"corpus" y el "animus". La polémica Savigny

EL
LA
“CORPUS”
“ANIMUS”
Y EL
POLÉMICA
SAVIGNY
-
IHERING’
Pon
JULIO
DASSEN
y
ENRIQUE
VERA
VILLALOBOS
medida
en
1. —Interés
actual
de la polémica. En la misma
el instituto
de la posesión se
que ha ido perdiendo
importancia
han
ido apagando
los ecos
de esta
célebre
polémica. En algunos
modernos
de derecho
civil
tratados
Romano
y en los de derecho
ni siquiera se la menciona.
A pesar de ello no puede afirmarse
que
la
todo
interés.
Por
el
contrario,
baya perdido
justa comprensión
de los argumentos
de Savigny y de Ihering
facilita
considerablemente
el análisis
del instituto
de la posesión en el derecho
positivo.
Como los principales
más
contendores
han sido dos de los juristas
célebres
del siglo XIX conviene
recordar
algunos aspectos de sus
vidas
obras.
y de sus
2. —Federico
Carlos
famide Sewigny.
Descendiente
de una
lia francesa
oriunda
de Lorena
a princi(que emigró a Alemania
consecuencia
de las luchas
pios del siglo XVII como
religiosas en
nació en Francfort
de 1779,
del Meno
el 21 de febrero
Francia),
esto es, diez años antes
de la toma
de la Bastilla.
Comenzó
sus
estudios
de derecho
en
la ciudad
de Marburgo
y
allí los concluyó después de un corto
Goen
intervalo
de estudios
el 31 de
el grado de Doctor
en
tinga, alcanzando
Jurisprudencia
octubre
de 1800.
De inmediato
se
En el ejercicio de
consagró a la enseñanza.
esa
labor
—él mismo
lo relatacomprobó que los diez últimos libros del Digesto no habían sido analizados
suficiente
con
precisión.
de
Se dedicó, por tanto,
a ellos
en
un
curso
que dictó en el verano
1801.
Durante
su
desarrollo
el tema
de la posesión atrajo
especialmente
su
atención
y concluyó que las ideas
y opiniones dominantes
rectificadas
podían ser considerablemente
apoyándose en los tex“El
tos.
derecho
de
Sobre
la base
escribió
de sus
investigaciones
la posesión, monografía juridica",
en
que se publicó en Marburgo
en
1803, un año antes de que entrara
vigencia el Código Napoleón.
’
A pedido dc algunos estudiantes
Reales.
preparación sobre Derechos
anticipamos
este
capítulo de una
obra
en
43
veinticuatro
años de edad.
Su obra
Savigny apenas
de una
y fue el punto de partida
en
su
refutada
caso,
por Savigny en
ediciones.
de Savigny como
profesor fue muy grande. Al día
la
de
batalla
de
Jena
las
cual
las
fuerzas
de Napo(en
siguiente
a Prusia.)
león derrotaron
aceptó la cátedra que le ofreció la Unide Landshut.
Esta
versidad
pequeña ciudad de Baviera, ocupada
vio llegar a su seno,
de los capor los franceses.
bajo la amenaza
a
la élite de la juventud
ñones
alemana.
“La potente
franceses,
del Tirol, repercutía de eco
palabra de Savigny, desde los montes
en
eco
el Báltico.
El rey de Prusia
hasta
tedeseó, naturalmente,
de si un hombre
ner
cerca
sobre
la juventud
autoridad
tenia
cuya
tanto
a Savigny
una
cátedra
en
prestigio y se apresuró a ofrecer
la Universidad
de Berlín"
Jurisconsul(Romania, A., “Les Grands
1874).
tes”, p. 459. Toulouse,
Alli, junto con el filósofo Fichte, el
el historiador
Niebuhr, el humanista Wolf
teólogo Schleiermacher.
von
Humboldt
y el naturalista
contribuyó al prodigiosa renacimiento
intelectual
con
que Prusia
respondió al retó de Napoleón.
La actividad
de Savigny como
maestro
e investigador
se
centró en
esa
Universidad
desde
su
fundación, en 1810, hasta 1842, año en
IV le encomendó
MinisteGuillermo
el nuevo
que el rey Federico
rio de Legislación.
En 1814, cuando
el Código Napoleón llevaba
ya diez años de
nuestro
autor
un
vida, escribió
opúsculo que también se ha hecho
clásico.
Pensaban
en
Alemania
muchos
que los tiempos eran
prola sujeción interna
la vigencia
picios para sacudir
que significaba
del derecho
romano.
eminente
de HeidelThibaut,
jurisconsulto
(Von Iheberg, expuso ese punto de vista con calor y elocuencia
Carlos
ring, Federico
Savigny, en Etudes
Complémentaires de
la
Droit
Romain, tomo IV, p. 55). Savigny, en cambio, sostuvo
idea contraria
en
su
de nuestro
escrito
“De la vocación
siglo para
la legislación y la jurisprudencia”.
Aducía
Savigny que el derede las
es
obra
del legislador,
sino que brota
no
cho, en realidad,
profundas del pueblo. Por esta monografía y por los trabacapas
la
escuela
realizó
de
lo
considera
el
jos que
después se
propulsor
histórica
iniciada
(Sobre el punto véase: “La Codificapor Hugo.
ción Civil en Alemania,
y Savigny", extracto
opiniones de Thibaut
del Boletín
Mensual
N9 91! /98 de la Facultad
de Derecho y Ciencias
Sociales
de la Universidad
de Buenos
NacionaJ
Aires, año 1940).
Así, en 1815 fundó la “Revista para la Ciencia Jurídica Histórica",
en
la cual colaboraron
de dicha tendurante
años los partidarios
Si bien es innegable el acierto
de las criticas
tencia'.
que Savigny
del racionalismo
los excesos
juy sus
discípulos dirigieron contra
hiscierto
rídico, no es menos
aspectos la escuela
que en muchos
tórica fomentaba
una
actitud
de conservatismo
pasivo, que llegaba,
medida
según Iherin, a “desconocer, en la misma
que aquélla (la
el valor
los sobreestimaba,
racionalista)
y la
concepción histórica
Tenia
entonces
adquirió rápidamente celebridad
copiosa bibliografía citada y,
las
sucesivas
El
prestigio
_
44
significación
de la energia humana
y el papel que juegan en la hisla reflexión
arbitrio,
y la voluntad".
“Sistema
de Savigny es sin duda
su
más ambiciosa
Romano
Actual”
(System des Heutigen Rómischen
no
alcanzó
a
en
terminarla,
pues
habia
esCrito
cuatro
volúmenes, el rey d'e Prusia,
1842, cuando
de la Legislación, cargo
como
dicho, lo designó Ministro
ya hemos
“ex profeso” para
él.
que, según Ihering, fue creado
Savigny, ha escrito Ihering, continúa siendo el “astro másbriañade:
la
historia
llante"
de la ciencia
“Para
alemana,
jurídica
y
este
nombre
no
es
de menos
de la jurisprudencia
peso
que el de
la poesía y la literatura
alemanas".
Goethe
Savigny murió en
para
1861, a los ochenta
y dos años de edad.
3. —Rod01fo von
Ike-ring. Nació el 22 de agosto de 1818 en
del río Ems,
en
la desembocadura
Aurich, pequeña ciudad situada
frente
a la costa
holandesa.
bien dotado
Estaba
no
sólo para el derecho, sino también
para
las artes, especialmente
para
la música. Su personalidad y su obra
son
más complejas que las de Savigny.
mucho
Su obra
“El espíritu del Derecho
Rofundamental
acaso
sea
mano
en
las distintas
(-Der Geist des Róetapas de su desarrollo”
mischen
auf der Stufen
Recht
seiner
Este
libro,
Entwicklung).
dice un autor,
simboliza
el segundo período de la evolución
espiritual
de Ihering,
Mude Heidelberg,
quien en las universidades
las tesis
de la
inicialmente
nich, Gotinga y Berlín había asimilado
escuela
románticos
dogmático-histórica. Los recuerdos
y clasicisde
tas han
una
“ciencia
desaparecido,
productiva",
y se postula
utilidad
de la ciencia
depráctica, una “acción constructiva
para
terminados
fines".
“De ahí que empiece Ihering
el
historevolverse
contra
por
rismo
intención
de los detalles.
Pero
su
estudio
elegante y el mero
va
más lejos. Salido
de las filas
de la escuela
histórica
y habiendo
roen
colaborado
ella al esclarecimiento
dogmático del Derecho
mano
nuevo.
un
rumbo
Ataca,
histórico, es el primero en señalar
en
efecto, con decisión el punto más débil del romanismo histórico:
la forzada
doctrina
de Savigny justificando
la recepción. Destaca
de
la contradicción
el
hecho
tajantemente
aceptar
que supone
la recepción y creer
es
un
que el Derecho
producto del espíritu del
o el
de aquel hecho
esta
destruirá
creencia,
pueblo. 0 la fuerza
en
hecho
habrá de interpretarse,
de dicha
sobre
la base
creencia,
Fue, según Iheoposición a su carácter más íntimo, a su verdad.
idea llamada
a
ironía
del hado
el que «una
científico»
ring,
dar el golpe de gracia al Derecho
sea
romano»
precisamente invocada «para salvar
la vida de esten."
(E. Wolf, op. cit., p. 19).
“No se recata
Más adelante
autor:
el mismo
agrega
Ihering
en
lo «romano»
lo que en el Corpus
proclamar que no es realmente
Iuris
nosotros
relevancia.
No importa lo
tiene
y su ciencia
para
«muerto»
ni «lo que sobrevive», sino aquello que tiene
validez
unitoria
del
el libre
La obra
Derecho
Rechts).
Desgraciadamente,
45
versal,
«factores
ni
sus
romano.
el
constitutivos».
espirituales
nacional:
tampoco el Derecho
No le interesa
lo que busca
el
es
Derecho".
“De
esta
suerte
Ihering
—él
mismo
lo señala-
vuelve
a
la
En ello reside
su
esencial
acierproblemática del iusnaturalismo.
esta
cuestión
ha permanecido
viva, sin que
to, pues desde entonces
Y con
la pudiera eliminar
esta. cuestión
se
vïolvió a agitarse
ya.
histórica
del Derecho
todo aquello que la escuela
habia
reprimido,
no
cuando
expulsado de la conciencia
juridica: la politica del Dela
recho,
comparado,
reforma
los
cit.,
del Derecho,
los fines
principios fundamentales
del
del
el Derecho
Derecho,
Derecho"
(E. Wolf,
21).
p.
En 1857 fundó
una
revista
de dogmática
jurídica: “Anuario
del derecho
ACtual”
(los famosos
privado Romano
y Alemán
“Anuarios
se
los llamó a. partir
de la muerte
del
Ihering”, como
ilustre
Dicha
jurista en 1892).
publicación, cuyos 90 volúmenes
llegan hasta 1940, ha tenido una extraordinaria
gravitación en el
op.
jurídico europeo.
En el programa
preliminar de
lo que quizás sea
el primer esfuerzo
metodologia propia de la ciencia
pensamiento
a) extraer
generales;
del material
b) mediante
de los
los “Anuarios”
expone Ihering
la
deliberado
paraiormular
del derecho,
en:
que consistía
normativo
empírico los conceptos jurídicos
este
sis“alfabeto
un
jurídico", elaborar
jurídicos; c) crear
y conceptos
mediante
la sintesis
jurídicos nuevos
productiva de los conde la lógica
Todo ello sujeto a las aigencias
y principios.
de la estética.
“deshistorización”
y
Propugna así Ihering una
“logificación” del Derecho, típicas del positivismo jurídico (Wolf,
op. cit., págs. 25 a 28).
Pero
aún en este período “conceptualista” de su pensamiento
de
reconoce
construcción
que toda
jurídica debe estar al servicio
la vida y llenar
sus
La nueva
exigencias.
concepción se va acenen
tuando
las sucesivas
Roentregas de “El Espiritu del Derecho
mano".
Bastan
demostrarlo
citas:
las siguientes
para
“Es la realidad
la ley, u
1a que confiere
al texto
que presenta
coherente'
tema
entes
principios
ceptos
y
otra
formulación
del
Derecho,
el carácter
Derecho".
de verdadero
todo
“Lo que no es re'alizable
no
es
derecho
y, a la inversa,
en
esa
aquello que se concreta.
función es derecho, a pesar de que
tal (derecho
aún como
consuetudinario)".
haya sido reconocido
anteEsta
de sus
nueva
orientación, que le obligó a renegar
riores
convicciones, tiene su más Clara expresión en su trabajo “La
leido en 1872 en
Lucha
(Der Kampf ums
Recht),
por el Derecho"
la Sociedad
Jurídica
de Viena.
La obra
se
publicó poco después y
a dietuvo extraordinario
éxito, al punto de que ha sido traducida
cisiete
idiomas.
no
‘
obra de la
es
sostiene
Esencialmente,
Ihering que el Derecho
hombres
entre
voluntad, de las luchas y tensiones
que se suscitan
46
no
intereses
de hombres
contradictorios,
que defienden
grupos
ines
no
Este
necesariamente
económicos, por supuesto.
proceso
un
no
es
histórico,
producto espontáneo del acontecer
lo habia
como
creído con
y
Savigny, sino creación de voluntades
o grupos
concretas
de individuos
determinados, con intetambién
concretos.
reses
“El Fin en el Derecho”
la obra
Culmina
de Ihering con
(Der
1883.
im Recht)
libro en el que trabajó desde
1877 hasta
Zweck
“La.
en
alli la tesis
fundamental
Desarrolla
que había insinuado
está gobernado
de que el derecho
Lucha
por fines
por el Derecho",
los
la utilidad
los valores,
los intereses,
concretos:
que persiguen
“aún
en
lucha
permanente,
y los individuos,
pueblos, los Estados
entre
naturaleza
la esencial
distinción
para lograr la paz". Afirma
el segundo por
la primera gobernada por la causalidad,
y hombres:
“Tres
Vidas
la finalidad.
Norberto:
Ilustres",
(Cf. Gorostiaga,
Aires, 1945).
Introducción, págs. 51/53. Ed. Depalma, Buenos
la obante
En la segunda edición
de “El Fin en el Derecho",
habia
anTomás
servación
de un crítico que le señalaba
que Santo
de Ihering,
éste, con admiticipado algunas ideas fundamentales
“Por mi
rable
honestidad
reflexión:
hace la siguiente
intelectual,
escrito
todo mi libro,
conocido
parte, de haberlas
quizá no hubiese
pues las ideas
capitales, que me sugirieron la obra, se encuentran
expuestas
y de la mapor aquel gran
pensador con toda claridad
o
consciente,
acciones
,
1rtIera
94 I)nás
significativa".
(Cit.
por
Gorostiaga
en
op.
cit., pág. 56,
9
.
Basta
este
la personalidad
de Ihering,
ejemplo para ilustrar
a la crítica
y a la búsapasionado y vivaz, pero siempre abierto
de la verdad.
queda sincera
Sus trabajos
principales sobre el tema de la posesión son “El
de la Protección
Posesoria”
—donde
analiza
y critica
teorías
entonces
en
la Poen
bogay “La Voluntad
la teoría
de Savigny
magistral en el cual se somete
análisis
—desde
los puntos
de vista
histórico, leresu
en
dialéctica, procesal, didácticoy se construye
la llamada
teoría objetiva
de la posesión.
También
se
a la ágil pluma
deben
de Ihering
algunas obras
“Jutales
como
la “Jurisprudencia en Broma
nuevas,
y en Serio",
Civil sin solurisprudencia de la Vida Diaria", “Casos de Derecho
ción” y una
infinidad
de monografías, disertaciones
publicadas en
los anuarios.
años de edad,
Ihering murió en 1892, a los setenta
y cuatro
su
de los Indoeuropeos” y da
“Prehistoria
dejando inconclusos
Fundamento
las
diversas
sesión", libro
a
un
numeroso
gislativo,
emplazo
del desenvolvimiento
“Historia
del Derecho
Romano".
4.
La polémica. El corpus
según Savigny. Dey el animas
bemos
ante
aclarar,
todo, gue no se trató de una polémica en sende matido estricto,
pues
Savigny nunca
respondió, por lo menos
tamnera.
Recuérdese,
directa, a las criticas
que le hacía Ihering.
la posesión fue
en
bién, que la obra de Ihering sobre la voluntad
—
47
de Savigny.
en
Por otra
escrita
1889, mucho
después de la muerte
de edad
entre
los dos juristas,
y el enorme
parte, la diferencia
el debate
sobre
un
pie de igualprestigio de Savigny, no facilitaban
las notas
con
recorrer
Basta
dad.
agregadas.
de que la posesión se adquiere
Savigny parte de la idea romana
la conjunción de dos elementos:
el corpus
el
mediante
animus.
y
estos
dos factores:
cómo interpreta
“Las
Veamos
definiciones
de
tanto
en
la posesión, por divergentes
su
formulación
coque sean,
en
lo sustancial,
mo
parten todas de una idea general que les sirve
de todas
de base y que debe ser el punto inicial
las investigaciones
esta
materia.
Todos
admiten
sobre
está en posesión de la
que uno
se
cuando
tiene
la posibilidad
no
cosa
solamente
de actuar
sobre
ella físicamente,
sino también
de defenderla
contra
toda acción extraña.
Es asi como
el barquero
sin duda, su barco, pero no
posee,
la que navega,
el agua
sobre
se
del uno
sirva
aunque
y de la otra
el logro de sus
fines"
para
(Savigny, C. F., von, “Das Recht des
6° ed. Giessen, 1837, pág. 2).
Besitzes",
“Para
considerada
Más adelante
ser
agrega:
como posesión
toda
es
detención
debe ser
decir
ser
intencional,
que, para
poseecon
detentar
la cosa,
sino que es necesario
también
dor, no basta
detentarla”
querer
(op. cit., págs. 111/112).
Saintencional,
volitivo, del corpus,
Subrayando el elemento
la exigencia
en
de que la detención
deba consistir
vigny rechaza
la aprehensión material
de la cosa,
con‘la
pues a su juicio basta
presencia de la cosa, o aún con la posibilidad física de ejercer el
señorío
sobre
ella.
yuxtaposiDistingue asi el cm‘pus de la mera
ción física.
Mas para
en
detención
se
convierta
que esa
posesión no basta
con
detentar
la cosa,
sino que es preciso quererlo de una
querer
manera
determinada.
a
la tedefinido
Digamos nuevamente
Savigny: “Ya hemos
nencia
como
a la propiefísica que corresponde
aquella situación
a situación
el animas
dad en cuanto
jurídica. En consecuencia,
en
la intención
de ejercer la propiedad.
Con
possidendi consiste
no
es suficiente,
todo, esta definición
puesto que aquel que detenta
una
cosa
maneras
intención
de
dos
tener
dicha
diferentes:
puede
de ejercer la propiedad
como
ajena, o como
propia. Si tiene la intención de ejercer la propiedad como
ajena, reconociendola
por eso
mismo
como
ese
animas
tal, no existe en este caso
possidendi, por
Sólo resta, enmedio del cual la tenencia
se
erigiria en posesión.
tiene por objeto
tonces, la segunda hipótesis, en la cual la intención
la propiedad como
possidendi debe
propia, de manera
que el animus
definirse
como
demini
o animas
sibi habendi.
animas
En consecomo
cuencia, sólo puede ser reconocido
poseedor aquel que se
en
otros
térmicomporta como
propietario de la cosa que detenta;
señorío
sobre
su
de hecho
a ejercer
nos,
aquel que está decidido
está. facultado
la. cosa,
en
la misma
forma
en
que el propietario
hacerlo
de su derecho
en
virtud
para
y, en especial, negándose a
.
48
.
El concepto de la
de otro un mejor derecho.
en
cabeza
reconocer
animas
donada
más que este
posesión no exige absolutamente
aún el convencimiento
de que se sea realmente
promini; y menos
pietario (opinnio seu cogitatio demini): he ahi por qué la posesión
de igual manera
que al procorresponde al ladrón o al salteador
por igual modo
pietario mismo, y por qué todos ellos se diferencian
del locatario,
quien no tiene la posesión, dado que no trata la cosa
como suya
propia” (op. cit., págs. 112/114).
de Savigny, no habían
intera juicio
Como algunos autores,
pretado bien este pasaje de su obra, agregó en ediciones
postesu
riores
modifican
aclaratorias,
algunas notas
que en realidad
concepción primitiva, aproximándola a la teoría objetiva de la
posesión.
de las notas
Dice en una
al párrafo en que distingue
(referida
la intención
de ejercer la propiedad
como
ajena o como
propia) :
“Bkta clasificación
como
incompleta,
puesto que
podría aparecer
sería imaginable una
tercera
hipótesis en la cual aquel que detentaralacosanoseconsideraseniasimismoni
aningún otro como
la cosa
propietario, sino que sólo quisiera detentar
para
algún fin
este caso
Pero
especial (por ejemplo, a fin de percibir sus frutos).
sólo en apariencia
del nuestro;
difiere
aquel que quiere depues
a
tentar
una
sin reconocer
otro
como
cosa,
pero
positivamente
domini
el punto de
propietario, tiene siempre el animas
y, desde
vista
saber
indiferente
con
jurídico, es totalmente
qué finalidad
exterior
quiere tener esa propiedad" (op. cit., pág. 113).
Para
el párrafo que se refiere
aclarar
al animas
domini, añade
en
la 6‘ edición
la siguiente
donota:
“Así, la expresión animas
mini se emplea aquí solamente
el contenido
de la vodefinir
para
luntad
necesaria
asimilándolo
a aquello
para poseer,
que el propietario
está facultado
hacer.
Lo cual de ningún modo
para
significa
del poseedor deba
tener
pretender que el pensamiento
por objeto
el concepto jurídico de la propiedad,
lo cual sería un contrasenti.
sin embargo,
do, por ejemplo, respecto de un ladrón.
Parece,
que
varios
de los autores
citados
al final
de este parágrafo han intererrónea
la «intención
de ejercer la propiepretado de esa manera
dad)
que yo exijo (en la posesión)"
(op. cit., págs. 113/114).
Sobre la base de los textos
(que
precedentes y sus aclaraciones
hemos
toda
traducido
literalmente
del alemán, sacrificando
pretensión
de elegancia,
el pensamiento
a fin
de conservar
incólume
del autor).
podemos definir el animas
demini, según Savigny, como
“la intención
de hacer
con
la cosa
aquello que podría legalmente
hacer
su
el caen
otro
propietario, y sin reconocer
positivamente
rácter
de propietario”.
Es
evidente
que
amplían el concepto
presunción a favor
es
menos
cierto
que
sobre
todo la primera,
las notas
aclaratorias,
de animas
demini
una
y prácticamente crean
en
los casos
de su existencia
dudosos.
Pero no
el peculiar
para
Savigny sigue siendo esencial
como
sido
volitivo
intencional,
elemento
hemos
visto,
discernimiento),
calificada
5. —Las
que,
unido
al corpus
(que
a
su
vez,
exige por sí mismo un mínimo de voluntad, de
la posesión. De ahí que su teoría haya
constituye
“subjetiva”.
como
“anmnauas”.
La
posesión
derivada.
El mismo
Sael derecho
romana
algunos
que
vigny
otorgaba
detentadores
defensas
posesorias a ciertos
que no podian tener
la propiedad en otro.
animus
demini, puesto que reconocían
los siguientes:
casos
son
Dichos
el del enfiteuta
(arrendavitalicio
el del acreedor
miento
y hereditario),
prendario
(que reen
cibe la cosa
el propietario),
el del
garantía de su crédito contra
de la cosa
secuestratario
(depositario
embargada)
y el del precarista
romano
(a quien el Estado
entregaba una parcela del agar
en
publicas, con obligación de restituirla
cualquier momento).
En los dos primeros
dice Savigny, siempre se acordaba
casos,
al
detentador.
En
los
dos
veunas
últimos,
protección posesoria
si y otras
ces
no.
En cambio,
los demás
tenedores
de(locatario,
comodatario,
de dicha
positario, etc.) carecían
protección.
en
reconoce
casos
Sobre
este
dificil
problema, dice Savigny: “Según esa regla
define
la posesión en función
del ani/mus
en
todos
demini)
casos
la posesión debería
estar
unida
a la propiedad,
y no a
Pero
de hecho
las cosas
ocurren
de otra
manera:
se
encuentra
aquí la posesión unida a la tenencia,
y el
carece
de toda
propietario
protección posesoria. Por eso es que
estos
casos
como
anomalías
siempre he considerado
y los he deHe elegido
signado con la expresión común de posesión derivada.
desviala expre
esta
violenta
posesión derivada, a fin de destacar
ción de los principios
desviación
en
normales;
que consiste
que la
normala aquel que
posesión le es sustraída
por su propia voluntad
mente
debería
dársela
a
otro"
tenerla,
para
(op. cit., páginas
( la que
esos
la tenencia.
más bien
.
.
.
.
142-143).
en
los casos
Savigny intenta
explicar asi estas "anomalías":
del acreedor
evidente
resulta
que
prendario y del secuestratario
el deudor-propietario
no
puede recibir
protección posesoria, pues
entonces
le seria
fácil privar al acreedor
de su garantía, remuy
los interdictos
cuperando la cosa mediante
posesorios. En cambio.
del
no
encuentra
Savigny justificación práctica para los casos
enfiteuta
estas
dos instituciones
“Para
jurídicas
y el prevarista:
he intentado
una
que, a mi juicio, no deja
explicación histórica
de ser verosímil.
que
Quien se niegue a aceptarla, creo
a reconocer
limitarse
la existencia
dos anomalías, y rede estas
nunciar
a
explicarlas"
(op. cit., pág. 144).
que.tendría
'
En
toria.
con
50
no
nos
ofrece
Savigny una opción muy satisfaclas abstrusas
convincentes
resultan
explicaciones
un
de aclarar
la “posesión derivada",
que giría
domini
possidendi sin animas
(op. cit., pág. 128), y una
verdad,
Tampoco
que
animas
trata
animas
domim'
y sin posesión (op. cit., págs. 142-143)
es interesante
citar una
importante observación
que hace resdel con“Hay en ella una desviación
pecto de la posesión derivada.
cepto primitivo de posesión, de modo que sólo se la puede recoen
en
los casos
lo imnocer
que el derecho
positivo expresamente
pone” (op. cit., pág. 127).
propiedad
.
Pero
tesis
de Ihering.
El corpus.
Formulación
algebraica.
“El Fundamento
de la Protección
Posesoria”
y “La
la Posesión",
su
teoría
objetiva, en
Ihering expone
no
es
caprichosa,
contraposición con la de Savigny. La disidencia
sino que se funda
las exigencias
en
de la práctica jurídica, sobre
todo en el aspecto de la prueba. Esta
cuestión
ocasionaba
última
en
común alemán,
inextricables
dificultades
la práctica del derecho
al punto de que se había llegado a compilar verdaderos
catálogos
de actos
abatir
árboles, cultivar,
(edificar,
demoler,
posesorios
6. —La
En las obras
en
Voluntad
a pacer,
etc.).
recolectar,
“Desesperadas algunos
llevar-el'ganado
la prueba
hasta
ya han
por
pretendido
imponer al demandante
de
un
estado
sobre
juramento;
¡y qué juramento!
¡Un juramento
a
llamado
alma!
de alma!
¡Y qué estado
Imagínese un aldeano
sobre
el animas
domini, que los grandes jurisprestar juramento
tas no han llegado todavia
a comprender"
de pose(“La Voluntad
la
A
direcde
es
sión”, pág. 159).
prueba
juicio
Ihering,
imposible
ta del
hechos
animus
demini
o
del
animos
possidendi,
pues
se
trata
de
el mundo
en
tales
psicológicos que no se reflejan en cuanto
mención
a
toda
eludido
y reprocha
Savigny por haber
domim’
problema de la prueba del animus
(op. cit., pág. 157).
decir
Para
mejor comprender la posición de Ihering conviene
dos palabras
debemos
su
Ante
todo
sobre
concepción del corpus.
ello puede parecer
recordar,
que
aunque
superfluo por evidente,
en
el corpus
un
elemento
anímico, volitivo;
siempre debe contener
exterior,
del
ausencia
de
ese
factor
(caso
del
demente
furioso,
del
niño
de
pe-
ni tenencia,
ni posesión, sino mera
cho, etc.) no hay comas;
yuxtaposición fisica, sin trascendencia
jurídica alguna.
Ahora
fórmula
dar
una
bien, Saviguy intentó
general para el
sobre
de actuar
fundado
no
sólo en la posibilidad
física
corpus,
la cosa,
sino también
lo hagan. Trátase
en
la de impedir que otros
de un concepto
romanos
más amplio que el de los juristas
y de
los glosadores,
pero peca
rígido. De modo que,
por excesivamente
de la posede lo que le ocurrió
las “anomalías”
con
a semejanza
,
sión, tuvo
a
admitir
una
serie
de aclaraciones
y remiendos
que
se
concretos.
le presentaban
casos
que
al mismo
tiempo los catálogos
Ihering, en cambio, rechaza
de actos
de Savigny,
y acude, en cambio,
posesorios y la definición
su
con
a un
acorde
criterio
concepción geobjetivo y finalista,
un
en
neral
consiste
del derecho:
no
el corpus
poder físico sobre
es
la cosa,
de la propiedad,
decir, en la
sino en la exterioridad
medida
51
relación
cho con
-
exterior
la
que
que
cosa
normalmente
es
objeto
del
vincula
mismo.
al
titular
de
un
dere-
del dominio
“Por exterioridad
entiendo
el estado
normal
exde la cosa,
económico
de serbajo el cual cumple el destino
Ese
estado
los hombres.
de las
toma, según” la diversidad
diferente:
un
se
las unas,
confunde
cosas,
aspecto exterior
para
o posesión física
la detención
de la cosa;
las otras,
con
no.
para
cosas
se
tienen
ordinariamente
Ciertas
bajo la vigilancia personal
otras
o real;
quedan sin protección ni vigilancia. El labrador
deja
en
mieses
el arquitecto
sus
pleno campo;
deja en sus obras los
destinados
materiales
a la construcción;
nadie
asi sus
trata
pero
los enobjetos preciosos, sus muebles, etc., etc.: todo el mundo
en
cierra
su
casa”
de la Protección
(“El Fundamento
Posesoria",
“En efecto,
la seguridad
de la posesión no
pág. 181). Y añade:
descansa
sólo en el elemento
de segufísico. es decir, en medidas
ridad
tomadas
moral
para
protegerla, sino también en el elemento
en
o jurídico, a saber,
el temor
de lesionar
los derechos
de otro,
inspirado por el sentido jurídico o por la ley" (op. cit., pág. 182).
terno
vir
a
modo
en
la determinación
del corpus
se
definitiva,
que,
a un
sistema
de sentido
común, de sensata
apreciación en
de acuerdo
el destino
de las
concreto
con
económico
se
a la
y no
puede reducir
aplicación de criterios
rígidos
los del “poder físico”, la “presencia” o la “custodia”
de Safórmula
la del “poder
vigny. El Código Civil Alemán adoptó como
de hecho"
sobre
la cosa;
Ihering criticó esta expresión, pero, como
él mismo
lo previó, ello fue interpretado
con
gran
amplitud, de
acuerdo
con
la tesis
). Puede
(G. Woels, op. cit., pág.
objetiva
decirse
establecer
un
acude
a
criterio
“social”
que Ihering
para
una
cuándo
situación
dada
configura el “corpus possessionis".
De
reduce
cada
caso
cosas,
como
7.—Posesión
dado de corpus,
el criterio
que
que,
que
depositario,
la
cosa
un
caso
a
según Ihering. Frente
con
se
de acuerdo
haya establecido
señala
Ihering con acierto
exponer,
del
la conducta
de manera
esencial
como
locatario,
y el que la tiene
usurpador o ladrón. Para averiguar si
y tenencia
cuya existencia
acabamos
de
difiere
exteriormente,
tiene
no
como
comodatario,
dueño
estamos
frente
a una
posesión (es decir, un corpus protegido por
acciones
la situación
conocer
es
necesario
jurídica
posesorias),
de fondo.
Si se acredi a que el presunto poseedor en realidad
ejercomocía su poder sobre
la cosa
a título
de depositario,
locatario,
datario, sólo hay tenencia, pues la ley no acuerda
protección posesoria
directa
a los titulares
derechos
de tales
(almque podría acor-_
darla
en
los códigos mosi así lo decidiera
como
el legislador,
De
la ley en tal sentido).
dernos, o si los. jueces interpretaran
manera
hace presumir la posesión;
que, en principio, todo
corpus
sólo la prueba de una
causa
detentionis
(es decir, una relación
dicha
de la posesión) destruye
jurídica excluyente
presunción.
52..
Por
supuesto,
también
excluida
queda
poseedor
que el pretendido
actuando en carácter de tal.
era
un
la posesión si se demuestra
o
representante
dependiente
su
esencial
entre
Para
sintetizar
gráficamente la diferencia
de tipo algeteoría
y la de Savigny, Ihering se vale de fórmulas
con
la y;
braico.
Designa la posesión con la letra a: y la tenencia
necela c, y el minimo
de hecho, con
de voluntad
la mera
relación
la cosa,
con
la a; el animas
rem
sibi habendi,
con
sario
para tener
la A; y, por último, la disposición legal que niega la protección
posesoria en ciertos casos, con la n.
fórmula
La
Savigny sería, entonces,
de
la
x=c+a+A
y=c+a
x=c+'a
y=c+a—n
siguiente:
yladeIhering:
estas
fórmulas
debe tenerse
presente que para
no
el corpus
el sentido
de la teoría
en
representa
la mera
relación
de hecho
entre
sujeto y cosa.
de
con
la tenencia
que se identifica
corpus,
(y), es la suma
y a, y es por lo tanto
igual a y en la primera fórmula. -Se ha
el pensacriticado
esta
fórmula
de Ihering
alegando que falsea
“no sería
otra
miento
de Savigny
al introducir
el factor
a, que
cosa
mínima
voluntad,
que la ‘voluntad’, que una
exigida por la
ley, para que el hecho tenga consecuencia
jurídica, y en este caso
Sasea
tal” 1. Y añade
el critico:
“Lo sabía
para
que el corpus
Al interpretar
Ihering la letra c
de SavignY, sino
El
c
en
tal seudo Ianimus,
está sobreentendido
voluntad,
pues
su
obra” 2. En verdad,
no
sólo lo sabía Savigny, sino también
lector.
de las célebres
atento
fórmulas; de manera
y todo
la crítica
se
reduce
a una
de palabras
cuestión
(o, lo que es
de la
de letras),
ni en contra
dice ni. a favor
que nada
teoría
de Ihering.
vigny,
toda
Ihering
que
menos,
ofrece
Por
no
cambia
la situación
de la fórmula
eso,
que
Allende, en la cual la letra “c” de Ihering se reemplaza por la “l”,
e inque representaría la mera
yuxtaposición local. Tan sencilla
a
trascendente
italiano
es
la cuestión, que un autor
simplifica sin
más
trámite
las fórmulas
de Ihering,
designando con la letra c
de Savigny.
al corpus
sibi habendi
rem
plena, y con la a, el animas
Entonces,
y
c
=
—
Cabe
Savigny:
para
+ c, y
a
=
=
c;
Ihering:
para
x
=
c,
°
señalar
que
ALEBNDE, GUILLERMO
2
Op. cit., pág. 12.
D’Awmzo,
3
x
n.
1
Wan-rn:
dicho
L.:
autor
La
italiano
Posesión, ed.
no
atribuye
se
ningún
Buenos
Abcledo-Perrot,
Aires,
.
_
Il Pan-esse,
Soc.
Ed.
.
Librann,
..
Milán, 1939, pág.
22.
53
descubrimiento
personal
expresión
como
directa
con
del
estas
fórmulas, sino que
de Ihering.
pensamiento
las
ofrece
Balance
de la polémica. La teoría
8.
de Ihering tiene
frena la de
el régimen de
Savigny la doble ventaja de simplificar
las “anomalías”
que tanto
prueba, y de eliminar
preocupaban a
animas
Savig'ny. En efecto, lejos de exigir la prueba de un inasible
(animas
domini, posesión deripossidendi y de sus modalidades
acreditar
el corpus
vada),
que basta
Ihering sostiene
para
que
la posesión, salvo
se
en
los casos
en
presuma
que el legislador
sólo hay tehaya negado la protección posesoria. En tales casos
el que niega la posesión debe probar
nencia, pero para acreditarlo,
de una
la existencia
causa
(causa detentiom's).
jurídica de tenencia
De ahi que Ihering
las presunciones
elogiara tan calurosamente
de posesión consagró el Código Napoleón. No es
que en materia
el indiscutible
que Ihering desconozca
y esencial
papel que cumple
—
te
la
el “animus”, en todos
los asuntos
la voluntad,
humanos,
y paren
ticularmente
las relaciones
lo desjurídicas. Por el contrario,
en
taca
todas
sus
Pero
obras.
al mismo
tiempo, desdeel
punto de
vista
práctico, los problemas suscitados
por la posesión sólo puea
den resolverse
mediante
un
sistema
referidas
de presunciones
hechos
vivencias
no
a
estados
mentales
o
objetivos, y
psíquicas.
No niega Ihering
demini,
que muchos
poseedores tengan animas
subjetiva pueda tener relevancia
pero niega que esta circunstancia
directa
decidir, por ejemplo, una acción posesoria o un juicio
para
de usucapión.
la idea
de
la teoria
de Diering rechaza
Fundamentalmente,
entes
metafísicos
inmutables,
y deja
que tenencia
y posesión sean
la fijación del límite entre
una
librada
y otra
figura a la decisión
del plano de las
del legislador
la cuestión
y del juez. Traslada
ello perabstracciones
al de la realidad
concreta.
Naturalmente,
los “simmite
extender
la protección posesoria a algunos o todos
de
el derecho
sin que ello implique reconocerles
ples tenedores",
adquirir por usucapión. Los códigos que han seguido la orientala expresión "tenencia",
ción de Ihering incluso
han desterrado
y
hablan
sólo de “posesión mediata
o inmediata"
(Código Alemán)
de “posesión directa
o indirecta”
(Código Brasileño).
o
‘
'
acladefensor
de Savigny sostiene
Un entusiasta
que las notas
de este
ratorias
autor
(véase el párrafo 4) amplían el concepto
de animas
demini
al punto de que “la posición de Ihering resulta
en
incluida
la concepción de Savigny” 4. Ahora
bien, si el animus
en
domini
se
convierte
en
un
concepto tan amplio que se presume
causa
todos
los casos,
salvo
detentiom’s, ¿no esque se pruebe una
tamos
frente
a un
estéril y vacio ente de razón, que sólo sirve para
Ihering a idéntico resultado
complicar las cosas? ¿No llega acaso
4
54
ALLENDE:
0p. cit, pág. 23.
En realidad,
de tan postizo ingrediente?
práctico sin necesidad
críticos
(o “malos
por sus
Savig'ny, acosado
intérpretes”, si se
dmnini,
de todo
contenido
quiere), tuvo que despejar al animas
de toda
utilidad
teórica
o práctica. Pero
positivo, y por lo tanto
un
cascarón
en
vacio, se empeñó en conlugar de arrojarlo como
más sentimentales
con
servarlo,
quizá por razones
que cientificas,
se
derrumbó
frente
a los
lo cual su teoría
embates
de Ihering
y
críticos
otros
tendemos,
pues,
el animus
citar
dida
por
abiertamente
sus
contradicciones
internas.
No enque señalaron
qué interés teórico o práctico puede haber en resudomim’ sobre
la base
de una
nota
ambigua, añaal texto
de su obra
juvenil, y que contradice
lo esencial
de su doctrina.
Savigny
La posición que adopta el Dr. Allende
había sido formulada
en
manera
más rigurosa
Corvalán
y clara
por el Dr. Novillo
de Salvat
edición actualizada
del Tratado
(Derechos
Reales, t.
Ed. Tea, Buenos
alli
Aires, 1951). Se encontrará
defensa
inteligente de la teoría subjetiva, y algunas criticas
a la teoría
en parte,
en
datos
de la realisagaces
objetiva fundadas,
dad social, pero
malogrados a nuestro
juicio por una interpretación errada
del pensamiento
de Ihering.
de
su
1, págs. 59/64,
una
Sea
duda
ciones
en
lo más
flexible
y
fuere,
como
carácter
su
valioso
de la teoría
de Ihering es sin
situapráctico, adaptable a distintas
se
de manifiesto
estas
cualidades
ponen
en
su
criterio
de distiny se confirman
eliminando
el problema del animas
y tenencia,
Ya
y legislaciones.
concepto del corpus,
su
ción entre
domini.
Se ha
posesión
de
que Ihering interpretó mal el pensamiento
que toda su formidable
argumentación se habría
fantasma.
De ser
ello cierto, también
Savigny
del equivoco, por no haberse
expresado con sufiautores
La imputación alcanzaría
a muchos
poscoinciden
con
Ihering en su interpretación de Sade afirmar
el agravio gratuito
que se les hiciera
a
de
través
la teoría
de Savigny
exclusivamente
sostenido
Savigny, de suerte
un
dirigido contra
seria responsable
ciente
claridad.
teriores,
que
A menos
que conocieron
las obras
de Ihering.
vigny.
En el debate
entre
la teoría
subjetiva y la objetiva han terverdaderaun
muchos
a veces
con
autores,
apasionamiento
mente
asombroso.
En
definitiva,
ninguna legislación ni ninguna
ni
escuela
de Savigny
han aecptado
la doctrina
en
su
integridad
la de Ihering, pero es indudable
última, pese a las críticas
que esta
favorable
saldo
de que ha sido objeto, "se tradujo
para
por un
el derecho.
en
.:
asimilar
y el poprincipio el detentador
para
de la reglalos caracteres
seedor; para simplificar en gran medida
Bibit.
mentación
129;
de esta
1,
(Lafaille,
pág.
juridica"
ciado
.
figura
loni,
t.
3, pág. 151).
Nosotros
pensamos,
con
un
autor
brasileño,
que
“cualquiera
55
sea
se
'para
mes,
el valor
teórico
inapira en
justificar
Orlando,
del
sistema
de orden
la aceptación de
Direitos
Resis, p.
razones
está. fuera
de duda
que
suficientemente
poderosas
consecuencias
prácticas” (GoRío de Janeiro, 1958).
objetivo,
social,
sus
38, Forense,
nuestro
Código Civil debe ser inresulta
de su propio texto
y de
métodos
modernos
de interpretación. Por lo tanto,
a los
acuerdo
teoría
bizantina
la de analizar
si Vélez
consideramos
y estéril
de Savigny
conciencia
a
su
Sársfield
siguió la tesis
y en toda
debe
poreza. El intérprete, apoyándose en la ley, naturalmente,
de que
las soluciones
sean
las que
tratar
al
mejor respondan
actual
de nuestra
sociedad.
estado
Opinamos, igualmente, que
a
conforme
lo que
terpretado
un
en
Se ha teorizado
exceso
y
mental
extraordinario
esfuerzo
se
en
ha
la
gastado lamentablemente
interpretación de textos,
de textos
incluso
que ya no tienen
vigencia. Algunos legisladores
ser
que el locatario,
propor ejemplo, necesitaba
mediante
acciones
sumarias
que el usufructuario,
sin necesidad
en
su
al locador.
Da
de tener
defensa
que llamar
su
escuela.
obra de Savigny y de los que siguieron
retardó el proen
terreno
alcanzado
que en ese
ya se había
algunas legisgreso
el
Brasiel
el
Alemán
Suizo,
laciones, hasta
(y luego
que
Código
leño y otros),
definitivamente
impuso la protección posesoria de
en
un
derecho
personal.
aquellos que tienen una cosa fundados
comprendieron
tegido lo mismo
hora
en
aún los ecos
de la polémica. Mas
Resuenan
parece
que es
de apagar
definitivamente
esos
ecos;
problemas más graves,
activa
la atención
nuestra
y
época, exigen perentoriamente
del mundo.
de todos
los juristas
vigilante
56
'