RECOMENDACIÓN Nº R

RECOMENDACIÓN Nº R (99) 4 (*)
Del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre los principios referentes a la
protección jurídica de los mayores incapacitados
(Adoptada por el Comité de Ministros el 23 de febrero de 1999, en la 660 reunión de Delegados de
los Ministros)
El Comité de Ministros, en virtud del artículo 1 5.b del Estatuto del Consejo de Europa,
Considerando la Declaración universal de derechos humanos proclamada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;
Considerando el Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos y el Pacto
internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales del 16 de diciembre de 1966;
Considerando la Convención de salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades
fundamentales del 4 de noviembre de 1950;
Considerando la Convención para la protección de los derechos humanos y de la dignidad del ser
humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina, Convención sobre los
derechos humanos y la biomedicina, del 4 de abril de 1997; Considerando que el propósito del
Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, principalmente por la
promoción de la adopción de reglas comunes en materia jurídica;
Advirtiendo que los cambios demográficos y médicos han acarreado el aumento del número de
personas que, a pesar de ser mayores, son incapaces de proteger sus intereses por causa de una
alteración o insuficiencia de sus facultades personales;
Advirtiendo igualmente que los cambios sociales han acarreado una necesidad mayor de
disposiciones legislativas apropiadas destinadas a garantizar la protección de tales personas;
Advirtiendo que algunas reformas legislativas sobre la protección de los mayores incapacitados,
mediante la representación o la asistencia, se han elaborado o están en estudio en un cierto número
de Estados miembros y que estas reformas tienen características comunes;
Reconociendo, no obstante, que aún existen amplias disparidades en las legislaciones de los Estados
miembros;
Convencido de la importancia en este contexto del respeto de los derechos humanos y de la
dignidad de cada persona en tanto que ser humano,
Recomienda a los gobiernos de los Estados miembros que tomen o refuercen, en sus legislaciones y
prácticas, todas las medidas que consideren necesarias con el fin de poner en práctica los principios
siguientes:
PRINCIPIOS
Parte I. Campo de aplicación
1. Los principios siguientes se aplican a la protección de las personas mayores que, por causa de una
alteración o de una insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de tomar
decisiones, de forma autónoma, en lo que respecta a una cualquiera o al conjunto de las cuestiones
relativas a su persona o a sus bienes, de comprenderlas, de explicarlas o de ponerlas en práctica y
que, en consecuencia, no pueden proteger sus intereses.
2. Esta capacidad puede deberse a una minusvalía mental, a una enfermedad o a un motivo similar.
3. Los principios se aplican a las medidas de protección o a los otros mecanismos jurídicos que
permiten que estas personas se beneficien de una representación o de una asistencia para estas
cuestiones.
4. A efectos de los presentes principios, se entiende por «mayor» toda persona que es considerada
como mayor desde el punto de vista del derecho aplicable a la capacidad en materia civil.
5. A efectos de los presentes principios, se entiende por «intervención en el dominio de la salud»
todo acto profesional practicado a una persona por razones de salud. Este término comprende en
particular las intervenciones con fines de prevención, de diagnóstico, de reeducación o de
investigación.
Parte II. Principios directores
Principio 1. Respeto de los derechos humanos
Por lo que respecta a la protección de los mayores incapacitados, el principio fundamental que sirve
de base a los que se exponen en el presente texto es el respeto de la dignidad de cada persona en
tanto que ser humano. Las leyes, procedimientos y prácticas referentes a la protección de los
mayores incapacitados deben descansar sobre el respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, teniendo en cuenta las restricciones de estos derechos contenidas en los
instrumentos jurídicos internacionales pertinentes.
Principio 2. Flexibilidad en lo respuesta jurídica
1. Las medidas de protección y los otros mecanismos jurídicos destinados a garantizar la protección
de los intereses personales y económicos de los mayores incapacitados deberían ser suficientemente
amplios y flexibles para que permitan aportar una respuesta jurídica apropiada a los diferentes
grados de incapacidad y a la variedad de las situaciones.
2. Deberían ser previstas, para casos de urgencia, medidas de protección u otros mecanismos
jurídicos apropiados.
3. La legislación debería ofrecer medidas de protección u otros mecanismos jurídicos simples y
poco onerosos.
4. Entre el abanico de medidas de protección propuestas deberían figurar en los casos apropiados,
disposiciones no restrictivas de la capacidad jurídica de los interesados.
5.El abanico de las medidas de protección propuestas debería conllevar disposiciones que se limiten
a un acto especifico y que no necesiten la designación de un representante o de un representante
dotado de poderes permanentes.
6. Convendría considerar medidas que obliguen al representante a actuar conjuntamente con el
mayor en cuestión, y otras medidas que prevean la designación de más de un representante.
7. Convendría prever y organizar las disposiciones jurídicas que una persona, aun dotada de su
plena capacidad, estaría en condiciones de tomar para prevenir las consecuencias de toda futura
incapacidad.
8. Convendría considerar la posibilidad de prever expresamente que ciertas decisiones, en particular
aquellas que presentan un carácter menor o rutinario y que afecten a la salud o al bienestar, puedan
ser tomadas en nombre del mayor incapacitado por personas cuyos poderes emanan de la ley, más
que de una medida judicial o administrativa.
Principio 3. Máxima preservación de la capacidad
1. El marco legislativo debería, en la medida de lo posible, reconocer que pueden existir diferentes
grados de incapacidad y que la incapacidad puede variar con el tiempo. Por consiguiente, una
medida de protección no debería conducir automáticamente a una restricción total de la capacidad
jurídica. No obstante, una limitación de esta última debería ser posible cuando se muestra necesaria
con toda evidencia para la protección de la persona en cuestión.
2. En particular una medida de protección no debería privar automáticamente a la persona en
cuestión del derecho a votar a probar a dar o no su autorización a alguna intervención que afecte a
su salud, o a tomar cualquier otra decisión de carácter personal, y esto siempre y en la medida que
su capacidad lo permita.
3. Convendría considerar mecanismos jurídicos que, incluso cuando es necesaria una representación
en un campo particular, permitan al mayor incapacitado, con el acuerdo de su representante, cumplir
actos específicos o actos en un ámbito específico.
4. Cada vez que sea posible, el mayor debería tener la posibilidad de realizar actos de la vida
cotidiana de manera jurídicamente efectiva.
Principio 4. Publicidad
El inconveniente de una publicidad dada automáticamente a las medidas de protección o a los
mecanismos jurídicos similares debería ser evaluado en relación con la protección que pueda
concederse al adulto afectado o a terceros.
Principio 5. Necesidad y subsidiariedad
1. Ninguna medida de protección debería ser instaurada con respecto a un mayor incapacitado a
menos que sea necesaria, teniendo en cuenta las circunstancias particulares y las necesidades del
interesado. Sin embargo, una medida de protección puede ser instaurada con el consentimiento libre
y consciente de la persona en cuestión.
2. En el momento de pronunciarse sobre la necesidad de una medida, conviene considerar cualquier
mecanismo menos formal y tener en cuenta cualquier asistencia que pudieran aportar los miembros
de la familia o cualquier otra persona.
Principio 6. Proporcionalidad
1. Cuando una medida de protección es necesaria, debe ser proporcional al grado de capacidad de la
persona interesada y adaptada a las circunstancias particulares y a las necesidades de esta última.
2. La medida de protección debería limitar la capacidad jurídica, los derechos y las libertades de la
persona interesada solamente dentro de los límites necesarios para conseguir el objetivo de la
intervención a favor de ella.
Principio 7. Carácter equitativo y eficaz del procedimiento
1. Los procedimientos conducentes a la adopción de medidas de protección de mayores
incapacitados deberían ser equitativas y eficaces.
2. Se deberían prever garantías procesales apropiadas para proteger los derechos humanos de la
persona afectada y para prevenir eventuales abusos.
Principio 8.Preeminencia de los intereses y del bienestar de la persona interesada
1. Cuando se instaure o se ponga en práctica una medida de protección de un mayor incapacitado,
los intereses y el bienestar de este último deben ser tomados en consideración de manera
preeminente.
2. Este principio implica en concreto que la elección de una persona para representar o asistir al
mayor incapacitado debe regirse ante todo por la aptitud de esta persona para proteger y promover
los intereses y el bienestar del mayor en cuestión.
3.Este principio implica igualmente que los bienes del mayor incapacitado sean gestionados y
utilizados en su provecho y para asegurar su bienestar.
Principio 9. Respeto de los deseos y de los sentimientos de la persona interesada
1. Cuando se instaure o se ponga en práctica una medida de protección de un mayor incapacitado,
conviene, en la medida de lo posible, averiguar, tener en cuenta y respetar debidamente los deseos
pasados y presentes y los sentimientos del interesado.
2. Este principio implica en particular que los deseos del adulto en cuestión, relativos a la elección
de una persona para representarle o asistirle, deben ser tomados en consideración y debidamente
respetados, en la medida de lo posible.
3. De ello se desprende también que una persona que represente o asista a un mayor incapacitado
debe facilitarle las informaciones adecuadas siempre que sea posible y apropiado, en concreto en lo
que respecta a cualquier decisión importante que afecte al mayor, y esto con el fin de que este
último pueda expresar su opinión.
Principio 10. Consulta
Cuando se instaure y se ponga en práctica una medida de protección, sería conveniente consultar, en
la medida en que sea razonable y posible, a las personas que tengan un interés particular en el
bienestar del mayor interesado, ya se trate de su representante, de un miembro próximo de su
familia o de otras personas. El círculo de las personas que se han de consultar y los efectos de la
consulta o de la ausencia de consulta deberían ser definidos por el derecho interno.
Parte III. Principios de procedimiento
Principio 11. Inicio de procedimientos
1. Las categorías de personas que puedan iniciar los procedimientos conducentes a la adopción de
medidas de protección de mayores incapacitados deberían ser suficientemente amplias como para
permitir la consideración de medidas de protección en todos los casos en que parezcan necesarias.
En particular, podría ser necesario prever la posibilidad de que solicite la apertura de tales
procedimientos un agente o un órgano del Estado, o también un tribunal o cualquier otra autoridad
competente de oficio.
2. La persona afectada debería ser informada rápidamente y en un idioma, o por cualquier otro
medio que pueda comprenden del inicio de un proceso que puede incidir sobre su capacidad
jurídica, el ejercicio de sus derechos o de sus intereses, a menos que una información semejante sea
manifiestamente inútil o que represente un peligro serio para la salud de la persona en cuestión.
Principio 12. Investigación y evaluación
1. Convendría prever procedimientos apropiados por lo que respecta a la investigación y evaluación
de las facultades personales del adulto.
2. No debería tomarse ninguna medida de protección que implique una restricción de la capacidad
jurídica de un mayor incapacitado, sin que la persona que tome la decisión haya visto al interesado
o haya conocido su situación, y sin que se haya realizado un informe por al menos un experto
cualificado. El informe debería ser escrito o estar recogido por escrito.
Principio 13. Derecho a ser oído personalmente
La persona afectada debería tener derecho a ser oído personalmente en el marco de cualquier
proceso que pueda tener incidencia en su capacidad jurídica.
Principio 14. Duración, revisión y recurso
1. Las medidas de protección deberían, en la medida de lo posible e indicado, ser de una duración
limitada. Convendría contemplar revisiones periódicas.
2. Las medidas de protección deberían ser revisadas en el caso de un cambio de circunstancias, en
particular de una modificación del estado del mayor. Convendría poner fin a dichas medidas cuando
las condiciones que las justifican dejan de darse.
3. Convendría prever vías de recurso apropiadas.
Principio 15. Medidas provisionales en caso de urgencia
Si se requiere una medida provisional en un caso de urgencia, deberían aplicarse los principios 11 a
14 inclusive, en la medida de lo posible y en función de las circunstancias.
Principio 16. Control adecuado
Convendría prever un sistema apropiado de control de la puesta en práctica de las medidas de
protección, así como de los actos y decisiones de los representantes.
Principio 17. Personas cualificadas
1. Deberían tomarse medidas con el fin de garantizar la existencia de un número suficiente de
personas cualificadas para asegurar la representación y la asistencia de los mayores incapacitados.
2. Convendría, en particular, considerar la creación o ayudar a las asociaciones u otros órganos
encargados de proporcionar y de formar tales personas.
Parte IV. Función de los representantes
Principio 18. Control de los poderes conferidos a título de la ley
1. Convendría considerar la necesidad de garantizar que los poderes conferidos a una persona a
título de la ley, y que le permitan actuar o tomar decisiones en nombre de un mayor incapacitado sin
intervención de una autoridad judicial o administrativa, sean limitados o su ejercicio controlado.
2. El hecho de conferir tales poderes no debería privar al mayor en cuestión de su capacidad jurídica.
3. Tales poderes conferidos a una persona deberían poder ser objeto de modificación o supresión en
cualquier momento por una medida de protección adoptada por una autoridad judicial o
administrativa.
4. Los principios 8 a 10 se aplican al ejercicio de tales poderes, así como a la puesta en práctica de
medidas de protección.
Principio 19. Limitación de poderes de los representantes
1. Corresponde al derecho interno definir qué actos jurídicos son de naturaleza tan personal que no
pueden ser cumplidos por un representante.
2. Corresponde igualmente al derecho interno determinar si las decisiones tomadas por un
representante sobre ciertas cuestiones importantes deben ser aprobadas específicamente por un
tribunal u otro órgano.
Principio 20. Responsabilidad
1. La responsabilidad de los representantes en el ejercicio de su misión debería ser considerada de
conformidad con el derecho interno, en caso de hecho perjudicial sobrevenido al mayor protegido,
que les seria imputable.
2. En particular, la legislación relativa a la responsabilidad en caso de dolo, de negligencia y de
malos tratos debería tener vocación de aplicarse al representante y a cualquier otra persona que
intervenga en los asuntos del mayor incapacitado.
Principio 21. Remuneración y gastos
1. El derecho interno debería contemplar la cuestión de la remuneración y la del reembolso de gastos
en que hayan incurrido las personas encargadas de representar o de asistir a los mayores
incapacitados.
2. Pueden hacerse distinciones entre los representantes que actúen a título profesional y los otros,
así como entre la gestión de los asuntos personales del mayor incapacitado y la gestión de sus
intereses económicos.
Parte Y. Intervención en el dominio de la salud
Principio 22. Consentimiento
1. Cuando un mayor, incluso si es objeto de medidas de protección, es de hecho capaz de dar su
consentimiento libre y consciente a una intervención determinada en el dominio de la salud, ésta no
puede ser practicada más que con su consentimiento. El consentimiento debe ser solicitado por la
persona habilitada para intervenir.
2. Cuando un mayor no está realmente en condiciones de dar su consentimiento libre y consciente a
una intervención determinada, ésta puede practicar-se, no obstante, a condición:
-
De que se efectúe para su beneficio directo, y
de que la autorización haya sido dada por su representante o por una autoridad, o una persona
instancia designada por la ley.
3. Convendría considerar la designación por la ley de autoridades, de personas o de órganos
habilitados para autorizar intervenciones de diferente naturaleza, cuando el adulto no apto para dar
un consentimiento libre y consciente no disponga de un representante dotado de poderes
apropiados. Convendría igualmente considerar la necesidad de prever la autorización por un tribunal
u otro órgano competente para determinadas intervenciones graves.
4. Convendría considerar el establecimiento de mecanismos que permitan la resolución de
conflictos que puedan intervenir entre las personas o los órganos habilitados para dar o rehusar el
consentimiento a intervenciones en el dominio de la salud que afecten a los mayores que no son
capaces de dar su consentimiento.
Principio 23. Consentimiento (reglas alternativas)
Durante el tiempo que el gobierno de un Estado miembro no aplicase las reglas contenidas en los
párrafos 1 y 2 del principio 22, serían aplicables las reglas siguientes:
1. Cuando un mayor es objeto de una medida de protección en el marco de la cual una intervención
particular referente a su salud no pueda ser practicada con autorización de una instancia o de un
tercero designado por la ley, debe buscarse no obstante el consentimiento del mayor si sus
facultades de discernimiento lo permiten.
2. Cuando, según la ley, un mayor no está en condiciones de dar su consentimiento libre y
consciente a una intervención en el dominio de la salud, ésta puede ser practicada, no obstante, a
condición:
-
De que se efectúe para su beneficio directo, y
-
de que la autorización haya sido dada por su representante o por una autoridad, o una persona o
instancia designada por la ley.
3. La ley debería prever vías de recurso que permitan a la persona en cuestión ser oída por una
instancia oficial independiente, antes de que se realice una intervención médica importante.
Principio 24. Casos excepcionales
1. El derecho interno puede prever, conforme a los instrumentos internacionales en vigor,
disposiciones particulares aplicables a las intervenciones que, por su carácter especial, exigen una
protección suplementaria del interesado.
2. Tales disposiciones pueden prever una derogación limitada al criterio de beneficio directo a
condición de que la protección suplementaria sea tal que limite al mínimo los riesgos de abuso o de
irregularidad.
Principio 25. Protección de los mayores afectados por trastornos mentales
La persona que sufre un trastorno mental grave no puede ser sometida, sin su consentimiento, a una
intervención que tenga por objeto el tratamiento de ese trastorno más que cuando la ausencia de tal
tratamiento puede ser gravemente perjudicial para su salud y a reserva de las condiciones de
protección previstas por la ley que contenga los procedimientos de vigilancia y de control, así como
las vías de recurso.
Principio 26. Posibilidad de intervenir en situación de urgencia
Cuando, por causa de una situación de urgencia, el consentimiento o la autorización apropiados no
pueden ser obtenidos, se podrá proceder inmediatamente a cualquier intervención médicamente
indispensable para el beneficio de la salud de la persona en cuestión.
Principio 27. Aplicación de ciertos principios referentes a ¡os medidas de protección
1. Los principios 8 a 10 se aplican a toda intervención en materia de salud que afecte a un mayor
incapacitado del mismo modo que se aplican a las medidas de protección.
2. En particular, y de conformidad con el principio 9, se han de tener en cuenta los deseos
previamente formulados por el paciente con respecto a una intervención médica si éste, en el
momento de esa intervención, no está en condiciones de expresarlos.
Principio 28. Posibilidad de aplicar disposiciones particulares a ciertas intervenciones
El derecho interno puede prever, conforme a los instrumentos internacionales en vigor,
disposiciones particulares aplicables a las intervenciones que constituyen medidas necesarias, en
una sociedad democrática, para la seguridad pública, para la prevención de las infracciones penales,
para la protección de la salud pública o para la protección de los derechos y libertades de los demás.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
3. CONSIDERACIONES GENERALES
1. La tercera Conferencia europea sobre el derecho de la familia organizada sobre el tema «El
derecho de la familia en el futuro» (Cádiz, España, 20-22 de abril de 1995), trató en particular sobre
la cuestión de la protección de los mayores incapacitados. La Conferencia pidió al Consejo de
Europa que invitase a un grupo de especialistas competentes en la materia a examinar la
oportunidad de elaborar un instrumento europeo destinado a proteger a los mayores incapacitados,
garantizando su integridad y sus derechos y, en la medida de lo posible, su autonomía. Como
consecuencia de esta propuesta, el Comité de Ministros del Consejo de Europa creó en 1995 el
Grupo de especialistas en mayores incapacitados (CJ-S-MI).
2. El Grupo de especialistas, bajo la autoridad del Comité europeo de cooperación jurídica (CDCJ),
fue encargado de estudiar y preparar proyectos de principios sobre los aspectos jurídicos de los
actos realizados por mayores incapacitados; de estudiar y preparar proyectos de principios sobre el
papel y los deberes de asistencia y de protección de sus representantes, de sus cuidadores y de las
autoridades administrativas y jurídicas; y de formular propuestas al CDCJ con vistas a elaborar un
instrumento internacional (convención o recomendación) sobre estas cuestiones. En su 67ª reunión,
el CDCJ autorizó al CJ-S-MI a establecer un proyecto de Recomendación sobre los principios
referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados.
3. El Grupo de especialistas en mayores incapacitados, bajo la autoridad del CDCJ, ha mantenido
seis reuniones bajo la presidencia del Sr. Jacques Jansen (Holanda). En la primera reunión, el CJ-SMI estableció un cuestionario sobre temas referentes a los mayores incapacitados, destinado a ser
enviado a los Estados, a fin de realizar un estudio comparado de medidas de protección existentes
en los Estados miembros del Consejo de Europa y de determinar el número de personas a las que
han alcanzado en estos últimos años. El Sr. Eric Clive, miembro de la Law Commisssion escocesa y
vicepresidente del CJ-S-MI, realizó este estudio referente a los mayores incapacitados sobre la base
de las respuestas al cuestionario.
4. En su cuarta reunión, el Grupo de especialistas estableció un proyecto de Recomendación sobre
los principios concernientes a la protección jurídica de los mayores incapacitados, sobre la base del
anteproyecto de principios que había elaborado en sus reuniones segunda y tercera. El CJ-S-MI
concluyó el proyecto de Recomendación en dos reuniones conjuntas con el Comité director para la
bioética (CDBI) y el Comité de expertos sobre el derecho de la familia (CJ-FA), a fin de seguir un
enfoque multidisciplinar con vistas a garantizar una protección global a los mayores incapacitados.
Por las mismas razones, el CDCJ decidió, en su 68ª reunión, transmitir el proyecto de
Recomendación, para información y comentarios, al Comité europeo de la salud (CDSP), al Comité
director sobre la política social (CDPS) y al Comité director para los derechos humanos (CDDH).
5. El Grupo de especialistas en mayores incapacitados acabó sus trabajos sobre el proyecto de
Recomendación sobre los principios referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados
en su sexta reunión. El proyecto de recomendación ha sido revisado después por el CDCJ y
adoptado por el Comité de Ministros el 23 de febrero de 1 999 como Recomendación Nº R (99) 4.
II. OBSERVACIONES SOBRE LA RECOMENDACIÓN
6. Los informes y los debates que han seguido a su presentación en la tercera Conferencia europea
sobre el derecho de la familia (Cádiz, España, 20-22 de abril de 1995) han mostrado claramente que
la cuestión de los mayores incapacitados ha demostrado ser uno de los temas de mayor actualidad
para los próximos años. El interés creciente por este grupo de personas mayores se explica por
múltiples razones: cambios demográficos, progreso de la medicina, mutaciones de la sociedad y
aumento general del interés hacia la protección de los derechos humanos.
7. El número de personas mayores incapacitadas no cesa de aumentar en Europa en razón de la
mejora de las condiciones de vida y de los progresos de la medicina. Las facultades mentales de
estas personas con frecuencia declinan con la edad, y el número de personas afectadas de demencia
senil conoce un crecimiento notable en los países europeos. Sin embargo, en lo que respecta a esta
cuestión de cambios demográficos, conviene subrayar que la esperanza de vida en ciertos países de
Europa central y oriental es actualmente inferior a la de los países de Europa occidental, aun cuando
se constata una tendencia al alza. A pesar de estas diferencias, se puede decir que el número de
personas mayores tiende a aumentar en general en Europa. A este respecto, la Recomendación 1035
(1986) relativa al envejecimiento de las poblaciones en Europa: consecuencias económicas y
sociales de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa constataba que, durante el periodo
1990-2020, «se prevén aumentos del 20% o más para el grupo de edad de 45-60 años, y de 15 a
20% para el grupo de edad de 65 años en adelante; habrá un crecimiento desproporcionado del
número de personas muy mayores (80 años o más), que equivaldría a un tercio de las dimensiones
de este grupo». Por su parte, la Resolución 1008 (1993) relativa a una política social en favor de las
personas mayores y de su autonomía de la Asamblea parlamentaria constataba que «sobre una
población total de 480 millones de habitantes, los Estados miembros del Consejo de Europa cuentan
con más de 60 millones de personas de la tercera edad y [que] su número no cesa de aumentar».
8. Como ya se ha dicho, los progresos de la medicina son una de las causas de este aumento del
número de personas mayores De hecho, estos progresos de la medicina permiten hoy mantener con
vida a numerosas personas que antes morían a consecuencia de una enfermedad, de trastornos o de
heridas, aunque a veces se puede constatar una reducción de las facultades mentales. Gracias a los
progresos médicos del tratamiento de las enfermedades mentales, un gran número de pacientes, que
en otro tiempo tendrían que haber sido ingresados en establecimientos especializados, pueden seguir
ahora viviendo en sociedad, aun cuando algunas de estas personas puedan ser vulnerables y
necesiten medidas de protección.
9. La evolución de los modos de vida aleja a numerosas personas de sus familias, y éstas no siempre
pueden tomarlas a su cargo cuando sus facultades mentales se alteran. Además, al menos en ciertos
países, la distribución de la riqueza es más amplia. Numerosos mayores incapacitados tienen
derecho a ciertas asignaciones o pensiones. Paralelamente, no es raro que algunas personas mayores
que sufran de demencia senil hayan tenido ocasión de adquirir bienes durante su vida profesional. Y
así, las legislaciones concebidas en el pasado para regular los problemas de un número reducido de
personas adineradas, deben ser aplicadas ahora a un mayor número de personas.
10. Durante la segunda mitad del siglo veinte, se ha puesto más el acento sobre los derechos
humanos. Esta evolución modifica los comportamientos para los cuidados y la protección de los
mayores incapacitados. Hoy día, todos están de acuerdo en reconocer que las aptitudes existentes
deben ser preservadas tanto como sea posible, siendo inaceptables las medidas que lesionan sin
necesidad los derechos de las personas. También se ha puesto el acento sobre el bienestar de la
persona, en oposición a la preservación del patrimonio.
11. Al elaborar la Recomendación, el Grupo de especialistas ha tenido en cuenta el contexto jurídico
internacional de esta cuestión. Se ha detenido en particular, como lo refleja el Preámbulo, sobre los
instrumentos internacionales elaborados en el marco del Consejo de Europa. A este respecto, el
grupo ha examinado la Convención de salvaguardo de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales del 4 de noviembre de 1950 y sus protocolos adicionales (en particular los artículos
5, 6 y 8 de la Convención y el articulo 1 del primer Protocolo de la Convención), así como la
jurisprudencia pertinente de la Comisión y de la Corte europea de los derechos humanos. Además,
se ha interesado en particular por las disposiciones de la reciente Convención para la protección de
los derechos humanos y de la dignidad del ser humano en relación con las aplicaciones de la
biología y de la medicina: Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina (en adelante,
Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina) del 4 de abril de 1997 referente a las
intervenciones en el dominio dela salud sobre las personas que no tienen capacidad para consentir.
En fin, para evitar toda duplicación, el Grupo ha examinado las diferentes resoluciones y
recomendaciones del Comité de Ministros y de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa
referentes a la protección y al bienestar de las personas que sufran incapacidades y vulnerabilidad
diversas.
1 2. El Grupo de especialistas ha examinado también los instrumentos internacionales pertinentes
elaborados en el marco de las Naciones Unidas: la Declaración universal de los derechos humanos,
proclamada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea general de las Naciones Unidas; el Pacto
internacional relativo a los derechos civiles y políticos y el Pacto internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales del 16 de diciembre de 1966; la Declaración de los derechos
del deficiente mental proclamada el 20 de diciembre de 1971 por la Asamblea general de las
Naciones Unidas; la Declaración de los derechos de las personas discapacitadas, proclamada el 9
de diciembre de 1975 por la Asamblea general; la Resolución de la Asamblea general sobre la
aplicación del Plan de acción internacional sobre el envejecimiento y actividades conexas del 16 de
diciembre de 1991 y la Resolución de la Asamblea general sobre la protección de las personas
afectadas por una enfermedad mental y la mejora de los cuidados de la salud mental del 1 7 de
diciembre de 1991.
1 3. Finalmente, el Grupo de especialistas ha tenido en cuenta los trabajos preparatorios de la
Conferencia de La Haya de derecho internacional privado sobre la protección de los mayores. A
este respecto, el Grupo de especialistas subraya la complementariedad de enfoque entre la presente
Recomendación, que contiene reglas de derecho material, y el anteproyecto de Convención
referente a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en
materia de protección de adultos de la Conferencia de La Haya, relativa a las cuestiones de derecho
internacional privado concerniente a la protección de los mayores incapacitados.
14. Un estudio comparado, basado en las respuestas al cuestionario referente a los mayores
incapacitados ha mostrado que reformas legislativas sobre la protección a los mayores
incapacitados, por la vía de la representación o de la asistencia, ya han sido elaboradas o están en
estudio en un cierto número de Estados miembros del Consejo de Europa y que, aun cuando estas
reformas presentan rasgos comunes, subsisten aún amplias disparidades en este campo en la
legislación de los Estados miembros. A pesar de sus disparidades, parece posible adivinar ciertos
modelos en la legislación europea cubiertos por estas respuestas. De hecho, según el informe del Sr.
Clive, existen tres tipos de sistemas en los derechos nacionales en lo que se refiere a la protección
de los mayores incapacitados: primero, un modelo de tipo tradicional, en el que la respuesta jurídica
clásica consiste en suprimir o restringir la capacidad jurídica y que, de ordinario, está asociado a un
tutor que representa al incapacitado en casi todos los aspectos. Encontramos, después, un modelo
que podría ser calificado como tipo tradicional modificado funcionalmente, en el que las
necesidades sociales que se han advertido han sido satisfechas mediante añadidos al marco
legislativo y en el que se encuentra un abanico más amplio de medidas disponibles y una mayor
flexibilidad en la respuesta jurídica. Finalmente, un modelo que se podría calificar de sistema
reformado en profundidad, en el que se hace hincapié resueltamente y sin excepción en la
protección y en la asistencia más que en la privación de la capacidad jurídica.
III. DISPOSICIONES INTRODUCTORIAS SOBRE EL CAMPO DE APLICACION
15. La Parte I de la Recomendación se refiere al campo de aplicación y contiene las definiciones de
ciertas nociones, tal y como se entienden en el contexto de la Recomendación. Primero, se enfoca
sobre la cuestión crucial de la definición de la expresión «mayor incapacitado»; trata después de las
causas de la incapacidad; evoca también las medidas a las que se aplican los principios; después
examina el sentido del término «mayor» y aborda, a continuación, la significación de los términos
«intervención en el dominio de la salud» utilizados en la Parte V.
16. El primer párrafo de la Parte ¡ trata de la cuestión crucial de saber quién es considerado «mayor
incapacitado» en el contexto de la Recomendación. Según la definición, una persona está
incapacitada por razón de una alteración o de una insuficiencia de sus facultades personales. A
efectos de los presentes principios, la incapacidad es un concepto funcional relativo a la aptitud para
tomar decisiones. La incapacidad puede ser, y a menudo será, únicamente parcial o temporal. Los
efectos de la incapacidad pueden ser temporales en función, por ejemplo, del estado particular de
una enfermedad o de los efectos del tratamiento. En otros términos, la definición gira
principalmente en torno a la capacidad para tomar decisiones.
17. Sin embargo, seria demasiado restrictivo no definir a los mayores incapacitados más que en
función de su aptitud para tomar decisiones, pues esto conduciría a posturas indefendibles. Puede
haber personas —calificadas a veces de « adultos vulnerables»— aptas para tomar decisiones, pero
que, debido a trastornos mentales o físicos, no están en condiciones de expresarlas o de darlas
continuidad. Estas personas son aptas para tomar decisiones, pero no pueden ponerlas en práctica.
Cualquiera que sea totalmente incapaz de comunicar o expresar decisiones constituye un ejemplo de
una persona capaz de tomar decisiones, al mismo tiempo que es vulnerable y que, en consecuencia,
tiene tanta necesidad de protección por vía de representación o de asistencia como una persona que
no pudiera tomarlas. Otro ejemplo sería el de un mayor que está en disposición de tomar decisiones,
pero que, por causa de trastornos mentales no cognitivos, toma decisiones completamente
irracionales de las que no se podría deducir razonablemente que le permitan gestionar
convenientemente sus intereses personales o patrimoniales. Se podría citar como tercer ejemplo, el
caso de una persona apta para tomar decisiones, pero que a causa de trastornos mentales, no puede
acordarse de ellas durante más de un minuto o dos y que, por ello, es incapaz de gestionar sus
asuntos de manera adecuada. Un cuarto ejemplo podría referirse a una persona apta para tomar
decisiones y acordarse de ellas, pero que a causa de trastornos mentales no cognitivos, es totalmente
incapaz de dar continuidad a sus decisiones o a algunas de ellas. Hay finalmente el ejemplo de una
persona que puede tomar decisiones, pero que por ser extremadamente influenciable, tiene
necesidad de ser protegido por vía de representación o de asistencia. Parlo tanto, la definición cubre
no solamente a las personas incapaces de tomar decisiones, sino también a aquellas que son
incapaces de comprenderlas, de expresarlas o de ponerlas en práctica.
1 8. Ciertos sistemas jurídicas incluyen expresamente a las personas que abusan del alcohol o de
otras sustancias, incluso a las personas pródigas que dilapidan su fortuna en detrimento de sus
familias, en la categoría de los mayores para los que se pueden tomar medidas de protección. Otros
las excluyen expresamente de esta categoría. Otros aún, no las mencionan en ningún sitio. Los
abusos considerables de alcohol o de otras sustancias, o la prodigalidad, no deberían por si solos
justificar la clasificación de una persona en la categoría de «mayores incapaces». Sin embargo, una
persona que de hecho es incapaz en razón de tales abusos sería susceptible de entrar en el campo de
aplicación de estos principios.
19. El concepto de autonomía es un elemento importante del primer párrafo. Se emplea en una
acepción amplia, basada en la idea de la autenticidad de las decisiones, habida cuenta del carácter,
de los valores y de la biografía de la persona considerada. Una decisión autónoma debe estar exenta
de coerción externa y de compulsión interna debida, por ejemplo, a factores tales como un delirio
esquizofrénico o graves episodios depresivos. Debería también basarse en una comprensión
suficiente de ¡a importancia y de las consecuencias de esta decisión. La racionalidad, otra noción
importante, no se emplea en este contexto. En efecto, una referencia a esta noción podría ser
interpretada erróneamente, pues un comportamiento puramente excéntrico o una actitud que se
aparte de las normas sociales predominantes podrían ser considerados como irracionales. A este
respecto, la Corte europea de los derechos humanos ha dicho, en el asunto Winterwerp, que «la
Convención no autoriza a detener a alguien por el solo hecho de que sus ideas o su comportamiento
se aparten de las normas predominantes en una sociedad dada» (Corte Eur. D.H., sentencia
Winterwerp c/ Países Bajos del 24 de octubre de 1979, Serie A, Vol. 33).
20. El párrafo 2 de la Parte I reproduce las razones por las que una persona mayor puede ser
considerada incapaz, conforme a lo establecido en el articulo 6 párrafo 3 de la reciente Convención
sobre los derechos humanos y la biomedicina: «una discapacidad mental», «una enfermedad» o «un
motivo similar». Según el informe explicativo de esta Convención, la expresión «motivo similar»
hace referencia a situaciones tales como el accidente o estados de coma por ejemplo, en los cuales
el paciente está en la imposibilidad de formular sus deseos o de comunicarlos (ver párrafo 43 del
informe explicativo a la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina). Aunque lo
importante, desde el punto de vista de la toma de medidas jurídicas de protección, sea la naturaleza
de la incapacidad, más que sus causas subyacentes, puede ser útil dar ejemplos de la causa de la
incapacidad. Sin embargo, es arriesgado indicar causas particulares dada la constante evolución de
los conocimientos médicos y científicos. La terminología adoptada evoluciona así, en parte, porque
ciertos términos, destinados originalmente a ser puramente descriptivos, son progresivamente
considerados como peyorativos. Una lista de condiciones o de causas particulares corre, pues, el
riesgo de quedarse rápidamente obsoleta. No obstante, los trastornos mentales y los trastornos del
comportamiento siguientes, entre otros, pueden conducir en ciertos casos a una incapacidad en el
sentido de la definición: retraso mental; demencia senil, en particular, la enfermedad de Alzheimer
en estado avanzado; ciertas formas de enfermedades maniaco-depresivas y de esquizofrenia.
Incapacidades físicas graves, tales como la incapacidad total de comunicar, pueden también entrar
en el campo de aplicación del párrafo 1.
21. Como lo indica el título de la Recomendación, importa subrayar la naturaleza sobre todo
jurídica de la protección sobre la que incide el instrumento. Este no atañe ni al conjunto de las
medidas de seguridad social o de servicios sociales, ni a los diversos tratamientos de las
enfermedades mentales o de los trastornos mentales, sino esencialmente a la protección jurídica por
la vía de la representación o de la asistencia. Los términos «representación» y «asistencia» se utilizan aquí en una acepción funcional. La representación designa, ante todo, la toma de decisiones
por o en nombre de una persona mayor. La asistencia designa, ante todo, la ayuda o los consejos
ofrecidos a una persona mayor en relación con las decisiones o la aceptación de decisiones tomadas
por esta persona. Estas dos nociones pueden comprender funciones de administración. El tercer párrafo de la Parte I evoco «medidas de protección» strictu sensu y «otros mecanismos jurídicos», los
dos en un sentido jurídico. La diferencia entre una «medida» y un «mecanismo» depende
esencialmente de la persona o el órgano que ha tomado la decisión: una «medida» es adoptada por
una autoridad judicial o administrativa, mientras que un «mecanismo» es de la incumbencia de la
persona misma o de un tercero que no actúan en el ejercicio de funciones judiciales o administrativas.
22. El párrafo 4 de la Parte I trata del sentido del término «mayor» en el marco de estos principios.
La edad en la que una persona deja de ser legalmente incapaz, en el sentido en que ya no es
considerada como un menor, varía de un país a otro. Actualmente, la edad de dieciocho años es la
edad corriente de la mayoría, pero en ciertos países la capacidad jurídica para la totalidad, si no la
casi totalidad de las cuestiones en materia civil, se alcanza a la edad de dieciséis años. Habría en
estos países un vacío en materia de protección si una persona dejara, a la edad de dieciséis años, de
tener un representante legal en tanto que niño, pero no podría aún beneficiarse de un representante
jurídico en tanto que adulto. Los principios se aplican, pues, a las personas consideradas como
personas mayores desde el punto de vista de la ley aplicable a la capacidad en materia civil. Esta
fórmula («considerada como») presenta la ventaja suplementaria de cubrir a los menores
emancipados.
23. El párrafo 5 de la Parte I de la Recomendación aborda la cuestión de la significación de los
términos «intervención en el dominio de la salud» en el marco de la presente Recomendación (Parte
y). Importa subrayar a este respecto que la Convención sobre los derechos humanos y la
biomedicina utiliza la expresión «intervención en el dominio de la salud», sin definirla en el texto.
El informe explicativo contiene, no obstante, algunas indicaciones. Esta expresión es útil en la medida en que cubre no solamente los cuidados médicos, quirúrgicos o dentarios, sino también los
actos realizados con un fin de prevención, de diagnóstico, de reeducación o de investigaciones. Es
posible que en el contexto de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina no sea
necesaria ninguna definición, pues este texto se dirige a los expertos de un dominio específico. En
el marco de un nuevo instrumento destinado a los legisladores y a los consejeros políticos en
general, más que a los especialistas en los cuidados de la salud en particular, es útil dar una
definición. A este respecto, se entiende por «intervención en el dominio de la salud» todo acto
profesional practicado a una persona por razones de salud. Esta expresión comprende en particular
las intervenciones realizadas con fines de prevención, de diagnóstico, de tratamiento, de
reeducación o de investigación.
IV. OBSERVACIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS
Parte II. Principios directores
Principio 1. Respeto de los derechos humanos
24. El Principio 1 abre la Parte II titulada «Principios directores». Este título subraya que, cuando se
toma una medida de protección con respecto a un mayor incapacitado o que se le aplican otros
mecanismos jurídicos, es necesario tener en cuenta estos principios esenciales y fundamentales.
25. Los mayores incapacitados están en una posición de debilidad en razón de su incapacidad, de tal
forma que pueden fácilmente ser víctimas de abusos. En el Preámbulo, y en concreto, en el párrafo
1, se subraya que el respeto de la dignidad de cada persona en tanto que ser humano es un principio
que sirve de fundamento a todos los otros principios. El principio 1 precisa también que las leyes,
procedimientos y prácticas referentes a la protección de los mayores incapacitados deben reposar en
el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. La referencia a los derechos
humanos es de naturaleza general para evitar cualquier doble empleo con disposiciones de otros
instrumentos internacionales concernientes a los derechos humanos (algunos de los cuales figuran
en el Preámbulo).
26. Hay ciertos casos en que, en interés de las personas afectadas, puede haber una intromisión, por
ejemplo, en el derecho a la libertad o en el derecho a gozar de sus bienes. Puede también haber
casos en que, por ejemplo, el derecho a la libertad de una persona debe ser restringido en interés de
otro. La Recomendación deja expresamente el cuidado de reglamentar estas cuestiones a otros
instrumentos jurídicos internacionales mencionados en el Preámbulo, en concreto a la Convención
de salvaguarda de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y a la Convención sobre
los derechas humanas y la biomedicina (artículo 26, párrafo 1).
Principio 2. Flexibilidad en la respuesta jurídica
27. Cuando un país emprende una revisión de su legislación interna sobre este tema, debe ante todo
procurar que el marco legislativo sea suficientemente flexible para admitir varias respuestas
jurídicas. Es inútil, por ejemplo, adoptar un principio que preconice la solución menos restrictiva
posible o un principio que preconice una reacción perfectamente adaptada a las necesidades de la
situación, si el marco jurídico no prevé un amplio abanico de reacciones apropiadas. Este abanico
puede comprender, bien los diferentes tipos de medidas o mecanismos disponibles, bien un tipo de
medidas cuyo contenido puede variar para responder a las necesidades de cada caso, o bien una
combinación de estos métodos. Corresponde a las legislaciones nacionales definir la selección de
los medios elegidos.
28. Deberían estar siempre disponibles medidas de urgencia eficaces. Sobre este punto, importa
tener en cuenta los principales enunciados en la Recomendación Nº R (91) 9 del Comité de
Ministros sobre las medidas de urgencia relativas a la familia.
29. El principio de flexibilidad implica también que el marco jurídico debería prever medidas y
otros mecanismos jurídicos simples y poco onerosos. Estas medidas podrían consistir por ejemplo
en confiar la gestión de fondos, dentro de ciertos límites, a la administración hospitalaria ó a otras
autoridades, o en la designación de representantes con poderes estrictamente limitados por las
autoridades administrativas, según un procedimiento simple y poco costoso.
30. El abanico de las medidas disponibles debería comprender aquellas que no restrinjan
necesariamente la capacidad jurídica de la persona en cuestión. Es este un corolario a la política
general a favor de una preservación máxima de la capacidad definida por el principio 3. En
numerosos casos, las personas que son objeto de medidas de protección se encuentran en un estado
de pasividad a la vista del cual no hay ningún riesgo de que contraigan compromisos legales. No
hay, pues, ninguna razón para retirarles su capacidad jurídica. Tal medida puede, no obstante,
resultar necesaria si la persona en cuestión, a pesar o más bien por causa de su minusvalía, está
activa y es necesario protegerla contra decisiones que podría tomar y que comportan riesgos.
Igualmente, puede ser necesario impedir la explotación de estas personas por terceros.
31. El abanico de medidas debería también prever medidas limitadas a un acto especifico o a una
intervención concreta. En numerosas ocasiones no es necesario designar un representante dotado de
poderes permanentes. De hecho, puede resultar inútil designar cualquier tipo de representante.
Puede bastar con que el mismo tribunal, u Otro órgano, autorice la intervención. Esta autorización
puede por ejemplo referirse a la venta de una casa o a una intervención médica particular.
32. El párrafo ó trata de los mecanismos en virtud de los cuales la persona designada actúa
conjuntamente con el mayor en cuestión, al cual no se le priva necesariamente de capacidad por
completo. Merece también ser citada otra forma de representación conjunta, a saber, la que está
garantizada por dos o más representantes. Las ventajas de tal mecanismo es que los representantes
pueden ofrecer competencias diferentes. Este mecanismo permitirá a veces proporcionar una mayor
protección. r ejemplo, un representante puede aportar un apoyo precioso en materia persona, siendo
al mismo tiempo poco fiable en lo concerniente a la gestión de los recursos financieros. Una tutelo
conjunta puede permitir garantizar al mismo tiempo vigilancia y protección. Otro método que
implique a dos representantes puede consistir en designar un representante y un representante
suplente, habilitado para sustituir al primero si el representante principal fallece o está incapacitado
para actuar.
33. El párrafo 7 menciona las ventajas que presenta reconocer jurídicamente las disposiciones
tomadas de antemano por una persona cuando aún era plenamente capaz. Ciertas disposiciones
pueden no requerir intervención jurídica. Por ejemplo, una persona puede estar en disposición de
firmar un contrato con su banco o un establecimiento análogo, en virtud del cual se puedan efectuar
pagos a una persona determinada cuando aparezcan signos evidentes de incapacidad. Puede ser
posible abrir cuentas conjuntas para llegar al mismo resultado. Algunas, de estas disposiciones,
tomadas de antemano, pueden exigir más reglamentación jurídica. Se pueden citar como ejemplo de
tales disposiciones las procuraciones permanentes O las instrucciones dadas de antemano en el
dominio de la salud. Algunos sistemas jurídicos recurren cada vez más a actos de procuración
especialmente adaptados. Una procuración es un mandato o un poder concedido por una persona
(concedente o donante o mandante o comitente) a otra (el apoderado o mandatario o agente)
autorizando al mandatario a actuar en nombre del mandante. El alcance del mandato o del poder
depende de los términos del acto de procuración o del mandato que los Constituye. El concepto
fundamental de mandato o de poder para actuar, concedido voluntariamente por mandato o delegación de poder, es un concepto familiar en los sistemas jurídicos europeos. Un ejemplo típico es el
poder dado a un agente inmobiliario para actuar en nombre de un propietario ausente. Sin embargo,
la aplicación particular de este concepto a los mayores incapacitados levanta dificultades
particulares. Primero, hay que saber si el derecho aplicable dispone que el mandato deje de producir
efecto cuando al mandante; posteriormente llegue a estar incapacitado o, por el contrario o continúa
produciendo efecto a pesar de la presencia de la incapacidad. Si la regla general es la cesación,
entonces el sistema jurídico tiene que prever una excepción para que, en circunstancias especificas y
a reserva de salvaguardar, apropiadas, el mandato siga teniendo efecto cuando sobrevenga la
incapacidad. Si la regla general es el mantenimiento de los efectos jurídicos, es necesario que el
sistema jurídico considere las salvaguardas necesarias para la situación tan que se produce cuando
sobreviene la incapacidad.
34. El párrafo 8 trata de las ventajas que presenta un cierto reconocimiento legal de las funciones
ejercidas corrientemente de facto por los miembros de la familia y las personas que intervienen en
los asuntos del mayor incapacitado, por ejemplo un compañero que cohabite con el mayor
incapacitado o un amigo próximo. Dos de los principios directores a la hora de adoptar medidas de
protección son los principios de necesidad y de subsidiariedad (ver Principio 5 más adelante). Si la
protección y la asistencia necesarias pueden ser correctamente garantizadas por la familia u otras
personas que intervengan en los asuntos del mayor incapacitado, no es forzosamente necesario en
ese caso tomar medidas formales. En la actualidad, parece probable que en numerosos sistemas
jurídicos, los miembros de la familia y las personas que intervengan en los asuntos del mayor
incapacitado actúen en un vacío jurídico o al menos en una situación jurídica confusa. Doctrinas tales como la negotiorum gestio (1) puede que no aporten una respuesta completo (2), incluso en los
sistemas en los que han conocido un desarrollo elaborado. Ciertamente, si las decisiones tomadas
por un pariente o por una persona que intervenga en los asuntos del mayor incapacitado son
reconocidas por la ley, todo poder conferido o reconocido deberá ser cuidadosamente limitado,
controlado y vigilado.
Principio 3. Máxima preservación de la capacidad
35. El marco jurídico debería reconocer que pueden existir diferentes grados de incapacidad y que
la incapacidad puede variar con el tiempo. Por consiguiente, el marco jurídico debería garantizar
que circunstancias extremas no sean automáticamente vinculadas a las medidas de protección. En
particular, una medida de protección no debería desembocar automáticamente en una restricción total de la capacidad jurídica. No obstante, tal restricción de la capacidad jurídica debería ser posible
si fuese necesaria para proteger a la persona afectada. Se supone que no será nunca necesario
restringir la capacidad de votar, de probar, de consentir o de no consentir cualquier tratamiento
médico u otra intervención en el dominio de la salud, de tomar otras decisiones de carácter personal,
tal como la decisión de casarse. Llegado el momento, tales actos deberían depender de la existencia
o de la ausencia de una verdadera capacidad. Toda regla referente a la evaluación de la capacidad
debería precisar claramente que esta evaluación debe incidir sobre la capacidad de tomar decisiones
particulares o tipos de decisiones, o de efectuar actos específicos o actos en un campo específico.
36. El representante de un mayor incapacitado debería animar, llegado el caso, al mayor a actuar por
sí mismo. Aquí, el principio general es que, en la medida en que esto sea posible y apropiado, el
adulto afectado debería participar en la adopción y en la puesta en práctica de las medidas de
protección cualesquiera que sean. Una aplicación particular de este principio podría ser un arreglo
por el cual el mayor es autorizado por su representante a cumplir ciertos actos específicos o actos en
un campo específico, y esto, incluso en los campos que corresponden a la competencia general de
este último. Este principio se aplica igualmente en el dominio de la salud (ver á este respecto el
articulo 6 párrafo 3 de la Convención sobre los derechos humanos y lo biomedicina).
Principio 4. Publicidad
37. La cuestión de la publicidad que debe ser otorgada a las medidas de protección es una cuestión
delicada. Por una parte, esta publicidad comporta ciertamente un riesgo de estigmatización de la
persona afectada. Por otra parte, en ciertos casos, la publicidad puede servir para proteger no sólo a
terceros, sino al propio mayor en cuestión. Tal vez la única conclusión cierta es que la necesidad de
dar una cierta publicidad a determinados tipos específicos de medidas y el tipo de publicidad que
conviene darles, debe ser cuidadosamente evaluado. La inscripción en un registro que pueda ser
consultado por los que puedan verse afectados por tal medida, pero que lo consultarán sin duda
raramente, seria menos estigmatizante que, por ejemplo, un aviso público o una anotación en un
certificado de nacimiento. Ha parecido, en definitiva, preferible dejar a las legislaciones nacionales
una cierta libertad en cuanto a las técnicas que han de emplearse en la práctica. Sin embargo, está
claro que conviene evitar toda publicidad inútilmente estigmatizante.
Principio 5. Necesidad y subsidiariedad
38. Dos de los principios clave que han inspirado las recientes reformas en este campo son los
principios de necesidad y subsidiariedad1 conocidos igualmente por la expresión de «principio de
intervención mínima necesaria». Implican, en principio, que no se debería instaurar ninguna medida
de protección a menos que sea necesaria, habida cuenta de las circunstancias particulares de su
naturaleza. Después, cuando se ha decidido que una medida es necesaria, hay que tomar en
consideración cualquier mecanismo menos formal que pudiera ser adaptado o empleado y cualquier
asistencia que pudiera ser proporcionada por los miembros de la familia, por las autoridades
públicas o por otros medios. Este último es el principio conocido como «subsidiariedad»: una
intervención por la vía de las medidas jurídicas debería tener un carácter subsidiario con respecto a
una intervención que implique disposiciones informales o la concesión de asistencia. Toda
legislación que trate el problema de los mayores incapacitados debería reservar un lugar
privilegiado a estos principios. El principio de necesidad no impediría que una medida que no es
estrictamente necesaria se tome con el consentimiento del mayor incapacitado, no sin investigar, sin
embargo, si goza de capacidad suficiente. Así es posible instaurar una medida de protección con el
fin de prevenir las consecuencias de toda incapacidad futura (por ejemplo, una persona afectada de
la enfermedad de Alzheimer en una fase preliminar).
39. La referencia a la necesidad suscita la cuestión del criterio que debe ser aplicado. Necesario
¿para qué? Está implícito que la medida debe ser necesaria para la protección del mayor, de sus
intereses o de su bienestar. La protección sugiere una protección contra cualquier peligro o
inconveniente, incluido el riesgo de perder una ventaja o una oportunidad que de otro modo se
ofrecería.
Principio 6. Proporcionalidad
40. Otro principio cuya importancia ha sido reconocida en todas las reformas recientes es el
principio según el cual, cuando una medida de protección es necesaria, debe ser proporcional al
grado de capacidad de la persona interesada y adaptada a las circunstancias particulares del caso. A
este principio se le denomina también «la solución menos restrictiva». La medida debería
restringirla capacidad jurídica, los derechos y libertades de la persona interesada solamente dentro
de los límites necesarios para conseguir los objetivos perseguidos por la intervención. Los sistemas
jurídicos más tradicionales, según íos cuales ciertas medidas de protección privan automáticamente
a la persona interesada de la capacidad jurídica o restringen sustancialmente su capacidad jurídica,
sin que se tengan en cuenta las necesidades de la situación particular, serian manifiestamente no
conformes con este principio.
Principio 7. Carácter equitativo y eficaz del procedimiento
41. El presente principio prevé el establecimiento de un procedimiento equitativo y eficaz para
tomar medidas de protección. El carácter «equitativo» debe ser considerado como un principio
aplicable durante el desarrollo del procedimiento. Implica, en particular, que se prevean
procedimientos adecuados para la investigación y la evaluación (ver principio 12 más abajo). La
eficacia del procedimiento va unida al principio, más abajo, que se refiere a la competencia para
iniciar un procedimiento.
42. Se deberían prever garantías procedimentales apropiadas para proteger los derechos
fundamentales de la persona en cuestión y para prevenir eventuales abusos. Hay que prestar
atención al riesgo de que un cambio en la terminología en materia de protección enmascare la
naturaleza exacta de la medida. Una medida llamada medida de protección o de asistencia puede en
realidad constituir un ataque a los derechos y libertades desde el punto de vista del mayor en
cuestión.
Principio 8. Preeminencia de los intereses y del bienestar de la persona interesada
43. Es importante subrayar que los intereses y el bienestar (3) del mayor en cuestión deberían ser
tenidos en cuenta de manera preeminente a la hora de instaurar o poner en práctica una medida de
protección. No constituyen necesariamente los únicos elementos que se han de tener en cuenta.
Terceras personas, como las que se ocupan de la persona en cuestión y, en determinados casos, vecinos y aun otras personas distintas, pueden también tener intereses que es necesario tener en
cuenta. De todos modos, debería ponerse claramente el acento en los intereses y el bienestar de la
persona mayor afectada.
44. El principio implica entre otras cosas que la elección de quien se encargue de representar o de
asistir a un mayor incapacitado se debe basar en la aptitud de esa persona para salvaguardar y
promover los intereses y el bienestar del mayor afectado. En ciertas situaciones familiares, hay
conflictos de intereses a veces muy agudos y, si el papel inestimable e irremplazable de los
miembros de la familia debe ser plenamente reconocido y apreciado, el derecho también debe tener
en cuenta los riesgos que existen en ciertas situaciones ligadas a un conflicto familiar.
45. La salvaguarda y la promoción de los intereses y del bienestar del mayor son dos condiciones
cumulativas que deben estar muy presentes en la elección del representante. Conviene subrayar los
estrechos vínculos entre el párrafo 2 del presente Principio y el párrafo 2 del Principio 9. Los deseos
expresados por el mayor en cuanto a la persona que le representará o le asistirá deben ser tomados
en cuenta y ser debidamente respetados, en la medida en que la persona elegida por el mayor sea
adecuada para salvaguardar y promover sus intereses y su bienestar (ver párrafo 47 más adelante).
46. El principio de la preeminencia de los intereses y del bienestar del mayor afectado implica
también que los bienes de éste no sean preservados en interés de sus herederos o de otros, si pueden
ser gestionados y utilizados útilmente y de manera adecuada en interés del mayor en cuestión y para
mejorar su calidad de vida.
Principio 9. Respeto de los deseos y de los sentimientos de la persona interesada
47. Una de las cuestiones teóricas que se plantean con respecto a los mayores incapacitados es saber
si el principio que rige la intervención es el que se refiere al «interés superior» de la persona
afectada o el llamado del «juicio substituido». Cuando se hace la elección entre los intereses de la
persona mayor y los intereses de otras personas y cuando no se conocen los deseos del mayor en la
materia, parece entonces razonable, como se sugiere más arriba, dar preeminencia a los intereses del
mayor incapacitado. No obstante, en algunos casos puede tratarse de elegir entre los intereses de la
persona mayor y los deseos expresados o supuestos de ésta. No se puede dar una respuesta estricta a
esta cuestión. En ciertos casos, no sería razonable, y sin duda sería inaceptable, hacer automática y
plenamente efectivos lo que se supone que son los deseos de la persona mayor. La incapacidad
puede afectar a todo tipo de personas. No es necesariamente oportuno considerar los deseos
expresados anteriormente como absolutamente obligatorios para cualquier representante y en
cualquier circunstancia. Sin embargo, parece claro que uno de los principios directores que al
instaurar o al aplicar una medida de protección, conviene buscan en la medida de lo posible, tener
en cuenta y respetar debidamente los deseos pasados y presentes y los sentimientos de la persona
afectada. La fórmula «respetar debidamente» autoriza, no obstante, una cierta libertad de
apreciación.
48. El principio del respeto de los deseos y sentimientos de la persona afectada implica en particular
que hay tener en cuenta y, en la medida de lo posible, respetar debidamente los deseos de la persona
en lo referente a la elección de su representante o asistente. Implica también que el representante
debería in formar a la persona afectada de toda decisión relativa a las cuestiones importantes que le
conciernan, de manera que pueda expresar su punto de vista. El respeto de los deseos de la persona
mayor puede, por ejemplo, justificar pequeñas donaciones conformes con sus deseos.
49. El principio se aplica también al rechazo a que se le administren ciertos tipos de tratamiento
médico. En este contexto, es útil recordar el artículo 9 de la Convención sobre los derechos
humanos y la biomedicina de 1997, según el cual «serán tenidos en cuenta los deseos expresados
con anterioridad acerca de una intervención médica por un paciente que, en el momento de la
intervención, no está en condiciones de expresar su voluntad».
Principio 10. Consulta
50. El principio de la intervención mínima necesaria significa que, con mucha frecuencia, habrá
situaciones en las que, tanto los miembros de la familia (u otras personas que intervengan de manera
informal en los asuntos del mayor incapacitado) como los representantes designados, tendrán juntos
un papel que jugar en la protección y la asistencia de la persona afectada. También pueden darse
situaciones en que haya dos o más representantes que actúan juntos, y otras en las un tribunal u otro
órgano, o una persona, sean llamados a autorizar o aprobar una intervención particular, cuando ya
se ha designado un representante. Está claro que cuando varias personas se ocupan de la protección
y la promoción del bienestar de una persona mayor el principio fundamental es que éstas deben ser
consultadas, en la medida de lo que es razonable y posible, por toda persona que instaure o ejecute
una medida de protección. La manera en que debe desarrollarse esta consulta y los efectos de la
consulta o de la ausencia de consulta deben ser determinados por el derecho interno, al igual que el
círculo de las personas a consultar.
Parte III. Principios de procedimiento
Principio 11. Inicio de procedimientos
51. La enumeración de las personas que pueden iniciar un procedimiento conducente a la
instauración de medidas de protección para mayores incapacitados debería ser suficientemente
amplia como para garantizar que estas medidas de protección sean iniciadas en todos los casos en
que sean necesarias. El mayor incapacitado debe figurar entre estas personas. Ya no se puede
suponer, en particular en el caso de personas de edad, que siempre habrá en el seno de la familia del
mayor una persona responsable y afecta, dispuesta a iniciar un procedimiento. Como se ha dicho
anteriormente, este principio configuro uno de los aspectos de la eficacia del procedimiento (ver
principio 7).
52. Cuando se inicia este procedimiento, es necesario dar pleno efecto a la garantía procesal
particular, según la cual la persona afectada debe ser informada del inicio de un procedimiento que
pudiera tener una incidencia sobre su capacidad jurídica, a menos que tal información sea
manifiestamente inútil o comporte un peligro serio para el estado de salud de la persona afectada. A
este respecto, es necesario recordar las exigencias del artículo 6 (párrafos 1 y 3º en particular) de la
Convención de salvaguardo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
Principio 12. Investigación y evaluación
53. Convendría prever procedimientos apropiados en lo referente a la investigación y evaluación de
las facultades personales del adulto en cuestión. Este es un elemento de la equidad del
procedimiento previsto por el principio 7.
54. El juez o cualquier otra persona que instaure una medida de protección cualquiera, que tenga
por efecto restringir la capacidad jurídica de una persona mayan debería verla personalmente antes
de tomar su decisión, o haber tenido conocimiento previo personalmente de su situación. Se
deberían exigir siempre informes de expertos en el caso de medidas más formales que incidan sobre
la capacidad. Estos informes pueden presentarse en forma escrita o deben ser registrados por escrito
en el caso en que los expertos presenten sus informes verbalmente por ejemplo en el proceso de
decisión para instaurar una medida de protección. Aun cuando el mayor haya sido visto por la
persona que toma la decisión, el informe de un experto podría constituir una buena garantía. A este
respecto, hay que subrayar la exigencia de una evaluación de las capacidades sociales de la persona
afectada por expertos cualificados, inscrita en la Declaración de los derechos del deficiente mental
de las Naciones Unidas (Res. 2856 (XXVI) de la Asamblea general, 20 de diciembre de 1971).
Principio 13. Derecho a ser oído personalmente
55. El derecho a ser oído personalmente en el marco de cualquier procedimiento que pueda tener
una incidencia sobre su capacidad jurídica es otra garantía procedimental específica. La persona
titular de este derecho a ser oído puede, no obstante, no estar en condiciones de ejercerlo en ciertos
casos particulares, por ejemplo cuando el adulto es incapaz de intervenir y de expresar una opinión
o cuando está demasiado enfermo para participar en un procedimiento judicial. El ejercicio de este
derecho también puede ser objeto de un control, por ejemplo cuando es evidente que la persona está
perturbada. En un caso así, conviene cuidar de que se respete el derecho de representación del
mayor afectado. En lo que concierne al derecho a ser oído, es necesario tener en cuenta las
disposiciones de la Convención de salvaguarda de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales y en particular de su artículo 6 párrafo 1, así como la jurisprudencia de la Comisión
y de la Corte europeas de los derechos humanos, en lo referente al derecho a ser oído.
Principio 14. Duración, revisión y recurso
56. Las medidas de protección no deberían ser instauradas por una duración indeterminada, a menos
que esto se revele necesario o indicado para garantizar los intereses del mayor afectado, por
ejemplo, cuando el mayor que necesita un representante está enfermo de demencia senil incurable.
Convendría considerar la revisión periódica de toda medida de protección adoptada, a menos que
ésta sea de una duración corta y determinada. La periodicidad de estas revisiones podría, por
ejemplo, ser fijada por la autoridad que haya instaurado la medida de protección.
Se ha de dejar al derecho interno la tarea de designar las personas habilitadas para solicitar una
revisión de las medidas de protección. A este respecto, el mayor afectado también debe tener la
posibilidad de formular tal solicitud.
57. Teniendo en cuenta el enfoque adoptado por la presente Recomendación, la cual reconoce la
existencia de diversos grados de incapacidad y admite que ésta puede variar en el tiempo y que, por
consiguiente, toda medida de protección debe regirse por la preocupación de una máxima
preservación de la capacidad del mayor afectado, todo cambio de circunstancias, y sobre todo, toda
modificación del estado del mayor debe dar lugar a una revisión de las medidas de protección. Los
cambios de circunstancias que han de tomarse en consideración, distintos de las modificaciones del
estado del adulto, pueden incluir, por ejemplo, el hecho de que este adulto herede bienes o que
cambie de lugar de residencia. Además, si ya no se reúnen las condiciones que justifican la
aplicación de medidas de protección, conviene poner término a las medidas en cuestión.
58. Convendría prever también las vías de recurso apropiadas, como lo requiere la Declaración
de los derechos del deficiente mental de las Naciones Unidas (Res. 2856 (XXVI) de la Asamblea
general, 20 de diciembre de 1971).
Principio 15. Medidas provisionales en caso de urgencia
59. Debería haber, en la medida de lo posible, procedimientos simples y rápidos que permitan
adoptar una medida de protección provisional en los casos de urgencia. En estos casos, los
principios referentes al inicio de procedimientos (principio 11), a la investigación y la evaluación
(principio 1 2), al derecho a ser oído (principio 1 3) y a la duración, la revisión y el recurso
(principio 14) deberían también poderse aplicar, en la medida de los posible y en función de las
circunstancias.
Principio 16. Control adecuado
60. Convendría prever un sistema apropiado de control de la puesta en práctica de las medidas de
protección y de los actos y decisiones de los representantes. Es importante, sin embargo, encontrar
un equilibrio, porque un control excesivo, en particular tratándose de medidas menos formales,
podría ir en contra del fin buscado y hacer totalmente imposible la puesta en práctica efectiva de las
medidas. El sistema de control debería tener en cuenta el hecho de que los gastos y cargas excesivas
pueden impedir o condicionar el empleo de medidas que irían en interés de las personas afectadas.
Principio 17. Personas cualificadas
61. Convendría prever un número suficiente de personas cualificadas para garantizar la
representación y la asistencia de los mayores incapacitados. El nivel de cualificación requerido
dependerá en gran parte del papel y de las funciones de las personas que representen o asistan a los
mayores incapacitados. En ciertos países, concretamente en Austria y en Francia, se ha considerado
muy útil crear y ayudar a las asociaciones que tienen vocación de ofrecer y formar personas que
puedan representar o asistir a los mayores incapacitados.
Parte IV. Función de los representantes
Principio 18. Control de los poderes conferidos a título de la ley
62. El principio 1 8 es el primer principio de la Parte IV de la Recomendación, que trata del papel
de los representantes.
63. En algunos países, ciertas personas pueden, en determinados casos, disponer de poderes
relativamente amplios a título de la ley. Así, los padres de una persona que es incapaz durante su
minoría de edad pueden seguir ejerciendo los poderes de representantes legales después de que la
persona haya alcanzado la mayoría de edad. Sin embargo, otros países no permiten que una persona
tenga amplios poderes de pleno derecho en la gestión de los asuntos de un mayor incapacitado. En
concreto, no permiten que la responsabilidad paternal pueda continuarse una vez que el niño haya
alcanzado la mayoría de edad. Puede que se trate en esos países de una política general opuesta a la
«infantilización» de los mayores incapacitados. No obstante, incluso en esos países, es probable que
la ley confiera poderes limitados. Así, la legislación referente a la negotiorum gestio (o «gestión de
negocios») puede autorizar a que se realicen actos administrativos o acciones tendentes a proteger
los bienes, en nombre de una persona mayor que no está en condiciones de hacerlo. Estaría fuera de
lugar declarar que el conjunto de estos poderes es inaceptable. En efecto, la concesión o el
reconocimiento de ciertos poderes limitados podría ser muy útil para subrayar y realzar el papel de
los miembros de la familia, del personal de enfermería y del cuerpo médico, y para evitar un vacío
jurídico técnico.
64. En cualquier caso, está claro que es necesario limitar y controlar el ejercicio de todo poder
conferido por la ley a una persona para actuar o tomar decisiones en nombre de un mayor
incapacitado. Hay aquí repercusiones evidentes sobre los derechos humanos y un riesgo evidente de
atentados contra los principios de necesidad y de proporcionalidad. Por tanto, es necesario subrayar
que la concesión de estos poderes por la ley no debería nunca privar a la persona mayor afectada de
la capacidad jurídica. Todo poder de esta naturaleza debería ser considerado como complementario.
Debería poder ser modificado o reemplazado en cualquier momento por una medida de protección
tomada por una autoridad judicial o administrativa. La necesidad de controlar el ejercicio de este
tipo de poder no significa que sea necesario instaurar un sistema de control demasiado pesado.
Bastaría con preocuparse de que el ejercicio de estos poderes pueda ser sometido a control si es
necesario.
65. Los principios referentes a la preeminencia de los intereses y del bienestar de la persona mayor
(principio 8), el respeto de los deseos y sentimientos de la persona mayor (principio 9) y la consulta
(principio 10) deberían aplicarse al ejercicio de los poderes de esta naturaleza conferidos por la ley
a cualquier persona.
Principio 19. Limitación de poderes de los representantes
66. Ciertos sistemas jurídicos prevén expresamente que el representante no pueda ocuparse en
nombre del mayor incapacitado de ciertas cuestiones de naturaleza eminentemente personal. Está
relativamente claro que hay determinadas cuestiones que casi todo el mundo convendría en que son
de naturaleza tan personal que un representante no debería nunca ocuparse de ellas en nombre de un
mayor incapacitado. Así, el voto, el matrimonio, el reconocimiento y la adopción de un niño. Pero
existe todo un abanico de otras medidas para las que se pueden adoptar opiniones diferentes y sobre
las que corresponde pronunciarse al derecho nacional, teniendo en cuenta otros principios
pertinentes. Existen, por ejemplo, argumentos contradictorios en lo que respecta a la elaboración, la
modificación o la revocación de un testamento en nombre del mayor incapacitado, la realización de
una donación, o incluso la situación de demandante o defensor en un proceso de divorcio.
67. Otra técnica empleada con frecuencia consiste en pedir al tribunal, u otro órgano, que apruebe
específicamente ciertas decisiones de naturaleza importante, como el consentimiento a ciertas
intervenciones médicas graves o controvertidas, la disposición de bienes según ciertas modalidades,
o incluso el consentimiento para estar ligado a cierto tipo de obligaciones. El derecho nacional
puede requerir una tal aprobación en determinados casos específicos.
Principio 20. Responsabilidad
68.El principio general es que los representantes son responsables en el ejercicio de sus funciones,
de conformidad con el derecho interno, en caso de un daño sobrevenido a un mayor incapacitado.
En particular, la legislación relativa a la responsabilidad en caso de dolo, negligencia y malos tratos
debería tener vocación de aplicarse al representante y a cualquier otra persona que intervenga en los
asuntos de un mayor incapacitado.
69. Sin embargo, es posible que las disposiciones clásicas sobre la responsabilidad deban ser
adaptadas para tener en cuenta ciertos principios. Así, ¿debería un representante ser tenido como
responsable de una disminución del patrimonio del mayor incapacitado, si esta disminución resulta
directamente de la aplicación del principio según el cual los deseos pasados de la persona mayor
deben ser debidamente respetados y tomados en consideración, o si proviene de que el representante
ha respetado el principio que permite a la persona mayor participar en la gestión de sus propios
negocios? En tales situaciones, si el representante ha actuado con prudencia y es de buena fe según
los principios de la Recomendación, no debería ser tenido por responsable. Además, sería necesario,
o al menos deseable, establecer un seguro obligatorio que permita hacer frente a toda eventual
responsabilidad del representante.
Principio 21. Remuneración y gastos
70. La remuneración de los representantes y de otros asistentes es manifiestamente una cuestión
muy importante en la práctica. La cuestión del reembolso de los gastos también lo es. El derecho
interna debe disponer un amplio margen de apreciación. Cuando el mayor incapacitado posee un
patrimonio considerable, ninguna razón de principio parece oponerse a que los gastos de representación sean cubiertos por este patrimonio. El problema resulta más delicado cuando los recursos del
adulto son modestos y, en tal caso, una ayuda pública puede incluso ser necesaria o deseable.
Algunas legislaciones nacionales establecen una distinción entre los que intervienen a titulo
profesional y los que lo hacen en tanto que miembros de la familia. También puede haber casos en
los que esté plenamente justificado distinguir entre la gestión de las cuestiones personales y la de las
cuestiones patrimoniales de la persona mayor. En cualquier caso, el objetivo de este principia es
remarcar que las legislaciones nacionales deberían incluir disposiciones que regulen esta importante
cuestión.
Parte V. Intervención en el dominio de la salud
71. La Parte V trata de las intervenciones en el dominio de la salud. A este respecto, es necesario
subrayar que el Grupa de especialistas que ha elaborado la presente Recomendación ha examinado
las relaciones entre esta Recomendación referente a la protección jurídica de los mayores
incapacitados y la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina en una reunión
conjunta con el Comité director para la bioética {CDBI). Las conclusiones inscritas en este primer
instrumento jurídico internacional apremiante en este dominio son seguidas en tanto en cuanto se
sitúan en el campo de aplicación de la presente Recomendación. Se ha decidido, sin embargo, que la
recomendación sobre la protección jurídica de los mayores incapacitados debería comprender
ciertos principios sobre las intervenciones en el dominio de la salud. En primer lugar, ciertos puntos
no han sido regulados por la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina. Así, este
texto deja en suspenso la cuestión importante de saber si, por regla general, la capacidad de
consentir en una intervención médica debe fundarse sobre la capacidad real en el momento de la
intervención propuesta o sobre la incapacidad jurídica. Además, incluso para las cuestiones tratadas
por la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina, no es inútil repetir las
conclusiones más pertinentes en la presente Recomendación. Es posible que ciertos países se
abstengan de ratificar la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina por razones que
son ajenas a las reglas referentes a los mayores incapacitados. Ahora bien, los principios enunciados
por la Recomendación podrían tener influencia en esos países. Subsiste sin embargo un problema en
este dominio. Ciertas intervenciones médicas (o la ausencia de intervención) en mayores
incapacitados —como el hecho de poner fin o rehusar la continuación de un tratamiento que
mantiene con vida a una persona, o realizar sobre ella investigaciones con fines no terapéuticos—
pueden dar lugar a divergencias de opinión tan profundas que la controversia que susciten podría
dominar el debate sobre el conjunto del instrumento e impedir un examen objetivo de las propuestas
sobre las medidas de protección en general. Se decidió, pues, no hacer figurar recomendaciones
detalladas sobre estas cuestiones.
72. Por las razones mencionadas en los párrafos precedentes, la Parte V del proyecto de
Recomendación retoma ciertas disposiciones de la Convención sobre los derechos humanos y la
biomedicina ligeramente enmendadas. Es importante insistir sobre el carácter especifico de esta Parte
en el contexto de la recomendación. En efecto, la Parte V no trata de la representación y de la
asistencia de la persona mayor, a semejanza de las otras disposiciones de la Recomendación, pero
aborda la cuestión de la protección del mayor en los casos en que se considera una intervención en el
dominio de la salud.
Principio 22. Consentimiento
73. El párrafo 1 de este principio destaca que si un adulto, incluso si es objeto de medidas de
protección, es de hecho capaz de dar, en el momento deseado, su consentimiento libre y consciente
para una intervención en el dominio de la salud, ésta no puede realizarse más que con su
consentimiento. Este principio es una consecuencia directa del enfoque de la Recomendación, que
favorece la capacidad real en la medida de lo posible. Tiene igualmente en cuenta el hecho de que
un adulto puede no estar sometido más que a medidas de protección limitadas, referentes por
ejemplo únicamente a sus bienes. Este principio no impide que la persona adulta, que es objeto de
medidas de protección, consulte con su representante. La segunda frase de este principio aborda la
cuestión del papel activo que los especialistas en cuidados de la salud y los representantes deberían
desempeñar para buscar el consentimiento de la persona adulta interesada. En ciertos casos puede
ser necesario que el consentimiento del adulto sea comunicado por medio de una persona en quien
el adulto tenga confianza.
74. Si surge un desacuerdo sobre la capacidad real del adulto entre un médico y el representante del
adulto, por ejemplo, y no se puede resolver de otra manera, la autoridad competente podrá ser
invitada a arbitrar sobre las diferencias.
75. Cuando se trata de la protección de las personas que no tienen capacidad de consentir (párrafo
2), conviene adoptar las soluciones contenidas en el artículo 6 de la Convención sobre los derechos
humanos y la biomedicina modificando su redacción de forma adecuada (4). Conviene recordar que,
salvo en casos excepcionales (ver las observaciones relativas al principio 24) el artículo 6 dispone
que la intervención debe hacerse para el beneficio directo de la persona interesada y que no puede
hacerse sin la autorización del representante de ésta, o de una «autoridad, o de una persona o
instancia designada por la ley». Conviene notar que los principios 8 a 10 se aplican a las
intervenciones en el dominio de la salud (ver el principio 27). En consecuencia, si un adulto no está
en condiciones de dar su consentimiento a una intervención dada, conviene no obstante, en la
medida de lo posible, asegurarse de sus deseos, tenerlos en cuenta y respetarlos debidamente. Este
principio no será interpretado como limitativo o atentatorio contra la facultad de conceder, por el
derecho interno, una protección más amplia a la persona interesada, en lo que respecta a las
intervenciones médicas.
76. La cuestión de saber qué autoridad, persona o instancia debería ser designada por la ley como
detentadora del poder de tomar decisiones que afecten a un mayor incapacitado es una cuestión
particularmente importante cuando se trata de un tratamiento médico (párrafo 3). En todo momento
y en cualquier país, numerosos pacientes potenciales serán de hecho incapaces de dar un
consentimiento libre y consciente para un tratamiento médico, pero tampoco tendrán representante
legal formalmente designado. Las disposiciones relativas al tratamiento en caso de urgencia no dan
más que una respuesta parcial a las problemas prácticos que pueden surgir (5).
77. Es probable que haya numerosas intervenciones menores y de rutina, que no se derivan de
situaciones de urgencia, que pueden ser ligeramente preocupantes, pero que no justifican la
designación formal de un representante legal, ni siquiera una demanda de autorización ante un
tribunal o un órgano similar. Por ejemplo, la crioterapia de una verruga que causa una irritación o
desagrado, o la sutura de una pequeña herida, cuya cicatrización sería menos estética sin
intervención. En la práctica, no plantea ninguna duda que numerosos tratamientos de esta naturaleza
serán dispensados sin formalismo. Sin embargo, si la ley no autoriza, de uno u otro modo, a actuar
en tales casos, toda intervención será técnicamente de una legalidad dudosa. Los médicos que hacen
todo lo que pueden por sus pacientes y se esfuerzan por actuar conforme a la reglas de conducta
aplicables de hecho y a los códigos deontológicos reconocidos a nivel internacional, merecen algo
melar por parte de la ley que tener que intervenir en un vacío jurídico. A nadie le interesa que en
tales casos se emprenda un proceso jurídico para designar un representante o conceder una autorización formal.
78. Se ha propuesto que los Estados que reformen su legislación sobre los mayores incapacitados
consideren qué autoridades, personas u órganos deben ser habilitados por la ley para autorizar un
tratamiento médico, que, en opinión del profesional médico encargado del expediente, va
claramente .en beneficio del mayor incapacitado. Numerosos argumentos claman por que los
profesionales de la salud puedan, ellos mismos, autorizar ciertas intervenciones menores. Las
intervenciones de naturaleza más grave requieren la autorización de un representante designado y
dotado de poderes apropiados o, en determinados casos, de un órgano especifico o de un tribunal.
Corresponde al derecho nacional determinar las modalidades precisas y el campo de aplicación del
sistema de autorización. Lo importante es que los principios destaquen la necesidad de tratar estas
cuestiones con prudencia. El acento que se pone desde ahora en la subsidiariedad y la
proporcionalidad significa que será completamente normal que un mayor incapacitado no tenga un
representante dotado de poderes amplios. Es esta una evolución que hay que saludar más que
deplorar, incluso si esto implica la necesidad de velar por rellenar los vados jurídicos inútiles.
79. Una cuestión particularmente delicada se plantea cuando surge un desacuerdo entre dos
personas o instancias habilitadas para dar el consentimiento o rehusarlo a intervenciones en el
dominio de la salud, en adultos incapacitados para expresar su consentimiento (párrafo 4). El
derecho interno debería prever mecanismos que permitan resolver este tipo de conflictos. Un
ejemplo conocido se refiere a dos representantes de un mayor incapacitado: uno dotado de un
mandato general y el otro dotado de un mandato específico en el dominio de la salud. En tal caso,
puede ser que el representante dotado de un mandato general se oponga o vete un tratamiento
médico disponible que los médicos u otras personas encargadas de los cuidados sanitarios, incluida
la persona dotada de un mandato específico en el dominio de la salud, consideran necesario en
interés del mayor incapacitado. Una primera aproximación, refutable en el plano de los derechos
humanos, consiste en afirmar que el representante dotado de un mandato general puede rehusar el
tratamiento en nombre de la persona mayor, de la misma manera que el interesado podría rehusar el
tratamiento si gozase de plena capacidad. Una segunda aproximación consiste en afirmar que si
dicho representante puede técnicamente rehusar el tratamiento en nombre de la persona mayor, se
expone a diligencias reclamando daños y perjuicios por haber actuado de manera contraria al interés
superior de la persona mayor. Este punto de vista también es refutable. Sería preferible abordar el
problema antes y no después de que la persona mayor haya sufrido daños irreparables. Una tercera
posibilidad consiste en afirmar que, puesto que el representante dotado de un mandato general
puede tener derecho a ser consultado, nunca tendrá derecho de veto ni el de imponer un plazo o un
nuevo examen de la cuestión. En vista de estas distintas aproximaciones posibles y del carácter
delicado de esta cuestión, el presente principio se conformo con afirmar la necesidad de prever
mecanismos de resolución, pero sin proponer una pauto específico a seguir para resolver el
conflicto. No obstante, la solución que se tome deberá siempre ser compatible con los otros
principios de la presente Recomendación, en particular con los relativos al respeto de los derechos
humanos y o la preeminencia de los intereses y del bienestar de la persono incapacitada.
Principio 23. Consentimiento (reglas alternativas)
80. Tal como se ha indicado anteriormente, la Convención sobre los derechos humanos y la
biomedicina deja en suspenso la importante cuestión de saber si, por regla general, la capacidad de
consentir una intervención médica debe fundarse en la capacidad real en el momento de la
intervención propuesta o en la incapacidad jurídica. La presente Recomendación trata esta cuestión
y considera que, en la materia, la regla principal debería basarse en la capacidad real en el momento
de la intervención propuesta (ver las anteriores observaciones sobre el principio 22). Sin embargo,
la Recomendación contiene igualmente el principio 23 con el fin de tener en cuenta el hecho de que,
en los sistemas jurídicos de ciertos Estados miembros del Consejo de Europa, la noción de
capacidad de hecho es desconocida y se necesita una declaración de incapacidad que emane de una
autoridad judicial. Los países que tengan toles sistemas podrán utilizar la aproximación alternativa
establecida en el principio 23.
81. El párrafo 1 trata de los casos en que una persona mayor es objeto de una medida de protección
y, en consecuencia, una intervención en el dominio de la salud no puede ser realizada más que con
la autorización de una persona o de una instancia designada por la ley. Sin embargo, se debe buscar
el consentimiento de la persona mayor cuando sus facultades de discernimiento lo permitan.
82. El párrafo 2 trata de los casos en que,. según la ley, un mayor no está en condiciones de dar su
consentimiento libre y consciente a una intervención en el dominio de la salud. En estos casos
conviene adoptar las soluciones contenidas en el artículo 6 de la Convención sobre los derechos
humanos y la biomedicina que dispone que la intervención debe hacerse para el beneficio directo de
la persona interesada y que no puede efectuarse sin la autorización de su representante, o de una
«autoridad, o una persona o instancia designada paría ley» (ver las observaciones contenidas en el
párrafo 75 más arriba).
83. El párrafo 3 hace referencia a la necesidad de establecer, en el derecho interno, las vías de
recurso apropiadas que permitan a la persona mayor ser oída por una instancia oficial independiente
(por ejemplo, un tribunal) antes de que sea realizada una intervención médica importante. Esta regla
se aplica a las dos situaciones descritas en los párrafos precedentes. La idea es que, en los casos en
los que el mayor se opone a una intervención médica importante, el derecho interno debería prever
vías de recurso apropiadas que permitan lo escucha equitativa de la persona interesada por una
instancia oficial independiente, en el curso de la cual el mayor pueda expresar su opinión. Hasta ese
momento, la intervención médica no podría realizarse.
Principio 24. Casos excepcionales
84. El presente principio trata de las intervenciones de naturaleza particular que exigen reglas
especiales y parlas cuales, a veces hay que modificar ligeramente el principio normal según el cual
una intervención debe ser hecha en beneficio directo de la persona interesada. La noción de
«beneficio» es, en realidad, difícil de aplicar cuando, por ejemplo, un diagnóstico fiable establece
que una persona está en un estado vegetativo persistente —es decir que está en un estado de coma
permanente y puede ser mantenido con vida únicamente por medios artificiales—. La noción de
«beneficio» es también difícil de aplicar en los casos en que el mejor de íos efectos de una
intervención seria prolongar artificialmente, durante algunos minutos o algunas horas, el proceso
natural que conduce al fallecimiento. No obstante, toda modificación de la noción de «beneficio
directo» en este terreno debería ser compensado por una protección suplementaria concedida a la
persona mayor, de forma que se la preserve contra el riego de abuso o de irregularidad. A este
respecto, conviene tener en cuenta que la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina
autoriza la realización de intervenciones que no van en beneficio directo del interesado, aun cuando
estén justificadas por circunstancias excepcionales (ver artículo 1 7, párrafo 2 de la Convención).
85. Las cuestiones que rodean la investigación sobre los mayores incapacitados han sido estudiadas
y debatidas en detalle en el marco de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina.
Suscitan también problemas delicados de naturaleza algo diferente a los abordados en la presente
Recomendación e implican una limitación de la noción de beneficio directo asociado a una
protección complementaria. Además, otros instrumentos jurídicos internacionales han abordado
estas cuestiones ligadas a la investigación médica (6). Por estas razones, la presente Recomendación
no contiene ninguna disposición específica relativa a la investigación médica.
86. El presente principio enuncia, pues, que el derecho interno puede prever, conforme a los
instrumentos internacionales en vigor, disposiciones particulares aplicables a las intervenciones que,
en razón de su carácter especial, exigen una protección suplementaria del interesado. Tales
disposiciones pueden prever una derogación limitada del criterio de beneficio directo, a condición
que la protección suplementaria sea tal que limite al mínimo los riesgos de abuso o de irregularidad.
Principio 25. Protección de los mayores afectados por trastornos mentoles
87. El artículo 7 de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina se refiere a las
intervenciones que tienen por objeto el tratamiento de los trastornos de una persona que sufre una
enfermedad mental grave. Estas personas forman una subcategoría particular de personas
vulnerables. Son capaces, a veces, de tomar una decisión pero, no obstante, pueden tener necesidad
de un tratamiento imperativo. Parece juicioso adoptar la solución propuesta en el artículo 7 de la
Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina.
88. En la preparación de la presente Recomendación, el Grupo de especialistas ha tenido también en
cuenta trabajos realizados por el Grupo de trabajo sobre la psiquiatría y los derechos humanos
(CDBI-PH), que se ocupaba de revisar la Recomendación Nº R (83) 2 del Comité de Ministros a los
Estados miembros referente a la protección jurídica de las personas afectadas por trastornos
mentales y considerados como pacientes involuntarios.
Principio 26. Posibilidad de intervenir en situación de urgencia
89. Es manifiestamente esencial autorizar intervenciones, incluso en ausencia de consentimiento, en
las situaciones de urgencia. Este principio figura en el artículo 8 de la Convención sobre los
derechos humanos y la biomedicina, que también aquí merece ser recogido para los fines de la
Recomendación. El informe explicativo de la Convención sobre los derechos humanos y la
biomedicina explica que «la urgencia» no debe ser interpretada demasiado estrictamente: no está
reservada a las intervenciones necesarias para la supervivencia de la persona, sino que se extienden
también a las intervenciones médicamente indispensables y que deben realizarse sin demora.
Principio 27. Aplicación de ciertos principios referentes a las medidas de protección
90. Hay que recalcar que, en razón de la especificidad de la Parte V de la Recomendación, que no
trata de la representación, sino de las intervenciones en el dominio de la salud, sólo algunos de los
principios precitados serán aplicables a las intervenciones en el dominio de la salud. Como es
evidente, el principio 1 (relativo al respeto de los derechos humanos) será siempre aplicable.
Además, los principios de la preeminencia de los intereses y del bienestar de la persona interesada,
del respeto de los deseos pasados y presentes y de sus sentimientos, y los de consulta, se aplican a
las intervenciones en materia de salud lo mismo que a las medidas de protección. En particular,
conforme al principio 9, los deseos expresados con anterioridad a propósito de una intervención
médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no está en condiciones de expresar
sus deseos, deberían ser tenidos en consideración. Este aspecto podría revestir particular
importancia en los casos en que el adulto ha expresado válidamente, en el momento en que estaba
en condiciones de hacerla, su rechazo a dar su consentimiento a un tipo de intervención particular.
El principio que trata de la consulta también es pertinente en este terreno, pues por ejemplo, una
persona o un órgano específicamente habilitado por la ley a autorizar una intervención debería
consultar con los parientes próximos, en la medida en que ello sea posible y razonable. Estos
principios son totalmente conformes con el enfoque de la Convención sobre los derechos humanos
y la biomedicina.
Principio 28. Posibilidad de aplicar disposiciones particulares a ciertas cuestiones
91. El principio 28 permite a los Estados tomar disposiciones particulares como excepciones a los
principios de la Parte V. Estas disposiciones pueden ser tomadas a condición de que sean conformes
a los instrumentos internacionales aplicables en la materia y que constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democrática, a la seguridad pública, a la prevención de infracciones penales, a la
protección de la salud pública o a la protección de los derechos y libertades de los otros. Este
principio recoge el primer párrafo del artículo 26 de la Convención sobre los derechos humanos y la
biomedicina. Disposiciones particulares pueden ser necesarias, por ejemplo en el caso en que se
imponga un tratamiento para impedir que el adulto contamine a otras personas o cuando represente
un riesgo para la seguridad pública y debe en consecuencia ser hospitalizado para recibir un
tratamiento.
_____________________________________________
Nota: Traducción no oficial.
(*) En el momento de la adopción de esta decisión, el representante de Irlanda, en virtud del
artículo 1 O.2c del Reglamento interior de las reuniones de Delegados de íos Ministros, se reservaba
el derecho de su Gobierno de aceptar o no los principios 5 y 6 de la Recomendación.
En el momento de la adopción de esta decisión, el representante de Francia indicó que, en virtud del
articulo 1 0.2c del reglamento interior de las reuniones de Delegados de los Ministros, Francia emite
la reserva siguiente: Francia considera que la aplicación del principio 23, párrafo 3, debe estar
subordinada a una solicitud de la persona afectada.
(1) Se trata aquí de la doctrina de la «gestión de negocios» según la cual una persona puede
intervenir legalmente para gestionar o proteger los negocios de un tercero que no está en
condiciones de hacerlo, bien porque está ausente, o bien, al menos en algunos sistemas, porque está
incapacitado. El gestor puede hacer que se le reembolsen las cantidades desembolsadas para el
cumplimiento de su tarea. No recibe autorización por parte de la persona cuyos asuntos son
gestionados: la autoridad para intervenir dimana de la propia ley.
(2) No se sabe muy bien si se aplican a las decisiones referentes al bienestar de la persona en
cuestión.
(3) Hay diversas maneras de explicar este principio. Se han considerado expresiones tales como «el
interés superior», «el bienestar», «el beneficio». La fórmula «los intereses y el bienestar» es la
empleada en la Convención sobre los derechos humanos y lo biomedicina.
(4) No parece necesario repetir las reglas sobre la comunicación de informaciones, pues son de
aplicación general y no se refieren específicamente a los mayores incapacitados.
(5) La reglas no se limitan a las intervenciones destinadas a salvar la vida de las personas. Ver el
informe explicativo de la Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina, párrafos 56-59.
16) Numerosos instrumentos internacionales, además de la Convención sobre los derechos humanos
y lo biomedicina, tratan estas cuestiones. Ver en particular la Recomendación N R (90) 3 del Comité
de Ministros del Consejo de Europa sobre la investigación médica en el ser humano. Para un
estudio de las posiciones nacionales e internacionales referentes a la investigación médica, ver el
informe elaborado en 1994 por el profesor Roscam Abbing en el marco de los trabajos del Comité
director para la bioética del Consejo de Europa (DIR/JUR (94) 9).
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