. por BERCOVITZ, A., Madrid, 1992, págs. 19 y ss.
BOET SERRA, E., «Los actos de imitación servil en la Ley de Competencia Desleal», cit., págs. 544 y ss.
(77)
Vid., entre otras, las SSTS de 17 de julio de 2007 (LA LEY 79522/2007); 4 septiembre de 2006 (LA LEY
99335/2006); 1 de abril de 2004 (LA LEY 14341/2004); 17 de mayo de 2004 (LA LEY 12545/2004).
(74)
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V. ACCIONES
La ley concede al perjudicado por un acto de competencia desleal una serie de acciones
civiles ejercitables en juicio ordinario. Estas acciones vienen enumeradas en el art. 18 LCD y
de ellas conocerán los Jueces de lo Mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 86 LOPJ.
Como es sabido, mediante la acción declarativa de deslealtad del acto simplemente se
persigue que el Juez declare que el acto en cuestión es un acto de competencia desleal y, por
consiguiente, ilícito. Precisamente por ello esta acción suele acumularse a alguna otra de las
enumeradas en el art. 18 LCD. En este sentido, en la sentencia examinada se afirma que la
declaración de la deslealtad del acto procedente toda vez que, aun cuando la perturbación no
subsista, la declaración es presupuesto del resto de las acciones.
Junto a la acción declarativa es frecuente, tal y como sucede en nuestro caso, el ejercicio
de la acción de cesación. Mediante esta acción se persigue tanto paralizar el acto de competencia desleal que efectivamente se estuviera llevando a cabo y prohibir su posible repetición en el
futuro como prohibir el acto de competencia desleal que se estuviera preparando pero todavía
no se hubiera puesto en práctica. En el supuesto sometido a examen el ejercicio de esta acción
tiene sentido, tal y como se afirma en la resolución examinada, al objeto de impedir que las
demandadas vuelvan a publicar las fotografías en cuestión. Riesgo cierto habida cuenta de que
las mismas fueron publicadas por ambas demandadas en repetidas ocasiones.
1. Acción de indemnización de daños y perjuicios
En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, el Tribunal considera que
«la actora cuantifica erróneamente el beneficio obtenido por la parte demandada con los números de más vendidos de la revista Interviú […] la revista Cuore no incrementó de forma
significativa sus ventas. La actora, partiendo del hecho de que la tirada habitual de Interviú es,
aproximadamente, de 80.000 ejemplares, y que el número con las fotos en cuestión superó los
170.000, cuantifica el daño en 187.500 euros, suma que no aclara como obtiene». Asimismo,
considera que «dado que no consta que la actora viera mermada la tirada de su revista por la
actuación de las demandadas y que en la demanda se determina la cantidad reclamada a partir
de los beneficios obtenidos por las demandadas, la acción que se ejercita, en definitiva, es la
del enriquecimiento injusto del apartado sexto del art. 18».
Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios es necesario, por un lado, que
el acto de competencia desleal haya causado una lesión patrimonial efectiva al perjudicado en
forma de daño emergente o lucro cesante y, por otro, que su autor haya actuado con dolo o
culpa.
Ahora bien, no siempre que se cometa un acto de competencia desleal se producirá necesariamente un daño patrimonial indemnizable. Precisamente por ello la Ley exige al perjudicado
que pruebe la realidad del daño efectivamente sufrido y su cuantía (78).
(78)
Según destaca MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 541, con cita, entre
otras, de la STS de 8 de julio de 1996 (Cordonet c. Cordón Negro) «en línea con la jurisprudencia establecida con carácter general, podrá entenderse satisfecho este requisito si de la naturaleza de los hechos enjuiciados y de las circunstancias
concurrentes se sigue como consecuencia lógica e inevitable la producción de un daño efectivo, debiendo el demandante
realizar el esfuerzo probatorio necesario para acreditar suficientemente que de dicha naturaleza y circunstancias se sigue
un daño efectivo como consecuencia lógica y razonable» y debiendo asimismo el actor probar suficientemente la relación de causalidad entre el acto de competencia desleal y el daño.
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Los daños y perjuicios resarcibles comprenderán, por un lado, las pérdidas directamente
producidas por el acto de competencia desleal, esto es, los gastos y desembolsos realizados
por quien sufre dicho acto y a causa del mismo, y por otro, los beneficios dejados de obtener
como consecuencia del acto de competencia desleal, es decir, la diferencia entre el valor actual
del patrimonio del actor y aquel que habría tenido si no se hubiera llevado a cabo el acto de
competencia desleal, sin incluir las meras expectativas de ganancias (79).
La acción de resarcimiento de daños y perjuicios no parece ser, en el supuesto que se
comenta, la vía de reclamación más adecuada teniendo en cuenta la prueba aportada en juicio.
A las enormes dificultades que, en general, supone, en la práctica, la reconstrucción del valor
hipotético del patrimonio del actor de acuerdo con un desarrollo normal de los acontecimientos
hay que añadir, muy especialmente, que el perjuicio indemnizable, como se acaba de mencionar, no incluye las expectativas de ganancias y, en nuestro caso, no se acreditó daño, sino
ganancia frustrada y beneficio indebidamente alcanzado por parte de un tercero.
En efecto, de acuerdo con la resolución que se comenta, la entidad demandante no sufrió
o, cuando menos, no acreditó un daño directo como consecuencia de la actuación de las demandadas. De hecho, en la sentencia se afirma que la publicación de las fotografías por parte
de las demandadas no hizo que la actora vendiera menos ejemplares del número especial de
mayo de 2007 en el que aparecieron las fotografías en cuestión. En realidad, no es que la actuación de las demandadas no hubiera causado un daño a la actora, sino que para poder calcular
los beneficios dejados de obtener por ésta como consecuencia dicha actuación, en definitiva,
para poder calcular el perjuicio sufrido bajo la forma de lucro cesante habría sido necesario
contrastar los datos de ventas del número especial publicado por Elle en mayo de 2007 con
los datos de ventas de otros los números extraordinarios publicados por esa misma revista en
mayo de los años anteriores. Lo cual, según consta en la sentencia, no fue posible porque el
OJD certificó los promedios anuales.
En cualquier caso, la actora tiene a su disposición otras vías para reclamar, ya que si bien
no pudo acreditar que la actuación de las demandadas le causó un daño directo en forma de
menores ventas (lucro cesante) lo cierto es que su comportamiento ha frustrado una legítima
expectativa de ganancia que, en determinadas condiciones, parece que el ordenamiento jurídico
debería de algún modo tutelar, particularmente, en aquellos casos en los que viene acompañada
de un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por parte de un tercero con el correspondiente enriquecimiento.
2. Acción de enriquecimiento injusto
Junto a la acción de indemnización de daños y perjuicios el legislador ha previsto la acción de
enriquecimiento injusto. Esta acción sólo procederá, afirma el art. 18.6 LCD, «cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico». En opinión de nuestra doctrina (80), en este punto la Ley acoge una condictio por intromisión,
(79)
Así, MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 547, con cita de la SAP Barcelona
de 24 de mayo de 1995, «El rey primera biografía autorizada». Vid., también, DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sistema
de Derecho Civil, vol. II, Madrid, 9.ª ed, Madrid, 2005, pág. 545; LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil,
vol. II-2, Madrid, 2005, pág. 454.
(80)
Así, especialmente, PORTELLANO, P., La imitación en el Derecho contra la competencia desleal, cit., pág. 146,
y MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 549; FERNÁNDEZ NOVOA, C., El enriquecimiento
injusto en el derecho industrial, Madrid, 1997, págs. 9 y ss.
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esto es, una acción fundada en la usurpación de valores patrimoniales ajenos. El denominador común de los distintos supuestos que se engloban dentro de este tipo de enriquecimiento sería, según
se ha destacado (81), que en todos se produce el desplazamiento de valores patrimoniales a alguien
a quien no le corresponden porque han sido obtenidos mediante una invasión indebida, aunque no
sea culposa, de bienes ajenos. La acción de enriquecimiento injusto perseguiría, de este modo, que
se restituyera a su legítimo titular el provecho económico indebidamente obtenido por el autor del
acto de competencia desleal mediante una invasión en la esfera patrimonial ajena.
La acción de enriquecimiento injusto no es subsidiaria respecto de la de daños y perjuicios (82). El enriquecimiento injusto y los daños y perjuicios son conceptos distintos que perfectamente pueden concurrir en un mismo supuesto. Ahora bien, en la práctica, la acción de
enriquecimiento injusto se muestra tremendamente útil para colmar algunas lagunas que no
cubre la acción de indemnización de daños y perjuicios, bien porque pudiera faltar alguno de
sus requisitos (por ejemplo, el dolo o culpa), bien por las restricciones derivadas de su función
estrictamente resarcitoria. Y es que la reparación se limita a los daños y perjuicios efectivamente sufridos, pero no abarca ni el ahorro de costes ni el lucro emergente logrados por quien
lleva a cabo un acto de competencia desleal mediante la intromisión en una esfera de exclusiva
ajena (83). En definitiva, quien invade una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de contenido económico análogo no deberá sólo el daño causado al titular, sino todo
el valor que hubiera obtenido como consecuencia de su actuación.
La acción de enriquecimiento injusto únicamente procede, según establece el art. 18.6
LCD, cuando el acto de competencia desleal ha lesionado una posición jurídica amparada por
un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. Entre las posiciones amparadas por un derecho de exclusiva tradicionalmente la doctrina (84) ha situado los derechos de
(81)
DÍEZ-PICAZO, L., en DE LA CÁMARA, M. y DÍEZ-PICAZO, L., Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa,
Madrid, 1988, págs. 116 y ss. Vid., también, MÉNDEZ, R. M.ª y VILALTA, A. E., El enriquecimiento injusto, Barcelona,
1999, págs. 7 y ss.; MIQUEL, J. M.ª, «Voz: Enriquecimiento injustificado», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II, Madrid, 1995, pág. 2805; FERNÁNDEZ NOVOA, C., El enriquecimiento injusto en el derecho industrial, cit., pág. 9.
(82)
DÍEZ-PICAZO, L., GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, cit., pág. 528; LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de
Derecho Civil, cit., págs. 412 y 416; MIQUEL, J. M.ª, «Voz: Enriquecimiento injustificado», cit., pág. 2806; MASSAGUER,
J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 549; PORTELLANO, P., La imitación en el Derecho contra la competencia desleal, cit., pág. 151; BARONA VILAR. S., Competencia desleal. Tutela Jurisdiccional…, cit., págs. 885 y 886.
(83)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 550. En opinión de PÉREZ DE LA CRUZ, A.,
Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la competencia, cit, pág. 179, esta acción está prevista para el caso de que
el beneficio obtenido por el infractor mediante el acto desleal supere el valor del daño ocasionado al actor. En tal supuesto si
bien la acción indemnizatoria permite que aquél quede incólume, se ha producido para el infractor un plus en la ganancia, que,
al proceder de una actuación ilícita, no debe dejarse que la disfrute, en cuanto puede representar un enriquecimiento injusto
que, si resta en su poder, puede también constituir un aliciente para reincidir o un acicate para terceros en semejante tesitura.
Así las cosas, el legislador opta por privar de estos elementos a quien realizó el acto desleal y otorgárselos a quien sufrió las
consecuencias de la ilicitud de la conducta ajena, cuando aquél goce de un derecho de exclusiva que haya sido violado.
(84)
Entre otros, FERNÁNDEZ NOVOA, C., El enriquecimiento injusto en el derecho industrial, cit., págs. 16 y 19 y
ss.; DÍEZ-PICAZO, L., en DÍEZ-PICAZO, L. y DE LA CÁMARA, M., Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, cit., págs.
119 y 120. Cfr. VICENT CHULIÁ, «Otra opinión sobre la Ley de Competencia Desleal», cit., págs. 9990 y 10012, nota 47,
en cuya opinión los «derechos de exclusiva» a los que se refiere la LCD deben entenderse como derechos derivados de
puras relaciones contractuales. Así, afirma, «la acción de enriquecimiento reconocida en la Ley de Competencia Desleal
contempla sólo la lesión de posiciones jurídicas distintas a las protegidas por un derecho de propiedad industrial o intelectual —como exclusivas de venta, franquicias, solicitud de patente, etc.—; sin perjuicio de la posibilidad de acumulación de ambas clases de acciones, con sus respectivos efectos». Posteriormente, se insiste en esta misma idea al afirmar
que «de acuerdo con el carácter especial de la acción de competencia desleal […] debe excluirse que el “derecho de
exclusiva” al que se refiere el precepto pueda ser un derecho de propiedad industrial o intelectual, sino sólo un derecho
contractual de exclusiva de venta, franquicia o similar».
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APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO, A PROPÓSITO DE LA SJMER BARCELONA...
propiedad industrial y de propiedad intelectual. En nuestro caso, es evidente que no nos encontramos ante un derecho de exclusiva. Ahora bien, entre las posiciones jurídicas de análogo
contenido económico a las que se refiere el legislador quizás pudiera tener cabida la derivada
de un contrato a través del cual una persona cede a un tercero la explotación en exclusiva de la
propia imagen (85). Posiblemente, desde un punto de vista económico se trataría de una situación
bastante similar a un derecho de exclusiva. Sólo de ser así nos encontraríamos en el ámbito
de la acción de enriquecimiento injusto. En cualquier caso, se trata de una cuestión difícil de
resolver con seguridad y a la que quizá el juzgador debería haber prestado una mayor atención.
Al fin y al cabo, dado que las normas jurídicas no lo hacen, habrán de ser los Tribunales quienes, con la ayuda de la doctrina (86), deberán establecer cuáles son las posiciones jurídicas «de
análogo contenido económico» a un derecho de exclusiva. En la resolución objeto del presente
comentario, sin embargo, ni se dice qué debemos entender por una posición jurídica de contenido económico análogo a un derecho de exclusiva, ni se explica por qué la exclusiva concedida por la actriz a la actora puede ser considerada como tal. El Tribunal se limita a afirmar
que el art. 18.6 autoriza al demandante a reclamar todo el provecho económico obtenido por
un tercero a costa del propio actor. Para ello, continúa, es necesario que se produzca la lesión
de «“una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido
económico”; y, evidentemente, la exclusiva concedida por la actriz Elsa P. a Multiediciones
Universales S.L. tiene pleno encaje en el ámbito de dicho precepto».
Para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto es necesario que concurran determinados presupuestos (87). Así, en primer lugar, es preciso que el autor del acto de competencia
desleal haya obtenido una ventaja patrimonial, es decir, que se haya enriquecido patrimonial(85)
Cfr. DÍEZ-PICAZO, L., en DÍEZ-PICAZO, L. y DE LA CÁMARA, M., Dos estudios sobre el enriquecimiento sin
causa, cit., págs. 119 y 120, en cuya opinión no se discute que posean contenido atributivo —y, por tanto, la posibilidad
de enriquecimiento injusto—, «el derecho de propiedad y los derechos del autor y del inventor sobre la obra intelectual
o sobre la invención patentada. Se discute, en cambio, si poseen este mismo alcance las situaciones protegidas, v. gr.,
por la interdicción de competencia desleal o los derechos de la personalidad. No es enteramente claro si, por ejemplo,
el que viola el derecho a la imagen debe, por encima del resarcimiento del daño, el beneficio obtenido mediante su utilización».
(86)
En opinión de MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 551, entre las posiciones
de análogo contenido económico se deben contar «las posiciones activas en la relación entre un sujeto y un determinado
bien económico en que el ordenamiento reserva a su titular la explotación de dicho bien económico a través de cualquier
mecanismo, incluido el Derecho contra la competencia desleal (cfr. art. 8.2 LTPS), que le legitime para impedir a los
terceros su aprovechamiento salvo que cuenten con su autorización (aunque no necesariamente en todos los casos y bajo
cualquier condición). Son objeto de esta clase de posiciones de contenido económico análogo a los derechos de exclusiva, particularmente, aquellos bienes inmateriales cuya protección jurídica no se establece mediante la atribución de un
derecho subjetivo de exclusión en favor de su titular, como por ejemplo, los signos distintivos no inscritos, los elementos
y rasgos identificativos de una persona, los secretos empresariales o las prestaciones protegibles frente a la imitación
desleal o frente al aprovechamiento desleal del esfuerzo ajeno como podría ser el caso de los denominados derechos
audiovisuales. Vid., también, MASSAGUER, J., «Naturaleza, protección y titularidad de los derechos audiovisuales sobre
eventos deportivos», cit., págs. 283 y ss.; PORTELLANO, P., La imitación en el Derecho contra la competencia desleal, cit.,
pág. 155; FERNÁNDEZ NOVOA, C., El enriquecimiento injusto en el derecho industrial, Madrid, 1997, págs. 21 y 91 y ss.,
para quien en el ámbito del Derecho de la Propiedad Industrial «la posición jurídica de “análogo contenido económico”
a la inherente a un derecho de exclusiva surgirá, básicamente, en aquellos casos en los que la aplicación de las normas
de la Ley de Competencia Desleal provoca unos efectos similares o paralelos a los efectos dimanantes de un derecho de
exclusiva strictu sensu. Partiendo de esta premisa el autor se detiene en el estudio de dos ejemplos paradigmáticos: la
posición jurídica que ocupa el usuario de una marca notoriamente conocida pero no registrada y la posición jurídica que
detenta el poseedor de secretos empresariales».
(87)
Sobre los requisitos de la acción de enriquecimiento injusto, vid., por todos, DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.,
Sistema de Derecho Civil, cit., pág. 526; LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, cit., págs. 412 y ss.; MIQUEL,
J., M.ª, «Voz: Enriquecimiento injustificado», cit., pág. 2806.
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15/12/2008 13:40:49
JAVIER GUTIÉRREZ GILSANZ
mente. Este enriquecimiento se puede producir tanto por un aumento del patrimonio motivado
por un ingreso como por una no disminución del mismo por el ahorro de ciertos gastos como
consecuencia del aprovechamiento de las prestaciones ajenas protegidas por un derecho de
exclusiva o por una posición de análogo contenido económico.
En nuestro caso, el enriquecimiento vendría determinado por el incremento patrimonial
derivado de las ganancias procedentes de la venta de un número sensiblemente mayor del
habitual de ejemplares de la revista en la que aparecieron las fotografías de la actriz. En este
sentido, en la sentencia se afirma que el OJD certificó que el promedio habitual de difusión de
la revista Interviú en el año 2007 fue de 98.500 ejemplares, mientras que, según certifica el representante legal de Ediciones Zeta, del número en cuestión se vendieron 178.638 ejemplares.
Por tanto, se produjo un incremento en las ventas de 80.138 ejemplares, lo que, obviamente, se
tradujo en unas mayores ganancias.
Como puede verse, los datos se refieren únicamente a una de las editoras demandadas. La
razón estriba en que para el éxito de la acción resulta imprescindible que exista enriquecimiento por parte de quien realiza el acto de competencia desleal y, según se establece en la sentencia, sólo Ediciones Zeta, la editora de la revista Interviú, obtuvo beneficios como consecuencia
de la venta de la revista en la que aparecieron las fotos en cuestión. La revista Cuore, que salió
al mercado cuando ya muchos medios habrían reproducido las fotografías de Interviú, no tuvo
un incremento significativo de ventas.
En segundo término, para que sea posible el ejercicio de la acción es preciso que se produzca un empobrecimiento del sujeto que sufre el acto de competencia desleal como consecuencia
de la usurpación por quien lo comete de una posibilidad de uso de un elemento patrimonial
que el ordenamiento jurídico le atribuye. Entre la ventaja patrimonial que obtiene quien lleva a
cabo el acto de competencia desleal y el empobrecimiento de quien lo padece habrá de existir,
necesariamente, una conexión. En efecto, el empobrecimiento de uno ha de ser la causa del enriquecimiento del otro. El sujeto que actúa deslealmente se enriquecería a costa de quien sufre
el acto de competencia desleal al aprovecharse ilegítimamente de una posición jurídica que el
ordenamiento reconoce al perjudicado para el desarrollo de su propia actividad. Se produciría
un tránsito no justificado de un valor patrimonial del patrimonio de un sujeto al de otro. Pues
bien, es precisamente este desplazamiento patrimonial no justificado lo que verdaderamente
constituye el supuesto de hecho del enriquecimiento injusto (88).
El empobrecimiento al que nos venimos refiriendo es una pérdida pecuniariamente apreciable y puede consistir en un valor que sale del patrimonio del demandante, en una prestación
de servicios, en un trabajo efectuado o, como sucede en nuestro caso, en la pérdida de un lucro
cierto y positivo (89). En efecto, las mayores ganancias de la editora de la revista Interviú significaron un empobrecimiento indirecto de la actora. Con un reportaje fotográfico de este tipo no
sólo se persigue llegar a los clientes habituales, sino que también se pretende vender ese ejemplar concreto a personas que normalmente no comprarían la revista y que si la adquieren sería
fundamentalmente atraídos por las fotos en cuestión. Lógicamente, la posibilidad de llegar a
estos potenciales clientes, no especialmente interesados en el contenido habitual de la revista,
desaparece casi por completo si de uno u otro modo éstos ya han tenido acceso al material fo(88)
LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, pág. 411; MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., págs. 550 a 552.
(89)
DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, cit., pág. 526, con cita de la STS de 30 de septiembre
de 1993.
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15/12/2008 13:40:50
APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL ESFUERZO AJENO, A PROPÓSITO DE LA SJMER BARCELONA...
tográfico original o a otro muy similar. Precisamente por eso la aparición de las fotos realizadas
por las demandadas perjudica la iniciativa de la actora. Elimina la novedad y, con ello, una expectativa de mayor negocio. Prueba de ello es que la revista Interviú incrementó sensiblemente
sus ventas y, sin embargo, la revista Cuore, que salió al mercado dos días después, cuando ya
muchos medios de comunicación habían reproducido las fotografías de Interviú, no tuvo un
incremento significativo de ventas. Esto y no otra cosa es lo que la actora habría tratado de
proteger asegurándose la exclusividad de las fotos y la privacidad de las sesiones fotográficas.
Por otro lado, si Interviú, una revista en la que este tipo de reportajes fotográficos es habitual,
aumentó las ventas en más de 80.000 ejemplares, no resulta aventurado pensar que la actora
muy posiblemente también habría incrementado las suyas si las fotos realizadas por las demandadas no hubieran reventado la exclusiva, particularmente, si se tiene en cuenta la celebridad
del personaje fotografiado y lo excepcional en él de unas fotografías de este tipo.
Por último, es necesario que, como sucede en nuestro caso, el enriquecimiento carezca
de causa o título, esto es, se haya producido sin que exista un negocio jurídico válido y eficaz
o una disposición legal expresa que lo justifique. Faltará la causa, en definitiva, cuando el
enriquecido no pueda alegar ninguna razón válida en Derecho que le exima de restituir (90). La
falta de causa, se ha destacado (91), encarna la deslealtad misma de la conducta «sin que sea
necesario que la ilegitimidad de la invasión de la esfera de exclusiva ajena venga acusada de
ningún otro factor» (92).
Como consecuencia de la acción de enriquecimiento injusto, el sujeto que ha realizado un
acto de competencia desleal será condenado a la suma en que se cifre el aprovechamiento indebido del elemento patrimonial ajeno en cuestión. Esta suma puede consistir bien en el ahorro de
costes que el acto de competencia desleal hubiere supuesto para su autor, esto es, lo que le habría
costado hacerse con un derecho de uso del bien económico usurpado (por ejemplo, mediante la
contratación de una licencia) o bien en el importe de la ganancia obtenida a través del acto de
competencia desleal (93). La condena, por tanto, no podrá alcanzar a la totalidad de los ingresos
obtenidos mediante el acto de competencia desleal. Si fuera así, el actor resultaría indebidamente
beneficiado, ya que recibiría la parte de los ingresos destinada a cubrir los costes propios del
infractor que él no soporta. La eventual condena, consiguientemente, deberá limitarse a la diferencia entre los ingresos obtenidos y los costes efectivamente soportados (94).
En esta línea, en la sentencia que se comenta, se afirma correctamente que, en ejecución
de sentencia, deberá determinarse el margen comercial obtenido por la editora de la revista Interviú, que es la única que obtuvo beneficios, por cada uno de los ejemplares del núm. 1612 de
la revista, teniendo en cuenta, para ello, todos los ingresos por venta y publicidad, tanto de la
edición escrita como en Internet, y todos los gastos imputables a dichos números. A continua(90)
LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, pág. 414.
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 551.
(92)
Conviene recordar que la concurrencia de dolo o culpa del autor del acto de competencia desleal es presupuesto de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios pero no de la acción de enriquecimiento injusto.
(93)
PORTELLANO, P., La imitación en el Derecho contra la competencia desleal, cit., pág. 154; MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 552. Vid., también, BARONA VILAR. S., Competencia desleal. Tutela
Jurisdiccional…, cit., pág. 900.
(94)
MASSAGUER, J., Comentario a la Ley de competencia desleal, cit., pág. 553. Tanto DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN,
A., Sistema de Derecho Civil, cit., pág. 528, como LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, págs. 413 y 415,
insisten en que el actor no podrá reclamar sino aquello en lo que el demandado se hubiera enriquecido y siempre con
el límite de su propio empobrecimiento. «La indemnización, afirma este último, alcanza al punto de concurrencia del
empobrecimiento y el enriquecimiento, y no al exceso del uno sobre el otro».
(91)
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ción el beneficio percibido por cada ejemplar deberá multiplicarse por 80.138 que es el número
de ejemplares en que se incrementaron las ventas de la revista respecto de su difusión habitual
como consecuencia «única y exclusivamente, de la indebida apropiación de la imagen» de la
actriz en cuestión (95).
(95)
Como ya hemos dicho, el OJD certificó que el promedio habitual de difusión de la revista en el año 2007 fue
de 98.500 ejemplares. Por su parte, el representante legal de la demandada confirmó que del número donde aparecieron
las fotos de la actriz se vendieron 178.638 ejemplares. Por tanto, el incremento en las ventas fue de 80.138 ejemplares.
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