La disciplina de las inmisiones. Valoracion especial

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La disciplina de las inmisiones. Valoracion especial en Cuba
Yisel Muñoz Alfonso *
I. El significado de las inmisiones. Evolución conceptual y valoración
terminológica
I.1. Evolución conceptual de las inmisiones.
El estudio de las inmisiones, exige en primer lugar, antes de definir strictus sensu,
qué ha de entenderse bajo esta denominación, establecer cuál es la génesis del término, si
este goza de generalización y reconocimiento doctrinal y legislativo, y qué fenómenos, que
trascienden en tanto afectan a la propiedad ajena y a los individuos, pueden entenderse
englobados bajo esta denominación.
La palabra inmisión proviene del latín immissio, término que quedó acuñado por la
doctrina romanista, y que significa una idea de injerencia en la propiedad ajena, que deberá
tolerarse o prohibirse en dependencia de la potestad del sujeto para el ejercicio de la
actividad.
Los principales aportes realizados al concepto de las inmisiones se evidencian, en
primer término, por el casuismo del derecho romano, que sentó pautas con relación a
diferentes supuestos de hecho que revestidos de características similares quedaron
relacionados bajo la idea de la immissio.
La doctrina prohibitiva de los actos de emulación, también aportó otros elementos
para el tema en la era medieval donde la propiedad se vio sometida a múltiples limitaciones
y se prohibían al propietario aquellos actos que sin reportarle utilidad se realizaban con
ánimo de perjudicar al vecino (quoe alii nociet et sibi non posit).
Más adelante, las contribuciones realizadas por la doctrina alemana del siglo XIX,
fueron importantes y definitorias al concepto de inmisión y la formulación de las teorías
que sustentan los límites a imponer al propietario en razón de estas. Esta buscó la solución
de los problemas vecinales cada vez más graves, que se estaban suscitando como
consecuencia del desarrollo industrial existente en el territorio alemán y que evidenciaban
la necesidad de hallar mecanismos regulatorios para las inmisiones que procedían de
instalaciones industriales, así se recurre a la teoría de los romanos de la immissio,
apareciendo relevantes formulaciones teóricas de Ihering, que pretendía hacer conciliar la
idea de una adecuada calidad de vida con los avances tecnológicos. Bonfante también tuvo
una incidencia directa en esta evolución teórica del tema a los fines de establecer la
definición de la inmisión en sentido estricto.[1]
I.2. Valoración terminológica
El término inmisión, es reconocido desde la época romana, y resultó enriquecido
con las aportaciones doctrinales posteriores, que en resumen consideraron como inmisión a
aquellos fenómenos que no implicaban una invasión directa del dominio ajeno (de plano
prohibida por el derecho y, por tanto, excluida del campo de discusión respecto a la
reacción jurídica), sino las que iniciándose en el fundo propio expanden de forma positiva
y natural sobre el vecino, por tanto, se consideran como inmisiones las indirectas.
Por otro lado, de la inmisión se acepta junto a las materiales las incorporales, por
tener determinados efectos sobre la esfera del disfrute del inmueble vecino, considerándolas
como factores físicos, que deben tener penetración en la esfera jurídica ajena (de ahí su
carácter positivo) por la propagación a través del aire, la tierra o el agua, extendiéndose a la
propiedad ajena y las personas que la disfrutan, estas aunque desde el punto de vista físico
pudieran no ser apreciables a simple vista, si son partículas, materias u ondas, que se
pueden percibir por los sentidos, aunque tengan el rasgo de la incorporalidad, si resultan
ponderables, o sea, medibles, tienen la calificación de inmisión.
Este término en los ordenamientos jurídicos es recogido expresamente en aquellos
países donde ha tenido influencia en la doctrina y la jurisprudencia.[2]
Es necesario acotar que si bien es un término que goza de reconocimiento doctrinal
y jurisprudencial, no ha sido recogido nominalmente en los diferentes textos civiles, los
términos empleados y los casos que se regulan, sirven para identificar los fenómenos en
que consiste las inmisiones, y así se han explicitado en los diversos preceptos sustantivos
estudiados, sobre todo los que han recibido la influencia germánica o italiana, señalando la
misma situación jurídica, con características semejantes.
Tal análisis permite asumir con cierta libertad la construcción teórica de las
inmisiones en Cuba, en tanto si se procede al examen del texto sustantivo cubano, se
encuentra como ya antes se estableció en materia de relaciones de vecindad, que este
término no resulta nombrado, ni ha existido un desarrollo jurisprudencial que permita
sustentar criterios determinantes en esta materia. Como ya antes se dijo, el artículo 170.2,
contiene el término de “actos que perturben”, de condición indeterminada, pero que por su
carácter amplio y difuso, permite subsumir el concepto de inmisión, en lo relativo a la
terminología utilizada, el Código Civil, con la “perturbación“, si bien da cobertura a otros
muchos conflictos de vecindad, permite admitir también la institución estudiada, que en
esencia son molestias o afectaciones que sufre el vecino en el plano interno del derecho,
donde se insertan con agudeza las facultades de goce, a lo que responde por su naturaleza el
derecho de propiedad.
II. Presupuestos configurativos de las inmisiones
II.1. Delimitación objetiva del dominio, esfera interna y externa del derecho
Un aspecto de importancia crucial en este tema es el de la esfera de invasión de la
inmisión desde el punto de vista interno y externo. Ello deriva del hecho de que el
problema de las inmisiones tiene como eje para su definición el establecimiento de límites,
o sea, la determinación de hasta qué punto los vecinos han de ejercer sus derechos
correspondientes y cuando sus actividades son susceptibles de lesionar el derecho
correlativo del vecino, por tanto, ha de definirse qué cabe denominar como esfera interna y
cuándo estamos en presencia de afectación por haberse rebasado el nivel previsto.
Para abordar este aspecto se parte de la delimitación espacial de la propiedad
inmueble, desde la perspectiva horizontal y vertical, cuestión que se relaciona con las
facultades de exclusión del propietario, que tiene también su vínculo con el tema de las
inmisiones, no es interés del presente trabajo profundizar en esta cuestión harto debatida en
el ámbito doctrinal y que se centra en dos posiciones modernas, que tienen su eco en el
ordenamiento jurídico cubano, las cuales se expondrán sucintamente a continuación.
En materia inmobiliaria la doctrina tradicional mantenía la teoría del dominio
ilimitado formulándose por Cino de Piastoia, en el derecho medieval en el siglo XIV el
viejo axioma “usuque ad coelur et ad inferos “, que expondrá la extensión ilimitada del
dominio desde el punto de vista objetivo, posición hiperbólica, que condujo a las
formulaciones actuales sobre el tema, definidas en dos teorías:[3] la teoría de la ocupación
y la teoría del interés.[4]
El Código Civil cubano en el artículo 131.1 reconoce el derecho del propietario de
realizar excavaciones, obras, plantaciones con las limitaciones establecidas, especialmente
las relativas a sobrevuelo, este precepto debe verse en relación con el artículo 136 a) que
señala que es de propiedad estatal entre otros bienes el subsuelo, por tanto, en el sistema
jurídico cubano, la disquisición sobre la titularidad objetiva, pasa por el derecho que tiene
el propietario sobre la superficie y el derecho a hacer uso de ella, circunscribiendo las
potestades sobre el subsuelo hasta donde, la medida del interés y utilidad unida a las
limitaciones legales, lo hagan necesario y admisible.
En cuanto al espacio aéreo, también existe derecho sobre este pero hasta donde
alcance la obra construida y en concordancia con disposiciones legales relativas a
sobrevuelo, también en este aspecto la titularidad sobre el espacio se limita a aquel que
resulta de utilidad al propietario, por lo cual se respalda la teoría del interés, si bien no
expresamente pues el mismo no define titularidad, sino facultades que sobre el suelo se
derivan para el propietario.
Lo que no obsta para considerar que si el propietario se encuentra afectado por la
extensión de voladizos o terrazas sobre su espacio aéreo, o por la prolongación de tuberías
ajenas sobre su terreno, vibraciones o humedad o contaminación de un pozo no pueda
oponerse, en tanto se invaden aquellas partes del inmueble a las que se extiende su
titularidad, pues aprovechó esa porción cercana a la superficie que reviste utilidad para el
mismo.[5]
Ha de analizarse la consideración del derecho de propiedad, desde el punto de vista
de la esfera interna y externa que lo configuran. Puede concebirse como esfera interna
aquello que desde el punto de vista objetivo (horizontal y verticalmente), queda enmarcado
dentro del dominio.
Algarra Prats estima que la propiedad inmueble no puede concebirse como una
superficie plana o en términos lineales, sino que más bien habrá que representarla en
términos cúbicos, formada no solo por el suelo, sino también por el espacio aéreo y el
subsuelo, el cubo resultante delimitado horizontalmente y verticalmente vendrá a ser la
esfera interna del derecho de propiedad. Lo que queda fuera del espacio así delimitado no
forma parte del derecho de propiedad o más exactamente no puede formar parte del derecho
de propiedad de otro sujeto, que estará igualmente protegido en su propia esfera. Considera
correcto delimitar entre esfera interna y externa del derecho de propiedad si se coloca en el
estricto campo de las inmisiones, inserto en el más amplio campo de las relaciones de
vecindad, porque de un lado permite deslindar las inmisiones en sentido estricto de otras
categorías de inmisiones como las injerencias ideales y negativas. [6]
Esta idea se expresó por Bonfante,[7] que estableció teóricamente la existencia de
ambas esferas y declara el principio de que: ” la lesión de mi esfera interna es lesión de mi
derecho, la lesión de mi esfera externa es lesión de mero interés, es daño no jurídico.” [8]
Moreno Trujillo, amplía el concepto de esfera interna al medio ambiente y subraya,
que el medio ambiente como el círculo de condiciones donde no solo se asienta el derecho
de propiedad, sino toda nuestra actividad como ser humano, forma parte integrante de este,
está indisolublemente unido al fundo de que se trate, no tiene límites ni confines. No habrá
forma, según la autora, de separar la esfera interna del derecho de propiedad de la esfera
externa, incluso, cualquier inmisión que afectara a una de ellas, a partir de que esas
condiciones externas forman parte del interés tutelable del propietario. [9]
Esta última referencia aporta otros matices al tema, y en cierta medida me adhiero a
ella, efectivamente el criterio de Bonfante permite excluir determinadas injerencias
negativas e ideales, que no trascienden como inmisión, en tanto no acontecen por
penetración o afectación directa de la esfera interna y permite encauzar este supuesto, bajo
el amplio campo de las relaciones de vecindad y no exactamente de esta disciplina.
Sin embargo, no creo deba excluirse el medio ambiente de la esfera interna, cuando
en este se inserta la propiedad inmobiliaria, y, por ende, la afectación por actividades
vecinas que este derecho subjetivo padece, incide directa o indirectamente sobre el disfrute
y el goce del propietario, si efectivamente con los mecanismos de protección se tutela la
salud, la propiedad y el bienestar como intereses jurídicos dignos de protección, el medio
ambiente sano, deberá constituir, otro de los derechos subjetivos que se incardina con el de
propiedad y una correcta interpretación de esta disciplina que busca la defensa de la
propiedad y la persona, también deberá abarcar al medio ambiente como parte de la esfera
interna del derecho.
No discrepo de la distinción entre esfera interna y externa, en lo referente al campo
de las inmisiones y sus mecanismos de protección, pero con un carácter omnicomprensivo,
que abarque con criterios flexibles, todas aquellas afectaciones provenientes de los fundos
vecinos que inciden sobre el inmueble y la persona que lo disfruta, dentro de lo cual cabe
directamente el ambiente, como elemento configurativo desde el punto de vista objetivo
(pues forma parte horizontal y verticalmente de la propiedad), del haz de facultades de goce
a que tiene derecho el titular del dominio.
Así alonso perez comenta: “La fundamentación no ha cambiado mucho, lo que ha
cambiado es la esfera de aplicación, en la actualidad muy amplia y al servicio de intereses
vitales de los ciudadanos frente a las agresiones que la sociedad súper tecnificada provoca
al medio ambiente, al equilibrio ecológico y a la salud física y mental del hombre.”[10]
II.2. Definición de los caracteres y requisitos de la inmisión in strictus sensu
La doctrina alemana, la italiana y la española,[11] seguidora de las anteriores,
definen a partir de los principios contenidos en sus respectivos sistemas jurídicos sobre las
inmisiones un grupo de características fundamentales de las inmisiones, carácter indirecto,
material, y positivo, cuyo contenido se expondrá en el presente acápite, las mismas,
además, tienen determinados requisitos que explicitan su contenido, y que son el resultado
de posiciones de la doctrina, la jurisprudencia y la regulación de la institución de forma
generalizada, de este modo tales caracteres y requisitos permiten configurar su apreciación.
En el caso del Código Civil cubano, no existe enunciación expresa de la inmisión,
delimitar estos caracteres, permitirá dar luz a los encargados de resolver ante conflictos por
inmisiones, a partir de la sistematización de estos caracteres y su aplicación a los conceptos
de perturbación que acoge el articulo 170.2, para ello se toma como punto de partida los
resultados del desarrollo alcanzado por una institución en el ámbito doctrinal,
jurisprudencial y legal extranjero, con lo cual se logrará una concreción en cuanto a la
inmisión, caracteres y supuestos.
II.2.1 Carácter indirecto
Lo que implica que sus efectos han de comenzar en el fundo donde se lleva a cabo
el acto que determina la propagación de sustancias, partículas u ondas al del vecino. La
inmisión supone un facere in suo, que da lugar a un immittere in alienum, donde las
actividades se inicien y se agoten en el propio inmueble no existe inmisión, porque no
existe injerencia en el predio ajeno, por tanto, no hay conflicto de vecindad. Este tiene
determinados requisitos:
1- En la producción de la inmisión
a) Ha de ser el resultado de una actividad humana: en el ejercicio del derecho de
propiedad o de un derecho de goce, el hombre debe ser quien inicie la cadena causal de
inmisión, no debe ser un caso fortuito o de fuerza mayor lo que ocasione la actividad
inmisiva. Así, por ejemplo, Bonfante descarta aquellas inmisiones en que no tiene
participación la voluntad humana, y elimina algunos casos que no deben mezclarse con el
tema, como la hoja que desde mi fundo cae al vecino, la rama que sacudida por el viento
molesta, las sacudidas que un derrumbamiento en un fundo incomodan al vecino, y
concluye, donde la naturaleza actúa no hay inmisión.[12]
Igualmente si se analiza el artículo 138.2, en el que se declara la obligación del
propietario de adoptar las mayores precauciones en el ejercicio del derecho de propiedad
para evitar todo peligro, daño, contaminación y perjuicio a las personas y a los bienes, se
evidencia claramente la responsabilidad individual atribuida al propietario, derivada del
derecho de dominio, en que puede incurrir, cuando por negligencia, inacción, falta de
precaución u omisión se ocasiona afectación a los titulares vecinos, por tanto, visto en
sentido negativo de generarse una injerencia en la propiedad ajena este debe responder o
está obligado a tomar medidas, de ahí que necesariamente exista una interrelación entre el
acto volitivo del agente y el resultado obtenido, que puede ser una inmisión, acto que debe
ser en todo caso humano, pues se adjudica al propietario.
Siendo un acto conductual que causa daño a tercero puede consistir en una acción u
omisión (vid. artículo 81 del Código Civil), en cualquiera de los dos casos existe una
actividad humana, en materia de inmisiones no es exigible únicamente una actuación
positiva del causante de la misma, sino que también una omisión puede ocasionar inmisión,
por ejemplo cuando el titular de una vivienda cuyas tuberías sanitarias presentan roturas y
se producen filtraciones al agua de un pozo vecino, o cuando se dejan de cumplir las
medidas o especificaciones técnicas requeridas.
No se exige que sea un determinado tipo de actividad, sino que puede ser tanto el
resultado de una actuación doméstica, como de una explotación agropecuaria, o
establecimientos fabriles de escasa entidad, pero en la mayoría de los supuestos por
inmisiones son el resultado de una actividad industrial o empresarial, las inmisiones
industriales por su mayor carga de nocividad son las que han tenido más atención y
aplicación de los mecanismos de protección frente a estas.[13]
La condición del emitente tampoco trasciende en el requisito de la actuación
humana, no importa que sea persona natural o jurídica, y que la naturaleza de la actividad
sea estatal, particular o privada, pues cualesquiera de estas ocasiona idénticos efectos, los
resultados de una actividad inmisiva no están en conexión con la cualidad del agente.
El uso y disfrute de los inmuebles a que se refiere el artículo 170 ha de provenir de
un inmueble aunque nada obsta para considerar que el objeto que las pueda generar sea un
bien mueble, refiere algarra prats[14], que tratándose de inmuebles es siempre la actividad
que se lleva a cabo en el ámbito de la esfera interna la que da origen a la inmisión.
2- En la propagación:
a) La inmisión ha de propagarse por medios naturales: (agua, aire o tierra), este es
un requisito necesario para cualificar el carácter indirecto, la propagación y penetración
debe producirse por medios naturales, que no dependan de la voluntad humana, sino que
son conductores o propagadores de los efectos que esa actividad genera. Si bien ha de
establecerse un nexo directo, entre la actividad de producción de la inmisión y la
propagación, esta es resultado de la acción del hombre y no opera por si sola, a los fines de
la causalidad y la responsabilidad a exigir ante los efectos que se derivan de la inmisión.
Alonso Pérez refiere que a menudo el hombre es el principal generador o factor
impulsador de la acción dañosa. La propagación tiene sus propias reglas físicas, pero el
gran inmitente es el hombre. Criterio que no entra en contradicción con el requisito que se
ha estado ventilando, en tanto efectivamente el sujeto productor de la actividad inmisiva es
el hombre como este afirma, si bien no es quien debe realizar la propagación, pues de lo
contrario se estaría en presencia de una inmisión directa, prohibida en todo caso. [15]
Los medios más comunes de propagación son generalmente la tierra y el aire pues
en estos se expanden la mayoría de los fenómenos catalogados como inmisiones: el vapor,
el hollín, el ruido, los vapores, los olores, las vibraciones, las sacudidas, las trepidaciones e
incluso el calor, en ambos medios naturales no existe la intervención humana, ya que sus
condiciones naturales desde el punto de vista físico permiten potenciar y propagar sin
dificultad la inmisión, sin que necesariamente el hombre deba haber realizado ningún acto
especial para ello.
Con relación al agua como factor de conducción la cuestión es diferente pues resulta
difícil que los factores arriba mencionados puedan propagarse por este medio, lo cual no
resulta del todo imposible por ejemplo en el caso del calor, las radiaciones o algunos
elementos o partículas contaminantes derivadas de un actividad determinada, por ejemplo,
o de las aguas subterráneas o de aquellas que acceden a varios predios, o que se utilizan en
el regadío de forma común, etc., si bien no se acepta el agua como un inmisión
propiamente, este factor se ha descartado por parte de la doctrina y otro sector lo admite
como intermediario o factor transmisor de la propagación.[16]
Otro elemento a tener en cuenta en la propagación es que no debe ser hecha por
medio de una conducción especial.[17] En el Código Civil cubano no existe ningún
precepto que efectivamente reconozca esta excepción en cuanto a la conducción, pero
considero que resulta válida como presupuesto para configurar la inmisión propagada de
esta forma como ilícita pues si el titular directamente por medio de este conducto orienta
hacia el predio vecino directamente los humos u otras variantes de inmisión, está
configurando una inmisión directa, que como ya antes se apuntó es prohibida.
b) En la propagación de las inmisiones opera, desde el punto de vista geográfico, el
criterio de vecindad y no el de colindancia.
Este criterio ya se explicó en el acápite dedicado a la caracterización de las
relaciones de vecindad, efectivamente en la inmisión es una exigencia la propagación a un
inmueble vecino para su materialización, pues debe extenderse por los medios naturales ya
analizados y esto se determina en dependencia de las particulares circunstancias de cada
caso, sin que deba limitarse a los predios vecinos o a una distancia geográfica determinada.
3- Separabilidad del punto de origen
Lo cual significa que no solo debe propagarse, sino además penetrar en la esfera
jurídica ajena, debe incidir en la propiedad vecina, pues si los efectos se agotan en la propia
finca, pierde la condición de inmisión para considerarse emisión.
4- Sustantividad propia de la inmisión con independencia del lugar de origen.
La inmisión cuando se propaga resulta independiente, autónoma de la propiedad de
donde proviene, no existe vínculo específico con esta, lo cual responde al requisito que más
adelante se verá de la escasa corporalidad, y al hecho de que se traslade por medios
naturales, de ahí que pueda extenderse a fundos no colindantes. Por otra parte, esta es la
razón por la cual se excluyen del concepto de inmisión los aleros, los balcones, los árboles,
las raíces, las ramas, por cuanto son elementos sólidos, aunque penetran en la propiedad
ajena no se desprenden de esta sino que se mantienen unidos indisolublemente a ella como
partes integrantes (vid artículo 130.2 Código Civil). La inmisión adquiere sustantividad
cuando por efecto de las fuerzas naturales y no de la acción del titular del inmueble que las
produce, se traslada y afecta como hecho antijurídico a las propiedades ajenas, sin que esta
etapa dependa del lugar de origen del titular, es por ello que tiene autonomía.
En contraposición, es preciso concluir que las inmisiones directas no han de
admitirse como inmisión en sentido estricto por más que estas acaban configurándose
partiendo en algunos casos de los mismos supuestos que la inmisión indirecta por el modo
en que se producen. Hay injerencia directa en cualquier acción que realice el propietario
vecino dirigida especialmente a afectar al tercero, bien sea arrojando cuerpos sólidos o
líquidos, basuras, desechos. La posición de la doctrina y de los códigos que regulan las
inmisiones en este punto es coincidente en el punto de que han de ser prohibidas y no
pueden ser consideradas como inmisiones con la correspondiente valoración de los
intereses en juego y la practica compensatoria.[18]
II.2.2 Carácter material, lo cual significa que ha de suponer la existencia de
materias, sustancias, partículas, elementos, ondas fuerzas, que por la actividad que las
produce se propagan a la propiedad vecina, provocando determinadas consecuencias
negativas.
La materialidad ha de comprenderse no solo en el sentido de sustancias materiales,
o materias con corporeidad o tangencia física, sino que además se compone por partículas,
fuerzas u ondas, de escasa o mínima corporalidad, como por ejemplo ondas
electromagnéticas, ondas acústicas, radiaciones, ondas expansivas etc., que generan
determinadas afectaciones o daños a las personas o las cosas.
Tiene como requisitos:
1- La inmisión ha de tener la condición física de la mínima corporalidad o bien ser
incorporal, determinar el concepto de incorporalidad resulta una de las cuestiones más
debatida, en orden al significado del término y si ha de atribuirse este rasgo a la inmisión.
Lo cierto es que los supuestos de inmisión reconocidos legislativamente por
diversos cuerpos jurídicos abarcan los concretos casos del humo, el hollín, ondas
electromagnéticas, radiaciones, trepidaciones, ruido, calor, cenizas, etc. en algunos casos
cabe predicar su corporalidad, como el hollín, el vapor, la ceniza, la arena, pero en otros
resulta evidente que no son apreciables a simple vista, lo cual no significa que no tengan
existencia material por cuanto son mesurables o son medibles o constatables por medio de
aparatos científicos como: el ruido, las radiaciones las vibraciones, los gases, cuyo nivel es
medible, además de que son apreciables o inciden sobre los sentidos, la salud humana o los
bienes materiales, (por ejemplo: la rajadura de una pared o techo).[19]
algarra prats, opina que la calificación de incorporal no se realiza atendiendo al
sentido técnico del término, sino a su sentido corriente, como aquello que no se puede
tocar, que no es visible, ni tangible y a esta cualidad responden los gases, el olor, el calor, el
ruido y las trepidaciones, perceptibles por los sentidos humanos, pero no por su visibilidad
y tangibilidad. Desde el punto de vista científico, desde luego no sería correcto hablar de
incorporalidad respecto de estos fenómenos sería incorrecto hablar de incorporalidad
respecto a todos estos fenómenos, el avance de la ciencia (...) permitiría detectar la mas
ínfima corporalidad, pero corporalidad, al fin y al cabo en cualquier fenómeno o categoría
físico natural, en las que entran los supuesto de inmisiones calificados de incorporales.[20]
La inmisión ha de ser mensurable lo cual significa que debe ser medible por medio
de equipamiento científico, ello permite su constatación, pero además determinar que esta
exceda de determinados niveles cuantitativos, cuya fijación sirve de guía para definir la
existencia de la inmisión porque excede los límites tolerables fijados por el ordenamiento,
aunque este no es el único criterio a tomar en consideración para establecer que se han
producido determinados efectos jurídicos, por el fenómeno en que estas consisten.[21]
2- La inmisión ha de ocasionar daños a la propiedad o causar daños o molestias a las
personas en relación con la propiedad
No toda inmisión resulta prohibida solo lo está aquella que alcanza determinado
nivel de incidencia que exceda de los límites de tolerancia que ha de soportar el sujeto
pasivo de la inmisión. Estas deben ocasionar determinado daño o molestia excesiva, solo
pueden operar los mecanismos de protección frente a inmisiones, cuando efectivamente se
han causado estas afectaciones negativas.
Los daños o afectaciones comprenden a la propiedad y a las personas, en el primer
caso es donde con más frecuencia se producen los conflictos por inmisiones, ello dependerá
de la función socioeconómica que tenga el fundo afectado, consistirán en daños materiales
al propio bien inmueble, en la disminución de su potencia fructífera, por tener menor
rendimiento o productividad en la cosa, en la depreciación económica de la propiedad, por
tener que soportar inmisiones en su esfera interna excesivas, entre otras afectaciones, pero
todas lesionarán de una forma u otra el derecho subjetivo que ostenta el titular sobre el bien
y su contenido, definido por sus facultades.
En cuanto a la afectación de las personas, se manifiesta en daños a la salud física o
psíquica, o en molestias o perturbaciones, que afectan su bienestar. En este caso ha de
tomarse en cuenta que tales lesiones parten de la propagación e introducción que se produce
en la finca de determinados factores de índole material, digamos, por ejemplo, el humo, el
calor, el ruido, los gases, entre otros factores, que pueden provocar enfermedades o
afecciones mentales.
Han de excluirse las inmisiones ideales, que son aquellas actividades que se llevan a
cabo en una finca próxima y que perturban la esfera afectiva y estética del vecino, teniendo
una incidencia moral, inmaterial o psíquica sobre este, aquí resultan afectadas la moral, las
buenas costumbres, el pudor y, por tanto, dependen de una cierta predisposición subjetiva,
individualizada por las circunstancias personales del afectado, cabe señalar como ejemplos
la vecindad con una funeraria, un cementerio, una casa de citas, un hospital, un asilo, una
construcción antiestética o cualquier vecindad indeseable o desagradable. Existe consenso
doctrinal en el sentido de excluirlas de la inmisión en sentido estricto que debe tener el
rasgo de la materialidad.[22]
II.2.3. Carácter positivo
Significa que la inmisión debe penetrar en la propiedad ajena e introducirse en la
esfera interna del derecho. Los requisitos son los siguientes:
1- La inmisión ha de alcanzar cierta entidad o nivel. Solo cabe determinar como
inmisión aquella que tiene determinada magnitud, o proporciones, esta ha de superar el
mínimo de molestias que está obligado a soportar todo propietario en la convivencia
vecinal y no es condenado por el derecho como inmisión, para ello las teorías o criterios
delimitadores, que más adelante se examinarán, son los que permitirán establecer el
minimun de molestias soportables por el propietario y cuando efectivamente esta ha
alcanzado el nivel que permite entender que existe inmisión, pudiendo accionar los
mecanismos de protección.[23]
2- Debe haber cierta reiteración en la penetración de la inmisión. Lo cual determina
que la inmisión debe producirse al menos más de una vez, esto no implica que
necesariamente deba ser perpetua, pero si han de corroborarse las afectaciones o
perturbaciones con la repetición del acto. Para ordenar la cesación de las acciones que la
producen, o la adopción de medidas, por medio de la acción negatoria, se exige que se
continúe produciendo. La prueba de la falta de tolerancia solo se obtiene con la reiteración
del fenómeno.
No es exigible una frecuencia determinada, ni un período de duración específico
para conformar la inmisión, lo cierto es que resulta intrascendente señalar un término
prefijado en la ley cuando el acto inmisivo no depende para su existencia de esto, pueden
condenarse también las inmisiones temporales, irregulares, a intervalos de tiempo, por
consiguiente, no se requiere la regularidad de su producción, aunque si la reiteración por los
argumentos apuntados.
3- Actualidad de la inmisión. La inmisión ha de ser actual, debe de estar
produciéndose al momento en que se establece su reclamación, no ha de ser una mera
situación de peligro futuro o de afectación pasada. Si ya esta agotó sus efectos cabe contra
el ente productor la exigencia de responsabilidad civil por los daños o perjuicios irrogados,
no así la acción negatoria para declarar el cese de las afectaciones porque ya se consumaron
y extinguieron.
Si por el contrario entraña un peligro potencial que aun no ha comenzado a
manifestarse en verdaderas perturbaciones, hay que valorar si esta situación puede ser
considerada dentro del tema de las inmisiones, tomando en cuenta que esta materia tiene un
carácter preventivo sobre todo en orden a la adopción de medidas que restauren la situación
al estado original o sin perturbación. Ello no obsta para entender que solo cabe considerar
los mecanismos de protección jurídico-civil cuando la inmisión efectivamente se ha
producido, aun conociéndose que una determinada actividad industrial es susceptible de
ocasionar afectaciones constitutivas de inmisión no puede paralizarse la actividad hasta que
esta no ocasione inmisiones, entendidas bajo la integración de todos sus requisitos
corporificándose con un cierta entidad o nivel, de lo contrario, aunque estén afectando o
corran el peligro de afectar, no son inmisiones.[24]
Por último, debe acotarse que quedan prohibidas las inmisiones negativas, que son
aquellas constituidas por la privación de ventajas obtenidas porque el propietario vecino
que aprovecha su inmueble de determinada forma, lo cual posibilitaba la obtención de
determinados beneficios. Ellas no integran el derecho de propiedad, sino que forman parte
su esfera externa, digamos por ejemplo las luces y vistas, la luz del sol, el disfrute de un
paisaje etc., en estos casos diversos autores han emitido unánimemente el criterio de que
han de quedar excluidas del concepto de inmisión, si bien en determinados casos pueden
considerarse como servidumbres o en otro tipo de conflictos de vecindad de carácter real
no en el caso que nos ocupa.[25]
III.Tipología de las inmisiones
La definición de los supuestos típicos de inmisiones incide junto con los caracteres
en la definición conceptual de estas, en ese sentido es necesaria su valoración a partir de
aquellos tipos de inmisiones que se reconocen de forma coincidente en diversos
ordenamientos jurídicos o que ha partir de valoraciones de la doctrina aconsejan el
reconocimiento de determinados supuestos bajo el concepto de inmisión. Ello permitirá
configurar enjuiciar y proponer las diversas variantes que podrán quedar reguladas en el
ordenamiento jurídico cubano ante la ausencia de una enunciación expresa de supuestos de
inmisión.
Los supuestos más recurrentes en el ámbito legislativo foráneo[26] son: el ruido, el
humo, el hollín, el olor, el calor, el gas, las sacudidas y trepidaciones, utilizándose el
sistema de numerus apertus rehuyendo de formular una lista cerrada, lo que facilita la labor
jurisprudencial y la adaptación del precepto a las circunstancias del caso que se presente,
concurriendo otros como son: las aguas residuales, la luminosidad, el frío, las ondas
eléctricas y las ondas electromagnéticas, en los cuales los rasgos que han de estar presentes
son la escasa corporalidad o la inmaterialidad y su carácter positivo e indirecto como
resultado de este rasgo de la escasa corporalidad.
IV. Definición conceptual de inmisión
Dada la diversidad de criterios expuestos fruto de la evolución de la inmisión como
categoría cambiante debido a los continuas modificaciones y transformaciones que se
producen en la esfera de la técnica, la producción y la vida cotidiana, además de la variada
consideración que en el derecho positivo ha recibido la misma, resulta difícil ofrecer un
concepto que incluya los variados aspectos que permiten arribar a una definición acabada,
de hecho pocos autores estudiosos del tema han emitido una definición del mismo, y se han
circunscrito a emitir criterios acerca de los caracteres que permiten configurarla.[27]
Es la inmisión en sentido estricto la categoría que en relación de genero- especie
permite establecer bajo su égida el conjunto de fenómenos que han de ser catalogados bajo
esta denominación y los diferentes supuestos o tipologías, que serán susceptibles de ser
ampliados en la medida que evolucione la ciencia y la técnica, por ello es imprescindible
ofrecer un concepto de la institución.
La doctrina coincide en calificarlas como injerencias que se producen en un bien
inmueble y se propagan al fundo vecino ocasionando molestias o daños sobre la propiedad
y las personas, describiéndose los supuestos de hecho en que estas pueden consistir, además
se formulan como parte del concepto los caracteres ya antes descritos en el acápite
anterior.[28]
En mi consideración la inmisión es toda injerencia, dañosa o molesta, incorporal o
de escasa corporalidad, resultante de un actuar humano, en el ejercicio de un derecho con
trascendencia real, que se propaga por medios naturales, sobrepasa los limites que impone
la vecindad, e invade la esfera jurídica interna del inmueble vecino, afectando los bienes,
las personas relacionadas con el inmueble por cualquier título y el ambiente circundante en
que se ejercita el derecho.
Ya antes se fundamentaba el criterio de por qué incluir en el ámbito de incidencia
de las inmisiones el ambiente, y es que aunque el ambiente por su carácter amplio, donde
concomitan intereses difusos, puede ser lesionado por diferentes acontecimientos, los
fenómenos catalogados como inmisión producen, en muchos casos resultados adversos,
para el medio ambiente y no solo para el estrecho marco de la persona y los bienes
inmuebles, por esa razón aun cuando su finalidad inmediata sea su protección, una más
amplia concepción del papel que deben jugar las instituciones civiles, permitiría considerar
dentro de su campo de aplicación al medio ambiente.
V. Fundamentos teóricos para establecer el criterio delimitador en materia de
inmisiones
Insertas las inmisiones como supuesto típico de relaciones de vecindad, es preciso
hacer un repaso por las diferentes teorías y criterios que han tratado de establecer el
fundamento para la imposición de limitaciones por razón de vecindad a los titulares. En las
relaciones vecinales existen incomodidades y molestias, que han de ser soportadas y hay
otras que cuando sobrepasan un determinado límite han de ser prohibidas, pues deben
alcanzar una determinada entidad o nivel. Esta es una de las exigencias para considerar
configurada la inmisión, de lo contrario se estará en presencia del deber de tolerancia
impuesto al propietario, y no cabe la reacción jurídica.
No pasan para nadie inadvertidas las dificultades que entraña señalar el límite entre
lo permitido o no, de ahí el carácter relativo y elástico en materia de interpretación de los
criterios que se propondrán, que por otra parte en gran medida se complementan y han sido
objeto de críticas,, por cuanto su finalidad es encontrar una formula satisfactoria para
acomodarla en las circunstancias de tiempo y lugar a la problemática de las inmisiones que
se presente.
V.1. La doctrina de prohibición de los actos de emulación
Esta teoría a la que ya se hizo referencia antes, muestra escasos aportes al tema de
las inmisiones por su alto matiz subjetivista fundado en preceptos morales, que tenían como
propósito imponer un freno a la emulación, para que el titular hiciera un uso exclusivo de la
cosa. [29]
La inmisión tiene su origen en un actuar humano, pero la difusión de la misma
acontece por medios naturales, por tanto, resulta difícil probar la intención del autor
encaminada a provocar daño a tercero, cuando el acto no le provee utilidad. En una
sociedad moderna e industrializada, el acto productivo esta fundamentado precisamente en
la búsqueda de beneficios económicos,, la intención de dañar al vecino con ausencia de
ventaja no existe en la mayoría de las inmisiones en las que el autor realiza los actos en
busca de provecho, razón distinta la que inspira la doctrina de los actos de emulación en la
que se condenaban los actos que carecían de utilidad.[30]
Sobre este punto alonso perez refiere: “La aemulatio no era otra cosa que una forma
especial de immissio dado que el requisito del daño es común a ambas categorías.
Multiplicadas por mil, a partir de la era industrial las inmisiones tradicionales, no hay
tiempo de detectar si, por ejemplo, el establecimiento de fábricas que despiden olores
fétidos, o la instalación de máquinas que producen ruidos ensordecedores, se hacen, con o
sin intención malévola. Importa simplemente valorar si la molestia excede el límite
tolerable al inmiscuirse en al propiedad ajena y causar a los vecinos un daño no permitido
por la necesidad social. “ [31]
V.2. La doctrina de prohibición de abuso del derecho
Esta es una teoría de formulación relativamente reciente, es en el siglo XIX, que se
comienza a dar relevancia a esta en sustitución de la prohibitiva de los actos emulativos. La
misma tuvo plasmación normativa por primera vez en el BGB alemán en el §826.
Tuvo como finalidad poner límites al principio vigente para los derechos subjetivos
qui iure suo utitur neminem laedit (no hay daño porque no hay lesión injusta), considerando
que no incurre en responsabilidad quien hace uso de su derecho porque el acto realizado en
el ejercicio del derecho es por principio un acto lícito y justo. Tal teoría surge como
consecuencia directa del individualismo exagerado que exalta la Revolución Francesa en
cuanto a los derechos subjetivos.
La misma tuvo un enfoque subjetivo a partir de las formulaciones jurisprudenciales
francesas ( Cour de Colmar de 2 de mayo de 5 de 1955 y Cour de Lyon de 18 de abril de
1856). Esta posición tomaba en consideración la intención de dañar o la ausencia de un
interés legítimo al actuar. Tuvo su punto débil en la dificultad de probar el ánimo con que
se había actuado de forma abusiva, debía el juez investigar la voluntad del actuante para
determinar la existencia de la intención de dañar.
Cristaliza posteriormente con una orientación objetiva que obvia el castigo a la
intención del autor y tiende a establecer límites generales a todo derecho. Considera
abusivo el ejercicio del derecho cuando sea anormal, contrario al destino o la función
socioeconómica que todo derecho ha de cumplir.[32]
Esta posición es criticable porque deja un gran margen de inseguridad ante la
necesidad de que sea el arbitrio judicial el que señale los límites del derecho subjetivo de
acuerdo con su fin.[33]
En la actualidad una tercera posición aboga por un planteamiento mixto que
combine el elemento objetivo y el subjetivo, así el abuso del derecho requerirá: 1- que se
cause daño a un interés social o económico; 2- Que exista la intención de causarlo o que se
cause por su negligencia no tomando las debidas precauciones.
El Código Civil cubano admite la concepción mixta en tanto establece los dos
requisitos a saber: 1- Los derechos han de ejercerse de acuerdo con su contenido social y
finalidad (antisocialidad -línea objetiva-); 2- Califica su ilicitud cuando el fin perseguido
sea causar daño a otro ( animus nocendi -línea subjetiva-).
Considero que aun cuando se recogen las dos posiciones su línea es
predominantemente subjetiva,[34] en tanto el requisito de ilicitud se hace depender de la
intención dañosa, no son condiciones alternativas, sino que se indican con un efecto
cumulativo, que lleva a la dependencia de la extralimitación del derecho, de la sumatoria
del elemento intencional subjetivo. Posición que estimo hace limitada y restrictiva la
formulación del Código Civil, por las dificultades que entraña probar la intención dañosa.
En cuanto a la inmisión se plantea que ha de servir de principio general informador,
pero a su vez se considera que no es un criterio suficiente por sí solo.[35]
Alonso Pérez señala sobre esta relación: “El abuso del derecho es una categoría más
amplia, referida al ejercicio extralimitado o antisocial de un derecho subjetivo con daño
para tercero, mientras que las relaciones de vecindad se mueven en un ámbito más
reducido, en cuanto los titulares de determinados derechos patrimoniales – los reales en
particular y derecho de propiedad ante todo pueden verse afectados por inmisiones
molestas, nocivas y peligrosas.”[36]
Coincido conque es un criterio que informa en materia de relaciones de vecindad, al
definir límites precisos al propietario, basado en el principio de no causar daño, ni afectar el
interés social, pero no ha de ser el único a tener en cuenta para la construcción de esta
disciplina y la aplicación de los mecanismos de protección.”[37]
V.3. La formula francesa de las troubles de voisinage
Esta formula parte de determinar la existencia de obligación de vecindad entre los
vecinos, lo cual es producto de un ejercicio excesivo del derecho de propiedad, que
determina la producción de daños graves. Tal obligación genera que se reprima el ejercicio
del derecho de propiedad cuando se cause al vecino un perjuicio considerable, cuyas
consecuencias no se tienen porque tolerar, por tanto construyen la formula de las
perturbaciones que exceden los inconvenientes de las obligaciones ordinarias de
vecindad.[38]
En este sentido colin y capitant afirman que: “Los tribunales han declarado siempre
que los propietarios están obligados a emplear en el ejercicio de sus derechos ciertos
miramientos, ciertas precauciones, cuyo conjunto constituye según expresión ya corriente,
las obligaciones de vecindad. En efecto, solución contraria hubiera instaurado siempre una
guerra entre vecinos.”[39]
Ha de destacarse que la teoría de las troubles de voisinage es independiente de la
doctrina de abuso del derecho, porque no todos los problemas de vecindad se pueden
calificar como de abuso del derecho y aunque existen algunos puntos de coincidencia, es
preciso distinguir que la fórmula de la jurisprudencia francesa, pone acento en la
anormalidad en el ejercicio del derecho de propiedad, puesto de manifiesto en sus
consecuencias y no toma en cuenta los intereses de los propietarios o las condiciones o
circunstancias en que se realiza el acto, como si acontece con el abuso del derecho, en este
sentido se enfatiza en que existe una actuación del vecino que es permitida pero que por sus
consecuencias trae un perjuicio apreciable que no tiene que ser soportado por el vecino.[40]
Es una formula de elaboración jurisprudencial,[41] ante la ausencia de una expresa
solución legal, a los supuestos en que bajo las relaciones de vecindad se originan daños y
perjuicios, así se ha delimitado la responsabilidad resultante como un criterio objetivo
basado en la formula antes descrita, que tuvo su primer antecedente en la Cour cass de 27
de noviembre de 1944.[42]
Puede en resumen calificarse esta formula de indefinida y abstracta, por cuanto
queda al arbitrio de los tribunales su determinación en cada caso en particular, sin que
pueda fundarse en criterios rígidos y fijos previos, teniendo como ventajas la posibilidad de
adaptación que brinda a los profundos cambios que se han generado en las relaciones de
vecindad, y su supervivencia en el tiempo ante la falta de previsión legal, coincidiendo en
su flexibilidad con los criterios establecidos en otros ordenamientos jurídicos.
V.4. Teoría de la necesidad social de Bonfante
Esta teoría es fruto del pensamiento teórico de Bonfante, luego de establecer varias
críticas opuestas a las teorías y soluciones jurisprudenciales al tema de la inmisión, formula
su construcción teórica sobre el tema, al respecto califica la inmisión como categoría social.
Refiere que habrá inmisión en todos los casos en que socialmente se entienda que una
alteración dañosa o molesta de la sustancia de la cosa es producida por elementos que
penetran en el interior por obra y voluntad del vecino y refiere que si el immittere y el
facere son categorías sociales y no físicas, no las habrá cuando se alcance el grado
psicológico de sensibilidad de ambos socialmente determinados.[43]
Este indica como límite para el ejercicio del derecho y de tolerancia, la necesidad verdadera necesidad -, refiere que la ley positiva puede regular cual la coexistencia social
pero no puede romperla, por tanto no existe inmisión cuando se está dentro de las
necesidades sociales generales, todo lo que es consecuencia necesaria e inevitable de la
coexistencia social, de lo que nadie en una determinada sociedad puede excluirse, por tanto
las inmisiones serán lícitas y deberán ser toleradas dentro de los límites del uso normal y
aquellos que la coexistencia social impone de un modo determinado.[44]
Afirma que las necesidades sociales en cuestión han de ser absolutas y generales,
para el ambiente y las condiciones sociales dadas y que además deben ser cotidianas y
civiles y no industriales, y dice que es la necesidad del uso la que impone la tolerancia y no
cabe exigir esta donde la necesidad no existe.[45]
En mi consideración bonfante varía la noción del límite por la de completar el
contenido del derecho con la obligación de tolerancia fundada en la necesidad social, ello
significa que el titular del derecho está legitimado a actuar, siempre que esté en
concordancia con la necesidad social, general y absoluta y en consecuencia amplia, hasta
donde lo haga admisible la necesidad social llega el derecho, de esta forma la reacción
jurídica se inicia cuando falta esa necesidad, lo cual difumina aún más los límites y la
exigencia de responsabilidad.
V.5 La teoría del arbitrio judicial
Es un criterio que se formuló aisladamente por algunos autores italianos cuando
legislativamente no existía plasmación positiva de ningún criterio rector para la solución
del conflicto producido por inmisiones, no es una teoría o fórmula para resolver conflictos
de vecindad y propiamente las inmisiones, por cuanto deja en poder del juez la solución del
problema, según este la determinación de la tolerancia entre vecinos queda deferida al
arbitrio judicial.[46] Uno de los autores italianos que participa de este criterio es brugi que
refiere la relatividad de todos los criterios adoptados en materia de relaciones de vecindad,
porque están sujetos a circunstancias cambiantes, la cuestión que se plantea es fijar el límite
de las incomodidades tolerables entre vecinos, ante la falta de un criterio único regulador de
las relaciones de vecindad, en su opinión es oportuno hablar de arbitrium boni viri del juez,
para decidir las incomodidades de la vecindad, es el juez quien hace la ley para el caso
especial, quien determina la ley aplicable a las relaciones de vecindad.
bonfante lo critica y dice que dos cosas expresa: puede significar que reconociendo
que la ley es imperfecta se da al juez la facultad de introducir limitaciones extra legen, que
le hace legislador, y no le parece posible atribuir al juez un poder legislativo, en cambio
aquellas manifestaciones pueden significar, que en el espíritu del derecho positivo, en la
ratio última de la ley, existe un límite y un criterio, pero se renuncia a determinarlo. La
ciencia se remite a la intención del juez, renunciando a cumplir su función.[47]
gonzalez alegre, precisa en cambio que en una materia tan humana como las
relaciones de vecindad donde no caben formulas exactas y matemáticas, si corresponde un
importante papel al arbitrio judicial para resolver los problemas que se plantean en cada
caso concreto.[48]
En opinión de algarra prats este criterio es la constatación de la relatividad de la que
adolece el campo en el que nos movemos, razón por la que se propugna que cada caso se
decida por el juez en base a su arbitrio, y esta es su principal crítica porque la búsqueda de
teorías y criterios no pretende una solución que es relativa y debe analizarse caso a caso,
sino ofrecer criterios generales que sirvan de orientación al juez.[49]
V.6. La teoría de la pre-ocupación o de la prioridad de uso
Esta teoría tiene su sustento en la preexistencia de un estado posesorio, por parte del
fundo que ocasiona las inmisiones, se impone un deber de tolerancia al titular afectado, se
basa en el principio de prior tempore, potior iure, por tanto, el criterio para resolver los
problemas de tolerancia entre vecinos se busca atendiendo al instante en que se hayan
iniciado las actividades o usos objeto del litigio y corresponde que se reconozca mejor
derecho a aquel que primero se ha instalado en la zona o halla iniciado antes la actividad.
La misma ha carecido del respaldo doctrinal, así egea fernandez, señala: “ Dar
relevancia al uso previo excluyendo la posibilidad de defenderse frente a injerencias
perjudiciales comportaría que la destinación dada a la finca por quien primero se instala en
un determinado lugar impone a los predios una especie de servidumbre de someterse a
dichos usos, que no tiene amparo legal en nuestro ordenamiento, por el contrario como se
ha dicho que, en el derecho español se ve desplazado por la planificación territorial, la
calificación urbanística de la finca y la sujeción a las normas reguladoras de la actividad en
cuestión constituyen el elemento determinante de la legitimación de injerencias.”[50]
En el derecho comparado hay determinados casos en los que se toma en cuenta el
uso previo si bien son criterios que no tienen carácter obligatorio.[51]
En Cuba, el Tribunal Supremo Popular ha reconocido en algunas sentencias la
imposición de determinadas obligaciones a los titulares involucrados en el conflicto basado
en la anterioridad de uso y disfrute de la esfera objetiva de un inmueble, bien porque los
sujetos a quienes se reconoce el derecho lo venían utilizando antes que el titular anterior o
porque existió autorización para la realización de determinado actos por quien era el
propietario anterior, y por variación de titularidad no ha creído modificable el estado de
usos sobre los inmuebles, si bien son procesos que no se refieren a inmisiones, se esta
admitiendo el criterio para otros supuestos de relaciones de vecindad, constituyendo de
suyo una especie de gravamen o de obligaciones propter rem, sobre los inmuebles
obligados soportar.[52]
Esta teoría se critica por bonfante cuando afirma que: “es un concepto bastante
peligroso porque acaba sacrificando a favor del vecino el disfrute futuro de mi cosa y
sancionando una especie de prescripción de las molestias (…), efectivamente el criterio en
cuestión sirve para resolver el conflicto entre varios derechos sobre un mismo objeto, más
no es utilizable para la determinación de los confines entre dos esferas distintas de
derechos. “[53]
Coincido con los criterios antes vertidos sobre la aplicación de esta teoría para
resolver sobre la obligación de tolerancia entre los predios, ciertamente la anterioridad de
uso no debe servir de presupuesto para imponer obligaciones a los afectados que excedan
de la medida de lo soportable, ello impondría el sacrificio del propio derecho en función del
vecino que en virtud de este principio se tornaría una conducta nociva o perjudicial en
lícita, por lo que debe excluirse de esta disciplina.
V.7. Las teorías del uso normal y de la normal tolerancia
Ihering ,[54]es el creador de estas teorías que son los aportes más trascendentes al
tema de las inmisiones. Las mismas han sido acogidas en diversas codificaciones civiles
imponiéndose como los principales criterios de solución a los problemas derivados de las
inmisiones. [55]
Estas se formulan a fines del siglo XIX, y parten de que en la valoración de las
inmisiones debe atenderse al resultado objetivamente y se prescinde de cualquier intención
subjetiva reprobable que no tiene ninguna influencia decisiva en materia de inmisiones.
Este autor señala que los conceptos de nocividad y molestia no pueden determinar
de manera absoluta, pues son conceptos relativos que se establecen según las concretas
relaciones en las personas o sobre cosas, pero tampoco pueden juzgarse de manera
individual, pues entonces se deberían impedir actividades por las simples circunstancias
particulares del vecino o las especiales condiciones de su propiedad. El humo, el vapor el
ruido y demás inmisiones que para un vecino representan simplemente una molestia,
pueden ser realmente nocivos para la salud de otro, mientras que para un tercero resistente a
sus efectos ni siquiera resultan incómodos.
Resume el autor: un tratamiento de tal manera significaría dejarlo todo a la
casualidad y estaría en manos de cada uno de los propietarios, mediante el establecimiento
de tales instalaciones y comercios, etc., impedir a su vecino las acciones más ordinarias de
la vida.
Ihering, concibe una sensibilidad y una susceptibilidad objetiva y subjetiva.
Cuando se trata de influjos nocivos a las personas la inmisión debe valorarse conforme alas
reglas de la sensibilidad de los sujetos en general, cuando se trata de influjos nocivos o
dañosos para las cosas, la regla debe ser el aprovechamiento usual o regular, así se
formulan las teorías del uso normal y la normal tolerancia.
Considera que con su planteamiento predominantemente objetivo el juicio se aleja
de la esfera puramente individual, casual o concreta, para elevarse a la altura de un juicio
abstracto, con lo cual entiende que se simplifica la labor del juez y se facilitan las
cuestiones probatorias acerca de la concreta nocividad y molestia de la inmisión. Lo que no
obsta en esta regla objetiva la consideración de las específicas circunstancias del hecho.
La unión de los dos criterios uso normal y normal tolerancia conduce a la
diferenciación de tres categorías de actos.[56]
- Actos que exceden del uso normal y la normal tolerancia, son ilícitos, se hallan
prohibidos y dan lugar a indemnización.
- Actos que no exceden del uso normal y la tolerancia son lícitos y no obligan a
indemnización de clase alguna.
- Actos que no exceden del uso normal pero producen repercusiones superiores a la
normal tolerancia, son lícitos en virtud de la primera consideración, pero en virtud de la
segunda dan lugar a la oportuna compensación del vecino.
Es preciso describir que ha de entenderse por uso normal y normal tolerancia en la
determinación de la licitud de las inmisiones[57]:
La teoría del uso normal, toma en consideración la emisión y el emitente, se fija en
el lugar de origen y en el sujeto activo de la inmisión, para considerar tolerables aquellas
inmisiones que derivan de un uso normal de la propiedad causante del perjuicio, atendiendo
pues al uso que el emitente hace de su propiedad, lo que debe tolerarse es normal
independientemente de sus consecuencias.
Esta teoría es susceptible de ser analizada desde el punto de vista absoluto y
relativo:
- Absoluto, si se atiende únicamente al uso del fundo, a su destino, de manera que se
analiza la actuación del emitente de forma aislada, tomando en consideración solo la
naturaleza y el tipo de actividad del causante de las inmisiones, si se trata de un uso
industrial se estima tolerable lo que es normal en inmuebles de esta naturaleza e igual si es
de uso agrícola, lo que es habitual en una finca agrícola.
- Relativo, si se atiende al uso de la propiedad, en relación con las condiciones del
lugar, de manera que el uso se considera normal si son habituales en la zona. La
normalidad no se predica de la actividad en si misma, sino de la actividad o conjunto de
actos que caracterizan los usos habituales o normales en un determinado lugar. Es esta la
más acertada por cuanto han de tomarse en cuenta la normalidad del uso en relación con
las condiciones de la zona, por lo que se considera anómala la producción de gases y humos
de una industria ubicada en una zona eminentemente agrícola, y los olores desagradables de
una zona de cultivo asentada en zona residencial.
La teoría de la normal tolerancia, toma en cuenta la inmisión misma y el sujeto que
la padece, en el sentido de los efectos que la inmisión le produce, o sea, que se fija en el
punto de llegada y en el sujeto pasivo de la inmisión, para considerar tolerables aquellas
inmisiones que así deban calificarse atendiendo a un grado medio de receptividad o
sensibilidad de los mismos.
En la fijación del grado de tolerancia del individuo medio normal no puede hacerse
abstracción de ciertas circunstancias en las que los sujetos se desenvuelven, pues estas
ejercen una notable influencia en la determinación de las condiciones y características de
un individuo medio, no puede establecerse una media universal de tolerancia frente a
inmisiones válidas para todos los hombres y lugares.
En opinión de algarra prats, ambos criterios pueden concurrir en la determinación
de la tolerancia integrándose como criterios complementarios para un mejor
funcionamiento de la disciplina de las inmisiones, en la protección de la propiedad y las
personas, porque si se adopta solo el criterio del uso normal, estaría primando la
importancia de los usos propietarios con una menor atención a sus consecuencia nocivas
tanto a la cosa como especialmente a las personas y si se sigue únicamente el criterio de la
normal tolerancia, difícilmente se podría aplicar la fórmula de la sensibilidad de un
individuo medio normal en aquellos supuestos en que la inmisión solo produce un daño
material a los bienes.[58]
La teoría del uso normal se corresponde con el criterio de adecuación al uso local o
de costumbre local consagrado en el § 906 BGB, esta se determina haciendo una
comparación entre el aprovechamiento de la finca de la que proceden las inmisiones y el
aprovechamiento de otras fincas del lugar, por tanto es decisivo el carácter de la zona que
resulta de similar aprovechamiento de la propiedad ubicada en determinado ámbito
espacial.[59]
Según este criterio las inmisiones se dividen en sustanciales y no sustanciales,
contra estas últimas el perjudicado no tiene defensa y en segundo lugar las que se derivan
de un uso que no responda a la costumbre local, contra las que el perjudicado puede
prohibir la inmisión.[60]
Para determinar si una actividad corresponde a un uso normal atendiendo a las
condiciones de la zona, hay que delimitar geográficamente la zona en que se va a efectuar
la comparación y no puede abarcar un territorio extenso excesivamente, porque a una
mayor extensión o amplitud territorial del marco geográfico, mayor diversidad de usos y
mayor dificultad para determinar que es normal o habitual.
Otra cuestión apuntarse es la relatividad en la definición del criterio de costumbre
local de acuerdo con las regulaciones urbanísticas, que desde el punto de vista
administrativo definen la calificación de los usos y destino del suelo, asignada a cada zona,
clasificaciones que definen los actos y aprovechamientos permitidos en las mismas.
Tales indicaciones administrativas deben servir de guía en la determinación del
carácter de la zona, porque ha de atenderse en lo relativo a inmisiones a la situación de
hecho, y a la determinación de si un uso es normal o no en el caso concreto, no se trata de
delimitar si existe correspondencia o no con la normativa administrativa, sino un juicio
valorativo sobre la adecuación del emitente a las condiciones de la zona, que ha de ser real
y no teórica, sirviendo la regulación administrativa como guía.
La normal tolerancia para determinar el nivel medio exigible para considerar la
existencia de inmisión, ha tenido solución en el derecho alemán, donde el juicio de
esencialidad de la inmisión se realiza siguiendo la regla objetivada-diferenciada, cuyo
significado se concreta, en que no hay que atender a la persona individual del vecino más o
menos sensible, sino a la sensibilidad de un hombre medio normal (regla objetiva), pero
en la determinación de cómo siente un hombre medio, no cabe desprenderse de las
condiciones locales dadas, sino que hay que atender un hombre medio en condiciones
concretas medias (regla diferenciada).
En la determinación de la tolerancia normal pueden ser importantes aunque no
necesariamente decisivos, factores tales como la frecuencia, duración e intensidad, así
como el lugar y momento de la inmisión, pero no puede incidir en la valoración de la
tolerancia una eventual conducta del vecino perjudicado en el sentido de que este podría
haber adoptado medidas para evitar o disminuir los efectos de la inmisión.[61]
En resumen, los criterios aportados por la normativa y la jurisprudencia alemana,
muestran la aplicación normativa de estas teorías, sin supeditar un criterio a otro, como ya
antes se apuntó, en la determinación de cuando una inmisión es intolerable o no, por tanto
para dirigir contra ella los mecanismos de protección debe hacerse una conjugación de
ambos. En la posición relativa del uso normal, se evalúa el uso propietario de la finca en las
condiciones del lugar donde se produce, aunque exista una adecuada correspondencia, se
han de valorar también las consecuencias nocivas que pueden originarse sobre el predio
afectado, que dentro de los niveles normales para cualquier individuo ocasionan
afectación, con lo que se contempla la normal tolerancia.
VI. Las inmisiones en el Código Civil cubano
Sobre la presencia de esta institución en el Código Civil, considero que se encuentra
en la misma situación de otros códigos como el español, el francés, el mexicano, el chileno
y el venezolano, entre otros, que son omisos en cuanto a la referencia expresa de este tema.
A partir de algunos artículos se puede efectuar su construcción jurídica a través de criterios
doctrinales y jurisprudenciales.
En Cuba sucede que la inmisión no tiene una expresa enunciación nominal, sin
embargo, no entiendo que se haya omitido totalmente su inserción, pues el artículo 170.2,
cuando hace referencia a la terminología de perturbación y establece el criterio delimitador
de no sobrepasar el límite generalmente admitido, hizo admisible la inclusión de los
conflictos suscitados por la actividad inmisiva en este como norma sustantiva, pero es
menester aclarar que el concepto de perturbación es muy amplio, con perfiles difusos que
permiten incluir cualquier perturbación jurídica o de hecho, que no está expresamente
prevista en los artículos que siguen, sea directa o indirecta, sin delimitar este aspecto.
Entendida esta institución dentro del artículo mencionado antes, que además, como
ya antes se manifestaba, es el precepto que acoge la variante obligacional de las relaciones
de vecindad, en este la primera cuestión a valorar es que establece un límite general por
razón de vecindad, entendido a partir de la configuración de un hecho, que puede decursar
como acción u omisión, que es la perturbación, término genérico que da cabida a cualquier
tipo de actividad sea corporal o no.
Sobre la esfera de actuación ya antes se abordaba lo referente a la esfera interna y
externa y los criterios que tengo respecto a este tema.
Otro aspecto son los caracteres en este sentido este formulación permite considerar
el carácter indirecto de las inmisiones, que presupone que han de iniciar sus efectos en el
fundo emitente y prolongarlos en el vecino, así ha de ser resultado de una actividad humana
el Código Civil cubano se hace partícipe de este requisito, cuando declara que el propietario
debe abstenerse de realizar actos que perturben (artículo 170.2), por tanto la perturbación o
injerencia debe ser el resultado de un acción u omisión humana.
Por otra parte, aunque el artículo no enuncie la prohibición de las injerencias
directas, ha de concebirse que no entra dentro de la obligación de tolerancia que este
artículo impone la aceptación de sustancias materiales, humos y otros medios inmateriales
de forma directa porque cuando ello ocurre la actuación es ilícita y por tanto prohibida.
El límite establecido en el precepto es para aquellas conductas que siendo lícitas
quebrantan el límite definido en norma jurídica o por los usos, los otros requisitos
establecidos para este carácter son el fruto de elaboraciones doctrinales que pueden tener
acogida por los órganos jurisdiccionales cubanos para una mejor interpretación de la norma
pues su carácter general así lo permite.
Sobre los caracteres material y positivo, también pueden ser reconocidos en esta
formulación en la consideración de la concepción de la inmisión en sentido estricto, esta no
aparece adecuadamente reconocida en este texto, que acoge cualquier variante de
perturbación, sin embargo esta limitación no obsta para que en su labor de aplicación de la
ley los operadores utilicen los caracteres ya enunciados para dar cabida a esta institución y
no excluirla, con independencia de la necesaria modificación legislativa que se impone en
el tema.
En cuanto a las teorías delimitadoras presentes en este artículo hay que partir de que
la formula está descrita desde la perspectiva del propietario que ejecuta la actividad
perturbadora, es este a quien se le imponen límites, por tanto, se parte del autor y no de la
prohibición de actuar frente a las inmisiones del afectado cuando este debe soportar
determinadas inmisiones insustanciales, aunque a su vez el hecho de que establezca como
marco de actuación, en cuanto a la facultad de exclusión del perjudicado y la facultad de
disfrute del actuante, la frase “Más allá del límite generalmente admitido “, se impone la
pregunta de ¿Cuando considerar que está configurado? .
Si se analiza el criterio de uso normal, este se coloca en la posición del emitente
pudiendo entenderse como normal aquello que lo es para la generalidad de las personas y es
admitido por estas, criterio evidentemente subjetivo que ha de apoyarse en el juicio pericial
que permite valorar los límites cuantitativos desde el punto de vista técnico pero sin que
ello sea imprescindible porque a veces las molestias resultan insoportables aunque las
medidas técnicas establezcan parámetros diferentes, de ahí que el juez deba valorar las
circunstancias y lo que ha de considerarse normal en la zona donde se produce, o sea, que
aunque no se menciona el término de uso normal, esta interpretación puede hacerse cuando
se considera el carácter general al límite admitido por la sociedad, por la generalidad de los
terceros y por quien en razón de equidad pondera los intereses en juego, cuestión que se
apoya en los artículos precedentes del Código como son: el artículo 4, el artículo 131 y el
artículo 132, que definen los límites al titular del derecho sobre bienes.
Pero, de otro lado, considero que esta formulación admite la normal tolerancia si se
analiza que también contempla la perspectiva del perjudicado cuando se plantea la
obligación de abstención para el inmitente, mas se define que cuando el límite no se rebasa
este debe tolerar, qué entender por lo que es tolerable y lo que no, precisamente esta
formula de lo generalmente admitido permite concebir esta postura pues también ha de
valorarse la perspectiva del perjudicado que no está obligado a soportar este exceso y puede
accionar pidiendo la abstención.[62]
Rodríguez Saif, crítica este artículo y refiere del apartado 2 su nivel de imprecisión
en los términos “actos que perturben” y “límite generalmente admitido “, que imponen al
juez una labor de interpretación tan amplia que necesitaría otros preceptos para poder
encuadrar los supuestos que son causantes de perturbaciones ocasionadas por la vecindad
toda vez que los actos perturbadores son el elemento genérico que condiciona la existencia
de cualquier conflicto vecinal. [63]
Esta opinión es acertada, sin embargo, el juez ante la falta de concreción no puede
dejar de resolver los conflictos que se le presenten, y en este sentido siendo las teorías de la
normal tolerancia y la del uso normal, las mas acertadas en esta materia, nada impide
tomarlas como criterios rectores para su solución apoyado en este artículo que así lo admite
hasta tanto se dicte una norma que resuelva estas insuficiencias. Si bien he de reconocer
que no está obligado a sujetarse a estas, pues no las define expresamente la ley. Debo por
otro lado acotar que en los sistemas donde estos criterios se han aportado o se establece la
definición de en que consisten, ha sido la labor de interpretación del juez y los criterios
doctrinales que han acogido los que las han dotado de contenido, pues el legislador no
puede recoger con todo detalle tales cuestiones.
Sobre el ámbito objetivo y subjetivo de protección ya se hablaba antes de la
inclusión del término vecinos y no colindantes en este artículo, que hace admisible conferir
protección a todos aquellos titulares, que con proximidad geográfica al emitente, sean
víctimas de actos perturbadores. Este precepto ampara a tales sujetos cuyo derecho
subjetivo está lesionado, a su persona y los bienes afectados, pudiendo considerarse el
medio ambiente incluido por entrar dentro de la esfera del disfrute del derecho de
propiedad.
En cuanto a la protección a las personas la facultad de disfrute aunque tenga por
referente un bien inmueble al que se encuentra vinculado jurídicamente el titular por una
relación permanente, el afectar la potestad del disfrute implica perjudicar a quienes la
pueden ejercer, que reciben perjuicios o molestias para la salud o la tranquilidad y deben
tener la posibilidad de accionar, aunque el referente sea un inmueble, que es lo que
expresamente se enuncia.
Al mencionar la facultad de disfrute que pasa por el actuar pacífico de quienes son
sus titulares, necesariamente también se protege a la persona, pero además el límite del
artículo 131.2 protege ampliamente a las personas y los bienes, por tanto, permite
considerar bajo el mismo a estos sujetos, de los cuales cuando se analizó el tema de las
relaciones de vecindad se planteaba la amplitud de aplicación que otorga esta institución en
el Código Civil a partir del artículo 232.
Sobre los supuestos típicos no establece una casuística pues se engloban bajo el
término de “actos que perturben” todos los que pueden ser considerados como inmisiones,
que de hecho significan una perturbación, no hay concreción alguna en este tema, lo cual es
otra cuestión criticable a la regulación del Código Civil.
Es preciso concluir que a pesar de la regulación imperfecta sobre esta materia del
Código es posible utilizar los preceptos analizados para este tema cuando se origina un
conflicto de esta índole y así se ha apreciado por el Tribunal Supremo como lo muestran
sentencias aportadas sobre el mismo. Lo cual no obsta la consideración de la necesaria
modificación legislativa en la materia, en la que se valore, la conceptualización de las
inmisiones, los criterios delimitadores a utilizar y los mecanismos de protección.
En resumen, puede concluirse que:
1- La inmisión en sentido estricto se define como toda injerencia, dañosa o molesta,
incorporal o de escasa corporalidad, resultante de un actuar humano, en el ejercicio de un
derecho con trascendencia real, que se propaga por medios naturales, sobrepasa los limites
que impone la vecindad e invade la esfera jurídica interna del inmueble vecino, afectando
los bienes, las personas relacionadas con el inmueble por cualquier título y el ambiente
circundante en que se ejercita el derecho. Esta valoración puede emplearse como pauta para
identificar las inmisiones en sentido estricto en el artículo 170.2.
2- La inmisión en sentido estricto no es expresamente reconocida en el Código Civil
cubano, pero es admisible la inserción de esta figura en las normas que regulan la relación
vecinal en el artículo 170.2 bajo la fórmula de actos perturbadores que exceden el límite
generalmente admitido, por constituir injerencias en la propiedad, que trazan límites y
obligaciones en los derechos involucrados de utilidad y de tolerancia. Es criticable por la
indefinición de los supuestos típicos al adoptar el sistema de numerus apertus, la
generalidad del criterio delimitador, la indeterminación de los caracteres que permitan su
configuración y de los mecanismos de protección, no obstante este precepto posibilita la
interpretación favorable de la proximidad geográfica en razón de vecindad y no de
colindancia, su análisis en relación con el artículo 232 y el artículo 13, ambos del Código
Civil, permite otorgar protección a la persona con una amplia esfera de tutela que excede de
la figura del propietario y en lo referente a los supuestos típicos permite incluir cualquiera
de los considerados bajo el concepto de inmisión.
3- Los criterios delimitadores de las obligaciones en sede de relaciones de vecindad
en cuanto a las inmisiones son diversos y se dirigen, desde las distintas etapas en que se han
formulado, a dar respuesta a la producción de inmisiones, los más adecuadas, por su
implicación desde la perspectiva del afectado y del inminente, son los del uso normal y la
normal tolerancia, siendo admisible la utilidad interpretativa de ambos, válidos para
resolver conflictos en sede de vecindad, en el artículo 170.2 del Código Civil cubano, pues
el límite generalmente admitido, en su indeterminación y generalidad, alude a los intereses
de ambas partes.
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ANEXO
EVOLUCIÓN CONCEPTUAL DE LAS INMISIONES. PRINCIPALES APORTES
MOMENTO EVOLUTIVO
APORTES
El casuismo romano en 1-Los juristas romanos fueron quienes trazaron la impronta de las
relaciones de vecindad, concebida la propiedad con un alto matiz
materia de inmisiones
individualista, como señorío absoluto e ilimitado, el derecho de vecindad
significó una excepción a esta concepción libérrima de la propiedad, y
ya en la Ley de las XII tablas se encuentran evidencias de ello, a estas
aparece ligada el concepto de immittere in alienum, al referirse a toda
injerencia dentro de los limites dominicales ajenos.[64]
Este es un término de uso corriente en las fuentes romanas en este
sentido Ulpiano refiere en varios pasajes la prohibición de hacer o
colocar en diversos lugares públicos cualquier cosa que pueda destruirlo
o deteriorarlo, salvo que quien hace (facere) o coloca (immittere) este
autorizado para hacerlo.[65]
2- Formularon la llamada teoría de la immissio a partir de la
interpretación del pasaje del Digesto D 8,5,8,5 ( Lib. XVII), donde
aparece junto a otros términos como immittere, imminere, impendere,
concebido como un concepto de gran extensión, que se utiliza para
designar varios supuestos, en los que se materializan las molestias de un
predio sobre otro.
3- Toda la disciplina del derecho de vecindad romano se sustentó en la
idea de la immisssio , es decir de toda injerencia que se produzca dentro
del término dominical ajeno realizado mediante la propagación de
sustancias corpóreas o constatables ( immittere in alienum), esta idea
parte de un texto de Ulpiano que establece el principio general in suo
enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat , D
8,5,8,5, la prohibición de las inmisiones en fundo ajeno afirmándose que
las operaciones realizadas en el fundo ajeno devendrán ilícitas cuando
afecten invadiendo al esfera jurídica del vecino.[66]
4-Son varios los casos que han sido designados bajo este término:
- Uno de los más clásicos es el de la viga empotrada o apoyada en la
pared o edificación ajena, considerada como inmisión, (tignum
immittere) considerada como una servidumbre de inmisión de viga,
frente a la que cabría la acción negatoria.
- También aparecen pasajes relativos a edificaciones, haciendo
referencia al apoyo de un edificio sobre terreno ajeno.
- Otro supuesto en el que aparece la inmisión es el de desagües de los
canalones de los tejados, la servidumbre de estilicidio, denominada
stillicidium immittere, que permite al propietario del predio dominante a
introducir el agua de los canalones del predio dominante en los terrenos
del predio sirviente.
- En materia de aguas, el immittere señala las aguas que penetran o se
introducen dentro del terreno propio, injerencias prohibidas salvo que
exista derecho a ello (aquam immittere), también cuando el propietario
de un fundo instala junto a su fuente unos lavaderos e inmite agua en el
fundo vecino, el propietario perjudicado puede impedir esa inmisión,
mediante la actio aquae pluviae arcendae, cuando el agua discurre por
un solo cauce o se le hecha sucia.[67]
- El problema del humo también se trata por los juristas romanos, en el
pasaje D 8,5,8, 5-6 , este contiene un conflicto consistente en si el
propietario de un fundo colindante con una fábrica de quesos, puede
oponerse a los humos procedentes del horno que invaden su propiedad,
responde el jurista romano Aristón que no puede inmitirse el humo a no
ser que se haya constituido una servidumbre al efecto, por lo que es
admisible el ejercicio de la acción negatoria.[68]
- El supuesto anterior se aplicó también al caso de las aguas y las
piedras, lo cual permite concluir que los romanos consideran como
immissio los cuerpos sólidos (piedras), cuerpos líquidos (agua) y los
gases (humo). Así se prohibían las injerencias de sustancias desde el
fundo propio en la esfera jurídica ajena, a no ser que se haya
constituido servidumbre. Afirma que es lícito hacer alguna cosa en lo
suyo, en cuanto no introduzca nada en lo ajeno: in suo enim alii
hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittet, fumiantem
sicut aquae esse immissionem.
- Los olores también fueron considerados por estimar que si un lugar se
infecciona con malos olores cabe ejercitar el interdicto ne quid in loco
publico fiat (D 43, 8, 2,29) en este sentido Bonfante considera la
difusión de olores pestilentes como verdaderas inmisiones.
- Los textos tratan también un caso de humedad producida en una pared
exclusiva del vecino, en este caso la inmisión se prohíbe y se puede
establecer la acción negatoria sin necesidad de que haya habido un
daño.[69]
- Bonfante se inclina a pensar que también admitían las inmisiones de
frío y calor, si bien lo hace a partir de su interpretación peculiar de los
textos (L 27,10 D 9-2) en este caso se trata de hornos colocados a lo
largo de un pared común, por tanto como las dos partes tiene iguales
derechos sobre la cosa, no habría modo de demandar por immissio, solo
cabría acción de indemnización si la parte afectada por el calor de los
hornos, acaba por requemarse: si paries exutus sit. El caso es análogo al
(L19 D 8.2), relativo a la inmisión de humedad. [70]
La doctrina prohibitiva de los 1- La formulación de la doctrina de la immissio resultante del genio
jurídico romano, derivó durante la etapa medieval hacia otras formas de
actos de emulación
delimitar la propiedad por razón de vecindad, dando relevancia a la
doctrina prohibitiva de los actos de emulación. Se prohíben al
propietario aquellos actos que sin reportarle utilidad se realizan con
ánimo de perjudicar al vecino (quoe alii nociet et sibi non posit).
La doctrina de los actos de emulación nace en el medioevo en una época
en la que predominaba la economía doméstica y señorial y el artesanado,
donde la disciplina gremial reglamentaba y limitaba la producción, los
precios, los salarios etc.
2-La doctrina elaborada por los juristas de derecho común viene a
conjugar elementos subjetivos clásicos con el dolo o la buena fe,
inspirados en la ética cristiana, por lo que sus formulaciones llevaron a
la máxima de prohibir hacer lo que cause daño a otro en provecho
propio.
3- Se definieron los actos emulativos, esta teoría fue el instrumento
idóneo que explicaba el fundamento de reparar aquellos actos que no
reportaban utilidad económica alguna ni estaban motivados por un
estado de necesidad, estos representaban un ejercicio extraordinario del
derecho, eranactos que de ese modo, solo estaban enfocados a causar
daños, con ánimo de perjudicar.[71]
Los aportes
alemana
4- En esta etapa el término immissio se utiliza para designar las
injerencias del vecino dentro de los confines de la propiedad ajena, sin
embargo no recibe el término un amplio tratamiento por parte de los
tratadistas. La idea de la immissio sigue envuelta en un cierto halo de
indefinición, ante todo, marcada por una casuística que contempla
variados supuestos que por su contenido vienen a redundar en la
imprecisión que tiene el vocablo.[72]
de la doctrina La doctrina alemana del siglo XIX , realizó importantes y definitorios
aportes al concepto de inmisión y la formulación de las teorías que
sustentan los límites a imponer al propietario en razón de estas, buscó la
solución de los problemas vecinales cada vez más graves, que se estaban
suscitando como consecuencia del desarrollo industrial existente en el
territorio alemán y que evidenciaban la necesidad de hallar mecanismos
regulatorios para las inmisiones que procedían de instalaciones
industriales, así se recurre a la teoría de los romanos de la immissio,
aparecen importantes aportes de Ihering, a la construcción de la materia
que pretendía hace conciliar la idea de una adecuada calidad de vida con
los avances tecnológicos.[73]
·
Las primeras aportaciones se realizan por Espangenberg,
que toma como punto de partida el pasaje del Digesto ( D 8,5,8,57), del
que extrae el principio general de que cada cual puede hacer lo que
quiera en su fundo, pero con la limitación de que no puede inmitir nada
en la finca vecina que genere molestias al fundo mismo o a quien lo
habita. Para este el concepto de inmisión solo abarca la penetración de
sustancias corpóreas o corporales y no puede extenderse a otros casos en
los que de otro modo se perturban los sentidos, (por ejemplo el olfato,
debido a olores desagradables, o el oído a causa del ruido, casos en los
que puede acudirse a mecanismos de policía.
·
A este le sigue Gesterding, que amplia los supuestos de
inmisión incluyendo el olor y se plantea si el principio del D.8,5,8,5, es
aplicable a las emanaciones procedentes de otras fincas que molesta los
sentidos olfativos e implicarían en si una immittere, dice que immittere
es en realidad cualquier actividad positiva que hace que un cuerpo
extraño, de la sustancia gruesa o fina que este pueda ser penetre en el
dominio o en el círculo aéreo del vecino para daño del mismo.
·
Funke excluye del concepto de inmisión los supuestos de
olores, ruidos y vibraciones por no tratarse de sustancias corporales pero
se destaca en el tratamiento de las inmisiones directas, este entiende
que no se pueden prohibir las inmisiones que se propagan por medios
naturales.
·
Werenberg, formula con claridad los fundamentos sobre
las inmisiones directas e indirectas y sus consecuencias jurídicas y
señala que pueden prohibirse las injerencias directas en la propiedad
ajena, porque existe una clara actuación voluntaria del vecino que las
causa, para este el emitente es responsable de los efectos de la inmisión
indirecta y considera que ya no son casualidad los efectos de aquellas
actuaciones, cuando podían haberse previsto con precaución. No importa
el motivo interno de la inmisión, la intencionalidad o no de su autor
para rechazar la inmisión indirecta, como tampoco importa si la
penetración se produce por medios naturales. Este también defenderá el
requisito de la corporalidad de la inmisión negando protección civil
frente a ruidos u olores desagradables.
·
Hesse defensor de la teoría de la immissio, mantiene una
posición en la que disocia la propiedad del propietario y, por tanto parte
de la separación entre inmisiones que afectan a las fincas de inmisiones
que afectan al propietario, descartando el tratamiento de esta última. En
concordancia este autor centra su atención en la propiedad y prescinde
de la persona del propietario argumentando que la salud del hombre no
pertenece en sí al derecho de cosas.
La postura de Ihering sobre la 1- La doctrina de la immissio sustentada por los pandectistas fue
opacada por Ihering [74], que delimitó los aspectos esenciales del
inmisión en sentido estricto
concepto de inmisión este destaca que no solo deben prohibirse las
influencias o injerencias directas que inician sus efectos en la esfera
dominical del vecino, de las indirectas que se inician en la propiedad del
titular y se propagan por la del vecino, por lo que ejerce sus efectos
sobre el inmueble vecino, Ihering considera que las injerencias directas
salvo casos excepcionales están siempre prohibidas por el derecho, por
cuanto no existe aquí la necesidad de evaluar intereses en conflicto,
como si ocurre en las indirectas.[75]
2- Otra cuestión aportada por ihering es la relativa a la concepción de la
inmisión, pues considera que la immissio no goza de suficiente amplitud,
al estar circunscrita solo a sustancias corporales y no incluir las
vibraciones que amenazaban la casa vecina, el ruido, el calor del horno,
o los olores desagradables, por tanto lo sustituye por el de Eingriff
(influjo o injerencia) concepto al que dota de un contenido más amplio
que el de la inmisión corporal. Por tanto no se puede llevar a cabo una
separación entre inmisión corpórea e incorpórea: la protección jurídica
frente a las mismas tiene que venir determinada por los efectos de estas,
es decir conforme al perjuicio que causan no atendiendo a una
característica física, ni al modo en que se ejecuta o produce.[76]
3- Otro aporte de ihering es el relativo a la esfera de protección
entendiendo que la propiedad y el propietario forman una unidad y, por
ello, no solo son inmisiones las que resulten nocivas a la finca, sino
también las que molesten al propietario, pues en este caso existe una
lesión a la propiedad, ya que se impide el ejercicio de este derecho al
propietario.[77]
4- Este autor reconoce que definir la cuestión de las molestias o las
incomodidades es uno de los aspectos más difíciles de determinar en al
disciplina de las inmisiones, por ser indeterminadas, pero en su opinión
las molestias a las personas también pueden ser objeto de una regla, en
el sentido de se ha de tolerar lo que pertenece a la vida ordinaria y por
tanto las molestias empiezan desde que aquella se sobrepasa.
5- Estas formulaciones de Ihering influyen en las codificaciones italiana
y alemana, y resultaron determinantes para comprender el concepto de
inmisión como la penetración de sustancias incorpóreas que afectan la
propiedad y las personas, y los límites del uso normal y la normal
tolerancia que impone la acción indirecta por inmisiones, no así las
directas que consideró prohibidas.
Las
contribuciones
Bonfante al concepto
inmisión
de 1- Bonfante aporta otras ideas al concepto de inmisión, al indicar que
de tanto el concepto de immissio o sea la propagación a la cosa ajena de
sustancias, o elementos materiales, como el concepto de facere in
alieno, o sea la propagación de movimientos, tienen la apariencia de
categorías físico naturales, pero indica que el derecho prescinde de la
esencia física y en este caso considera el concepto como una categoría
social, dice que habrá inmisión en todos los casos en que socialmente se
entienda que una alteración dañosa o molesta en la sustancia de la cosa
es producida por elementos que penetran en el interior de obra y
voluntad el vecino, así, considera que lo trascendente para catalogar la
existencia de immissio es que la sociedad vea en ello una inmisión sea
cual fuere su cualidad o efecto.[78]
2- Conceptúa como inmisión la humedad, el calor, la sombra, rumores,
estrépitos (pues prescindiendo de su naturaleza física, son para la
conciencia común elementos o fuerzas que actúan por penetración o
propagación) , vislumbrando además que en el futuro se admitió la
inmisión por luces deslumbradoras que lleguen a causar un efecto
sensible , e incluso las extiende a las inmisiones por electricidad.[79]
3- Aborda el tema de las injerencias ideales y negativas, refiere que no
hay inmisión cuando se sustrae aire, luz o calor, o cuando se desvía el
manantial de agua de que se nutre mi fuente o cascada; en todos estos
casos se trata de elementos externos cuyo acceso al fundo vecino se
impide. Asimismo descarta los movimientos e inmisiones propagadas
Este hace referencia al límite que el propio derecho impone el interés
social, en el sentido de conferir licitud a la inmisión cuando la
coexistencia social la imponga d e modo necesario, y afirma ¨ nada de
lo que es fenómeno necesario e ineluctable de la vida social puede ser
prohibido por respeto al derecho ajeno.[80]¨
4- Otra cuestión trascendente para fijar el concepto de inmisión en
sentido estricto, se traza por Bonfante al definir la influencia que ejerce
la inmisión en la esfera interna y externa del derecho plantea que quien
realiza operaciones en su fundo, que provoca la propagación natural
desbordando su esfera e invadiendo la interna de otro, ocasiona un
efecto tan grave como cuando directamente se arrojan materias al fundo
vecino ( immissio romana ), por tanto el facere in suo , puede por
propagación espontánea convertirse en un facere in alieno , y concluye
con la siguiente regla: toda invasión en la esfera interna ajena por
elementos o por operaciones que hechas en terreno propio se propagan al
ajeno , pueden dar motivo al ejercicio de la acción negatoria de
perturbación.[81]
5- Descarta con énfasis las lesiones externas del derecho, por
depreciación del valor del inmueble, cuando el vecino quita las luces o
vistas, o quita el sol, y como consecuencia el inmueble puede adquirir
humedad y el terreno quedar inútil , o la desviación de aguas puede
dejar estéril la tierra, por lo que este afirma que no cabe acción porque
no ha hecho mas que modificar las condiciones que externamente solo
han impedido la influencia de elementos que llegan de fuera, este
considera que tales afectaciones deben considerarse como servidumbres
legales, y no inmisiones.
Notas
[1] vid anexo No I “Evolución conceptual de las inmisiones. Principales aportes “
[2] Así por ejemplo en Italia el artículo 844 del Código Civil de 1942, lo recoge
expresamente, si bien en su texto no aparece una definición conceptual del mismo, se
enuncian los supuestos de inmisiones que reconoce y los criterios para delimitar la
apreciación de la inmisión, este regula las exhalaciones, gases, vapores, olores, el humo,
el calor, ruidos y sacudidas, sin que se enuncie el hollín.
En Alemania el § 906 del BGB, constituye el punto de partida para la regulación de la
inmisión, junto al Ley Federal Alemana de inmisiones, este artículo si bien no utiliza el
término inmisión, sino que habla de Einwirkugen ( injerencia ), que es un término amplio y
comprende cualquier injerencia ajena en el fundo propio, y faculta al propietario a proceder
a su exclusión siempre que concurran algún límite a la facultad, o que se den las
condiciones que obligan a su tolerancia, lo que se concreta en la penetración de
imponderables, acotado al campo de las inmisiones, cualquier inmisión representa una
injerencia, pero no toda injerencia puede calificarse como inmisión, sino cuando se den los
requisitos de la misma, por lo cual el objeto de regulación del precepto son las inmisiones.
En este se señalan los requisitos de las inmisiones, los límites para considerarlas
configuradas y establece como supuestos los gases, vapores, olores, humo, hollín calor
ruido y trepidaciones.
El Código Civil griego, seguidor del alemán, bajo el término de exhalación comprende
gases, vapores, y olores y demás menciona el humo, hollín, calor, ruido y sacudidas.
El Código Civil suizo, hace mención del humo, el hollín, el ruido y las trepidaciones, y
utiliza el genérico de emanaciones, pero no comprende el calor.
El austriaco habla de inmisiones de gas, olores, humo, calor ruido y sacudidas, no así del
vapor.
Los códigos de ascendencia romano- latina, como el francés y el español en los cuales el
tema de las inmisiones no es expresamente reconocido, no aparece el término enunciado, el
Código Civil francés no tiene un precepto específico, es la jurisprudencia francesa la que ha
dado respuesta mediante las troubles de voisinage por la construcción del principio de la
reparación de los inconvenientes anormales derivados de la vecindad, o de los daños que
exceden de la medida ordinaria de la vecindad, campo más amplio que el de las
emanaciones, y que incluye los mas variados conflictos de vecindad, tutela la propiedad y
las personas por lo que aquí la idea de la inmisión desde el punto de vista conceptual
resulta intrascendente por quedar subsumido dentro de este amplio campo.
En el Código Civil español, este término tampoco ha sido nombrado, en tanto no aparece
ningún artículo que en particular se ocupa de esta disciplina, el tratamiento doctrinal, ha
reconocido en el artículo 590 y 1908 el soporte para efectuar la inserción del tema en este
sistema jurídico, sin emplear la denominación de inmisión, reconoce los humos y
emanaciones (artículo 1908. 2. 4) comprendiendo bajo este los gases, olores y vapores
(artículo 590), considera la jurisprudencia del Tribunal Supremo incluir los humos bajo los
artículos indicados.
El Código Civil de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 694 y 701,
reconoce en dos de los cuatro artículos que regulan las relaciones de vecindad algunos de
los supuestos que podrán ocasionar inmisiones, sin que se haga alusión al término,
menciona el ruido que no exceda de las comodidades ordinarias de vecindad, vapores,
sustancias corrosivas, cloacas, letrinas, hornos, fraguas chimeneas, caballerizas, máquinas
de vapor, de las que se derivan usos peligrosos y nocivos, aunque así no se explicite en el
texto.
El Código Civil peruano es adelantado en cuanto al tema pues si bien no utiliza el término
de inmisión, establece determinados supuestos de inmisiones como son los humos, hollines,
emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas, con lo que permite bajo el uso de
la analogía incluir cualquier otra forma de inmisión,
El Código Civil argentino al igual que el peruano, no nombra la palabra inmisiones pero si
recoge bajo la denominación de molestias el humo, el calor, los olores, la luminosidad,
ruidos, vibraciones, o daños similares por el ejercicio de las actividades de los inmuebles
vecinos y recoge diversas teorías como son las de la normal tolerancia, la del uso normal, la
prioridad de uso y la necesidad social de todo ello en el artículo 2618, este tiene como
antecedente el Código Civil italiano.
[3]castan tobeñas, j.: Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo II, volumen I, Los
derechos reales en general. El dominio, la posesión, 14ª ed., revisada y puesta al día por
Gabriel García Cantero, Ed. REUS S.A., Madrid, 1992; pp. 175-177; albaladejo, m.:
Derecho Civil Español, Derechos Reales, Tomo III, vol. I, 7ª ed., Ed. Bosch, Barcelona,
1991, pp. 199 y siguientes; la cruz vardejo, j. l.: Elementos de Derecho civil, Tomo III
volumen I, p. 350; diez.- picazo, l. y gullon ballesteros, a.: Sistema de Derecho Civil, Vol
III, cit, p. 178; algarra prats, e.: op cit, p. 243; wolff, m.: Tratado de Derecho Civil, Tomo
III, Vol. I., Posesión, Derecho Inmobiliario y Propiedad, Traducción y notas de Blas Peña y
González Alguer, 2ª, ed., Ed Bosch, Barcelona, 1994, pp. 304 y 305
[4]- Teoría de la ocupación defendida por Weremberg: este parte de la consideración de que
la propiedad inmueble referida al suelo dice que el espacio aéreo y el subsuelo son cosas
comunes no susceptibles de apropiación, no cabe respecto de ellos el corpus, porque no se
puede tomar posesión del espacio ni del centro de la tierra, el aprovechamiento del aire
jurídicamente no puede tener lugar de otra forma que mediante la ocupación, de modo que
el espacio ocupado sirve al propietario para el aprovechamiento de la finca, este mismo
criterio es aplicable al subsuelo, por tanto el derecho de propiedad hasta donde se hayan
ocupado ambos espacios por el propietario.
-Teoría del interés: esta fue formulada por ihering que establece que los límites del derecho
de propiedad se determinan tomando por guía la utilidad económica, que el espacio aéreo y
el subsuelo puedan ofrecer. Los límites del derecho de propiedad están en la exigencia del
interés económico del titular, por tanto el dominio del suelo se extiende por el espacio y el
subsuelo hasta donde sea requerido por el interés del propietario en relación con el uso que
pueda hacer del fundo de que se trate y en consecuencia puede excluir la injerencia n su
espacio y el subsuelo siempre que tenga interés en ello (por ejemplo el humo que perjudica
sus cultivos, el calor que imposibilita la habitabilidad de la cosa ) Esta teoría ha sido
seguida por diversos códigos civiles y es la que goza de mayor aceptación actual, en ese
sentido puede apreciarse en el BGB alemán (artículo 905), el Código Civil suizo (artículo
667), Código Civil italiano (artículo 840), Código Civil portugués (artículo 1344)
[5] vid sentencias del Tribunal Supremo Popular resolviendo recursos de casación civil:
Sentencia 872 / 2002, en el caso de referencia se litigaba en un proceso de relaciones de
vecindad el cese de perturbaciones sobre el uso de una azotea de que estaba impedida su
titular y en este sentido refiere el Tribunal “, y en el caso es visto que de acuerdo con la
consideración de la Sala se ha originado menoscabo al derecho de la propietaria de la
vivienda de disfrutar incluso de la parte de su azotea que aún no ha sido edificada por su
contraria afectándola innecesaria e injustificadamente, beneficiando a quien ni siquiera ha
demostrado su condición de titular de la vivienda que ocupa, y menos haber recibido del
propietario original la totalidad de la azotea, lo cual en todo caso debería constar en
documento público, pues no puede soslayarse el principio de verticalidad de la propiedad,
razón por la cual estimamos procedente acoger el recurso”. Sentencia 882/2001, el tribunal
de instancia condenó a los recurrentes a demoler un alero que afectaba el espacio aéreo de
los propietarios ubicados en el plano inferior y en este sentido el Tribunal Supremo declaró
sin lugar el recurso apoyando la decisión del tribunal de instancia “y en el presente asunto
tales presupuestos no se cumplen, habida cuenta que lo razonado por el Tribunal ad quo
en la interpelada sentencia, acerca del alero, es por el resultado de todas las pruebas que
constan en autos, lo que no puede ser desvirtuado porque al respecto la quejosa se haya
formado criterio distinto, tan así es que admite la existencia del dictamen que dispuso la
demolición del referido alero, pero le resta virtualidad con un supuesto acuerdo entre las
partes en conflicto al respecto, que no quedó acreditado en las actuaciones, visto lo cual,
procede el rechazo del motivo y consecuentemente con ello procede la desestimación del
recurso.----------------------------[6] algarra prats, e. : La defensa jurídico civil frente a humos, olores, ruidos y otras
agresiones a la propiedad y la persona, Ed. Mc Graw-Hill/Interamericana de España, S.A.,
Madrid, 1995, p. 249, y, además, declara que las actuaciones de un propietario que no
afectan la esfera interna de otro, pero si inciden en la configuración de la esfera externa no
forma parte del ámbito propio de las inmisiones, aunque no son hipótesis ajenas a otra
más amplia del derecho de vecindad, y en segundo lugar señala que la noción de esfera
interna concreta con mayor precisión el propio concepto de inmisión desde el punto de
vista de los mecanismos de protección, si la inmisión no afecta un derecho subjetivo:
propiedad, salud o el bienestar de la persona, y por ende la esfera interna no cabe acudir a
su prohibición o disminución y la correspondiente indemnización
[7] bonfante, p. : Las Relaciones de vecindad, Madrid, 1932, p. 159
[8] hernández gil, l.: op. cit., p. 43 , crítica la posición de Bonfante cuando declara que la
diferencia conceptual entre la esfera interna, comprendida dentro de los confines de la
finca, y la esfera externa situada fuera de esos confines, no es diferencia real y social
justificativa de consecuencias jurídicas antitéticas. Es evidente que las condiciones
externas inciden sobre la interna, y siendo así, pese al diferente ámbito de una y otra existe
entre ellas comunicación por virtud de la cual aquello que es objeto de la propiedad tiene un
valor económico y una estimación social. En opinión de este autor Bonfante contradice su
criterio de coexistencia social, y la flexibilidad del mismo que tantas veces utilizó, basada
en los principios de la pietas, la equidad y la bona fides, y señala que más bien parece un
problema de geometría y no derecho lo que este autor diseña con su doctrina. Esta postura
de Bonfante también se critica por alonso perez, m.: op. cit. p. 379
[9]moreno trujillo, e. : La protección jurídico privada del medio ambiente y la
responsabilidad por su deterioro,1ª ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1991, p. 119
[10] alonso perez, m. : “Comentario a la sentencia de 3 de diciembre de1987”, Cuadernos
Civitas de jurisprudencia civil, No 15, septiembre-diciembre, 1987, p. 5366
[11] cabanillas sánchez, a.: “La responsabilidad civil por inmisiones y daños al medio
ambiente “, Anuario de Derecho Civil, volumen XLIX, 1996, pp. 12- 15; martinez vazquez
de castro, l.: “La protección civil el medio ambiente“, http: //www.ces.es/conferencias_medio_ambiente/primeras/5.pdf, 13 de julio de 2003, pp. 8 y 9; viguri
perea, a. : ¨ La responsabilidad civil por inmisiones ¨, http://www.ces-cv.es, 28 de junio
2003 pp. 100 y 101; algarra prats, e. : op. cit., pp. 254- 288; von wangenheim, G.: “Valores
límites e indemnización por inmisiones”, www.indret.com, Barcelona, octubre. 2001, pp. 3
y 4, 23 de junio de 2003; salvador cordech, p. y santdiumenge farre, j.: “La acción
negatoria. Comentarios a la sentencia de 8 de diciembre de 1987“, Poder Judicial, No 10,
junio, 1988, pp. 121 y122. Estos autores hacen referencia a los requisitos mentados aunque
considero que la autora algarra prats, e., es la que ha realizado la más adecuada
sistematización de estos caracteres de ahí que me afilie a su clasificación.
[12] cordech s. y santdiumenge farre, j.: op. cit. p. 121, “Ha de tener su origen en un
comportamiento humano. Se convendrá en que, al menos en principio, no se responde por
los hechos naturales (como la caída de un rayo).”
[13] algarra prats, e. : op. cit. p. 261. cabanillas sanchez, a. : op. cit. p. 15
[14] algarra prats, e. : op. cit. p. 263
[15] alonso perez, m. : ”La protección jurídica frente a inmisiones molestas y nocivas “,
Actualidad Civil, No 22, 30 de mayo- 5 de junio, 1994, España, p. 398,
[16] algarra prats, e.: op. cit., p. 264, esta autora considera: “Por otra parte, no es frecuente
la circulación habitual de cursos naturales de agua entre propiedades vecinas, salvo en el
caso de los predios ribereños a un río, y este es en mi opinión, el único supuesto en el que
cabe plantear el problema del agua como factor natural conductor de inmisiones, si se
consideran tales los vertidos tóxicos y las sustancias, partículas o materias contaminantes
y nocivas integradas por elementos de escasa corporalidad.”
No coincido con este criterio en tanto puede existir actividad inmisiva no solo en los
predios ribereños, esta puede darse además en las aguas subterráneas y las aguas que
circulan por conductos hidráulicos y sanitarios, en las que se pueden propagar
efectivamente sustancias u otros factores nocivos, que penetren a los predios vecinos. Por
otro lado en el caso del tipo de inmisión que por esta vía se puede extender no creo que
deban comprenderse los vertidos u otras sustancias que se depositen o viertan directamente
por el propietario vecino en las aguas pues en este caso existe inmisión directa como se
conoce prohibida por el derecho. Debe acotarse que lo importante es que la inmisión no se
dirija por medio de conductos especiales al predio vecino, porque seria la conducción por
voluntad del emitente.
[17] von wangenheim, g.: “Valores límites e indemnización por inmisiones”,
www.indret.com, Barcelona, octubre. 2001, p. 2. indica que esta resulta expresamente
prohibida en el § 906 del BGB, que declara la ilicitud de la inmisión que se propaga por
este medio, la doctrina alemana considera concretos supuestos de conducción especial el
caso de las ondas sonoras que llegan a la otra finca mediante tubos insertados en la pared
medianera o en el caso de la conducción de humos que se hacen desembocar directamente
en la finca vecina, no se consideran conducciones especiales o artificiales las antenas de
radiodifusión, ni las conducciones de gas, agua o electricidad que se llevan de una finca a
otra.
[18] algarra prats, e.: op. cit., p. 314, esta autora emite su opinión al respecto y afirma “ En
las injerencias directas no es necesario atemperar los intereses en conflicto por el ejercicio
de los respectivos derechos relacionados con los bienes inmuebles, imponiendo ciertas
distancias para determinadas construcciones, declarando la responsabilidad por los daños y
molestias causados por inmisiones excesivas, y a su vez, tolerando ciertas molestias o
inconvenientes que la vida en vecindad impone; las injerencias directas representan siempre
un ataque y una lesión injustificada al derecho de propiedad, frente a los cuales el
ordenamiento jurídico reacciona con los mecanismos de defensa de la misma. “
[19]El uso el término incorporal fue criticado por Bonfante, este admite la inmisión
incorporal, y reconoce que además de las de calor han de incluirse como inmisión las de
sonidos, rumores, estrépitos ( por ser elementos o fuerzas que actúan por penetración o
propagación ), las luces deslumbradoras, las inmisiones de electricidad, de fuerzas
magnéticas, de fuerzas radioactivas, pero indica que quizás el término de incorporal es
equivoco y falaz, equivoco porque puede contener lo que no es inmisión, por no penetrar
en la esfera interna, falaz, porque si se designan con él todas las inmisiones sensibles,
aunque no sean visibles, ni tangibles, el concepto inmisión incorporal implicaría una
verdadera “contradictio in adiecto“, toda inmisión percibida por lo sentidos es corporal y
material, y agrega, renunciar a la tangibilidad, a la visibilidad, no significa renunciar a la
corporeidad. Hay cuerpos y cosas dondequiera que hay elementos sensibles que ejercen
acción sobre nosotros y sobre las cuales podemos llegar en determinados momento merced
del progreso de nuestros conocimientos científicos y de las invenciones de la técnica, a
adquirir y desplegar dominio. op. cit. pp. 59 y 60
[20] algarra prats. E.: op. cit., p. 271
[21] von wangenheim, g.: op. cit., p. 4, opina sobre este tema: “Las inmisiones tienen que
ser en principio mensurables físicamente. Por último ello no excluye que una inmisión (por
ejemplo a través de un pequeño número de moléculas desprendidas de un olor) esté por
debajo de los límites técnicos y de mensurabilidad: es suficiente con que las inmisiones
sean mensurables, si son muy importantes. De todos modos, el límite de la sustancialidad
puede superarse aunque la inmisión esté por debajo del nivel técnico de la posibilidad de
prueba.”
[22]salvador cordech, p. y santdiumnege, j.: op. cit. p. 121. Señalan el carácter dudoso de
estas como inmisiones, lo consideran como caso límite, de difícil inclusión en el ámbito de
la acción negatoria y ejemplifica como perturbación ideal con las de tipo estético, como la
conversión de un solar residencial contiguo al propio en deposito de chatarra, que ni suena,
ni huele, pero resulta muy desagradable a la vista y que se interpone entre un restaurante y
el paisaje que lo ha circundado hasta ese momento.
von wangenhein, g.: op. cit., p. 4. Al analizar el artículo 906 del BGB, sobre este tema
define: “Quedan excluidas, sobre todo, las inmisiones estéticas, por ejemplo, la vista
desagradable de un almacén de materiales de construcción. Las particularidades han sido
delimitadas por la jurisprudencia, (por ejemplo, BGHZ 54, 56: vehículo de chatarra, BGH
Neue Juristische Wochenschrift 1975, 170: muro de contención antiestético); pero con
relativamente poca frecuencia tienen un papel decisivo.”
[23]alonso perez, m.: “La protección jurídica frente a inmisiones molestas y nocivas “,
Actualidad civil, No 22, 1994, p. 397, “1- la inmisión invade la esfera jurídica ajena. 2- la
invade mediante propagación de sustancias o repercusiones molestas o nocivas ( humos,
ruidos, vibraciones, sustancias tóxicas, etc. ) 3- de forma que las emisiones lesionen en
grado no tolerable para el hombre medio, circunstancias y lugares, el goce de derechos
personales (derecho a la intimidad, al descanso, al desarrollo familiar en el hogar, etc.) o
patrimoniales (daños a la propiedad o a la posesión en los bienes)
[24]algarra prats, e.: op cit, p. 286 “Reitero una vez más la importancia de la prevención en
este campo, sobre todo tratándose de actividades industriales, pero el peligro no supone la
existencia de inmisiones. Esta afirmación no se desvirtúa por el hecho de que se
indemnicen o compensen los daños futuros cuando, por las particulares circunstancias del
caso, la atemperación de intereses permite que se sigan produciendo inmisiones que
superan el límite fijado; en este supuesto, las inmisiones se están produciendo y van a
continuar produciéndose en el futuro con la misma intensidad, por lo que compensa al
perjudicado por ese plus de tolerancia que las circunstancias del caso imponen “; Sobre
ello salvador cordech, p. y santdiumnege farre, j.: op. cit, p. 121, “No ha de referirse a un
hecho puntual, pasado y sin continuación, por eso puede hacerse cesar. La imagen es la
raya, no el punto. Esto es importante para distinguir el caso en estudio del supuesto de
hecho civil, de la responsabilidad civil. Debe diferenciarse entre el acto que causa
ilícitamente un daño y el comportamiento que continuada e intermitentemente, está
perturbando a un propietario en el goce del derecho.”
[25]cabanillas sánchez, a.: op cit, p. 13; salvador cordech, p.y santdiumnege farre, j. : op
cit, p. 122, bonfante, p. : op. cit., p. 60; algarra prats, e . : op. cit. p. 323
[26] Para ello se hará un recorrido por los diferentes artículos que regulan la institución en
los ordenamientos jurídicos foráneos:
En el derecho alemán el § 906 BGB ejemplifica con los gases, vapores, olores, humo,
hollín, calor, ruido, trepidaciones e inmisiones similares, con lo cual dejó abierta la
posibilidad de interpretar bajo este precepto otros casos similares que puedan recibir la
consideración de inmisión, así resultan incluidos otros casos como las corrientes eléctricas
y otras energías, las chispas, la penetración de abejas, moscas y otros pequeños insectos, el
polvo, la ceniza, la arena, el vapor de agua, el frío producido artificialmente el germen de
hongos y otras bacterias las luces deslumbradoras por anuncios lumínicos.
El artículo 844 del Código Civil italiano considera como supuestos el humo, el calor, el
ruido, las sacudidas y similares propagaciones, utilizando la formula de generalizar con
una enumeración abierta, otros supuestos se han reconocido para ser subsumidos dentro de
este artículo, así están las corrientes eléctricas, las ondas electromagnéticas, el polvo, la
proyección de luz, el frío, el vertido de sustancias y otros contaminantes en el agua( en los
que esta actúa como medio de propagación).
El ordenamiento civil suizo recoge como tipos de inmisión en el artículo 684 las emisiones
de humo, hollín, las emanaciones molestas, los ruidos, las trepidaciones que tiene un
efecto perjudicial, esta enumeración es de mera ejemplificación, sin embargo, es menester
señalar que utiliza el término de emisión que no responde a las exigencias de la concepción
de la inmisión que exige la penetración y afección directa del predio vecino.
El Código Civil austriaco en el artículo 364 considera como inmisiones las aguas
residuales, el humo, el gas, el calor, los olores, el ruido, las sacudidas y otras cosas
similares que provengan del fundo vecino, incluyendo las aguas residuales bajo este
concepto como fenómeno inmisivo, supuesto que no es recogido por otros códigos.
En el Derecho portugués el artículo 1346 considera como inmisiones la emisión de humo,
hollín, vapores, olores, ruidos, calor, así como la producción de trepidaciones y de
cualesquiera otros actos semejantes, este artículo coincide en muchos supuestos con los ya
descritos anteriormente, adoptando la fórmula de dejar abierta la posibilidad de ampliación.
El Código Civil argentino en el artículo 2618 incluye el humo, calor, ruido, luminosidad,
vibraciones o daños similares, este precepto acoge una enumeración abierta, en la propuesta
de modificación de este artículo se prevé la inclusión del pasivo ambiental o daños
similares por ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, calificado el pasivo ambiental
como los impactos negativos resultantes de las actividades desarrolladas por el hombre,
que resultan recurrentes si no se corrigen las malas prácticas ambientales, con lo cual se
incorpora como bien jurídico tutelado con las restricciones a la propiedad, el medio
ambiente, entendiéndose que los efectos negativos sobre este bien también se integran bajo
el concepto de inmisión si son permanentes en el tiempo y ocasionan afectaciones a los
predios vecinos.
Las normas civiles peruanas reconocen bajo el artículo 961 los hollines, los humos,
emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas.
[27] vid nota 54
[28] En la doctrina española, cabanillas sánchez, a. : op cit, p. 13, refiere que el concepto
imperante en la doctrina española y el que más se acomoda al Código Civil, es aquel que
las define como injerencias de carácter indirecto, material y positivo excluyendo las
negativas e ideales; viguri perea, a. : op cit, p. 100, las define como una injerencia en la
propiedad ajena, que interfiere en el ejercicio de un derecho real, ( verbi gratia, en el
disfrute pacífico y útil de un propietario o poseedor ), recalcando que esta ha de tener
carácter material, o que sea apreciable físicamente o medida objetivamente, e indirecta por
entender prohibidas las directas. ; vazquez de castro, l. m. : op cit, p. 8, indica lo que se ha
de entender por inmisión ¨ Sería la invasión de la finca vecina que se produce por medio de
la penetración de sustancias molestas, como pueden ser, por ejemplo ruidos, vibraciones,
humos, gases, vapores, olores, polvo, calor, cenizas, nocivas para las actividades que se
desarrollan en el predio vecino y perjudiciales para la salud de las personas o peligrosas
por razón de los riesgos que comportan. ¨; alonso perez, m. : “ La protección jurídica frente
a inmisiones molestas y nocivas “, Actualidad civil, No 22 /30 de mayo –5 de junio 1994,
p. 377, expone como configurar la inmisión, al decir que la inmisión invade la esfera
jurídica ajena, mediante la propagación de sustancias o repercusiones nocivas y molestas (
humos, vibraciones, ruidos, sustancias tóxicas, etc. ), de forma que las emisiones lesionan
en grado no tolerable para el hombre, el medio según las circunstancias y lugares, el goce
de derechos personales ( derecho a la intimidad, al descanso, la tranquilidad, el desarrollo
familiar y el hogar, etc.) o patrimoniales ( daños a la propiedad o la posesión de los bienes
); amat llari, : La regulación de las inmisiones en el Código Civil, en Centenario del Código
Civil I, Madrid, 1990., p. 75, precursora sobre el tema considera que son inmisiones,
aquellas injerencias, apreciables físicamente, que se propagan sin intervención de la
voluntad humana, pero que se producen como consecuencia del disfrute del derecho de
propiedad o ejercicio de la posesión sobre un bien inmueble y que provocan un
interferencia en el disfrute pacífico y útil del derecho de propiedad sobre otro bien
inmueble vecino. Por último cabe señalar el concepto que ofrece algarra prats, e. : Op cit, p.
307, quien refiere que la inmisión ha de ser concebida en sentido estricto, pues de lo
contrario no sería inmisión sino otro tipo de injerencia- puede definirse como la injerencia
consistente en sustancias, materias, partículas, elementos o fuerzas incorporales o de escasa
corporalidad, que se producen por la actuación humana en el ejercicio del derecho de
propiedad u otro derecho fruitivo, con una cierta reiteración y por encima del nivel de
tolerancia que la vecindad impone, y que, separándose de punto de origen, se propaga por
medios naturales y penetra en la esfera interna de la propiedad ajena, resultando dañosa
para el inmueble o nociva o molesta para las personas que lo disfrutan por cualquier título”
Los autores alemanes definen las inmisiones, así westermann refiere: ”que son influjos
que aunque solo sean perceptibles directamente mediante aparatos especiales, poseen una
cierta materialidad y se trasmite por el suelo y el aire “, säcker, considera como inmisión: “
Toda sustancia imponderable perceptible físicamente que se trasmite por el suelo o por el
aire, por vías físicas o mecánicas “( Ambos autores son citados por algarra prats, op cit, p.
306) [28], wangenheim, g. V. : op cit, pp. 3 y 4, destaca como los autores anteriores el
carácter positivo y material de la inmisión al analizar el § 906 BGB, y refiere que incluye la
inmisiones corporales y no corporales causadas en un inmueble y que típicamente, se
extienden como mínimo a otro inmueble, de este modo quedan excluidas la mayor parte de
la inmisiones corporales graves, así como las dirigidas especial o artificialmente a otro
inmueble, debiendo ser en principio mensurables físicamente.
El autor argentino caffiero, a. f.: Comentario al Proyecto de Ley modificativo del artículo
2.618, http//. geocities.com, 23 de marzo 2003, las cataloga de inmisiones inmateriales o
incorpóreas y las define: “como las propagaciones nocivas que provenientes de un
inmueble se difunden o trascienden a otro inmueble vecino. “
En Cuba, rodriguez saif, m. j. : Las relaciones de vecindad en el Derecho Civil cubano,
tesis doctoral en opción al grado científico de doctora en ciencias jurídicas, santiago de
cuba, 2002, sin editar, refiere: “Que inmisiones son aquellas injerencias directas de
sustancias, materias, partículas, elementos o fuerzas incorporales o de escasa corporalidad,
que se producen por la actuación humana en el ejercicio de un derecho sobre bienes
inmuebles, con una cierta reiteración y por encima del nivel de tolerancia que la vecindad
impone que se propaga por medios naturales y penetra en al esfera interna de la propiedad
ajena, resultando dañosas para el inmueble o nocivas, perjudiciales, molestas o peligrosas
por razón de los riesgos que comportan para las personas que lo disfrutan por cualquier
concepto. “, en un sentido similar se pronuncian fernández cuesta, r. y nip cuesta, s. : La
disciplina de las inmisiones en el Derecho Civil cubano, trabajo de diploma, Universidad
Central “ Marta Abreu” de las Villas, 2003, p. 56
[29] Vid anexo I “Evolución conceptual de la disciplina de las inmisiones. Principales
aportes ”
[30] algarra prats, e.: op. cit., p. 337, ¨ Su eje central en torno al punto de vista subjetivo
viene a ser la quiebra de esta teoría, de una parte porque al indagar sobre la intención del
autor del acto que se considera emulativo, se está introduciendo un elemento moral extraño
a la situación estrictamente considerada; de otra parte, porque resulta muy difícil probar la
intención emulativa o de causar daño de una persona o la ausencia de interés en la actividad
que realiza; de hecho se acabarán estableciendo una serie de presunciones sobre la
existencia de emulación, de suavizar las dificultades de prueba de la misma, que recaen en
quien la haga, ya que la emulación no se presume.”
[31] alonso perez, m. : “ Las relaciones de vecindad “, p. 374 este autor sobre la
supervivencia de la teoría plantea: “ Pero la aemulatio no murió, simplemente perdió su
función protagonista para resolver los conflictos vecinales. La recogieron los Tratados de
Pandectas y, por influencia de Windscheid, se plasma en el §226 B.G.B.. Al igual que
trasformada por las críticas de Scialoja reaparece en el artículo 833 del Código Civil
italiano vigente. Perdió su protagonismo porque la difícil prueba del animus nocendi
impedía resolver múltiples supuestos de conflictos vecinales en los que no quedara
demostrada la intención de causar daño. “
[32] diez picazo, l. y gullon ballesteros, a. : Sistema de Derecho Civil, tomo I, 8ª ed., Ed.
Tecnos, Madrid, 1994, p. 440, sobre este tema afirma: “Si el derecho subjetivo es un poder
que se concede a la persona para lograr la satisfacción de sus necesidades o intereses, o en
general, para cumplir los fines que el derecho objetivo pretende, no es admisible el ejercicio
de un derecho que esté en contra de la finalidad para la cual es concedido o, en su
formulación más radical un ejercicio en forma antisocial.”
[33] Algarra prats, e.: op cit, p. 353, establece: “El abuso consiste en sobrepasar
manifiestamente los límites normales del derecho, pero en la línea de los conceptos
jurídicos indeterminados que se recogen en la norma aparece este concepto de anormalidad
respecto del cual no se da ninguna indicación, con lo que corresponde al juez su
determinación en cada caso.”
[34] delgado vergara, t.:“La responsabilidad derivada del ejercicio abusivo de derechos”,
Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos, 1ª ed., Ed Felix Varela, 2000, p. 121,
coincide cuando afirma: “En nuestra opinión la redacción del precepto pude indicar,
exclusión de ilicitud cuando se ejercitan los derechos en contra de su finalidad, ya que se
refiere a aquellos solo en el supuesto de que el fin perseguido sea causar daño a otro.”
valdés diaz, c. c.: op cit, p. 95, por el contrario considera que este artículo no adopta la
concepción subjetiva del abuso del derecho: “Aquí el elemento subjetivo deberá valorarse
como ausencia de un fin serio e incluso legítimo que corresponderá valorar al Tribunal en
cada caso en particular que a su consideración se someta.”, aboga con ello por un
planteamiento objetivo, pero tal interpretación va más allá de lo que literalmente expone el
precepto.
[35] alonso perez, m.: Comentarios a la sentencia de 3 de diciembre de 1987, Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, No 15, septiembre-diciembre, 1987, pp. 5268-5269,
gonzalez alegre: op cit, p. 140, moreno trujillo, e. : op cit, p. 158, algarra prats, e. : op cit, p.
356
[36]alonso pérez, m.: Comentarios a la sentencia de 3 de diciembre de 1987, Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, No 15, septiembre-diciembre, 1987, pp. 5268
[37] algarra prats, e.: op cit, p. 357 enriquece las opiniones al respecto cuando establece:
“En este campo se observa de manera preclara que sin intención de dañar y sin realizar un
ejercicio antisocial del derecho pueden causarse la vecino molestias intolerables.” Y
agrega, “En este juicio el principio de prohibición de abuso del derecho deviene inadecuado
y aunque debe presidir como principio informador e incluso criterio de solución ene
algunos casos, en la particular disciplina de las inmisiones debe ceder al juego principal – y
casi único- a los criterios específicos formulados al efecto que se concretan
fundamentalmente en las teorías de uso normal y normal tolerancia.”
cerda olmedo, m.: op cit, p. 635 Valora el carácter limitado de esta teoría para las relaciones
de vecindad y dice : Si al concebir las relaciones de vecindad como carga o limitación del
derecho de propiedad se ampliaba de manera inadmisible la concepción de aquellas, como
vimos en su momento apelar a la doctrina de prohibición de abuso del derecho trae como
consecuencia una concepción excesivamente estrecha y reducida de las relaciones de
vecindad ( aun sin ser de suyo incompatibles, como tampoco lo es acudir a la vía del
artículo 1902 del Código civil) porque efectivamente se priva con ello de muchas de las
consecuencias que naturalmente se derivan de las relaciones de vecindad reduciendo
considerablemente su ámbito de aplicación y privándole en buena parte de eficacia.”
[38] planiol, m. y ripert, g.: Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo III, 1ª ed, en
español, Ed. Juan Buxo, La Habana, 1930, pp. 400-401
[39] colin, a. y capitant, h. : Curso Elemental de Derecho Civil, Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, con notas de Demófilo de Buen, 1ª ed. , Ed. Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1942, p. 612
[40] planiol, m. y ripert, g.: op cit, p. 400, critican la aplicación de la teoría de abuso del
derecho y dicen que: “El propietario que usa de su derecho de modo excepcional, podría
ser responsable, aparte de toda culpa cometida por el, pero no es en una formula ampliada
de abuso del derecho, vaga y peligrosa, y hasta en cierto modo ofensiva, donde su
responsabilidad puede descansar.”
[41] Para la declaración de la responsabilidad del causante los requisitos de la formula a
tomar en cuenta por los tribunales son: 1) Determinar la anormalidad de la perturbación y
no del derecho de ahí que deba comprobarse que este tenga su origen en una perturbación
anormal, para ello debe tomarse en cuenta: si se parte de que normal e solo habitual en un
lugar o zona, por tanto ha de tomarse en cuenta el comportamiento ordinario de la
ocupación de un lugar, o sea los usos o condiciones de un lugar, la adecuación al uso local,
2) El momento de la producción de la perturbación, si es diurna o nocturna, en días de ocio
o laborales, 3) La frecuencia con que se produce y su duración, si bien al permanencia no
la hace anormal, es preciso que ostente cierta gravedad, 4) La tolerancia de la víctima por el
perjudicado, que se califica de tolerancia objetiva, atendiendo a la receptividad de la
víctima, teniendo encuentra las circunstancias de esta que se consideran normales,
descalificando las que no lo son, por tanto el perjuicio se aprecia desde el punto de vista
general. algarra prats, e. : op. cit., p. 361
colin, a. y capitant, h.: op. cit, p. 174; planiol, m. y ripert, h.: op. cit, p. 402 refieren
algunas de estos requisitos.
[42] colin, a. y capitant, h. : op. cit, p. 613, afirman “En nosotros las sentencias al suplir la
falta de un texto positivo análogo al artículo 906 del Código Civil alemán y a los artículos
684 y 685 del Código Civil suizo, se han inspirado en ideas subjetivas, pues se encuentra en
ellas con frecuencia la idea de que únicamente aquel que causa a sus vecinos perjuicios que
excedan de la medida de las obligaciones ordinarias de vecindad comete una falta que le
hace responsable debe ser condenado a pagar daños y perjuicios ( v.civ.) 18 de febrero de
1907, S.P: 1907., I, 385, notas de M. Ripert, S 1907, I77 S, 14 de febrero de 1910, 1136, S
1019, 1296) .”
Otras sentencias contienen en esencia esta teoría así:
Sentencia 3 de enero de 1969: “Cuando el propietario comete una immissio propaga al
vecino humos, olores, ruidos, ondas etc. no se exige la intención de dañar, ni incurrir en
imprudencia. Basta que el daño causado ait depassé l mesure ordinarie de obligations deu
viosinage.”
Sentencia de 25 de octubre de 1972: “La responsabilidad de un propietario puede afirmarse
siempre que se constate l’ existence d’ un trouble de’ passant les limites admises dans les
rapports de voisinage.”
Sentencia 27 de junio de 1973: “ Teniendo en cuenta que el vecino de quien ha construido
legítimamente sobre su fundo está obligado a soportar los inconvenientes normaux du
voisinage, procedentes de la nueva edificación tiene, en cambio, derecho a exigir una
reparación, cuando ces inconvenients excédent cette limite.” ; alonso perez, m: “Las
relaciones de vecindad”, p. 378
[43] bonfante, p. : op. cit, p. 63
[44] bonfante, p. : op. cit, p. 65
[45] bonfante, p. : op. cit, p. 68
[46] brugi, i. : “ Immissione di fumo da batelli a vapore negli edifizi adiacenti”, Rivista di
diritto commerciale, 1910-II, pp. 875 y ss
[47] bonfante, p.: op. cit, p. 48
[48] gonzalez alegre, b. : Las Relaciones de vecindad, p. 169
[49] algarra prats, e. : op. cit, p. 376
[50] egea fernandez, j.: “Los perjudicados en la actividad inmisiva como criterios
reductores de indemnización. Comentario a la STS, 1ª, de 2 de febrero de 2001”,
www.indret.com, Barcelona, julio, 2002, 8 pp., consultado 15 de mayo 2003, p. 4
[51] En el derecho francés en la construcción de las troubles de voisinage, aunque no se
admite el derecho de pre-ocupación para imposibilitar la indemnización de daños y
perjuicios si se admite que la anterioridad de la actividad causante de molestias debe
tenerse en cuenta para reducir el monto de la indemnización .por tanto la preexistencia de la
actividad industrial causante de la inmisión no exonera al autor de responsabilidad.
En el Code de l’ construction et de l’ habitation, artículos 112-116 se consagra este criterio
al reconocer la institución de la servidumbre de interés económico en beneficio del primer
ocupante con la condición de que se respeten los reglamentos pertinentes.
En el derecho italiano en el artículo 844, se prevé que el juez puede tener en cuenta la
“priorita de un determinato uso”, cuando debe resolverse sobre si se tiene derecho o no a
una inmisión criterio que es facultativo.
En el common law prevalece el criterio de que no se admite al recién llegado objetar el uso
del vecino que antes de su llegada no ocasionaba molestias, existiendo dos razones para
ello: 1- aunque se traslade a vivir a una zona residencial – coming to the nuisance, donde
los usos no se consideran molestos, deben razonablemente esperar aquellos si se los
causarán; 2- Que el precio que ya pagó por la finca refleja este tipo de vecindad(egea
fernandez, j. : op. cit, p. 5)
[52] Sentencia 549, de 28 de septiembre del 2001, recurso de casación, considerando “Que
el único motivo que consta en el recurso de B.O.M y otros con amparo e el apartado nueve
del artículo seiscientos treinta de la ley de Procedimiento Administrativo, Civil y Laboral
no puede prosperar porque el hecho mismo de que los recurrentes que desde fecha en que la
vivienda que ahora ocupan resultaba propiedad de persona distinta, ya se había creado el
acceso de su contraria en el proceso a la escalera cuestionada por el lugar en que
actualmente se mantiene y así se consintió por ella, dado el carácter común de dicho
elemento, obvio resulta que ello constituye situación que los impugnantes encontraron ya
establecida y que por consiguiente viene obligados a tolerar, de lo que se evidencia la
inexistencia de la errónea apreciación de las pruebas que se denuncia.”
Con similar proyección: Sentencia 708 del 2001, de 31 de octubre de 2001, Sentencia
1099, de 30 de agosto del 2001
[53] bonfante, p.: op. cit, pp. 47 y 48, también algarra prats, e. : op. cit, p. 384, se opone a
esta teoría al señalar “ La aplicación de la teoría de la pre-ocupación a las relaciones de
vecindad y a la disciplina de las inmisiones conduce a resultados absolutamente injustos e
indeseables, porque facultaría al vecino más antiguo a apropiarse de la esfera externa del
dominio ajeno, e impondría a los demás el sacrificio del disfrute futuro de la cosa propia
sancionando a una especie de prescripción de las molestias. A ello hay que añadir que el
criterio implicaría la imposición de una servidumbre o bien podría representar una suerte de
expropiación unilateral por causa de utilidad privada y sin indemnización.”
[54] puig brutau, j. : op cit, p. 918; moreno florez, r. m. : ¨ Relaciones de vecindad y medio
ambiente ¨, Derecho y medio Ambiente, CEOTMA, Madrid, 1981, p. 205; rojina villegas, r.
: Compendio de Derecho Civil, Bienes, Derechos reales y Sucesiones, Tomo II, 25ª ed.,
México, 1994, p. 155; diez-picazo, l. y gullon ballesteros, a. : op cit, p. 168; bonfante, p. :
op cit, p. 29; puig peña, f. : op cit, p. 174; hernández gil, l. : op cit, p. 36
[55] Vgr. § 906 BGB de Alemania, artículo 844 del Código Civil italiano, artículo 684 del
Código Civil suizo, artículo 1346 del Código Civil portugués, artículo 961 del Código Civil
peruano, artículo 2168 del Código Civil argentino, entre otros.
[56] fernandez urzianqui, f.: op. cit, p. 123
[57] algarra prats, e. : op. cit, p. 390
[58] algarra prats, e. : op. cit, p. 394
[59] wolff, m.: Tratado de Derecho Civil, Tomo III, Vol. I., Posesión, Derecho
Inmobiliario y Propiedad, Traducción y notas de Blas Peña y González Alguer, 2ª, ed., Ed
Bosch, Barcelona, 1994., pp305 y 306
[60] von wangenheing: op. cit, p. 6, refiere “El aprovechamiento de una finca es adecuado
al uso local si se parece o es esencialmente similar al aprovechamiento de otras fincas en la
vecindad, es decir si la mayoría de las fincas son explotadas de un modo igual o similar,
con inmisiones nocivas esencialmente semejantes. No se exige que los actos de las fincas
sean exactamente iguales, pero si es necesario que las inmisiones que de ella se derivan
sean semejantes y por tanto comparables y que se produzcan habitualmente en la zona.”
[61] algarra prats, e.: op cit, p. 404
[62] fernández cuesta, r. y nip cuesta, s.: “La disciplina de las inmisiones en el Derecho
Civil cubano”, Trabajo de Diploma, Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas,
2003, p. 50, “En este caso se considera que el precepto cubano recoge en sí la teoría del
uso normal pues hace referencia al sujeto activo de la perturbación, a esa persona que emite
y que haciendo uso de la propiedad debe mantener un límite para no perjudicar el disfrute
de sus vecinos. Asimismo la teoría de la normal tolerancia lo complementa, pues aunque el
propietario emitente deba abstenerse de realizar esos actos perturbadores dicha abstención
tendrá lugar cuando la perturbación rebase los límites tolerables, pues el precepto explica
que tiene la perturbación que ir más allá del límite generalmente admitido, el cual no
especifica que sea el tolerable, pero al menos distingue un punto para diferenciar la
actividad lícita de la ilícita. “
[63] rodriguez saif, m .j.: op. cit, p. 87, esta autora considera que es la doctrina de la
immissio la que se recoge en el artículo170.
[64] alonso pérez, m. : “ Las relaciones de vecindad “, Anuario de Derecho Civil, Estudios
Monográficos, Madrid, 1983, p. 367
[65] algarra prats, e. : La defensa jurídico civil frente a humos, olores, ruidos y otras
agresiones a la propiedad y la persona, Ed. Mc Graw-Hill/Interamericana de España,
S.A., Madrid, 1995, p. 200
[66] alonso perez, m. : ¨ Las relaciones de vecindad ¨, cit., p. 367
[67] algarra prats, e. : op. cit., p. 202
[68] alonso perez, m.: op. cit., p. 368, este refiere: “Coinciden los juristas Aristón, Alfeno y
Ulpiano que salvo servidumbre constituida no son licitas las inmisiones de sólidos (se habla
de piedras), ni de líquidos (se contemplan las aguas) ni de gases ( supuesto de los humos) .
En tanto en este pasaje se configura claramente como inmisión el agua: fumi autem sicut
aquae esse immissionem, los fragmentos de piedra que caen del fundo como consecuencia
ela actividad extractiva que hace el vecino: ait posse ita agi ius non esse in suo lapidem
caedere, ut in meum fundum fragmenta cadant.”
[69] bonfante, p. : Las Relaciones de vecindad, traducción de Alonso García Valdecasas, 1ª
ed., Ed. REUS S.A., Madrid, 1932, p. 41
[70] bonfante : op cit, p. 59
[71] castan tobeñas, j.: Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo II, volumen I y II, Los
derechos reales en general. El dominio, la posesión, 14ª ed. , revisada y puesta al día por
Gabriel García Cantero, Ed. REUS S.A., Madrid, 1992, p. 232; fernández urzianqui, f. j. : ¨
Las relaciones de Vecindad entre los fundos ¨ Cuadernos de derecho Judicial, p.4 , No C943, 1994, España; diez- picazo, l. y gullon ballesteros, a.: Sistema de Derecho Civil, Vol.
III, 5ª ed., Ed. TECNOS, Madrid, 1990, p. 168
[72] algarra prats, e. : op cit, p. 309, además señala que los supuestos de inmisiones que
centraron la atención de los juristas recogidos como tal y asociados a la expresión de
immittere fueron los clásicos casos de humo y del agua, también aborda otras dos
manifestaciones de inmisión especialmente los ruidos. En estos dos casos no se emplea el
término immissio pero su tratamiento y la búsqueda de soluciones demuestra que no fue
desconocida en la época la problemática de este tipo de fenómeno., p. 202
[73] algarra prats, e.: op cit., p. 215- 233; alonso perez, m.: “Las relaciones de vecindad “,
p. 370; puig peña, f. : Tratado de Derecho Civil Español, tomo 3, volumen I , 1ª ed. Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, puig peña, f. : Tratado de Derecho Civil
Español, tomo III, volumen I, Madrid, 1957, p. 174; Estos autores exponen las diferentes
posiciones referenciadas.
[74] puig brutau, j. : op cit, p. 918; moreno florez, r. m. : ¨ Relaciones de vecindad y medio
ambiente ¨, Derecho y medio Ambiente, CEOTMA, Madrid, 1981, p. 205; rojina villegas, r.
: Compendio de Derecho Civil, Bienes, Derechos reales y Sucesiones, Tomo II, 25ª edición,
México, 1994, p. 155; diez-picazo, l. y gullon ballesteros, a. : op cit, p. 168; bonfante, p. :
op cit, p. 29; puig peña, f. : op cit, p. 174; hernández gil, l. : op cit, p. 36
[75] alonso perez, m.: op cit, pp. 380 y 381, Ihering distingue acertadamente os criterios
inferidos d e las fuentes romanas, entre Eingriffe (injerencias e intromisiones) directas e
indirectas. Las primeras inician sus efectos en al esfera dominical del vecino (¨...irhe
wirkungen in der Eigenthumssphäre des Nachbarn beginnen¨), mientras las indirectas allí
continúan o se propagan y, por tanto ejercen sus efectos subsiguientes sobre la finca del
propietario ( ¨... Unter mitterbaren solche, welche sie dortfortstzen, also ihre
NächastenWirkungen auf dem Grundstück des Eingenthümers ausüben ¨) Ihering concluyo
sobre las indirectas : Niemand braucht mitterbare Eingriffe von eiten seiner Nachbarn zu
dulden, welche entweder der person oder sache schaden oder die Person in einer das
gewöhnliche mass des Erträglichen überschreitenden Weise belästigen ¨ ( nadie tiene
necesidad de soportar injerencias indirectas de su vecino nocivas a su persona o a las cosas
o que causen molestias a alguien d e una manera tal que sobrepase el límite usual de lo
tolerable) ihering, Zur Lehre von den Beschränkungen des Grundeigenthümers im interesse
der Nachbarn; VI, Jena, 1863 , pp. 81-130 , traducido por Alonso Pérez
[76] hernadez gil, l. : op cit, p. 36 ; puig brutau, j. : op cit, p. 918
[77]algarra prats, e. : op cit, p. 229
[78] bonfante, p. : op cit, p. 58
[79] bonfante, P. : op cit p. 59
[80] bonfante, p. : op cit p. 66
[81] bonfante, p. : op cit p. 55
* Doctora en Derecho, especializada en Derecho Civil y Ambiental
Profesora de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Las
Villas/CUBA.
Disponível em:< http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=664> Acesso em.:
24 mar. 2008.