Mesa 7: Interpretación y aplicación de las excepciones al principio de publicidad de la información (TUO de la Ley nº 27806) Expositor Juan Carlos Morón Experto en temas constitucionales Me corresponde ser el aguafiestas al tocar el tema de las excepciones a la ley de acceso a la información y transparencia. Es decir, de lo que, como funcionarios públicos, no podemos entregar, pese a que contamos con la información. Recordemos que no hay derechos ilimitados y que tienen necesidad de un límite en nombre del bien común y esto ocurre también en materia de información. Las situaciones de exclusión están normativamente previstas y nos facultan a relegar el acceso, basados en un bien jurídicamente relevante y en los derechos fundamentales vinculados a la intimidad y al derecho preferente. Algunas reglas generales sobre las excepciones son los siguientes: la excepción tiene que ser típica, es decir debe estar prevista en una norma y ser aplicada proporcionalmente; sólo son creadas por ley, tienen contenido taxativo, lo que significa que debe enumerarse aquello que está protegido y se funda en una protección proporcional de los derechos fundamentales, en razón de su seguridad pública; no se puede interpretar por analogía; asimismo, se crea por tasación y es divisible, lo cual quiere decir que se puede segregar; la información accesible de aquella que no lo es y por supuesto, siempre son restrictivas. Hay tres tipos de excepciones: información secreta, reservada y confidencial La secreta está referida al campo militar, al tema de seguridad, de integridad territorial y a la subsistencia del estado democrático. La confidencial interesa a las políticas de inteligencia, seguridad interna, relaciones internacionales, sobre todo con países limítrofes o potencias extranjeras. Revisando la legislación comparada, tratados, etc., hay una serie de causales de exclusión que nuestro país no reconoce. Por ejemplo, en otros países no se puede hacer pública una información que se evalúa como inconveniente para el Estado. Después del 11 de setiembre, en EE.UU. la ley dispone que no se puede proporcionar determinada información a extranjeros; en otros casos este impedimento se contempla si hay oposición a terceros, si el volumen de información es excesivo, si se trata de información inconclusa, si son actos de las entidades pero regidos por el derecho privado o referidos a procedimientos en trámite. Otros países pues consideran legítimas estas exclusiones, lo que no es el caso nuestro. Las exclusiones no son de absoluta reserva. De este modo, la información no es accesible a terceros pero es posible que otros accedan a ella a través de mecanismos de fiscalización pública, a través del poder judicial, del congreso o de la contraloría general. Ellos sí pueden acceder aun si se trata de información clasificada. La tendencia es que toda información sea reservada por coyuntura, negociación en curso o por fenómeno y que pueda desclasificarse en el tiempo, según la evaluación que se haga de ella. Por regla cualquier información de esta naturaleza se mantiene cinco años que se pueden prorrogar. La excepción puede también ser revocable, cosa que no sucede con la confidencial que mantiene siempre ese estatus. Si por algún un caso una información, originalmente secreta, accesible solo a funcionarios, sale legítimamente en un medio de comunicación, implica que probablemente como excepción ya no tiene razón de ser. Pero para eso tiene que ser legítimo, es decir que no puede conseguirse por hurto o de otra manera ilegal. En ningún caso la información sobre DDHH puede privarse de dominio público. La información secreta que pertenece al ámbito militar o de inteligencia tiene un plazo de reserva de cinco años renovables, con acuerdo del consejo de ministros, sobre todo cuando tiene que ver con la eficacia del Estado, las funciones diplomáticas, la recompra de la deuda o contratos. Sobre la información confidencial hay información de varios tipos: investigaciones de proceso deliberativo que se encuentra entre las decisiones de gobierno; investiga sobre faltas administrativas , y el derecho que tiene todo infractor por presunción de inocencia, impidiendo la difusión de información hasta que no haya pruebas concretas. Pero si la entidad se demora más de seis meses puede ser accesible. Hay información de tipo legal -sobre defensas administrativas y judiciales- protegidas por secreto bancario, tributario, bursátil, e información referida al derecho a la intimidad de las personas, a la salud y patrimonio. Para aplicar estas excepciones siempre se parte del análisis casuístico, de acuerdo a las recomendaciones internacionales. Hay dos objetivos para evaluar esa condición: si está en la lista, si calza como secreta o confidencial -como combate al terrorismo, secreto bancario-, pero además de acuerdo a la recomendación internacional hay que ponderar el interés público y privado, de modo que no afecte a la protección, a la seguridad pública, al derecho a la intimidad y si choca con el acceso a la información. Centremos el tema en dos casos poco aclarados: en el secreto comercial y la intimidad. El primero esta regulado directamente por decisión de la CAN y por Indecopi (en lo que se refiere a nivel de mercado, estructura de gastos, listas de proveedores y clientes, política de descuentos, lista societaria, capacidad existente, estudios de mercado, factores y contabilidad, etc.), pero llama la atención que no ocurre lo mismo cuando esa información se presenta a las licitaciones públicas. Si yo postulo, ¿mi competidor puede pedir mi información sobre facturas, clientes, políticas empresariales, etc.? ¿Es secreto comercial o de acceso público? Este es un tema importante. Panelista Elena Alvites Experta en temas constitucionales El contenido del derecho al acceso a la información y su naturaleza instrumental posibilita al ciudadano participar en la gestión pública y el control de las decisiones políticas y de gestión de sus autoridades. No obstante, el derecho fundamental admite interpretar algunas excepciones. Personalmente, tomando a la Constitución como referente, no me conformo con las excepciones previstas en artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la información. Es importante que la ley desarrolle ciertas reglas, pero lo cierto es que no logra abarcar todo el abanico de situaciones y de derechos que pueden entrar en colisión con el derecho al acceso, especialmente cuando hay otro derecho fundamental del otro lado. En esos caso, tendría que aplicarse directamente la Constitución y en estos casos, la excepción interpretada restrictivamente, ya no se aplicaría porque hay de por medio un conflicto de principios constitucionales que exigiría un ejercicio de ponderación. La Constitución establece expresamente el derecho a la intimidad (bancaria, reserva tributaria, etc.) como límite al derecho de acceso a la información pública; sin embargo, a mi juicio, no es el único derecho que puede entrar en conflicto con el de acceso a la información. Por ejemplo, el derecho de autodeterminación informativa o de protección de datos personales, que no tiene el mismo contenido que el derecho a la intimidad, también puede entrar conflicto y no está recogido como límite en el artículo 2 inciso 5 de la Constitución, pero sí lo está como derecho fundamental en el artículo 2 inciso 6. Lo mismo puede suscitarse respecto a la vida y la integridad física, por ejemplo, de un testigo cuya vida hay que proteger. En esos casos la norma de interpretación restrictiva de las excepciones del derecho de acceso a la información pública que en un segundo plano y hay que ponderar normas de contenido axiológico para determinar que derecho fundamental se verá restringido en el caso concreto. Las otras excepciones al derecho de acceso a la información está relacionadas con otros bienes constitucionales y en esos casos se aplican las disposiciones legales contenidas en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de transparencia y acceso a la información pública. Otro tema que no está precisado en la Ley y que está relacionado con las excepciones es la obligación de clasificar la información considerada secreta, y de esta forma no se da al funcionario encargado de entregar información un mayor marco de seguridad. La clasificación debe hacerse previamente y por espacio de cinco años tal como lo establece la ley. La Ley de transparencia y acceso a la información pública exige que cuando una entidad emplea una excepción para denegar el acceso a la información, ésta deba ser motivada o fundamentada. En el caso de la información secreta está motivación debe estar contenida en la resolución que la clasifica como tal, pero en el caso de la información reservada o confidencial, en cada caso tendrá que argumentarse cómo la difusión de información pone en riesgos el orden público u otros bienes protegidos por la Constitución. También hay que tener en cuenta que la Ley de transparencia y acceso a la información no obliga a las entidades a producir informes, por ejemplo hacer análisis especiales de datos estadísticos. La obligación es entregar la información que tenga cada entidad, con la cual el ciudadano puede elaborar su propio análisis. Quiero concluir con un tema adicional: debemos ligar el acceso a la información con los mecanismos de control porque si hay excepciones el control ciudadano en esos casos es más débil. Pero esto hay que verlo dimensionando en el marco del Estado, pues en el mismo no sólo los ciudadanos controlan, sino que al interior del Estado hay controles interorgánicos que se manifiesta en la labor de la Contraloría, el congreso, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y el Poder Judicial. Panelista Patricia Gamio Oficina nacional de gobierno electrónico e informática de la PCM Enfocaré mi participación en las limitaciones que expresan los artículos 15, 16 y 17 ya analizados. Al respecto debo señalar que hay un vacío legal porque no contamos con una ley de datos personales. En el ministerio de Justicia hay un proyecto prepublicado en 2001, de protección de datos que pondría estos límites. Y ahí nos encontramos con un problema: ¿es un derecho superior, se trata de un derecho a la intimidad de la persona, o de un derecho de la ciudadanía? Por eso está siendo debatida nuevamente y se encuentra en el poder ejecutivo. Es probable que el ministerio de Justicia lo pase a fin de año al Congreso. De ser aprobada aclarará situaciones como la norma de la que hablamos y podremos acceder a nuevas oportunidades fuera del país, como la firma del TLC que exigen tanto la Comunidad Europea y Corea, que exigen la protección de datos personales. Complementando la exposición de Juan Carlos Morón, desde el 2001 la PCM cuenta con el portal del Estado Peruano, que está al servicio de la ciudadanía y de las empresas privadas, donde todas las entidades del Estado están obligadas a poner la información y los servicios que brindan. Asimismo, los portales de las demás entidades públicas están cumpliendo con actualizar su información. Estamos en una sociedad de información, hay un nuevo concepto para saber disgregar y discriminar lo que es fidedigno o no, pero además en cada sector se ha nombrado a un responsable que debe actualizar tener esa información. Panelista Diego Zegarra Experto en protección de datos personales Me interesa hacer hincapié sobre la excepción en materia de seguridad y por eso quisiera hacer una breve referencia del libro de mi Maestro, el profesor español Juan José Diez, intitulado “Razones de Estado y Derecho”, trabajo en el que se analiza la decisión del gobierno español de desclasificar información, durante la década de los 90’s, vinculada con algunos entierros clandestinos, desapariciones violentas, etc. de miembros del grupo terrorista ETA, que en su momento salieron a luz, y que en vía judicial se cuestionó mantener en reserva dicha información. Es un caso típico de guerra interna, no ajena a nosotros. Cuando hablamos de decisiones de gobierno, consideradas secretos o razones de Estado, es imprescindible que se produzca una ponderación de derechos al momento de la desclasificación. Una expositora mencionó que la norma peruana se queda corta en restricciones. En este trabajo Juan José Diez ahonda en el análisis de la motivación que los jueces dieron para hacer esa desclasificación y cómo un enfoque crítico de esa ponderación puede colisionar con los derechos de la intimidad de quienes participaron en la operación porque sus vidas se pusieron en riesgo. Entonces coincido en que una excepción no sólo debe darse en la interpretación restrictiva sino la ponderación entre derechos que se presentan. Un segundo comentario tiene que ver con la protección de datos y tengo una preocupación: si bien es cierto que dentro de las excepciones hay una referente a la intimidad, hay que decir que nuestra administración no tiene un registro de datos cuya seguridad está jerarquizada. No hay un régimen jurídico aún que tutele esa garantía de los particulares, que la información sensible no esté a la disposición de cualquiera, sino en reserva, según lo ha dispuesto la propia persona. El derecho fundamental a la autotutela informativa no sólo implica qué hacer o no hacer con los datos, sino qué es lo que debe mantenerse en reserva conforme la persona lo establezca. La expositora de la PCM nos ha señalado la necesidad de tener una norma de protección de datos, pero debo advertir que el Perú ya tiene un tremendo problema de por medio con el TLC firmado con EEUU. Entre las normas referidas a la telecomunicación no hay disposiciones que garanticen que el tráfico de datos no se ejecute, a través de una normativa; por el contrario, establece una libertad de los operadores. Aquí hay un tremendo problema, probablemente tendremos que hacer normas sectoriales de protección para no colisionar. En nuestra tradición jurídica europea, de estándares, nos hemos ido al otro extremo, a la libertad de transacción informativa. Hay que repensar ese proyecto y pongo ese tema del TLC si deseamos tener una eficaz protección de datos.