CRITERIO Y CONDUCTA inconstitucional). 44 De otro modo, la Constituci6n como texto juridico no tendria una cualidad distinta al demas derecho, porque ella es derecho positivo 45 al igual que el demas derecho del resto del ordenamiento. Bajo esta construcci6n que se viene tratando como realidad, el derecho puede operar como orden diferenciado funcionalmente, puede realizar sus operaciones, especificarse, es decir, el derecho puede siempre referirse a derecho con base en derecho. Entonces este sistema de jerarquias esconde la circularidad del derecho, su funcionamiento, es decir, la creaci6n del derecho mediante derecho. Que el derecho no tiene fundamento sino que es un fundamento en si mismo. S6lo asi, bajo la especificidad de su funci6n como sistema, el derecho puede signifi~ car algo, tener alg(m sentido, cuando se dice que forma parte de la sociedad. 3. Comentario final Sergio Estrada Velez* En suma, la sociologia juridica intenta, bajo la distinci6n entre sistema juridico 1. lntroduccion y politico -que se hace posible mediante la Constituci6n pero que a la vez esta misma invisibiliza-, alejarse de la problematica esteril en la que se n terminos generales se puede afirmar que la exigibilidad de los ha enfrascado gran parte del pensamiento filos6fico juridico contemporaneo, .i derechos econ6micos, sociales y culturales (en adelante DES C) alude en el problema del fundamento del orden en relaci6n a los derechos. Antes basicamente a cinco temas: la definicion de su naturaleza (como garantias bien, nuestra disciplina se pregunta por el problema de la funci6n de los subjetivas a acciones positivas exigibles judicialmente o como normas pro- mismos y por describir la forma en la que operan, en su respectivo ambito gramaticas, politicas o mandatos de optimizaci6n que se pueden satisfa- funcional, politica y derecho, y se llevan a cabo sus respectivas interferencias cer gradualmente); la responsabilidad politica del Estado en la adopci6n de (irritaciones ). programas econ6micos dirigidos a la satisfacci6n de esos derechos; los me- 46 canismos de protecci6n; los limites de la funci6n judicial en el control a la actividad o inactividad del Estado frente a las obligaciones derivadas de los Cfi'. DE GIORGI, Raffaele, "El desafio del juez constitucional" ... ,' op. cit. Si Ia Constituci6n puede decirse hoy en dia suprema, es porque en ella se encuentran los derechos fundamentales, asi se lee, por ejemplo, en ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dtlctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 2000. 46 Cji·. LUHMANN, Niklas, I dirittifondamentali como istifllzione, Edizioni Dedalo, Bari, 44 45 2002. 24 NUM. 11 ENERO-JIJNIO 2012 * Profesor de Teoria del Derecho, Principialistica y Hermeneutica Juridic a de Ia Universidad de Medellin; especialista en derecho constitucional y en argumentaci6n juridica; Diploma de Estudios Avanzados Universidad de Le6n (Espana). Autor de los textos La Excepci6n de Principialidad y Los principios Jurfdicos y el Bloque de Constitucionalidad. 25 ALGUNOS APORTES DES DE LA TEORfA DE LOS PRINCIPIOS JURfDICOS ... CRITERIO Y CONDUCTA DESC; y, finalmente, las tareas o compromises que debe asumir la teoria del derecho en la implementacion de un marco conceptual que annonice los dichos sino directivas, mandatos de optimizacion dirigidos al Estado para la adopcion de politicas que buscan la satisfaccion del interes generaV la segunda los equipara a derechos subjetivos asimilables a los derechos politicos cuatro puntos anteriores. y ciudadanos. Cada uno de esos asuntos estacondicionado al "caractery tareas del Estado". 1 Significa esto que el estudio de problemas teoricos, semanticos o pragmaticos En este escrito se propone una refiexion critica en tomo ala segunda posicion referidos a los DESC estan relacionados con el mayor o menor interes por en la medida que una teoria de principios entendidos como mandatos de promover el aspecto social del Estado. De acuerdo a esta premisa, una posicion optimizacion, poca ayuda presta a la superacion de los problemas referidos coherente con ese modelo politico exige reconocer los DESC como derechos ala exigibilidad de los DESC. Todo lo contrario ocune ala luz de una nocion subjetivos a acciones positivas. En consecuencia, en el Estado social se deben desarrollar bases conceptuales y metodologicas dirigidas a promover su ejercicio como garantias individuales. de principios (como el de no regresividad) entendidos como normas juridicas prevalentes sobre las reglas, que forman parte del bloque de constitucionalidad y que condicionan la validez de las restantes normas del ordenamiento con ' Para efectos de este escrito, elaborado en un contexto de Estado social que un deber ser juridico especifico a modo de garantias negativas de no hacer. impone altos compromises constitucionales pero con profundas inequidades en relacion al ejercicio y proteccion de los DESC, se analizara desde la teoria Se reconocera, con disensos frente a lo que seiiala alglin sector de la doctrina, 3 general del derecho la posibilidad de asumir los principios juridicos como que en el contexto de Estado social de derecho poseen una naturaleza mixta: henamientas para su proteccion. Para ello, se asumiran los DESC en un doble son tanto normas programaticas (principia de progresividad), como garantias sentido: uno fuerte o como garantias individuales exigibles a u·aves de nonnas reforzadas o derechos individuales a acciones positivas del Estado. Esta juridicas de naturaleza constitucional (v.g1: el principia de no regresividad); naturaleza mixta exige que su proteccion se soporte en una idea de principios y un sentido debil entendidos como directrices o nonnas programaticas que (en particular el principia de no regresividad) como nmmas juridicas, mate- establecen un deber politico (v.g1: la progresividad). Se hara especial enfasis en los DESC como garantias individuales fuertes para lo cual es fundamental una nocion de principios entendidos como nonnas juridicas prevalentes sobre las reglas y razones definitivas para la accion, y no como mandatos de optimizacion aplicables de acuerdo a las condiciones facticas y juridicas. En relacion a los DESC, basicamente son dos las posiciones que tratan de describir su naturaleza: la primera asume que no son derechos propiamente 1 ALEXY, Robert, Teoria de los derechos fimdamentales, trad. Emesto Garzon Valdes, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 426. 2 Esta posicion, encabezada por Alexy, es criticada por Atienza y Marrero: "La teoria de ~obert Alexy de los principios como mandatos de optimizacion resulta, a nuestro juicio, distor- siOnadora, por lo antes dicho, en relacion con los principios juridicos en sentido estricto, pero perfectamente adecuada para dar cuenta de las directrices" ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del derecho, 2a. ed., Ariel, Barcelona, 2004, p. 34. ~ Por ejemplo, seiiala Prieto: "La dificultad principal de los derechos sociales deriva de su propta e~t~ctur~ o fisonomia, que en lineas generales responde a La tipologia de las nom1as progra~atlcas, .dtrecmces o mandatos de optimizaci6n, que se caracterizan porque pueden ser c~mphdos en d1ferente grado o, lo que es lo mismo, porque no prescriben una conducta concreta smo s~lo.la obligacion de perseguir ciertos fines, pero sin imponer los medios adecuados par~ ello, m SI~mera ta~~oco la pl~na satisfaccion de aquellos fines ... no sabemos a partir de que umbra! de mcumphm~ento com1enza a operar la garantia" PRIETO, Luis, "El Constitucionalismo de los derechos" en Teoria delneoconstituciona/ismo, Trotta, Madrid, 2007, pp. 231-232. NOM. 11 El\lERO-JUi\1!0 2012 26 NOM. 11 ENERO-JUNIO 2012 27 GRITERIO Y GONDUGTA ALGUNOS APORTES DES DE LA TEORfA DE LOS PRINGIPIOS JURiDICOS ... No obstante, si se trata de fortalecer la exigibilidad de los DESC, noes per- 2. Los principios juridicos y el problema de Ia exigibilidad tinente asumirlos como directrices o mandatos de optimizacion aplicables de de los derechos economicos, acuerdo a las posibilidades juridicas y facti cas y de los cuales solo se derivan sociales y culturales 5 rialmente constitucionales y pertenecientes al bloque de constitucionalidad. "acciones facticas positivas del Estado",4 sino como derechos susceptibles de proteccion a traves de acciones negativas derivadas del caracter y contenido del principia de no regresividad. Esto toea con los conflictos entre principios, entre un principia y una regla, y entre un principia y otro principia que subyace a la regia, los que no seran tratados en esta oportunidad. El tema relativo a la exigibilidad de los DESC ofrece inusitada importancia en la medida que el desarrollo tecnologico, cientifico, economico y, en general, cultural de una sociedad impulsa una tendencia a hacer de ellos no solo prestaciones economicas o politicas sino garantias fundamentales. Se pueden mencionar como ejemplos el derecho al medio ambiente o ala salud en lamedida que su deterioro o afectacion representa una infraccion al derecho Se tratara de demostrar que de los DESC es posible derivar no solo acciones fundamental a la vida. Igual ocurre con la consulta previa establecida por el facticas positivas sino tambien acciones negativas de proteccion cuando se Convenio 169 de la OIT en favor de las comunidades nativas, media de infringe el principia de no regresividad. Ello exige asumir una idea de prin- participacion politica considerado por la Corte Constitucional Colombiana cipios que supere la nocion de mandatos de optimizacion y los acepte como como derecho fundamental. 6 normas juridicas prevalentes, principal ratio de las decisiones de control de constitucionalidad de las normas que se presumen atentatorias de la obligacion Ala luz de una teoria de los derechos, es posible intentar su clasificacion en de no regresividad y aplicables en el juicio de proporcionalidad en sentido deberes positivos o negativos de acuerdo a la naturaleza o caracter de la estricto, sin que ello represente una defensa de alguna separacion entre los prescripcion a cargo del sujeto pasivo de la prestacion. Si se trata de una derechos de libertad y los derechos de prestacion. norma juridica que establece limites (un no hacer) a la actividad del Estado estaremos frente a un derecho con un deber negativo (generalmente referidos Se tamara e1 principia de regresividad, no como un criteria mas dentro del test de razQnabilidad, sino como un objeto de proteccion autonomo cuya infraccion deviene en la invalidez de la normativa que le sea contraria. Finalmente se intentara demostrar, a traves de un caso concreto, el papel que puede a derechos de libertad). Por el contrario, si se trata de prescripciones dirigidas no ala intervencion del Estado en la esfera de desarrollo de las libertades individuales sino ala promocion de condiciones para el mejoramiento de la calidad de vida de los administrados, se hablara de derechos con un deber positivo desempeiiar una nocion de principios como normas juridicas prevalentes en la proteccion de los DESC. ARANGO, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fimdamentales, Legis, Bogota, 2005, p. 109. 4 28 NUM. 11 ENERO·JUI\IIO 2012 5 Las ideas que aca se expresan en tomo a los principios juridicos y su relaci6n con los DESC surgen ala luz (o bajo la sombra) del particular contexto juridico-social colombiano. Cualquier pretension generalizadora estara condicionada a la existencia de coincidencias cultnrales. 6 Se pueden citar las sentencias C- 208 de 2007 y C-030 de 2008, del mismo Magistrado ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. NUM.11 EI\IEIHhJUI\IIO 2012 29 CRITERIO Y CONDUCTA en la medida que exige del Estado el desarrollo de actividades (un hacer) tales como la construccion de escuelas, centros de salud, vivienda, etcetera. Para la proteccion de los derechos con un deber negativo resulta suficiente verificar una infraccion a la esfera de proteccion minima o nucleo esencial (sin desconocer los problemas que implica su significado) del derecho individual o fundamental para poner en accion el ordenamiento juridico a traves del recurso de amparo o accion de tutela. En tratandose de los DESC, la determinacion del deber es mas compleja en la medida que representa un mayor margen de accion del Juez en tanto debe vigilar no solo lo que el Estado hizo sino lo que dejo de hacer. Los derechos fundamentales, en la medida que hacen relacion a un no hacer, no comprometen, en principio, los recursos economicos ni imponen la promocion de politic~s publicas. Por el contrario, los DESC, en tanto se dirigen al mejoramiento (y no al reconocirniento) de las libertades privadas y publicas, implican la verificacion de condiciones de conveniencia, de capacidad economica, de pertinencia, de interes comun, etcetera, para la implementacion ALGUNOS APORTES DES DE LA TEORfA DE LOS PRINCIPIOS JURfDICOS ... DESC No indica una conducta especifica sino vanas accwnes Esa conducta exige un hacer En consecuencia se consideran derechos de prestaci6n Determina un deber ser politico Su protecci6n esta abie1ia a! ejercicio de razones de conveniencia o de jerarquia politica Se aplican de acuerdo a! orden en las necesidades basicas de una sociedad Su aplicaci6n por los Jueces es ejerci- Su aplicaci6n por lo Jueces es ejercicio de una funci6n prevalentemente de cio de una funci6n prevalentemente de cogesti6n control DERECHOSFUNDAMENTALES Para su protecci6n establecen una conducta especifica de no hacer Esa conducta exige un no hacer En consecuencia, se consideran derechos de libertad Detennina un deber ser juridico Su protecci6n no soporta criterios de jerarquia de acuerdo a razones de conveniencia Se aplican de manera imperativa Es claro que la proteccion de los DESC, considerados como derechos prestacionales, es mas compleja en la medida que depende de las capacidades no solo juridicas sino facti cas del Estado (como las condiciones financieras) para suplir los requerimientos de ellos derivados. No sera igualla proteccion de los DESC en los denominados paises industrializados que su proteccion de acciones dirigidas a su proteccion. en los paises en via de desarrollo. Esto llevo por demas a que el tema de los Un ejemplo puede ilustrar las diferencias entre los derechos fundamentales DESC fuera objeto de un mayor desarrollo teorico por parte de la hacienda publica y la economia politica, que en el propio derecho constitucional o y los DESC: el Estado tiene la obligacion de respetar el derecho fundamental ala locomocion mediante la no intervencion en el ejercicio de esa libertad. en la filosofia del derecho. No obstante, esa realidad no puede servir de eximente para analizar posibilidades de proteccion de los DESC a traves de las Pero para facilitar o mejorar su ejercicio debe implementar planes de herramientas ofrecidas por la teoria juridica. movilidad. Si no lo hace, no se deriva un desconocimiento del derecho sino la reduccion de posibilidades para su ejercicio. No se desconoce que los Se debe, en ese orden de ideas, proponer desde una teoria del derecho acorde DESC exigen eficientes garantias minimas en la medida que su vulneracion al Estado social un posible instrumento para el fortalecimiento de la exigibi- puede alterar no solo las condiciones para el mejor ejercicio del derecho sino lidad de los DESC. Ella consiste, como se explicara, en la defensa de una el derecho mismo. teoria fuerte de principios que los reconozca como normas juridicas preva- Las diferencias entre los derechos fundamentales y los DESC, se pueden sirven de medios de control de la normativa acusada de atentar contra los sintetizar de la siguiente manera: DESC a traves de la violacion del principio de no regresividad. lentes sobre las demas nonnas (reglas) del ordenamiento yen esa condicion 30 NUM.11 NUM. 11 EI\IERO".IIJJ\110 2012 31 CRITERIO Y CONDUCTA ALGUNOS APORTES DES DE LA TEOR[A DE LOS PRINCIPIOS JUR[DICOS ... En sintesis, se tratani de demostrar que para la protecci6n de los DESC puede teoria de principios, resulta necesario exponer las diferentes nociones para resultar mas eficaz una idea de principios juridicos que sirvan de limites a la luego determinar la que mejor ayuda preste a la exigibilidad de esos derechos. actividad del Estado (garantias negativas) que una noci6n de principios como mandatos de optimizaci6n que confiera al Estado el deber (politico o moral) Frente al complejo tema de los principios existen ideas generales de comun de satisfacer los mismos en la medida de las posibilidades juridicas y aceptaci6n por la doctrina, como otras formuladas de acuerdo con las espe- facticas. 7 cificas condiciones juridico-politicas de cada naci6n. La tarea es perfilar, sin desconocer consensos frente a algunos presupuestos filos6fico-juridicos, una En otros terminos, el principia de no regresividad, en lugar de ser considerado 8 idea de principios que armonice con una noci6n de ordenamiento juridico un "criterio suplementario" del control de razonabilidad de la normativa que dentro del Estado social de derecho colombiano por cuanto "el contenido de se presume regresiva, debe serun objeto de protecci6n aut6nomo como norma los principios constitutivos del ordenamiento juridico depende del contexto juridica prevalente sobre las restantes normas del ordenamiento, con un deber cultural del que forman parte'? y que ayude a la satisfacci6n de los reque- ser especifico claro y condicionante de la validez de las restantes normas rimientos sociales a traves de la exigibilidad de los DESC. De esta manera, referidas a los DESC. es posible construir el siguiente esquema: " con riesgos una carga argumentativa en contra de formuEllo implica asumir Basicamente son dos las posiciones que buscan describir, ademas de lana- laciones clasicas frente a la naturaleza y funciones de los principios. Se afir- turaleza y funciones de los principios, sus relaciones con otros principios y mara, por ejemplo, la necesidad de superar las diferencias l6gicas entre con las reglas: una debil y otra fuerte. Esta clasificaci6n hace relaci6n al principios y reglas para seiialar que aquellos son normas juridicas que se caracter juridico 0 no juridico de los principios y a sus funciones dentro del ordenamiento juridico. aplican no como mandatos de optimizaci6n sino como prescripciones juridicas que condicionan la validez de las normas del ordenamiento y promueven la a. Posicion debil legitimidad de la actuaci6n del Estado. 3. Nocion de principios Afirma que los principios no son normas juridicas sino imperativos metaju- en el Estado social de derecho ridicos, estandares morales o politicos, que ejercen una funci6n auxiliar frente a las normas juridicas y que s6lo se aplican en la soluci6n de los denominados Como el objetivo principal es formular o fortalecer los medios de protec- casos dificiles. Son entendidos generalmente como principios de derecho ae los DESC a partir de la misma teoria del derecho, en especial, de la natural o, en terminos de Atienza y Manero, normas fin que "dejan a sus des- ci6n tinatarios un margen de discreci6n que no existe en el caso de las reglas de 7 ARANGO, Rodolfo, El concepto ... , op. cit., p. 111. Cfr. COURTIS, Christian, Ni un paso atras. La prohibici6n de regresividad en materia de derechos sociales, Del puerto, Buenos Aires, 2006, p. 29. 8 32 NUM. 11 ENERO-JUNIO 2012 9 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dtictil, 2a. ed., trad. Marina Gasc6nAbelhin Trotta Madrid, 1997,p. 124. ' ' NUM. 11 ENERO-JUNIO 2012 33 ALGUNOS APORTES DES DE LA TEO RiA DE LOS PRINCIPIOS JURiDICOS ... CRITERIO Y CONDUCTA accion" .10 Bajo esta idea de principios es comun su identificacion o confusion con los valores estimados como normas fines. Un autor defensor de esta posicion puede ser Giorgio del Vecchio. 11 En Colombia se aducen como argumentos en su defensa el articulo 4 de la ley 153 de 1887 12 y la sentencia C-083 de 1995.U Esta posicion fuerte-debil resulta comun en fase de amparo o accion de tutela y encuentra como uno de sus argumentos principales el texto del articulo 230 de la C.P. 14 que seiiala que los principios desempeiian una funcion auxiliar de la actividad judicial. Indica que son mandatos de optimizacion que solo se aplican por ponderacion al exigir el cumplimiento de algo en la medida de las posibilidades juridicas b. Posicion fuerte y facti cas. Asume los principios como concrecion de valores o nonnas morales positivizadas que nunca podnin ser razones definitivas. 15 Asume que forman parte del universo de las normas juridicas junto con las reglas al ser resultado de un procedimiento inductivo del mismo ordenamiento Se puede vincular a esta posicion, con claras diferencias entre estos autores, juridico denominado analogia iuris. Esta posicion fuerte se puede clasificar, el mismo Alexy, 16 Ronald Dworkin; 17 Bernal Pulido 18 y Zagrebelsky. 19 a su vez, en dos: La primera que se puede Hamar fuerte-debil, asume que los principios son normas-juridicas que desempeiian una funcion auxiliar o subsidiaria (sirven para crear, integrar e interpretar el derecho ). Se puede con- Esta posicion de principios como criterios auxiliares se refteja igualmente cuando se plantean diferencias logicas con las reglas. Como ejemplos se pueden citar las obras de Dworkin; 20 Zagrebelsky; 21 Ruiz Manero 22 y Vigo. 23 fundir con una teoria debit (principios como estandares morales o politicos) en la medida que exige la ponderacion de intereses o medios como unica La segunda posicion (que se podria Hamar fuerte-fuerte) defiende que los forma de aplicacion de los principios. principios son normas juridicas que cumplen una funcion no solo auxiliar sino validadora de las restantes normas del ordenamiento por las siguientes ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas ... , op. cit., p. 30. 11 DEL VECCIDO, Giorgio, Los principios generales del derecho, 3a. ed., Trad. Juan Ossorio Morales, Bosch, Barcelona, 1971, pp. 113-125. 12 Seftala: "Art. 4.-Los principios del derecho natural y las reglas de lajurisprudencia servirtm para ilustrar la Constituci6n en casos dudosos. La doctlina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las !eyes". 13 En esta sentencia la Corte Constitucional interpreta la expresi6n principios generales del derecho del articulo 230 de Ia Constituci6n Politica: "6.2.6. Los principios generales extrasistematicos. Pero i,a que alude entonces, es ahora la pregunta pe1iinente, la expresi6n principios generales del derecho en el contexto del articulo 230 de la Carta de 1991 ?... Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regia de reconocimiento y, por ende, no hac en parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a Ia Constituci6n. Segun expresi6n afortunada de Carri6 "pueden ser llamados principios juridicos en cuanto se refieren a aquel ( el derecho) pero no en cuanto partes de el" Y aftade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y caracter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorp oren al ordenamiento -agrega Ia Corte-- por disposici6n dellegislador". razones: 10 14 "Art. 230.- Los Jueces, en sus providencias, solo estan sometidos a! imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y Ia doctrina son criterios auxiliares de Ia actividad judicial". 15 ALEXY, Robert, Teorfa de ... , op. cit., p. 103. 16 Ibidem, p. 86. 17 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Trad. Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984, pp. 102 y 148. 18 BERNAL PULIDO, Carlos, "Refutaci6n y defensa del neoconstitucionalismo" en CARBO~~LL, Miguel (edit.), Teorfa delneoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 324. ZAGREBELSKY. Gustavo, El derecho ... , op. cit., p. 110. 20 DWORKIN, Ronald, Los derechos ... , op. cit., pp. 74-75. 21 ZAGREBELSKY. Gustavo, El derecho ... , op. cit., pp. 110-111. 22 RUIZ MANERO, Juan, "Principios Juridicos" en GARZ6N, E. y LAPORTA, F. (edits.), El derecho y lajusticia, 2a. ed., Trotta, Madrid, 2000, pp. 152-154. 23 VIGO, Rodolfo, Los Principios Juridicos, De Palma, Buenos Aires, 2000, pp. 9-18. NOM. 11 ENERO-JUNIO 2012 34 NOM. 11 ENERO-JUNIO 2012 35 ALGUNOS APORTES DES DE LA TEO RIA DE LOS PRINCIPIOS JURlDICOS ... CRITERIO Y CONDUCTA a. Los principios, como se indico, son normas juridicas, las mas impor- Estos argumentos sugieren que los principios juridicos son normas tantes del sistema juridico, derivadas del mismo ordenamiento a materialmente constitucionales que integran el bloque de constitu- traves de un proceso de induccion progresiva llamado analogia iuris. cionalidad, de aplicacion directa y solo por ponderacion cuando Este argumento se puede denominar ontologico. entran en conflicto con otros principios. Bajo esta perspectiva se puede sefialar que no existen diferencias entre los principios generales b. Los principios sirven de principal razon de la decision o ratio decidendi de las sentencias de las altas cortes (argumento funcional) y condicionan la validez de las restantes normas. Como sefiala Guastini, del derecho y los principios constitucionales. Estos principios son, en terminos de Manero y Atienza, normas de accion en la medida funcionan de "panimetro de legalidad o legitimidad de la fuente que establece un operador deontico de la misma forma que las reglas. subordinada". 24 Este argumento se puede Hamar funcional. Esta posicion la asumen, a nuestro entender, cuando expresan: "A nuestro juicio, que los principios puedan ser cumplidos en diversos c. Los principios prevalecen sobre las restantes normas por mandata 25 del mismo legislador, v.gr., los articulos 13 del Codigo Penal, 26 del Codigo dt: Procedimiento Penal,26 21 de la Ley 734 de 2002, 27 5 de la Ley 1098 de 200628 y 3 de laLey 1306 de 2009,2 9 entre otros. Este es un argumento topologico o formal. grados es verdadero por lo que se refiere a las directrices o normas programaticas, pero no lo es en el caso de los principios en sentido estricto". 30 Esa primacia se refleja en casos de infraccion manifiesta de un principia o de un derecho fundamental por parte de una regla, en los que 24 GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo, trad. Jordi Ferrer i Beltran, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 162. 25 "Art. 13.- Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras contenidas en este codigo constituyen la esencia y orientacion del sistema penal. Prevalecen sobre las demas normas e informan su interpretacion". El subrayado es nuestro. 26 "Art.26.- Prevalencia. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposicion de este codigo. Seran utilizadas como fuente de interpretacion". El subrayado es nuestro. 27 "Articulo 21.- Aplicacion de principios e integracion normativa. En la aplicacion del regimen disciplinario prevaleceran los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitucion Politica. En lo no previsto en esta ley se aplicaran los tratados intemacionales sobre derechos humanos y los convenios intemacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los codigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario". El subrayado es nuestro. 28 "ARTICULO 5o. NATURALEZADE LAS NORMAS CONTENIDAS EN ESTE CODIGO. Las normas sobre los nifios, las nifias y los adolescentes, contenidas en este codigo, son de orden publico, de caracter irrenunciable y los principios y reglas en elias consagrados se aplicaran de preferencia a las disposiciones contenidas en otras !eyes". El subrayado es nuestro. 29 Art. 3o. Principios: En la proteccion y garantia de los derechos de las personas con discapacidad mental se tomaran en cuenta los siguientes principios: a) El respeto de su dignidad, su autonomia individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y su independencia; 36 NUM. 11 ENERO-JUNIO 2012 se debe aplicar directamente e1 principia sin necesidad de ponderacion (ello es frecuente en fase de control de constitucionalidad cuando se emplean los principios como ratio de las decisiones de las altas cortes y panimetros de constitucionalidad). Bajo esta nocion la ponderacion se supone excepcional pues solo tiene aplicacion en conflictos entre principios. b) La no discriminacion por razon de discapacidad; c) La participacion e inclusion plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptacion de las personas con discapacidad mental como parte de Ia diversidad y Ia condicion humana; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y Ia mujer con discapacidad mental; h) E1 respeto a Ia evolucion de las facultades de los nifios y las nifias con discapacidad mental y de su derecho a preservar su identidad. Estos principios tienen fuerza vinculante, prevaleciendo sobre las demas normas contenidas en esta Ley". El subrayado es nuestro. 30 ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas ... , op. cit., p. 31. NUM. 11 ENERO-JUNIO 2012 37 CRITERIO Y CONDUCTA ALGUNOS APORTES DES DE LA TEO RIA DE LOS PRINCIPIOS JURlDICOS ... Se pueden inscribir en esta posicion autores como Alchourron y 4. La distinci6n 16gica Bulygin,3 1 Atienza y Ruiz Manero, 32 Bobbio33 y Guastini. 34 y Ia indistincion practica entre reglas y principios Luego de este panorama, muy general par cie1to, referido a las diferentes nociones de principios en el contexto colombiano, se debe intentar dar respuesta ala pregunta acerca de emil de ellas procura par una mejor proteccion de los Como el objetivo es hacer del principia de no regresividad un objeto de DESC. Desde nuestro punta de vista estimamos procedente una teoria fuerte- proteccion directa y no un criteria para aumentar el rigor del juicio de razo- fuerte de los principios (en especial el principia de no regresividad) que los nabilidad, resultan necesarias ciertas ideas a favor de una nocion fuerte de asume como normas juridicas extraidas inductivamente del ordenamiento principios considerados como normas juridicas que pertenecen al bloque juridico, no metajuridicas, politicas o morales, de aplicacion inmediata y par de constitucionalidad. Para ella se realizanin algunas criticas a las diferencias via de ponderacion solo en casas de conflicto entre ellos. No obstante, un logicas entre reglas y principios con el fin de demostrar una indistincion amplio sector parece estar con la teoria fuerte-debil que considera los prin- pnictica entre esos dos tipos de normas juridicas. cipios mandatos de optimizacion, subsidiarios a la ley y de aplicacion solo par el metoda de la p-onderacion. Seiiala Bernal Pulido: La ponderaci6n es la manera de aplicar los principios y de resolver las co- No se debe olvidar que e1 mayor o menor control a la actividad del Estado depende de la nocion que se asuma de principios. Si se taman como criterios lisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones que auxiliares o mandatos de optimizacion, el ejercicio del control se toma difuso jueguen en sentido contrario. . . La ponderaci6n es entonces la actividad en la medida que incorpora razones politicas. Si se consideran nm·mas juri- consistente en sopesar dos principios que entran en colisi6n en un caso con- dicas, provenientes del mismo ordenamiento juridico, prevalentes sabre las creto para determinar emil de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias restantes normas, ese margen de discrecionalidad para el empleo de razones especificas y, par tanto, emil de ellos determina la soluci6n para el caso. 35 politicas se reduce a favor de las juridicas. Esta respuesta exige dejar par un momenta de lado las diferencias logicas para realizar algunas reflexiones acerca de la no distincion pnictica entre los principios y las reglas. Es conocido el consenso que en la doctrina existe acerca de las distinciones logicas o teoricas entre reglas y principios. Estas se reducen, b:isicamente, a las siguientes: 31 ALCHOURR6N, C. y BULYGIN, E., Introducci6n a Ia metodo/ogia de las ciencias jurfdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975, pp. 127-129. 32 ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas ... , op. cit., pp. 23-50 33 BOBBIO, Norberta, Teorfa General del derecho, trad, Eduardo Rozo Acufia, Debate, Madrid, 1991, p. 251. 34 GUASTINI, Riccardo, Le fonti del diritto e l'interpretazione, Giufre, Milano, 1993, pp. 447-462. 35 BERNAL PULIDO, Carlos, El dereclw de los derechos, Universidad Extemado, Bogota, 2005, pp. 96-97. 38 NUM. 11 EN~RO-JUNIO 2012 REGLAS PRINCIPIOS Se obedecen Se presta adhesion Son mandatos definitivos Mandatos de optimizaci6n Se aplican por subsunci6n Se aplican por ponderaci6n Se aplican del todo o nada Se aplican de acuerdo a las circunstancias facticas y juridicas 39 ALGUNOS APORTES DES DE LA TEOR[A DE LOS PRINCIPIOS JUR[DICOS ... CRITERIO Y CONDUCTA Esas diferencias 16gicas pueden ser objeto de las siguientes criticas: se confundan con directrices. Parte de una idea de principios como normas programaticas y no como normas juridicas, de una noci6n Se fundamentan en un razonamiento te6rico en un contexto de Estado a. de principios debil y no fuerte en los terminos atras sugeridos. constitucional que exige su complementaci6n con el razonamiento problematico, la scientiajuris con lajuris prudentia, la racionalidad En los Estados constitucionalizados en los que se impone la Constituci6n con la razonabilidad. 36 Consideramos incongruente sefialar que hay como norma de aplicaci6n directa y, a su vez, ella incorpora criterios de diferencias 16gicas entre reglas y principios y exigir, al rnismo tiempo, validez material de las normas infraconstitucionales y de las reformas que se que en la aplicaci6n de la norma juridica se debe acudir a un razo- hagan a la propia Constituci6n, es necesario dejar de lado, por un rato, esas namiento te6rico complementado con el problematico. distinciones 16gicas para analizar la inexistencia de diferencias entre principios y reglas a la luz de una noci6n de derecho bas ada en una 16gica de lo razo- Las diferencias 16gicas no guardan coherencia con la funci6njudicial b. nable, en un razonamiento problematico o practico. en el Estado social de derecho y con el particular modelo de control de constitucionalidad colombiano, en la medida que el Juez (tanto e1 ordinario como el constitucional) debe analizar la validez, constitucionalidad 0 razonabilidad de la conclusion derivada de la sub- sunci6n. Dicho en otras palabras, el Juez no opera de la manera todo o nada. Confunde las diferencias 16gicas con la aplicaci6n l6gica. No se c. distingue entre una diferencia 16gica (dentro del plano estructural) y una diferencia referida ala aplicaci6n 16gica (del todo o nada) entre reglas y principios. Bajo un razonamiento practico preocupado por el derecho en acci6n, sin olvidar el derecho de los libros, esas distinciones 16gicas resultan insostenibles. Para una teoria del derecho de tradici6n decimon6nica, un enunciado que posee una estructura 16gica que determina "con claridad" el deber ser exigido al destinatario debe ser aplicado del modo todo o nada, pero en el Estado constitucional esa claridad del enunciado no exime al Juez del deber de determinar el sentido que resulte mas coherente con el ordenamiento juridico, la realidad social y los fines del derecho. Rifie con el Estado social y constitucional de derecho imponer al Juez el deber de aplicaci6n irrestricta, 16gica o del todo o nada de un enunciado juridico. d. Resultan, de alguna forma, inconsistentes. Si se afirma que los principios son nonnas juridicas, fundamento del orden juridico, criterios Resulta parad6jico que algunos defensores de una teoria de principios que de validez y limites al poder l,c6mo sefialar que se aplican de acuerdo afirrnan su importancia como elementos que fungen de criterios de validez a las circunstancias juridicas y facti cas? material de las restantes normas del ordenamiento juridico o como medios para concretar la justicia material en un caso concreto sostienen, a la vez, su e. Esa distinci6n 16gica, en la medida que sefiala que los principios se aplican de acuerdo a las posibilidades facticas, puede llevar a que "menor" peso juridico frente a las reglas. Esa incongruencia se evidencia cuando de un lado se le exige al Juez al momento de aplicar la regla que acuda a la 16gica de lo razonable o logos de lo humano pero, de otro, se le 36 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho ... , op. cit., p. 112. indica que las reglas son de aplicaci6n del modo todo o nada. NOM. 11 El\IERO·JUNIO 2012 40 NOM. 11 ENHlO·JUNIO 2012 41 ALGUNOS APORTES DES DE LATEOR[A DE LOS PRINCIPIOS JUR[DICOS ... CRITERIO Y CONDUCTA Pues bien, en un Estado constitucional de derecho, tanto las reglas como los Se tiene claridad de la necesidad de una defensa fuerte de los principios como principios se aplican de acuerdo a las posibilidades facticas. No hay Juez normas juridicas y medios de protecci6n de los DESC. Se impone ahora una ordinario o constitucional que este exento de aplicar la regia de acuerdo a las exposici6n de esas ideas en relaci6n al principio de no regresividad y al de- condiciones facti cas. Lo contrario seria evocar el mas puro modelo racional, nominado principio de progresividad. negar Ia discrecionalidad judicial o la posibilidad de la interpretacion en la aplicaci6n de las normas juridicas. Se puede sefialar de acuerdo a lo expuesto 5. La no regresividad como principio que la noci6n de principios como mandatos de optimizaci6n se aproxima mas y Ia progresividad como directriz a la idea de directrices que a la de normas juridicas. El articulo 2.1. del Pacto Intemacional de los Derechos Econ6micos Sociales La importancia de una distinci6n entre principios como directrices o principios y Culturales (PIDESC), sefiala: como normas juridicas salta a la vista: mientras que en las normas programaticas la sola imposibilidad factica puede servir de excusa para el no cum- ... cada uno de los Estados Parte en el presente pacto se compromete a adoptar plimiento de los deberes de promoci6n de los DESC, en tratandose de medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperaci6n principios juridicos no es un argumento valido, al menos en un Estado de dere- internacionales, especialmente econ6micas y tecnicas, hasta el maximo de cho que pretende ~er legitimo, dejar de aplicar una norma juridica por razones los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los de imposibilidad factica. El Estado se puede excusar en la ausencia de recursos medios apropiados, inclusive en patiicular la adopci6n de medidas legisla- para no satisfacer una prestaci6n econ6mica pero nunca podra aducir esa tivas, la plena efectividad de los derechos aqui reconocidos. misma raz6n para el no cumplimiento de una norma juridica so pena de incurrir en prevaricato o en una clara infracci6n del ordenamiento juridico. De este enunciado se derivan, en tem1inos de Courtis, dos sentidos: uno de gradualidad y otro de progreso. 37 Pues bien, confrontado ese enunciado y los En sintesis, el estudio de las diferencias 16gicas entre principios y reglas, se debe sentidos de e1 derivados con la noci6n de principios como estandares politi- complementar con el analisis de su indistinci6n practica de la siguiente manera: cos, se puede inferir que se esta frente a una norma tipo directriz y no frente a una norma juridica con un deber ser 16gico o especifico. REGLAS PRINCIPIOS Se obedecen Se obedecen Son mandatos definitivos que el Juez Son mandatos definitivos a traves de la regla adscripta debe interpretar Una vez definido su sentido, se aplican Aplicaci6n directa por medio de la regla adscripta y excepcionalmente por pondepor subsunci6n raci6n en caso de confiicto de principios Se deben tener presentes las circunstan- Se debe tener en cuenta las circunstancias juridicas y facticas. cias juridicas y facticas. Para ser validas deben ser coherentes Son criterios de validez de las reglas con los principios Llevar a cabo medidas dirigidas a la satisfacci6n del interes general es una funci6n que conesponde a los 6rganos encargados de la configuraci6n de politicas de promoci6n del bien comun. El problema de asumir los DESC como directrices o normas programaticas es que "entran en escena mas para respaldar allegislador que para sancionarlo, yes que los enunciados consti- 37 COURTIS, Christian, Ni rm ... , op. cit., p. 8. NOM. 11 EI\!ERO-JU!\110 2012 42 43 CRITERIO Y CONDUCTA ALGUNOS APORTES DES DE LA TEOR[A DE LOS PRINCIPIOS JUR[DICOS ... tucionales resultan aqui lo suficientemente amplios o poco concluyentes como intervenci6n del Estado en los derechos ya reconocidos por alguna norma para que casi cualquier politica pueda justificarse, pero tambien para que casi del ordenamiento. Significa que el principio de no regresividad impone limites ninguna pueda considerarse obligatoria". 38 no solo facticos sino juridicos que invierten la carga de la argumentaci6n frente a las posibles causas justificatorias de violaci6n del DESC. El titular Frente a esa libertad politica surge para la teoria del derecho el reto de pro- del derecho ya no debe "demostrar que se encuentra en una situaci6n de poner limites juridicos como el principio de no regresividad entendido como necesidad" sino que es el Estado quien debe aducir las razones por las cuales la prohibici6n de "adoptar politicas y medidas, y por ende, de sancionar normas juridicas, que empeoren la situaci6n de los derechos econ6micos, 41 se imp one una disminuci6n del DESC reconocido por una normativa derogada por otra presuntamente regresiva. sociales y cul_turales de los que gozaba la poblaci6n al momento de adoptado el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora 'progresiva'" 39 De acuerdo a este principio, el Estado no puede (limite negativo) disminuir las condiciones de protecci6n o de satisfacci6n reconocidas normativamente La alusi6n al principio de no regresividad exige una breve distinci6n con el principio (en los terminos aca expuestos, directriz) de progresividad, que no es nada ajeno a la diferencia entre el deber de omisi6n y el deber de acci6n: a los administrados. Si ese principio se considera un mandato de optimizaci6n Siesta prohibido destruir o afectar algo, entonces esta prohibida toda acci6n cuya aplicaci6n depende de las posibilidades facticas, su protecci6n queda que constituya o provoque una destrucci6n o afectaci6n. En cambio, si esta sujeta ala buena voluntad del Estado. Pero si se asume como normajuridica ordenado proteger o promover algo, no esta entonces ordenada toda acci6n prevalente sobre las restantes normas del ordenamiento, materialmente cons- que constituya o provoque una protecci6n o una promoci6n" _42 titucional, su aplicaci6n es obligatoria y no depende de condiciones facticas sino juridicas, esto es, puede determinar la invalidez material o la inconsti- Una distinci6n 16gica y practica entre la no regresividad y la progresividad tucionalidad de todas las demas normas del ordenamiento juridico, incluso resulta importante en la medida que permite determinar que en casos de de las que representen una disminuci6n de la esfera de protecci6n de los colisi6n entre la no regresividad y la progresividad debe primar, prima facie, DESC. el deber juridico establecido en el principio de no regresividad. A la luz del equilibrio entre el poder y el derecho que exige el Estado de derecho, Resulta claro que "no hay derecho social fundamental que tenga como objeto la omisi6n del Estado",40 pero de manera indirecta el principio de no regre- debe prevalecer el deber ser 16gico frente al deber ser politico derivado de Ia progresividad. sividad, considerado norma juridica prevalente o materialmente constitucional, impone obligaciones negativas, siempre prima facie, que impiden la La protecci6n de los DESC a partir del principio juridico de no regresividad puede tener lugar a partir de dos vias, no excluyentes: 38 COURTIS, Christian, "Los derechos sociales en perspectiva: la carajuridica de la politica social" en CARBONELL, Miguel (edit.), Teoria del..., op. cit., p. 231. 39 COURTIS, Christian, Ni un ... , op. cit., p. 9. 40 ARANGO, Rodolfo, El concepto ... , op. cit., p. 113. 44 NOM. 11 EI\IERO-.IUNIO 2012 41 42 Ibidem, p. 198. ALEXY, Robert, Tear[a de ... , op. cit., pp. 446-447. NOM. 11 EI\IERO-JUNIO 2012 45 CRITERIO Y CONOUCTA ALGUNOS APORTES DES DE LA TEORfA DE LOS PR!NCIPIOS JURfDICOS ... a. El principio de no regresividad como criterio de control ala potestad funciones dentro del ordenamiento juridico pues, como lo sefiala de expedicion de la normativa relacionada con los DESC 43 o en Guastini, no todo el material constitucional esta en el texto de Ia Cons- terminos mas precisos como una nueva categoria de analisis del 46 titucion, yen virtud de estos criterios puede formar parte del bloque de constitucionalidad. concepto de razonabilidad de la ley4 4 o como "un factor agravado del analisis de la razonabilidad" ·45 Esta via se puede denominar indirecta o secundaria en la medida que hace del principio de no regresividad un criterio o standard para fijar en cada caso niveles de proteccion o de desproteccion razonable de un DESC. Funge de criterio de proteccion pero no son objeto de proteccion. Esta via se puede denominar directa en la medida que no es necesario acudir a juicios de razonabilidad (claramente influenciados por criterios politicos) sino a la sola determinacion de Ia violacion de una norma juridica como lo es el principio de no regresividad. En conclusion, Ia progresividad ofrece el conjunto de elementos materiales o datos reales para derivar juicios de no Se puede afirmar que la razonabilidad no es un criterio claro para determinar el grado de infraccion del deber de no regresividad, en la medida que acude regresividad y, en ese orden de ideas, se puede afirmar que la no regresividad deriva de la progresividad. mas a razones politicas (criterios extemos) que a razones juridicas (criterios intemos). La razo;abilidad requiere tener en cuenta las circunstancias sociales, los fines y los medios establecidos en la norma presuntamente regresiva, en tanto que el principio de regresividad interviene no como medio para depurar el juicio de razonabilidad sino como norma juridica que prevalece sobre las restantes normas y directrices adoptadas por los organos politicos. La razonabilidad siempre va a exigir la elaboracion de juicios de ponderacion mientras que una idea de principios como normas prevalentes parte del deber de aplicacion directa del principio yen caso de conflicto con otros principios se acudira a Ia ponderacion. Si se acepta esto, resulta dificil afirmar que "Ia prohibicion de retroceso es Ia expresion mas clara del caracter normativo, y por tanto vinculante, del principio de progresividad". 47 b. La segunda via asume el principio de no regresividad como una norma juridica de aplicacion directa, como parametro de constitucio- Puede resultar mas acorde con la naturaleza del principio de no regresividad nalidad y prevalente, prima facie, sobre todas las normas, con capa- y el caracter de directriz de la progresividad sefialar que aquel es ellimite o cidad para invalidar toda la normativa que le sea contrario. Ese medio de control al ejercicio de Ia potestad politica de progresividad y no Ia ratificacion de su caracter normativo. principio se puede considerar como de aquellos que no requieren consagracion en el texto de la Constitucion dada su naturaleza Y La distincion que se propone entre el principio de no regresividad y la directriz de progresividad tiene repercusiones en tres importantes temas: en el juicio 43 ABRAMOVICH, Victory COURTIS, Christian, Elumbral de la ciudadan~a. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Del puerto, B~~nos Arres, 2006, ~: 96. 44 Se remite a! lector a las relaciones entre Ia prohibici6n de no regres1v1dad y Ia razonab1hdad expuestas por COURTIS, Christian, Ni !111..., op. cit., pp. 21-29 45 Ibidem, p. 29. 46 46 GUASTINI, Riccardo, Estudios de teorfa constitucional, Fontamara, Mexico, 2001, p. 34. ARANGO, Rodolfo, "La prohibici6n de retroceso en Colombia" en COURTIS, Christian (edit), Ni un paso ... , op. cit., p. 155. 47 NUM. 11 ENEftO-JtJN!O 2012 NUM. 11 ENERO-JlJNIO 2012 47 ALGUNOS APORTES DES DE LA TEOR[A DE LOS PRINCIPIOS JUR[DICOS ... CRITERIO Y CONDUCTA de ponderacion, en el ejercicio del control de constitucionalidad y en las Pero si se reconoce la no regresividad como una nom1a juridica prevalente, cargas procesales en la presentacion de la accion publica de inconstituciona- el control ejercido por la jurisdiccion sera estimado como el desarrollo de lidad. Veamos: competencias juridicas antes que de potestades politicas de cogestion frente ala adopcion y desarrollo de las politicas publicas. El Juez "no requiere mas 1. Ala luz del juicio de ponderacion, se puede sefialar frente al principio de que comparar la extension de la concesion de un derecho de una norma ante- no regresividad lo siguiente: si se asume como criterio para determinar la rior con una norma posterior que restringe esa extension -no es necesario razonabilidad, su funcion tiene lugar en la evaluacion de la adecuacion y desarrollar para ello ningun "indicador de progreso". 49 necesidad de los medios Uuicios facticos). Si se asume como una norma juridica prevalente, como objeto de proteccion, su funcion tendria lugar en Entender el control judicial como el ejercicio de un funcion politica o juri- el juicio de proporcionalidad estricta Uuicio juridico). En otros terminos, dica en la aplicacion del principio de no regresividad depende de la nocion en tanto la razonabilidad atiende a una justificacion a partir de los hechos y de principios que se asuma: como mandatos de optimizacion o como nonnas las circunstancias, los principios (entre ellos el de no regresividad) son limites juridicas prevalentes sobre las demas (objetos de mandatos de optimizacion). juridicos que atienden a la validez de la norma. Aquella implica el aumento a favor (o en contra seglin se vea) de potestades politicas y este el ejercicio pleno de lajuris dictio. Si se busca promov;r la exigibilidad de los DESC, se estima mas pertinente asumir los principios como normas juridicas prevalentes a las restantes del Afinnar la no regresividad como una directriz exige la compleja tarea de ordenamiento y no como criterios para determinar la razonabilidad de la determinar el grado de afectacion del contenido esencial de los derechos ya normativa expedida. Una situacion es la aplicacion del principio de no regre- establecidos, en tanto que como principio, toda infraccion ala no regresividad sividad en la violacion de una garantia asistencial y otra es la violacion de la se considera invalida e impone un mayor ejercicio argumentativo por parte regresividad como norma juridica. del Estado en la justificacion de las medidas regresivas. 2. Desde la perspectiva de los limites al control judicial a la actividad del En otros terminos, si se trata de fortalecer el sistema de limites negativos legislativo y del ejecutivo, seran difusos si se asume la no regresividad como (obligaciones de no hacer) ala actividad del Estado frente a los DESC, puede un criterio de razonabilidad dentro de los juicios de adecuacion y necesidad. resultar mas utilla idea de principio de no regresividad como norma juridica Al respecto sefiala la doctrina: que como un mandato de optimizacion. Elegir una u otra posibilidad depende del mayor o menor interes por mantener el equilibrio o tension entre el Proponer la discusi6n en sede judicial de una gran serie de variables relacionadas con la politica publica en cuesti6n puede dar lugar rapidamente a una actitud de rechazo de la cuesti6n por parte de los jueces, bajo argumentos de falta de competencia tecnica o politica48 poder y la norma juridica, sin querer sugerir con ello la posibilidad de establecer fronteras precis as entre la politica y el derecho en el ej ercicio del control de constitucionalidad. 49 48 48 COURTIS, Christian, Ni Ull ... , op. cit., p. 7 NUM. 11 ENERO·JUNIO 2012 Ibidem, p. 16. IliUM. 11 EIIIERO·JUNIO 2012 49 ALGUNOS APORTES DES DE LA TEORfA DE LOS PRINCIPIOS JURfDICOS ... CRITERIO Y CONDUCTA AI respecto, seiiala Prieto: "Algunos fragmentos constitucionales se inscriben enla medida que su aplicaci6n no es nada diferente a la concreci6n del deber mas bien en el capitulo de la justicia, mientras que otros pertenecen princi- 16gico establecido en la norma. palmente al capitulo de la politica, pero ni la configuraci6n legislativa esta excluida por completo en e1 primero, ni la configuraci6n judicial puede hallarse Si el principio de no regresividad se asume como mandato de optimizaci6n en absoluto excluida del segundo" . En este mismo sentido seiialaAbramovich e1 Juez podra excusar el no ejercicio del control judicial en la ausencia de y Courtis: "no hay de:frniciones esenciales o absolutas acerca del caracter criterios tecnicos para medir el grado de incumplimiento del principio o en 'politico' o 'tecnico' de una cuesti6n, de modo que la linea demarcatoria entre Ia imposibilidad de intervenir, segun el principio de separaci6n de poderes, 50 estas cuestiones y las cuestiones cabalmente 'juridicas' es una frontera en cuestiones politicas de competencia exclusiva de los 6rganos con potestad movediza" _51 de configuraci6n nonnativa. Si se asume como norma juridica perteneciente al ordenamiento, de naturaleza constitucional o como parte del bloque de Es claro que en el ejercicio de la funci6n jurisdiccional, en especial de la constitucionalidad, su funci6n de control no puede encontrar eximentes en la constitucional, no es posible determinar fronteras entre razones politicas y medida que debe aplicar el derecho. Se pasa, asi, de intervenir en cuestiones razones juridicas, no obstante, ello no exime a la teoria del derecho de pro- politicas a decir o imponer el derecho sobre esas cuestiones politicas. poner una idea de principios que permita ver en la no regresividad la infracci6n directa del ordemtmiento juridico, de un mandato juridico del todo o nada a 3. Desde una perspectiva procesal, las cargas procesales exigidas para la tt·aves de la regla adscripta y no un mandato de optimizaci6n. presentaci6n de la acci6n publica de inconstitucionalidad son diferentes en la medida que se asuma el principio de no regresividad como una norma (,Que beneficios se derivan del reconocimiento delano regresividad como juridica materialmente constitucional o como un mandato de optimizaci6n. principio juridico prevalente y no como un criterio para el ejercicio de la Miremos esta segunda posibilidad: si el demandante acusa una norma de razonabilidad? infringir la no regresividad como mandato de optirnizaci6n, asume la carga de demostt·ar aquellos hechos que constituyen esa regresividad. No bastara La respuesta depende del interes por hacer del control constitucional el ejer- con seiialar que se esta infi·ingiendo una nonna sino que debe aportar las cicio de competencias juridicas o de potestades politicas. En la medida que pruebas que soportan su acusaci6n. La discusi6n se desarrolla no solo en el se asumanlos principios como mandatos de optimizaci6n, directrices o normas ambito argumentativo sino factico. Se toma, sin duda, mas exigente el ejercicio de la acci6n. programaticas, la discrecionalidad de los tribunales constitucionales aumenta en tanto que deben controlar el ejercicio de las facultades politicas otorgadas allegislador. Si se asume como una norma jmidica prevalente, su contenido se impone a la voluntad de todo 6rgano, incluso del Tribunal constitucional Si, por el contrario, se asume la no regresividad como principio juridico constitucional, la acusaci6n de inconstitucionalidad se desarrollara principalmente (nunca excluyentemente) en el nivel argumentativo juridico y no en el factico, esto es, exime al accionante de presentar pruebas pero no del PRJETO, Luis, "El Constitucionalismo ... ", op. cit., p. 234. s1 ABRAMOVICH, Victory COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2001, p. 128. 50 50 NOM. 11 ENEHO-.IlJNIO 20"12 deber de exponer las razones juridicas de la violaci6n. Basta con argumentar que se viol6 el principio para que inmediatamente se invierta la carga de la NOM. 11 EI\IERO-JUNIO 2012 51 ALGUNOS APORTES DES DE LA TEO RIA DE LOS PRIIIICIPIOS JURfDICOS ... CRITERIO Y CONDUCTA pmeba en contra del Estado quien debeni demostrar que la nueva normativa compensacion del descanso cuando no son habituales, se redujo la indemni- no infringe el principia de no regresividad. zacion por terminacion unilateral del contrato sin justa causa y se modifico la naturaleza del contrato de aprendizaje. Si se trata de no "someter a los poderes politicos a una discusion politica sobre la conveniencia o inconveniencia de su gestion ante los tribunales, sino La Corte Constitucional analizo esa reforma laboral de indole social a la luz al control jurisdiccional del cumplimiento de sus obligaciones juridicas de dos argumentos principales: uno de derecho privado o patrimonial como -constitucionales o legales-" ,52 resulta fundamental asumir una idea de principios como normas juridicas y no como mandatos de optimizacion. A modo de conclusion, son basicamente tres las razones que justifican el reconocimiento de la no regresividad como principia constitucional Y no como mandata de optimizacion: a. Race del control constitucional una actividad prevalentemente juridica; b. Permite atemperar un poco las criticas al Io es el concepto de derecho adquirido y otro soportado en el respeto a Ia potestad de configuracion legislativa. a) De acuerdo ala nocion de derechos adquiridos, en Ia medida que Ia reforma no modifica derechos que no han ingresado a la esfera patrimonial de los trabajadores, no se estima inconstitucional. Afirma Ia Corte: ejercicio del control a la actividad del Estado (infraccion ala separacion de poderes) en la m~dida que su decision se soporta en el derecho y no en un norma programatica y, c. Facilita el ejercicio de la accion de inconstitucionalidad al invertir la carga de la pmeba a favor del ciudadano. 6. Am11isis de un caso concreto Yes que si se admitiera que una mera expectativa pudiera impedir el cambia Iegislativo, llegariamos pnicticamente a la petrificaci6n del ordenamiento, pues frente a cada nueva regulaci6n, alguna persona podria objetar que Ia anterior normatividad le era mas favorable y no podia entonces ser suprimida ... las meras expectativas no representan una barrera contra los cambios legislativos en materia !aboral, incluso si las nuevas regulaciones resultan menos favorables a los trabajadores ... el hecho de que las regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que fueron subro- La pertinencia de la propuesta de hacer del principia de no regresividad una gadas no implica automaticamente su inconstitucionalidad, pues la Carta norma juridica constitucional se puede demostrar con el estudio de la sentencia autoriza que el Legislador realice esos cambios normativos, siempre y cuando C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. respete derechos adquiridos. Mediante esa sentencia la Corte Constitucional asumio e1 analisis de la cons- Las expectativas de derecho en materia de DESC como carentes de fuerza titucionalidad de la Ley 789 de 2002 por la cual se dictan normas para "apoyar impedir una reforma !aboral es un argumento que pugna con el mismo el empleo y amp liar la proteccion social y se modifican algunos articulos del Codigo Sustantivo de Trabajo". Para ello se amplio la jornada ordinaria o diurna basta las 10 p.m., modifico la remuneracion de los dominicales y la pnuc1.p10 de no regresividad. Es claro que a la luz del derecho privado, las expectativas no merecen una proteccion fuerte, pero si esas expechacen referenda a DESC, de acuerdo ala nocion fuerte de principios ,J:-···~•vv·.,, sz ABRAMOVICH, Victory COURTIS, Christian, Elumbral ... , op. cit., p. 82. 52 NUM. 11 EIIIEFIO-JUI\IIO 2012 se constituyen en garantias reforzadas. Esta razon en conjunto con directiva de interpretacion in dubio pro homine, podria determinar una NUM. 11 EIIIERO-JUNIO 2012 53 ALGUNOS APORTES DES DE LA TEO RiA DE LOS PRINCIPIOS JURiDICOS ... CR\TER\0 Y CONDUCTA decision favorable a las garantias sociales de los trabajadores yen contra de la potestad de configuracion dellegislador. Proceder a la aplicacion directa del principia juridico en la medida que como norma debe primar sobre una potestad politica en aras al mantenimiento del Estado de derecho. b) La Corte Constitucionalle otorga mas peso a la potestad de con:figuracion dellegislador (razon politica) que ala obligacion de no regresividad. Seiialo: La Cmte Constitucional asumio la no regresividad como un mandata de optimizacion que impone al Estado el deber de exponer las razones de hecho ... en materia !aboral, y siempre y cuando no afecte derechos adquiridos, el Congreso puede establecer nuevas regulaciones menos favorables el traba- que justifiquen una posible excepcion a esa directriz, carga argumentativa que se podria tomar mas exigente si se considera la no regresividad como un jador, pues el Legislador "no esta obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las !eyes vigentes en un momenta determinado. Ella se debe a que, par encima de cualquierprotecci6n a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cualle permite como norma programatica, directriz o mandata de optimizacion, el test debe allegislador darle prioridad a otros intereses. ser debil en favor de la libertad de configuracion legislativa. Seiialo la Corte: principia constitucional. Esta posicion de la Corte afecta sustancialmente el test de proporcionalidad en la medida que si se asume la no regresividad Se puede inferir d~ lo transcrito, que la no regresividad como un mandata ... para determinar la intensidad del amilisis de proporcionalidad de las de optimizacion impone al accionante la carga de la prueba de la existencia de medidas acusadas, conviene tener en cuenta que las regulaciones laborales razones de hecho que demuestren la afectacion de garantias sociales ya reconocidas. Pero si se estima como principia juridico, la situacion cambia suelen tener una connotaci6n de intervenci6n del Estado en la economia en ' donde Ia Catia reconoce una amplia libertad de configuraci6n a! Congreso (CP atis 333 y 334). Por ello, en estas materias, el escrutinio judicial debe sustancialmente en la medida que la inconstitucionalidad de una norma es sertlexible y deferente con las autoridades politicas, a fin de respetar la discre- un problema juridico y no facti co que no impone carga probatoria alguna. cionalidad que la Carta les concede. La Corte Constitucional tenia tres posibilidades: Pero si se asume como norma juridica, el test debe ser estricto en atencion a Reconocer el con:flicto entre el principia de potestad de configuracion normativa y el principia de no regresividad yen consecuencia realizar que se trata de una norma juridica prevalente y perteneciente al bloque de constitucionalidad. una ponderacion en la que el principia de no regresividad entendido como mandata de optimizacion se aplica en el analisis de la adecuacion y necesidad de los medias. Reconocer el conflicto entre el principia de potestad de con:figuracion normativa y el principia de no regresividad y en consecuencia realizar una ponderacion en la que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto debe tener presente el principia de no regresividad como norma constitucional y no como mandata de optimizacion. La Corte realizo el juicio de constitucionalidad a partir de la razonabilidad de los fines de la norma (crear empleo), los que sin duda son constitucionales. Pero es claro que no le basta con analizar la constitucionalidad de los objetivos de la nueva normativa sino que, en tratandose de derechos sociales, economicos Y culturales, debe extremar su juicio constitucional a efectos de incorporar un estudio de los impactos reales de la ley atacada, dellogro o no de los objetivos propuestos. NUM. 11 ENERO-JUNIO 2012 54 NUM. 11 ENERO-JUNIO 2012 55 ALGUNOS APOflTES DES DE LA TEORfA DE LOS PRINCIPIOS JURfDICOS ... CRITERIO Y CONDUCTA 7. Conclusiones l,Seni aceptable el respeto del Juez constitucional por la potestad de configuraci6n normativa dellegislativo en casos en los que se determina que los fines propuestos en una ley no se cumplen, se cumplen a medias o afectan garantias Una idea de principios juridicos que permita el fortalecimiento de las garantias jurisdiccionales frente a los DESC, debera asumir la defensa de las siguientes sociales? tesis: No puede pasar por alto que la misma ley orden6 la constituci6n de una comisi6n encargada de evaluar, en el termino de dos afios, el cumplimiento a. Una distinci6n entre principios y valores. de las politicas adoptadas. Han pasado ocho afios y Colombia continua como uno de los paises de Suramerica con indices de desempleo mas altos. La nor- b. El reconocimiento del mayor peso de los principios sobre las reglas. mativa expedida y condicionada a la producci6n de efectos positivos en relaci6n a la disminuci6n del desempleo aun esta vigente l,D6nde queda la responsabilidad de la funci6n jurisdiccional en el ejercicio del control c. que por regla se aluda a las reglas adscriptas. juridico? Siempre sera coU:odo desde la perspectiva te6rica realizar algun analisis Los principios no requieren de las reglas para su aplicaci6n, salvo d. Los principios no requieren de su consagraci6n en el texto constitucional para ser considerados principios constitucionales. critico en relaci6n al cumplimiento o no del deber ser de la norma, pero es claro que un compromiso con la defensa y promoci6n del Estado social de derecho exigia de la Corte Constitucional analizar el conflicto entre los dere- e Los principios se aplican de manera directa, salvo en los eventos chos sociales afectados con la fiexibilizaci6n del regimen laboral y la libertad de confiicto entre principios en los cuales hay que acudir a la de configuraci6n normativa a cargo dellegislativo, a partir no solo de criterios ponderaci6n. politicos sino en relaci6n con el principia de no regresividad y el in dubio pro homine. Nose trata de un conflicto entre prestaciones positivas y potes- f Los principios son la concreci6n de valores y, en esa medida, esta- tades politicas sino de la protecci6n de las condiciones materiales para el blecen un deber ser especifico que permite su aplicaci6n de manera desarrollo individual. directa. En definitiva, el problema de la exigibilidad de los DESC es bastante complejo g. Entre principios generales del derecho, entendidos como nonnas y exige una refiexi6n mas profunda a la realizada en este escrito, pero el derivadas del ordenamiento juridico, y los principios constituciona- objetivo propuesto se estimar::i cumplido si se logra despertar un minimo les, no hay diferencias ontol6gicas ni funcionales. interes frente a la posibilidad de ver en el principia de no regresividad una norma juridica constitucional que impone mayores niveles de exigencia a las politicas sociales del Estado y no un simple mandato de optimizaci6n. h. Los principios son normas juridicas y como tales, no requieren para su aplicaci6n de las reglas entendidas como normas creadas por un NUM. 11 ENErlO-JUNIO 2012 56 NUM. 11 ENERD·JUNIO 2012 57 ALGUNOS APORTES DESDE LA TEORlA DE LOS PRINCIPIOS JURlDICOS ... CRITERIO Y CONDUCTA 6rgano competente. El principia, en la medida que es general, se ATIENZA, M. y RUIZ, J., Las piezas del derecho, 2a. ed., Ariel, Barcelona, debe concretar en una regla que se denomina adscripta. Cuando 2004. se afirma que el principia requiere de la regla se debe entender que es en sentido 16gico en la medida que debe ser concretado en un enunciado que indica un supuesto de hecho no existente antes del entuerto que sera regulado por el principia. Pero no se debe asumir como la dependencia del principia a una regla, entendida esta como una fuente de derecho superior a aquel. BERNAL, P., Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Extemado, Bogota, 2005. _______ , "Refutaci6n y defensa del neoconstitucionalismo" en CARBONELL, Miguel (Ed), Teoria del neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007. 8. Bibliografia BOBBIO, Norberta, Teorfa General del derecho, Trad, Eduardo RozoAcufia, Debate, Madrid, 1991. ARANGO, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fimdamentales, Legis, Bogota, 2005 ·n COURTIS, Christian, Ni un paso atnis. La prohibici6n de regresividad en materia de derechos sociales, Del puerto, Buenos Aires, 2006. ARANGO, Rodolfo, "La prohibici6n de retroceso en Colombia" en COURTIS, Christian (Ed), Ni un paso atnis. La prohibici6n de regresividad en _______, "Los derechos sociales en perspectiva: la cara juridica de materia de derechos sociales, Del puerto, Buenos Aires, 2006. la politica social" en CARBONELL, Miguel (Ed), Teoria del neoconstitu- cionalismo, Trotta, Madrid, 2007. ABRAMOVICH, Victory COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2001. _______, El umbra! de la ciudadania. El significado de los derechos DEL VECCHIO, Giorgio, Los principios generales del derecho, Trad. Juan Ossorio Morales, 3a. ed., Bosch, Barcelona, 1971. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Trad. Marta Guastavino Ariel ' ' sociales en el Estado social constitucional, Del puerto, Buenos Aires, 2006. Barcelona, 1984. ALCHOURRON, C. y BULYGIN, E, Introducci6n a la metodologia de las GUASTINI, Riccardo, Lefionti del diritto e l'inte1pretazione Giufre Milano ciencias juridicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975. 1993. ALEXY, Robert, Teoria de los derechosfimdamentales, Trad. Emesto Garzon _______ , Distinguiendo,Trad. Jordi Ferrer i Beltran, Gedisa, Bar- ' ' ' Valdes, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. 58 NOM. 11 ENERO-JUNlO 2012 NOM. 11 ENERO-JUJ\110 2012 59 GRITERIO Y GONOUGTA _______,, Estudios de teorfa constitucional, Fontamara, Mexico, 2001. PRIETO, Luis, "El Constitucionalismo de los derechos" en Teoria del neo- constitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007. RUIZ MANERO, Juan, "Principios Juridicos" en GARZON, E. y LAPORTA, F. (Eds.), El derecho y lajusticia, 2a. ed., Trotta, Madrid, 2000. VIGO, Rodolfo, Los Principios Juridicos, De Palma, Buenos Aires, 2000. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho due til, trad. Marina Gasc6nAbell<in, 2a. ed., Trotta, Madrid, 1997. Ricardo Sebastian Pierpauli* 1. lntroducci6n n el marco del amilisis del capitulo 11.2 de su obra Ley Natural y Derechos Naturales (en adelante LN y DN), Finnis se refiere a la cuesti6n de la moral y la validez juridica y reflexiona sobre algunas imagenes o caracteristicas de las teorias iusnaturalistas segun autores identificados con el positivismo juridico, como Raz, deteniendose particularmente en el planteamiento de Hans Kelsen y respondiendo a este con base en un autor representativo del iusnaturalismo como Tomas de Aquino yen su teoria del derecho natural. Pormedio del presente trabajo me propongo analizar especificamente dos de estas imagenes que posee Kelsen de las teorias del derecho natural (en adelante * Abogado por Ia Universidad de Buenos Aires; Doctorando de Ia Pontificia Universidad Cat61ica Argentina; Becario del Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Tecnicas (CONICET). 60 NUM. 11 ENERO-JUNIO 2012 NUM.11 61