el proceso romano

HÉCTOR EDUARDO LÁZZARO
PROFESOR DE DERECHO ROMANO
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA. UNIVERSIDAD CATÓLICA
ARGENTINA.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PAMPA. UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.
---------
“XVI ENCUENTRO NACIONAL
DE PROFESORES DE DERECHO ROMANO”
---------
TEMA 2
“EL PROCESO ROMANO”
CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO DE LAS
LAS ACCIONES DE LA LEY Y DEL FORMULARIO.
DE LAS ACCIONES DE LA LEY AL PROCEDIMIENTO
FORMULARIO.
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
CÓRDOBA, 22 al 24 de mayo de 2003
INTRODUCCIÓN
El “PROCEDIMIENTO JUDICIAL ROMANO” materia de esta ponencia,
basada, entre otros prestigiosos romanistas, en las “Institutas” de Gayo, los
estudios del maestro napolitano Arangio Ruiz (1884-1964) y los del doctor
Alfredo Di Pietro, está dirigido al conocimiento de las acciones privadas, dadas
en interés de los particulares, con exclusión de las acciones públicas, cuya campo
de acción estaba destinado a proteger los intereses de la sociedad en su conjunto.
De lo que aquí se trata es de las etapas procesales que debían cumplimentar los
particulares para obtener el reconocimiento de sus derechos y la efectiva
realización de los mismos.
El proceso privado, que sustituyó a la justicia por mano propia, en sus orígenes
consistía en fórmulas orales, cuya aplicación estaba a cargo del Colegio de los
Pontífices, tomando por primera vez la forma escrita con Ley de las XII Tablas
(año 450 a. C.), en el sistema de las “legis actiones”, muy formal y solemne, que
subsistió, prácticamente, hasta el siglo II a.C.
A partir de entonces, la simplificación de los ritos dio paso al llamado
“procedimiento formulario”, cuyas ventajas sobre el anterior beneficiaron a los
litigantes. Coetáneamente surgió un proceso extraordinario, más abreviado que el
anterior, que durante el Imperio terminó por suplantarlo.
Conceptos tales como “actio”, “actor”, demanda”, “exceptio” “demandado”,
“pluspetitio”, “litiscontestatio”, “pruebas”, “sententia”, ”costas”, “condena”,
“absolución”, “apelación” o “cosa juzgada”, sirven de fundamento al proceso
judicial actual, surgido de la conjunción de los sistemas romanos, que a través de
una prolongada aplicación se han adaptando a los cambios sociales sin perder su
esencia, resultando su estudio de fundamental importancia para la formación del
estudiante de derecho, el futuro “advocatus”.
-II-
INDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I: Defensa procesal de los derechos
I.- Nociones generales
II.- La acción
III.-La jurisdicción
IV.-Publicización del proceso
1
1
1
2
CAPÍTULO II: El sistema de las legis actiones
I.- Nociones generales
1.- Clasificación de las acciones
2.- Las partes
3.- La “In Ius Vocatio
4.- Instancias
A.-Etapa “In Iure”
B.- Etapa “Apud Iudicem”
6.- La Sentencia
7.- Ejecución de la Sentencia
4
4
4
4
4
4
5
5
5
CAPÍTULO III: Análisis de las acciones de la ley
1.- “Legis Actio per Sacramentum”
6
A) “Sacramentum in rem”
6
B) “Sacramentum in personam”
8
2.- “Legis Actio per Iudicis vel Arbitris Postulatio” 9
3.- “Lagis Actio per Condictio”
10
4.- “Legis Actio per Manus Iniectio”
12
5.- “Legis Actio per Pignoris Capio”
17
CAPÍTULO IV: De las Acciones de la Ley al Formulario
I.- Origen del procedimiento “Formulario”
II.- Derogación de las Aciones de la ley.
El procedimiento “Formulario”
20
21
BIBLIOGRAFÍA
24
-I-
CAPÍTULO I
DEFENSA PROCESAL DE LOS DERECHOS
I.- Nociones generales: Las normas jurídicas se distinguen por su carácter coactivo, en tanto el
Estado impone su cumplimiento, sanciona su violación y protege los derechos subjetivos que
de ellas se deducen.
Precisamente, cuando los sujetos consideran que sus derechos no son respetados, recurren al
estado en demanda de su reconocimiento.
Se llama proceso al conjunto orgánico y reglado de actos que deben desenvolverse ante los
órganos específicos del estado -judiciales- para que éstos constaten la titularidad de los
derechos subjetivos y la violación del derecho objetivo y, consecuentemente, impongan la
reparación o sanción correspondiente.
II.- La acción: Es el instrumento que habilita el proceso. Para Celso ”La acción no es sino el
ius de perseguir en juicio lo que se nos debe”.(Inst., IV, 6, pr.)
Actualmente, la acción se concibe como un medio de defensa de derechos subjetivos
preexistentes en el ordenamiento jurídico positivo, pero en Roma no se conoció la noción
modernista de “derechos subjetivos”. El magistrado, en su función jurisdiccional, podía tanto
otorgar acciones para tutelar situaciones de hecho no contempladas previamente por el ius
cívíle, como negarlas. Las pretensiones o intereses jurídicos no encontraban su tutela en una
necesaria condición de derechos subjetivos, sino en la concesión de una específica acción
La acción resultaba, así, no un inevitable corolario, un automático reflejo de la condición de
derecho subjetivo, sino una cierta entidad en sí misma, independiente de la existencia previa de
un derecho subjetivo y, a veces, por el contrario, engendradora indirecta de derechos: se tenía
un derecho porque el magistrado prometía una acción para una determinada hipótesis.
El estudio de les acciones era más bien tema del derecho material que del derecho procesal,
presentándose el Derecho Romano como un sistema de acciones
III.- La jurisdicción: Modernamente, es la actividad de órganos del Estado dirigida a formular
y aplicar las normas jurídicas que según el derecho vigente, deben regular una determinada
situación jurídica.
Pero en Roma la iurisdictio es desde el principio y por un largo tiempo considerada un poder
o prerrogativa personal del magistrado que, aunque consiste en la enunciación de los principios
-1jurídicos que encuadran o importan la controversia, no comprende la emisión de la sentencia:
es decir, compete a la iurisdictio dar el planteo pero no la solución del caso.
A partir del siglo I d.C comienza a estructurarse como una función del estado a través de
jueces competentes establecidos por el ordenamiento estatal.
Entonces la iurisdictio será más o menos como en nuestros días, comprenderá también la
facultad de emitir el iudicium o sentencia: habrá planteo y solución.
IV.- Publicización del proceso: El Derecho Romano al principio mostró una moderada
intervención del poder público en las controversias privadas, incrementándose paulatinamente
para resultar casi tan completa como hoy en día.
Claro, la evolución en tal sentido no tiene por qué haber sido rectilínea: puede haber habido
vacilaciones o regresiones, pero en sus grandes rasgos podríamos esquematizarla en tres etapas:
1.- La defensa privada: Legitima la violencia a través de modos de actuar con recaudos o
condiciones controlados por una genérica opinión pública, es decir, sin intervención de órgano
estatal específico: por ejemplo, el tratamiento del declarado “sacer” y la “pignoris capio”.
Quedan amplios remanentes de esa modalidad en todos los períodos del Derecho Romano:
fuera de casos taxativamente fijados por las leyes, la autodefensa no es reprimida, y recién en la
época de Justiniano -siglo VI d.C.- se impone que la defensa del derecho propio sólo pueda
tramitarse a través de la administración pública de justicia.
2.- La intervención del Estado: A requerimiento de las partes: a) para controlar el
accionar de la defensa privada, accionar que se irá estilizando o haciéndose simbólico, y,
b) para llevar, con previo encuadre jurídico, o sin él, a la instauración de un arbitraje a
realizarse, sea con procedimientos
“ordálicos”, sea con análisis crítico de las pruebas
aportadas.
3.- Actuación de la administración estatal: Con control total y exclusivo del proceso hasta la
decisión del caso mediante la sentencia.
La etapa (1) es propia de la Monarquía; la (2), en lo fundamental, corresponde al período
republicano, aunque alcanza su apogeo técnico en el Principado, en el que va a ir
predominando la (3), que resulta exclusiva en el Dominado.
V.- Durante la existencia de la comunidad romana los pleitos privados se tramitaron a través
de tres sistemas procesales que se fueron sucediendo en el tiempo con largos períodos de
coexistencia: El sistema de las “legis acciones”
-acciones de la ley- (Gayo: IV, 11), rige
hasta el siglo II a.C., cuando comienza a estructurarse el segundo sistema, el “formulario”,
con la
-2Lex Aebutia (alrededor del 130 a.C.), en coexistencia con el de las legis actiones, que es
oficialmente abolido -salvo en algunas restrictas aplicaciones- por formulario con “Lex Iulia
Iudiciorum Privatorum” del año 17 a.C.. (Gayo: IV, 30).
VI.- Estos dos sistemas tienen en común la división del proceso en dos instancias: la in iure
(ante el tribunal), en la que el magistrado encuadra o plantea jurídicamente la controversia iurisdictio-, estableciendo la relación procesal -litiscontestatio-, y la apud iudicem (ante el
juez), en la que a un particular, designado específicamente para esa ocasión, emite la sentencia
que resuelve el caso. A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado se generaliza un
sistema que, por haber unificado las dos etapas
-la in iure y la apud iudicem-
de los
sistemas anteriores considerados variantes del ordo iudiciorum privatorum (orden propio de
los juicios privados), fue llamado extraordinem (fuera del orden normal) o extraordinario.
Después de coexistir con el sistema formulario durante el Principado, será el sistema típico y
exclusivo del Bajo Imperio.
–3-
CAPÍTULO II
EL SISTEMA DE LAS LEGIS ACTIONES
I.- Nociones Generales: En la expresión legis actiones, la palabra actio significa modo de
actuar y alude a las declaraciones rituales o solemnes de las partes establecidas por la ley, so
pena de perder la instancia procesal. También se las llamaba así por considerarse que ese
sistema, el primero de Roma, había sido introducido o reglado por la ley de las XII Tablas
(Tabulas II-III).
1.- Clasificación de las acciones: Las legis actiones eran cinco: el sacramentum, la iudicis
postulatio, la condictio, la manus iniectio y la pignoris capio (Gayo, I, 12). Las tres primeras
son declarativas, y la sentencia dice cual de las dos partes es la beneficiada. Las otras dos son
ejecutivas, para hacer cumplir la sentencia y, aún sin sentencia, lograr el cobro de lo debido.
2.- Las partes: Excepcionalmente se permitía participar en lugar de otro: por ej. para hacer
valer un derecho del pueblo romano contra un particular o para sostener el status libertatis de
una persona reivindicada como esclavo; por lo demás, el tutor sustituía a su pupilo infante y el
curador al furiosus y al pródigo.
3.- La “In Ius Vocatio”: Era la intimación verbal y en forma solemne del actor al
demandado: in ius te voco (“te conmino que comparezcas ante la justicia”), o in ius ambula
(“marcha y ve ante la justicia”). La ley de la XII Tablas era muy severa: si se demoraba o no
concurría resistiéndose, el actor, en presencia de testigos, ponía la mano encima al adversario,
por la fuerza, que legítimamente no podía ser rechazada por el demandado, salvo que un vindex
garantizara (vades) la oportuna presencia del demandado (Tabula I-1 y 2; Gayo: IV, 183).
Si aducía que estaba enfermo o que por la edad no podía ir, se le daba un vehículo tirado por
bestias de carga (iumentum) o si lo quería el actor un carro cubierto (arcera; Tabula I-3).
4.- Instancias: Las legis actionis constaban de dos instancias:
A) Etapa “In Iure” (ante el magistrado): Se llevaba a cabo ante el pretor -¿el rex o los
pontífices, en los tiempos antiguos?-: el demandante recitaba su reclamo con las palabras
sacramentales que figuraban en la ley o que le habían prescripto los pontífices o los
jurisprudentes; el demandado respondía con palabras de igual carácter. El magistrado, por su
parte, se limitaba a asegurar con su presencia el correcto accionar de las partes y a perfeccionar
la instancia con su intervención.
-4a) Tratándose de acciones declarativas, en las que se debía llegar a la elucidación de una
controversia, si el derecho del actor no había sido cuestionado por el demandado, el magistrado
lo consagraba. Pero si había controversia, las partes llamaban a terceros como testigos de los
términos de ella -litis contestado (atestiguamiento de la disputa)- y obtenían del magistrado el
nombramiento de un juez o un árbitro, que no tenía tal condición como permanente, pues era
elegido de una lista de ciudadanos particulares senadores, extraídos del “Album” que llevaba el
censor, agotándose el nombramiento del juez en ese único litigio.
b) La lítis contestatio definía y fijaba los extremos de la controversia, y el juez debía
referirse siempre a la situación jurídica existente en ese momento.
B) Etapa “Apud Iudicem”: El lugar era el elegido por las
partes eran el foro o los
comicios.
Se iniciaba el pleito con una sintética exposición, la que debía estar estar cumplida antes del
mediodía. Si una de las partes no se había hecho presente hasta entonces, perdía la causa.
Esta faz no era tan formal: el juez, recibida la producción de la prueba -casi siempre
testimonios- y los alegatos de las partes, daba su sentir (“sententia”) con la eventual ayuda de
un consilium. Podía devolver el asunto al magistrado si no había llegado a verlo con claridad.
5.-La Sentencia: Era Inimpugnable e inapelable, no necesitaba ser motivada. Una vez
que resuelto el pleito, éste no podía replantearse (“non bis in ídem”).
7.-Ejecución de la Sentencia: El incumplimiento de la condena permitía su ejecución “per
manus iniectionem” o “per pignoris capionem”.
-5-
CAPÍTULO III
ANÁLISIS DE LAS ACCIONES DE LA LEY
1.- LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM
Dice Gayo (Inst., IV, 12):
”La acción por el sacramentum era una acción general: en efecto, cuando por la ley no
estaba previsto de qué modo se debía accionar, se recurría a este sacramentum (. . .), aquel
que era vencido debía proveer la suma del sacramentum a título de pena, la cual se cedía al
populus y por la cual se daban garantías ante el pretor”.
El sacramentum es el eje sobre el cual ocurre esta primitiva forma de actuar. El iudex se
limita tras el examen de la causa, a juzgar si el sacramentum de cada parte es iustum o
iniustum. La doctrina está de acuerdo hoy día en que en una época más antigua estaba imbuído
de una significaciòn sagrada. Así Varro (“de ling. Lat.”, V, 180), nos dice que “esta suma de
dinero es llamada sacramentum porque está consagrada”. En su última época de aplicaciòn,
el sacramentum representa una “apuesta”, y la parte que perdía el juicio debía con dicha
suma engrosar el tesoro público (Gayo: IV, 16). Esta versión corresponde a una etapa posterior
laicizaciòn de la instituciòn (cfr. Di Pietro”, “Institutas”, 3ª. ed, p. 632).
Según Gayo (Inst.,IV, 14) el sacramentum podía ser de dos montos distintos:
”La pena del sacramentum era de 500 o de 50. Si se trataba de asuntos de valor de 1000
ases o más, era de 500 ases; en cambio, si se trataba de asuntos de un valor menor, se
contendía por un sacramentum de 50 ases, ya que en la ley de las XII Tablas así estaba
dispuesto. Pero cuando la controversia era acerca de la libertad de un hombre, por más
valioso que fuere el mismo, estaba dispuesto en dicha ley que se contenderia por un
sacramentum de 50 ases, y ello, naturalmente por "favor de la libertad" (fauore libertatis), a
fin de que los "adsertores" no resultarán gravados....”(faltan unas 11 líneas en el
manuscrito);
El sacramentum es la vía de carácter general más antigua para lograr el reconocimiento de
una situación jurídica y pudiendo demandarse todas las causas, tanto una actio in rem, como de
una actio in personam.(Gayo: IV, 13).
A)“Sacramentum in rem” : Por esta actio se discutía el origen del dominium.
Se iniciaba con una mutua afirmación solemne de sus posiciones jurídicas (vindicatio) y
dada la paridad, una de las partes provoca a la otra al sacramentum, a arriesgar una suma de
dinero aportada por las partes. Nos dice Gayo (IV, 16):
-6-
“Si se accionaba "in rem", las cosas muebles y los semovientes que de algún modo podían
ser llevados o conducidos ante la justicia (in iure), que vindicaban de este modo: aquel que
hacía la "vindicatio" tenía la varita (festuca); luego aprehendia la cosa, por ejemplo el
esclavo, y decía así:"YO DIGO QUE ESTE ESCLAVO ES MIO ´EX IURE QUIRITUM´.
SEGUN SU CAUSA, COMO LO HE DICHO, HE AQUI QUE TE HE IMPUESTO LA
´UINDICTA´" (Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio. Secundum suam causam
sicut dixi ecce tibi vindictam imposui), y al mismo tiempo (simul) colocaba la varita sobre el
esclavo. Su adversario decía y hacía lo mismo. Una vez que uno y otro hubiesen la
"vindicatio", el pretor decía:”DEJAD LIBRE AMBOS A ESTE HOMBRE" (Mittite ambo
hominem). Ellos lo dejaban y aquel que primero había hecho la que "vindicatio"
decía:"PIDO QUE DIGAS EN VIRTUD DE QUE CAUSA HAS HECHO LA
VINDICATIO"(postulo anne dicas qua ex causa vindicaueris). Y el otro respondía: "YO HE
HECHO EL ´IUS´ COMO YO HE IMPUESTO LA VINDICTA" (Ius feci sicut
vindictam
impo sui); entonces, el que el primero había hecho la "vindicatio" decía:
"PUESTO QUE TU HAS HECHO LA ´UINDICATIO´ CONTRA EL ´IUS´ TE PROVOCO
AL SACRAMENTUM DE 500 ASES" (Quando tu iniuria vindicauisti ,D aeris sacramento te
provoco), y el adversario también decía de manera similar:"Y YO A TI"(Et ego te); o si se
trataba de un asunto inferior a mil ases hablaban, por supuesto, del "sacramentum" de 50
ases. Luego, el procedimiento continuaba igual que cuando se accionaba "in personam".
Posteriormente, el pretor declaraba "vindiciae" en favor de uno de los dos, esto es lo que
establecía como poseedor interino obligándolo a dar al adversario seguridades ( praedes )
"litis et undiciarum", es decir por la cosa y sus frutos. A su vez, el pretor recibía de ambas
partes otras garantías (praedes) por causa del "sacramentum", ya que el monto iba a parar
al tesoro público (in publicum cedebat). Se usaba una varita (festuca), como si estuviera en
lugar de una lanza ( quasi hastae loco) como signo de "iustum dominium", puesto que se
consideraba que el dominio más justo era el de las cosas que se tomaban a los enemigos. Es
por esto que ante el tribunal de los Centumviros esta fijada una lanza”.
Este párrafo sobre el "sacramentum in rem" es el más completo que tenemos. Antes de
pasar el magistrado causa al iudex, resolvía quien se quedaba con la posesión de la cosa
(Gayo: IV, 16). Este debía dar al otro garantías por la cosa y sus frutos (praedes litis et
vindiciarum). Por quien se inclinaba el pretor, es un punto oscuro. Se puede pensar en una
prioridad del poseedor actual, o quizá en quien ofrecía una mayor suma en calidad de garantía.
Finalmente, la sentencia del iudex sólo indicaba cual era el sacramentum iustum y cúal el
iniustum.
-7Sobre el cumplimiento, importaba quien se había quedado con la posesión interina de la cosa:
a) Si ganaba el pleito el poseedor; no había problema porque ya tenía la cosa; b) Si el vencedor
era el que no tenía la cosa, probablemente ejecutaba las praedes, pudiendo optar el vencido, por
restituir la cosa, o pagar las garantías.
Cumplida esta etapa, el pretor pasa el asunto al iudex para que sentencie.
B)“Sacramentum in personam”: Las fuentes no lo describen tan detalladamente como en la
anterior. Cabe pensar que el actor debía afirmar solemnemente que el otro le debía algo. Y
luego de la negativa del adversario, el actor lo provocaba al sacramentum, en términos
análogos a cuando de accionaba in rem (Gayo: IV, 15; ver nota en las Institutas comentadas
por el Dr. Di Pietro).
-8-
2.-LEGIS ACTIO PER IUDICIS vel ARBITRIS POSTULATIO
Esta segunda vía era sólo para casos determinados. Dice Gayo (IV, 17 a):
“Se accionaba "per iudicis postulationem" (por postulación de "iudex" ) si la ley en virtud
de la cual se obraba así lo hubiera decidido, tal como por ejemplo, en virtud de la ley de las
XII Tablas respecto de aquello que se reclama por causa de una stipulatio. El procedimiento
era más o menos así: el accionante decía:"AFIRMO QUE EN VIRTUD DE LA SPONSIO
TU ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS. YO TE PIDO QUE LO ADMITAS O QUE
LO NIEGUES" (Ex sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere aio. Id postulo aias
an neges). El adversario decía que no debía. El actor entonces manifestaba: "PUESTO QUE
TU NIEGAS, YO TE PIDO A TI PRETOR, QUE DES UN IUDEX O UN ARBITER"
(Quando tu negas, te praetor iudicem siue arbitrum postulo uti des).Dr este modo en este
género de acción cualquiera negaba sin exponerse a una pena. También la misma ley
estableció que se accionaba “per iudicem postulationem” en el caso de división de herencia
entre coherederos. Y lo mismo ha hecho la lex Licinnia respecto si se accionaba por división
de cuualquier cosa común. De este modo, una vez declarada la causa por la cual se
accionaba, inmediatamente se pedía un “arbiter”.
El texto corresponde al papiro descubierto por Arangio-Ruiz. La fórmula coincide con la
dada por Valerio Probo en sus “Notae”, la que sería: "te praetor uidicem arbitrumue postulo
uti des"(cfr. GIRARD:”Textos”, 4, 8, p.216).
-9-
3.-LEGIS ACTIO PER CONDICTIO
Fue la última legis actio en aparecer. Quedó establecida por dos leyes (Gayo: IV, 21):
La lex Silia, para sumas determinadas de dinero (certae pecuniae), y la lex Calpurnia, para
toda cosa determinada (omni certae re). Gayo ( IV, 17 b.), la explica de esta forma:
“Se accionaba "per condictionem" del siguiente modo:"AFIRMO QUE TÚ ME DEBES
DAR DIEZ MIL SESTERCIOS; TE PIDO QUE LO AFIRME O QUE LO NIEGUES" (Aio
te mihi sestertiorum X milia dare oportere. Id Postulo aias an neges). El adversario decía que
no debía. El actor manifestaba: " PUESTO QUE TU LO NIEGAS, YO TE EMPLAZO
PARA TOMAR IUDEX DENTRO DE TREINTA DÍAS" (quando tu negas, in diem
tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico). Y entonces, el día trigésimo debían estar
presentes para tomar un "iudex".
En cuanto a su etimología, dice Gayo (IV, 18):
"Condicere" quiere decir, en la antigua lengua: "denuntiare". Y es por eso que esta
acción se llama propiamente "condictio". En efecto, el actor citaba al adversario para que el
día trigésimo estuviese presente para tomar "iudex". En cambio, ahora llamamos
impropiamente "condictio" a la "actio in personam", por la cual reclamamos "QUE SE
NOS DEBA DAR" (Dari nobis oportere), ya que en estos tiempos no se hace a este título de
ningún emplazamiento”.
Seguidamente, expresa Gayo (IV, 19): “Esta "legis actio" ha sido constituida por la ley
Silia y por la ley Calpurnia. Por la ley Silia para sumas determinadas de dinero, mientras
que por la ley Calpurnia para toda cosa determinada”.
Las fechas de estas leyes son desconocidas, conjeturándose que datan del 243 y 233 a. C.(cfr.
Petit:”Tratado...”, nº 723.- III). Por la ley Silia se podía reclamar una certa pecunia (suma
determinada de dinero); por la ley Calpurnia, se podía usar de este procedimiento en caso de
demandar en una certa res (una cosa determinada).
Vinculada a la primera, aparece el procedimiento de una “poena” para que las partes
resultaran obligadas al juicio, celebrándose una “sponsio tertiae partis”, por la cual cada una
de ellas arriesgaba un tercio de la suma reclamada si es que la otra parte ganaba el juicio.
También en la condictio aparece el "juramento decisorio", por lo menos, cuando se trata de
certa pecunia. El actor difiere el juicio a lo que jure la parte contraria. Si esta jura que no debe
nada, queda liberado; si jura que debe, está "confessus"; lo mismo, si rehúsa jurar.
“Se pregunta, sin embargo, por que hubo necesidad de esta "actio", ya que para qué se nos de lo
-10debido, podríamos accionar o "per sacramentum" o "per iudicis postulationem". Esto está muy
discutido”(Gayo: IV, 20).
¿Que alcance Gayo da a la cuestión?. Por los datos anteriores, hay una mayor facilidad para
interponer la condictio que las otras dos "legis actiones".
Respecto del “sacramentum”, el procedimiento, si bien formal, no lo es tan minucioso,
aparte del problema de la pena. Sin perjuicio de lo que se dijo respecto a la “sponsio tertiae
partis”, aun en este caso, la pena es más adecuada que los montos del “sacramentum”, ya que
es proporcional a lo que se reclama; mientras que los 50 o 500 ases del “sacramentum” podían
resultar exagerados tanto por ser poco, como por ser demasiado.
Respecto de la “iudicis postulatio”, en la “condictio” no hay que mencionar la "causa" de la
obligación; con ello se ha ganado en amplitud.
-11-
4) LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIO
Mediante el nexum el deudor garantizaba una obligación con su persona. Era una actio
causada, legislada en la Ley de las XII Tablas (III- 1), necesitándose la confesión de la deuda
(caso del “confesus”) o la previa condena judicial (caso del “iudicatus”)
El actor llevaba al demandado ante le pretor, proclamando que el deudor ya condenado no
le había pagado la suma de dinero o la cosa debida, agregando que por tal razón le “ponía la
mano encima”(XII Tablas: III-2, Gayo: IV, 21).
Quien sufre la ejecución no podía hablar, pero podía procurarse un tercero llamado
“vindex”, que respondiera por él, deteniéndose el procedimiento. Si el deudor no pagaba o no
aparecía este “vindex”, era llevado y encadenado por el actor en su casa 60 días, llevándolo
durante tres días de mercado para que alguien se apiadara de él y pagase, pero si no lograba
una solución, el deudor condenado respondía con su propio cuerpo y según las XII Tablas, era
vendido en calidad de esclavo fuera de Roma y si había varios acreedores, “Después de tres
días de mercado, se le despedazará, y si se corta demasiado o muy poco, no habrá
fraude”(XII Tablas: III-6), aunque según Aulo Gelio, “No he leído ni oído decir que ningún
hombre fuese despedazado en la antigüedad”(cfr. “Noches Áticas”, XX, I, p. 541).
Explica Gayo (IV, 21), que quien accionaba decía: "PUESTO QUE HAS SIDO
JUZGADO EN MI FAVOR (O HAS SIDO CONDENADO A PAGARME) DIEZ MIL
SESTERCIOS Y TU NO ME HAS PAGADO, A CAUSA DE ESTO YO PONGO SOBRE TI
LA MANO DE UN JUICIO DE DIEZ MIL SESTERCIOS"(Quod tu mihi iudicatus siue
damnatus es sestertium X milia, quandoc non soluisti, ob eam rem ego tibi sestertium X milium
uidicati manum inicio); y al mismo tiempo le aprehendía una parte cualquiera del cuerpo. Y
al "iudicatus" no le era lícito desprenderse de la mano por sí, ni por sí accionar por la
"legis actio", pero el daba un "vindex" quien solía tomar la causa por su propia cuenta;
quien no daba un "vindex" era llevado por el actor a su casa y era encadenado”.
Gayo nos presenta formas distintas de la misma: 1)“m. i. iudicati”(IV, 21); 2)“m. i. pro
iudicato”(IV, 22), y 3)”m. i. pura”(IV, 23-25). El caso básico está planteado en este párrafo
que comentamos. Según Di Pietro(“Institutas”,3ªed.,pp648/652), “por medio de Aulo Gellio
podemos restituir el texto de la Ley de las XII Tablas, que complementa este párrafo de
Gayo:
-121.-(3, 1):"A partir del <<dinero confesado>>, y de las <<cosas juzgadas>>, que un plazo de
treinta días justos sea dado"(“Aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti sunto”).
El "iundicatus" es quien ha sido "condenado" (“damnatus”); por eso se habla de "rebus
iure iudicatis" (cosas juzgadas). A él se asimila el “confesus”(el que ha confesado deber
algo); nótese que se habla de "aes confessum"). Dice Paulo (Dig. XLII, II, 1, p. 373): ”Se
tiene por juzgado al confeso, el cual en cierto modo es condenado por su propia
sentencia”(pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur). Ambos tenían un plazo
de gracia de 30 días (dies iusti = dies fasti) para cumplir su confesión o la sentencia.
II.- (3, 2):”Luego, que la <<manus iniectio>> tenga lugar. Que (el deudor) sea llevado (por
el acreedor) ante el magistrado". (Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito). Si no paga
dentro de los 30 días, el acreedor tenía abierta la vía para "ponerle la mano encima" (“manus
iniectere”). No está descripto como ocurría, posiblemente sucedía de manera más abreviada
que la "in ius vocatio” (IV,183), es decir, sin invitación a ir "in iure" y trasladándolo
directamente. Se revela, que no estamos en presencia de un caso de "justicia por mano propia",
ya que si se le pone la mano, es para llevado ante el pretor (in ius; in iure).
III.- (3, 3): "Si el deudor no paga o si alguien no hace la "vindicatio" por el "in iure" (Ni
iudicatum facit auto quis endo iure uindicit...).
Nos encontramos ahora "in iure" (ante el magistrado). Ocurre lo que narra Gayo en el
párrafo. Nótese en esta fórmula como se destaca una "cuantificación" de la "manus",
indicándose el monto del poder que se adquiere. El magistrado se limita, en principio, a
verificar que se trata de tal persona como deudor, y que ocurra el rito. Pero le daba la
oportunidad de que surgiera un "vindex".
Este era generalmente un amigo o un pariente del deudor. De acuerdo con cierta etimología
"vindex" era el "defensor" de un miembro de la "gran familia" (“gens”), pero ello no está
confirmado. Según Festo se llama así "al que hace la <<vindicatio>> para que aquel que esta
aprehendido no quede obligado". Sabemos también que debía ser una persona del mismo nivel
social que el deudor: así, “vindex” de un "assiduus"(el que está anotado en el censo), debía
ser otro “assiduus”, mientras que “vindex” de un “proletarius” (el que no se censaba por no
tener mas bienes que su prole) podía ser cualquiera.
El papel del "vindex" era liberar al deudor. Cabe preguntarse si ello ocurría de manera
definitiva o provisoria. La mayoría de los autores supone que el vindex ocupaba ahora a el
lugar
-13del deudor, el cual quedaba definitivamente liberado. Kaser cree que no, de tal modo que si el
vindex pierde el juicio, el acreedor continúa nuevamente el juicio contra el primitivo deudor.
El vindex plantea una "vindicatio" por el deudor. Por ello dice acá Gayo que "solía tomar la
causa por cuenta propia" (“pro se causam agere solebat”). Es decir, no solamente podía
pagar, sino discutir con el acreedor. Ello conlleva a que nuevamente se podía plantear la
"causa" del juicio. De Zulueta piensa en alguna fórmula (así: “quando tu iniuria manum
iniecisti?), pero a mero título hipotético. Max Kaser, aventura que el juicio entre el actor y el
vindex seria un sacramentum in rem y no in personam, porque la "causa" sería una
propiedad particular. Para H. Lévy-Bruhl, esta "revisión de la causa" no significa una
violación del principio del principio del "non bis in eadem" (no se juzga dos veces una
causa), puesto que no ocurre "entre las mismas personas" "in iure" (inter easdem personas), lo
que se sobreentiende.
Sin el vindex gana, queda definitivamente liberado. Pero si pierde, la condena se estima que
será por el "duplum", cuestionándose si debía pagar esa suma inmediatamente o tendría los
treinta días de la ley pensar el las XII Tablas (“XXX dies iusti”). A su vez H. Lévy-Bruhl
piensa que el vindex tendría una acción recursiva contra el deudor primitivo, por el cual
intervino, para reclamar el pago hecho, análoga a la actio depensi, pero el punto es dudoso.
Si no interviene ningún vindex, el pretor permite la "addictio" del deudor; y el acreedor lo
lleva a su casa como "prisionero privado"(addictio: que se lo pueda llevar; “duci iubere”).
IV.-(3, 3):"... que sea llevado consigo, que sea atado con un <<nervio>> o con hierros en
los pies, de un peso de 15, no menor, o si se quiere mayor"(secum ducito, uincito aut nervo
aut compedibus XV pondo, ne minore, aut si uolet maiore uincito);
V.-4):"Si quiere que viva con lo suyo. Si no vive con lo suyo, el que esté atado tendrá
libras de pan por día. Si quiere, que se le dé más" (Si volet suo uiuito. Ni suo uiuit, qui eum
uinctum abebit libras farris endo dies dato. Si volet, plus dato).
El "addictus" llevado "prisionero" a la casa del acreedor, es allí encadenado. El texto habla
de "nervus" que es el "nervio del buey"; Festo aclara que se llama así la “cadena de hierro
con que se atan los pies”; sentido equivalente tiene el vocablo "compedes" (hierro con que se
trataban los pies de un prisionero).
Sobre el peso de las cadenas, aceptan los editores de la ley que habría un error, y que los
términos "minore" y "maiore" deben ser intervenidos. Denotándose un criterio "humanista"
del legislador, que de lo contrario, carece de sentido.
Igualmente, la ley permite que si quiere el deudor "viva con lo suyo" (suo uiuito), lo que
-14demostraría que no es un esclavo, pues sus bienes son aun suyos.
De lo contrario, el acreedor debía darle un alimento mínimo. Generalmente se traduce: "que
le de una libra de pan por día"; pero el texto no dice: "libram" (acusativo singular), sino
"libras" (acusativo plural). H. Lévy-Bruhl conjetura que serían dos libras (una libra inglesa
equivale a 453,3 gramos).
VI.-(3, 5):"Sin embargo, en el interin se podía hacer un pacto, y si no se hiciera, se lo tenia
encadenado por 60 días . En ese lapso, se lo debía llevar (al deudor) en tres días de mercado
continuos ante el pretor en el "comicio", y se proclamaba el monto del dinero por el que fue
condenado" (Erant Autem Ius interea paciscendi ac nisi pacti forent, habebantur in uinculis
dies sexaginta. Inter eos dies trinis nundinis continuis ad praetorem in comitium
producebantur, quantaeque pecuniae iudicati essent praedicabantur").
El plazo máximo de la "prisión" era 60 días, llevándose al deudor al "comitium" (muy
cerca del "forum") y allí en presencia del pretor, se realizaba una proclamación
(praedicatio), quizá por un heraldo (praeco). Esto debía suceder en tres días de mercado
consecutivos (“tri nundinae”). El motivo es evidente; se trataba que alguien pagara la deuda,
conjeturándose si el que lo hacía retenía al deudor quien le debía prestar servicios para pagar el
monto abonado; igual que los “redempti ab hostibus” (los resultados del enemigo por un
precio).
VII.-"En el tercer día de mercado se daban penas capitales, o del otro lado del Tiber eran
vestidos en el extranjero"(“Tertiis autem nundinis capite poenas debant, aut trans Tiberim
peregre uenum ibant”: Aulo Gelio, 20, 1, 46-47): "En el tercer día de mercado en partes era
cortado. Si lo hubieran cortado en más o en menos, que ello no sea fraude"(“Tertiis nundinis
partis secanto. Si plus minusue secuerunt, se fraude esto”:Tabula III-6).
Cada día de mercado, sucedía cada nueve días, los cuales debían ocurrir en forma
continua, durante el plazo máximo de los setenta días. Pero luego del tercer día, si no aparecía
nadie pagando por el deudor, entonces su situación se agravaba. Había dos posibilidades:
a) Conducido del “otro lado del Tíber”(en el extranjero), al considerarse que había perdido
la libertas y la civitas, se lo vendía como esclavo, quedándole dinero para el acreedor.
b) La expresión “secare partes” significa literalmente “cortar en pedazos”,
tesis que rechaza Aulio Gelio (cfr. “supra”, p. 12).
“Posteriormente permitieron recurrir a la manus iniectio en casos asimilados al del
iudicatus (pro iudicato); así, La ley Publilia la permitió contra aquél por quien el sponsor
hubiese pagado, sino se le hubiese devuelto al sponsor el dinero dentro de los seis próximos
meses; también la ley Furia de sponsu la permitió contra aquel que hubiera
exigido del sponsor más que la parte viril; y así muchas otras leyes concedieron en
numerosos casos esta acción”(Gayo: IV-22 y 24), entre ellas la ley Furia testamentaria
(Gayo: IV, 23), y la lex Vallia (fines del siglo VI), favorable a los deudores pobres, extendió
la manus iniectio pro iudicato, permitiendo rechazar el ataque del acreedor, sin recurrir a un
víndex (Gayo:IV,25).
-16-
5.-LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIO
La “pignoris capio” es una acción “ejecutiva”, de carácter “real”, pues se dirige contra las
cosas del deudor.
“Se accionaba "per pignorem capionem", unas veces en virtud de las costumbres, otras
veces en virtud de la ley”(Gayo: IV, 26).
La "pignoris capio" es una acción ejecutiva, al igual que la "manus iniectio", pero mientras
que ésta tiende a ser "personal" (va contra la persona del deudor), la "pignoris capio” es de
carácter "real"(se dirige hacia cosas del deudor).
Se trata de lo siguiente: el acreedor puede, en los casos de que este autorizado por la "ley" o
por las "costumbre", "tomar prenda" (pignus capere) de entre los bienes del deudor, pudiendo
retenerlos hasta que se le satisfaga lo debido. No las puede vender, salvo que se hubiere
convenido lo contrario con el deudor. Según Cicerón (“de orig.”, III, 1), si la retención se
prolongaba y no se hallaba satisfacción para el acreedor, la cosa se destruía.
Para algunos autores, es el vestigio de la "justicia por mano propia". Pero llama la atención
que haya sido concedida únicamente en caso muy determinados. Así, lo que conocemos por
Gayo, están referidos a las "res militares", el ciertos casos de materia “religiosae”, y para los
"publícanos". Creemos por ellos que no se explica por la "justicia por mano propia"
(Selbsthilfe), sino por razones de interés público o religioso. En el caso de las "res militares"
parece haber una "delegación" para cobrar las sumas que se deben a los soldados, o a los
"equites". También, se otorgaba especialmente para los casos "religiosos", por el valor que
tenían los sacrificios para los Romanos. Igualmente, para el caso de los "publícanos".
Según Gayo podía tener un carácter extrajudicial, pero no quedaba excluida la intervención
del magistrado en todos los casos, ya que de cuestionarse la validez del procedimiento, había
de ocurrir ante el magistrado. Ello no contradice a Gayo, ya que lo que fue extrajudicial
estrictamente, fue la aprehensión del "pignus".
”Ha sido introducida por la costumbre respecto de las "cosas militares". En efecto, a
causa de las pagas, era lícito soldado, en caso de que el encargado de distribuirlas no las
diera, tomar una prenda (pignus capere); este dinero que se daba a título de paga
(stipendium) se llamaba "aes militare". También era lícito tomar prenda a causa del dinero
que era destinado para comprar un caballo;este dinero se llamaba "aes aquestre".Lo mismo
ocurría a causa del dinero que se destinaba para adquirir el forraje de los caballos; este
dinero se llamaba "aes hordinarum"(Gayo: IV, 27)..
-17Los casos referidos por Gayo respecto de las "res militares" son tres:
1º) El "aes militare": El tribunus aerarius que era el encargado de pagar a los soldados, de
tal modo, que si descuidaba hacerlo, todo soldado no pagado estaba autorizado a tomar de una
cosa en carácter de "pignus";
2º) El "aes equestre": Era la suma que Roma acordaba a los caballeros para forraje de los
caballos de servicio. Quien daba ese dinero era el tribunus aerarius (según dice Tito Livio I,
43, el valor de un caballo era de 10.000 ases, el tesoro público la daba al caballero para la
compra de un caballo de servicio. El aes equestre debió desaparecer desde la segunda
guerra púnica cuando los caballeros “equo publico” fueron dispensado del servicio militar;
3º) El "aes hordiarum": Los caballeros “equo publico” podían pedir dinero para el forraje de
los caballos (2000 ases, según Tito Livio); debían proporcionarlo las personas exceptuadas de
los tributos, como las mujeres y los huérfanos. Pero se duda de que la "pignoris capio" se
llevara contra ellas; más bien, debía ser contra el tribunus aerarius, que era quien
proporcionaba el dinero a los caballeros.
“Se ha introducido la "pignori capio" por la ley, como por ejemplo, por la ley de las XII
Tablas, contra aquel que comprara una víctima de sacrificio (hostia) y no pagara el precio.
También contra aquel que no pagara el alquiler por el juramento que hubiese locado con la
condición de que el dinero que se recibiera fuera empleado en una ofrenda (daps), es decir
en un sacrificio. También la "Lex censoria" ha dado la "pignoris capio" a los publícanos,
respecto de los "uectigales" públicos del "populus" Romano, contra aquellos que por
alguna ley debieran los "uectigalia"(Gayo: IV, 28).
Gayo nos menciona tres casos, que son los siguientes:
1º) No pagar el precio de la compra de un animal para un "sacrificium": La ley de las XII
Tablas permite la "pignoris capio" al vendedor. Para H. Lévy-Bruhl el caso es oscuro, porque
no se ve por qué razón el comprador de un animal para una utilización sagrada debía ser tratado
peor que si fuera el comprador de un animal para un uso profano; cabría haber esperado la
solución contraria. Como dice Cuq, nos encontramos con una venta a plazo, lo cual no era
usual en la época antigua. Directamente se hubiera operado una "mancipatio". Posiblemente,
el que compraba debía aguardar que los Pontífices aprobaran el animal para el sacrificio.
2º) Quien quería hacer un "sacrificium" y no tenía dinero para obtenerlo, alquilaba una
cabalgadura y con lo producido por el alquiler, compraba la víctima pertinente (locatio
iumenti pro dape). La palabra "daps" designaba la "ofrenda" dirigida a Iuppiter Dapalis.
-183º) El de los "publícanos". A estos se les daba el cuaderno de las carga de adjudicación de los
impuestos (Lex censoria) otorgándoles el poder de tomar cosas en prenda contra los deudores
negligentes o recalcitrantes, contribuyendo a su impopularidad tal como resulta proverbial en
distintos pasajes de los Evangelios. Gayo (IV, 28) lo explica respecto de los "uectigalia", que
era la tasa que pagaba quien poseía un terreno del "populus".
También se podrían anotar estos otros: los "decumani" en Sicilia, hacia fines de la
República; cobraban una especie de "diezmo", a los cuales el gobernador Verres habría
otorgado esta "legis actio"; el de los conductores ”metallorum” de
la lex metalli
Vipascensis. Se trataba de un reglamento minero respecto de las minas de Vipasca; según un
procedimiento análogo al de los "publícanos" dichos conductores metallorum tendrían la
pignoris capio respecto de sus deudores en los trabajos mineros; el caso previsto en el
senadoconsulto denominado del pago Montano, donde se concede la manus iniectio y la
pignoris capio contra quién deposite basura o eche tierra en un cierto lugar.
“En todos estos casos el "pignus" era tomado por medio de palabras ciertas (certae
verbae), y es causa de esto que para la mayoría era ésta también una "legis actio". Otros, en
cambio, no pensaban así: primero porque la "pignoris capio" ocurría en forma extrajudicial
(extra ius), es decir, no se hacía ante el pretor y a menudo en ausencia del adversario,
mientras que las otras acciones no se podían ejercitar sino ante el pretor y presente el
adversario; además, porque la “pignoris capio" se podía efectuar en un día nefasto, es decir
aquel en el cual no se podía realizar una "legis actio"(Gayo, IV, 29).
El "Calendario" romano se compone de "días fastos" y "días nefastos": los primeros son
aquellos en los que se puede actuar "in iure"; los otros, no, por estar dedicados a los dioses y
en general todos estaban dedicados a la ceremonia sacras o públicas. Según Varro, en los "días
fastos" (fasti dies) los pretores pueden pronunciar todas las palabras sin exponerse en una pena
religiosa. En los "días nefastos" (nefasti dies), no está permitido al pretor hablar y decir:” do,
dico, addico “(doy, digo, pronuncio la addictio). Es necesario servirse de estas palabras cuando
se realiza una "legis actio".
-19-
CAPÍTULO IV
DE LAS ACCIONES DE LA LEY AL
PROCEDIMIENTO FORMULARIO
I.-Origen del procedimiento “Formulario”:
1.- La pretura peregrina: Creada en 242 a. C., estaba dirigida al conocimiento de asuntos
entre peregrinos y de éstos con los romanos, sin ajustarse al formalista sistema de las legis
acciones, al que no accedían los no ciudadanos. El pretor con toda libertad, desarrolló un tipo
de proceso que, en lo general, seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las legis acciones,
con sus dos etapas: la in iure y la apud iudicem. En lugar de formulaciones solemnes, previa
información, consulta, discusión y asentimiento de las partes, el pretor peregrino plasmó por
escrito con las partes la controversia deducida de la institución romana y extendida a los
peregrinos del principio de la bona fides .
De aquí la expresión de "actuar per concepto verbal", es decir, dar lugar al iudicium con
palabras adaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello, en contraposición con las
certa verba (palabras determinadas), siempre las mismas, según la acción genérica que se ponía
con el procedimiento de las legis aetioms.
Se originó así la fórmula, alma del nuevo
procedimiento que tomaría su nombre.
2.- Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iurisdictio las nuevas instituciones y
criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino, fue imitando esas
formas más libres, más funcionales, con que éste organizaba el proceso. En especial, empezó
a utilizar la fórmula en ocasión de juicios basados no en el ius civile”; en esos casos no debía
emplear el rígido y sistema de las legis actiones, sometiendo a su imperium controversias
sobre instituciones del ius gentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que
voluntariamente aceptaban aquel procedimiento per formulas.
3.- Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autorizó al pretor urbano a utilizar ese
procedimiento, a pedido de las partes, también en todas las controversias sobre instituciones del
ius civile. Las legis acciones cayeron rápidamente en desuso y en el nuevo procedimiento
halló el pretor un más adecuado instrumento para una actividad jurisdiccional más libre de las
formas y contenidos del viejo ius civile.
4.- Hasta ese momento el pretor urbano se habría limitado a ejercer su iurisdictio en
la la nueva forma del procedimiento formulario sólo para tutelar relaciones jurídicas
consagradas
-20por el ius civile o fundadas en la bona fides como criterio obligatorio sancionado por su
colega pretor peregrino. En ambos casos se trataba de normas ya existentes, consagradas
antes de su intervención. Pero el camino estaba abierto para una más libre actuación: su
imperium no estaba trabado por el formalismo de las legis acciones y de su arbitrio dependía la
existencia y el contenido de la fórmula, que era ley para el juez.
5.- El pretor, en posesión de todos los recursos procésales y extra procesales, se lanzará a
una profunda renovación, creación y desarrollo de instituciones jurídicas que convertirá a la
iurisdictio en la fuente más original del Derecho Romano.
Con la denegatio actionis y la inserción de excepciones paralizará pretensiones basadas en
principios ya obsoletos o chocantes del viejo ius; con las acciones ficticias o las acciones
útiles o las con transposición de sujeto extenderá a situaciones antes no previstas la
aplicación de normas y existentes; por último, hasta podrá dar lugar, con las formulae in
factum conceptae, a la tutela de relaciones hasta entonces no consideradas jurídicamente.
6.- La decadencia de las legis acciones se patentizará con la lex Iulia
iudiciorum
privatorum de Augusto, que las suprime casi totalmente y las sustituye con el sistema de las
fórmulas, al que "legaliza" en el sentido de que, de ahí en adelante, todo juicio -sea basado en
el antiguo ius eivile, o en la bona fides, sea en una situación fáctica digna de tutela por
razones de equidad- será considerado iudicium legitimum, siempre que se den estas tres
condiciones -no
de fondo, sino de forma procesal-: 1) que las partes sean ciudadanos romanos, 2) que se celebre
en Roma y, 3) que el arbitraje se someta a un único juez.
II.- Derogación de las “Legis actionis”. El procedimiento “Formulario” (Gayo, IV, 30):
“Pero todas estas "legis actiones" se volvieron odiosas en forma paulatina, pues a causa
de la precisión exagerada (ex nimia subtilitate) de los antiguos que en ese entonces crearon
estos derechos (iura), llego esto a tal punto que el menor error hacia perder la litis. Fue así
que por la ley Aebutia y las dos Iulias fueron abolidas estas "legis actiones" permitiendo que
litigaramos por palabras redactadas (per concepta uerba), es decir, por "fórmulas" (per
fórmulas).
Lo que establece Gayo, provoca dudas. Por de pronto, atribuye la decadencia del primitivo
sistema a la "precisión exagerada de los antiguos"(ex nimia subtilitate ueterum), por la
cual se llegó a tal punto "que el menor error hacia perder la litis". El texto, nos podría llevar
a la idea de que el rigorismo ritual se fue acentuando con el tiempo, lo cual no es exacto. Lo
propio de los ritos es que no cambian, continuando su rigorismo en el futuro. La aparición de
la postulatio y la condictio, significan una evidente simplificación de las viejas formas.
-21En ese tiempo, las "legis actiones" fueron utilizadas y aceptadas porque el procedimiento se
adecuaba para esa época. Así, la vivencia de un contexto religioso místico, resultaba adecuado
para una sociedad que estaba predispuesta para ello. Prueba de esto, es el sacramentum en su
versión primitiva. Ocurre que, a medida que se pierden esas vivencias, los ritos se muestran
cada vez menos soportables, careciéndose de la inteligibilidad de los gestos y de las palabras.
Ello es lo que provoca el "odio" (in odio uerenerunt), del cual nos habla Gayo.
El nuevo régimen reemplazó las "certae et sollemnia uerba" de las "legis actiones" por los
"concepta uerba", palabras convenidas, respecto de las cuales el pretor es el que tiene la
última palabra, redactando la "fórmula", un breve documento escrito dónde se reseña la
cuestión y como debe resolverse el pleito.
Cómo aparecieron estas "formulae", no está totalmente aclarado, discutiéndose si fue un
procedimiento generado desde dentro del "ius ciuile", o si fue tomado por imitación de
algunas reformas provenientes del "ius gentinium". La opinión prevaleciente indica su
vinculación con la aparición del pretor peregrino, en una esfera que no resulta de la
aplicación del "ius ciuile". Así, en determinados casos que sucedían entre extranjeros o un
extranjero y un Romano, parece que se utilizó el procedimiento de que el pretor estableciera la
"fórmula" para ordenar el pleito, y decir finalmente su solución por medio del "iudex". El
empleo de "formulae" aparece en la ley latina de Bantia. También en Sicilia, un procedimiento
por escrito sometido a jueces elegidos por sorteo. Igualmente en las ventas de los esclavos en
tiempos de Plauto y de Catón el Viejo. Se conjetura que estuvieron vinculadas con la actividad
de los recuperatores característica por celeridad de su procedimiento (Gayo: I, 20), comunes
en el actuar del praetor peregrinus y ocasionalmente en el del praetor urbanus.
De manera generalizada se ha aceptado que el nuevo procedimiento fue introducido por la
Lex Aebutia. Girard (5e. ed., p. 996, nº 2), la ubica el año 149 a. C., aceptándose que debió ser
de la primera mitad o mediados del siglo II a. C.
Sobre una ley tan importante, sólo tenemos dos textos: Gayo, (IV, 30) que determina la
abolición de las "legis actiones", agregando las dos leges Iuliae (años 17 y 16 a.C.), y Aulo
Gellio (“Noches Áticas”:16,10, p.452), donde refiere que ciertas formas antiguas, como la pena
de 25 ases -por el “os fractum”- o “los taliones”, han desaparecido; “la antigualla de las
Doce Tablas vive aún, gracias a la ley Aebutia, en las informaciones legales de las causas
centumvirales”. Lo cierto es que la ley Aebutia no abolió directamente los viejos ritos.
Por el contrario, sabemos por Ciceron que en su tiempo todavía se usaba el sacramentum in
rem y la iudicis postulatio a su vez, la lex coloniale Genetivae Iuliae (año 44 a. C.) nos habla
-22habla de la manus iniectio como vigente; y Varro nos habla también de la pignoris capio.
La mayoría de los romanistas enseña la tesis de Wlassak retomada por Girard, según la cual
la lex Aebutia no abolió directamente el sistema de las “legis actiones”, sino que
durante más de un siglo, dejó a la elección de los litigantes optar o no por el procedimiento
“formulario”.
Se puede objetar que si la opción era dada a los litigantes, no se ve por qué
razón no se adoptó directamente el nuevo sistema, más elástico y simple, en lugar del proceso
ritual de las "legis actiones”. Cicerón, en su “pro Murena” se cansa de establecer bromas
mordaces sobre las “legis actiones” que, evidentemente, continuaban en uso en su época.
Para otros; habría habido una superposición entre las “legis actiones” y las “fórmulas”.
Las partes iban ante el pretor presentando su caso en forma oral, lo que luego se vuelca por
escrito en una "fórmula". Tras esta etapa previa, se procedía a los ritos de la "legis actio"
respectiva. Sin embargo, como dice Girard una de dos: o la "legis actio" era esencial, para que
exista la “fórmula”; o es necesaria la “fórmula”, para que exista la "legis actio".
Una posición anterior, sostenida por Eisele, adoptada por Pfluger, Cuq y mas actualmente por
Kaser, la ley Aebutia no habría substituído los viejos ritos de las "legis actiones" por la
"fórmula", sino en la materia de la “condictio”.
Se le ha reprochado que no resulta creíble que la "legis actio" modificada haya sido
precisamente la última en aparecer. Pero el argumento es más de efecto que sustancial. La
"condictio" se aplica, principalmente, a los casos más numerosos y agudos, siendo estos más
que el reclamo de una certa res; el de una suma cierta de dinero. La lex Aebutia habría
permitido reemplazar por una fórmula escrita, el corto y sintético rito oral de la "legis actio"
donde se planteaba la existencia de la deuda, clarificando un aspecto del mundo litigioso como
las deudas, tan ligado a la vida de todos los ciudadanos.
Todas las posiciones coinciden en que lex Aebutia no abolió el sistema de las
"legis actiones". Le corresponderá este papel a las dos legis Iuliae: la lex Iuliae de iudicis
publicis y la lex iulia de iudicis privatis de los años 17 y 16 a. C.
-23-
BIBLIOGRAFIA
AMBROSIONI, Carlos E.: :“Lecciones de Derecho Romano”, Tº II, Ed. Librería
Jurídica, La Plata, 1965.ARANGIO RUIZ,Vicente:"Instituciones de Derecho Romano”,Ed.De Palma,Bs.As.,1973
ARANGIO RUIZ,Vicente:"Las Acciones",Ed.Rev.Der.Priv.,Madrid,1945
BONFANTE, Pedro:“Instituciones de Derecho Romano”, traducción de la 8ª edición
italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, Ed. Reus, Madrid, 1965.COLLINET, Paul:”Ètudes Historiques sur le Droit de Justinien”, Ed. Sirey, París, 1912
DI PIETRO,Alfredo:"Derecho Privado Romano", Ed. Depalma, Bs.As. 1996
DI PIETRO-LAPIEZA ELLI:“Manual de Derecho Romano”,Ed. C. Der. y Cs. Soc.,
Bs.As., 1981
DE LORENZO, R. J. - DE LORENZO, J. E.:”Roma”,Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 2000
D´ORS,Alvaro:"Historia e Instituciones del Derecho Privado Romano”, Madrid,1936
GAIUS:“Institutas”, texto traducido, notas e introducción por Alfredo Di Pietro, Ed.
Abeledo Perrot, 3ª ed., 1987
GARCIA DEL CORRAL, Ildefonso L.:"Cuerpo del Derecho Civil Romano":"InstitutaDigesto"(1ªparte:Barcelona,1889,1892,1897)-“Código”(2ªparte,Barcelona,1895)
GELIO, Aulo:”Noches Áticas”,Trad. por F. Navarro y Calvo,Ed. El Ateneo,Bs. As., 1955
GIRARD, Paul Frédéric:”Textes de Droit Romain”, 4ª ed., Ed. Rosseau, París, 1913
GHIRARDI, J. C. y FILIPPI, M. C.:”Los testigos en el procedimeinto judicial romano”,
Revista de la Asociación de Derecho Romano de la República Argentina, Nº I, año 2000
IGLESIAS, Juan:“Derecho Romano”, 5ª, Ed. Ariel, Barcelona, 1965.JUSTINIANO:”Institutas”, Comentario de M.Ortolán, Ed. López, Madrid, 1896
MOJER,Mario A:"La Ley de las Doce Tablas", Ed. U.N.L.P., La Plata, 1994
PETIT, Eugene:“Tratado Elemental de Derecho Romano”, texto traducido a la novena
edición francesa por José Fernández González, Ed. Albatros, Bs. As., 1954.VINNIO, Arnoldo:"Comentario Académico y Forense a los Cuatro Libros de las
Institucio-
nes
Imperiales
de
Justiniano"
anotado
por
J.G.
Heineccio,
Ed.Oliveres,Barcelona,1867 WENGER, Leopold:”Actio Iudicati”, Traducción de Roberto
Goldschmidt y José Julio Santa Pinter, Ed. E.J.A., Bs. As., 1954
-24-