El derecho a la autodeterminación informativa (Nota1) por Oscar

El derecho a la autodeterminación informativa (Nota1)
por Oscar Puccinelli (Nota2)
De acuerdo a las funciones que se me encomendaron, me corresponde hacer un racconto
de lo expuesto por quienes me precedieron en el uso de la palabra. Lo que haré a
continuación, tratando de generar una nueva exposición que, desde otro ángulo,
entrelace los conceptos que se vertieron, a fin de que no sea una mera reiteración
sintetizada de lo dicho por los panelistas.
En este panel se trató la temática del derecho a la autodeterminación informativa y se
plantearon varias cuestiones centrales, entre las que se destaca inicialmente la atinente a
los principales antecedentes que permitieron su configuración como nuevo derecho. Se
arrancó desde la célebre sentencia del Tribunal Constitucional alemán relativa a la Ley
del Censo de Población que lo reconoció como tal y luego se hizo hincapié, tal como se
les pidió a los oradores, en su aterrizaje en el derecho argentino, partiendo
especialmente desde su recepción constitucional federal en el artículo 43 de la
Constitución Nacional (fruto de la reforma de 1994), las directrices emanadas de la
Corte nacional y las características de su configuración legal operada por la ley 25.326 y
su decreto reglamentario 1558/01.
En definitiva, haciendo un trazo de las exposiciones, cabe concluir -como también lo
hace Estadella YUSTE- en que el derecho a la autodeterminación informativa pertenece
a nuestra era, a la era informática, pese a que podemos encontrar antecedentes
rudimentarios en la era preinformática, como lo destacara uno de mis maestros, el Dr.
Alberto Antonio SPOTA, ya que a principios del siglo XIX, más concretamente en
1919, la Constitución de Weimar reconoció, en su artículo 127, a los empleados
administrativos el derecho de acceder y controlar su legajo personal.
Así, será precisamente en la década de los años ‘70 en que se dictarán las normas
específicas que fueron referidas por los expositores tanto en Europa como en los
Estados Unidos y serán ellas las que permitirán la creación de este nuevo derecho, que
precisamente adquiere autonomía en la citada sentencia del Tribunal alemán sobre la ley
del censo de la población.
A partir de estas afirmaciones, surge una segunda pregunta a responder: si este derecho
a la autodeterminación informativa (que también es denominado indistintamente
“libertad informática”, “libertad informativa”, “derecho a la protección de datos“, e
incluso “derecho de hábeas data” -en este último caso, coincidiendo con el nombre de la
acción procesal constitucional, pero refiriendo a ese derecho tutelable a través de dicha
garantía-) goza o no de autonomía. Y en esto coincido con lo que expresó el Dr.
UICICH, en cuanto que se debe aludir a un derecho a la autodeterminación informativa
como un derecho nuevo, un derecho autónomo, un derecho de tercera generación ya
desprendido, definitivamente, de su ligazón con el derecho que le dio origen y sustento:
el derecho a la intimidad.
Este derecho a la autodeterminación informativa -y esto ya en mi concepto, que tal vez
pueda no ser compartido- sería en definitiva una parte, central desde luego, de un
derecho más amplio: el ”derecho a la protección de datos”, que a su vez integra una
nueva rama del derecho, que goza cuanto menos de autonomía didáctica y científica. Y
que rotulado como “derecho de la protección de datos” exhibe entre sus contenidos
varios otros instrumentos y medios que permiten aludir a esta autonomía (que se
configura en gran medida tanto por los nuevos fenómenos tecnológicos como por una
fina y nueva escisión de derechos antiguos en nuevos derechos).
En tercer término, cabe analizar, a partir de las exposiciones, si la naturaleza jurídica de
este nuevo derecho a la autodeterminación informativa es en realidad la de un derecho o
si reviste la calidad de garantía. Si fuera lo primero, también cabría discutir si es o no
parte integrante del derecho a la personalidad, si es de carácter instrumental, etc.. Y si
fuera lo segundo, si se limita a mecanismos procesales o mecanismos procesales
constitucionales o bien debe extenderse hacia otros horizontes.
En este aspecto no cabe duda en función de todo lo expresado, fundamentalmente por
las exposiciones de los Dres. UICICH y GELLI, que en el derecho en cuestión hay
muchos principios y derechos implicados. El Dr. UICICH hizo clara alusión a los
principios establecidos en la Ley de Protección de Datos Personales y en su decreto
reglamentario, destacando que los principios de finalidad, calidad, lealtad, etc., hacen a
un concepto de derecho a la protección de datos y que esos principios están
complementados por derechos específicos como los de acceso y también por ciertas
reglas establecidas para el funcionamiento de los registros, la transferencia internacional
de datos, etc.. Incluso aludió a principios extra, contenidos fuera de la legislación
específica, como el artículo 1071 bis del Código Civil.
Ello permite concluir en que hay una serie de derechos, principios y reglas que se van
uniendo en función de la gestación de este derecho autónomo de la protección de datos,
con lo que quedó superada, aunque fuera su matriz, la concepción que hacía este
derecho al derecho a la intimidad, toda vez que entran en juego los principios-valores
“dignidad” (como está expresado en la recordada sentencia del Tribunal alemán),
“libertad”, “igualdad”, el derecho a la identidad (estática y dinámica, en la concepción
expuesta por FERNANDEZ SESSAREGO), el derecho de propiedad, y otros, incluso el
de debido proceso en la formación de informaciones.
Hay una inmensidad de bienes implicados en este nuevo derecho, que en definitiva es
un derecho de tipo instrumental. Es un derecho instrumental que para otros sólo puede
ser definido como garantía, pues al ejercerse protege a otros derechos que son los que en
realidad le dan sustento a su existencia.
Esta evolución histórica de algún modo justifica dos formas de encarar la consagración
de este derecho a la autodeterminación informativa, disímiles en las formas pero que
terminan en el mismo punto. Por un lado, en los Estados Unidos, la regulación es escasa
y sectorial y se confía en la labor de los tribunales y el mercado. Por el otro, en el
ámbito europeo se recurre a normas generales, a partir del Convenio europeo de 1981,
las reglas de la OCDE, la Directiva Europea de 1995, la Carta de Derechos
Fundamentales de 2000 (que reconoce al derecho a la protección de datos como derecho
autónomo, en su artículo 8), etc.. En este esquema se regula detalladamente a este
derecho a la protección de datos, estableciéndose incluso órganos autónomos de carácter
administrativo cuya labor es la de garantizar el cumplimiento de las reglas establecidas
en la ley.
En América Latina, la situación es distinta, porque pocos países han adoptado normas
específicas, algunos de tipo sectorial (v.gr., Perú) y otros, generales (v.gr., Argentina y
Chile).
En el caso argentino, la Dra. GELLI destacó un punto muy importante: la forma en que,
frente a los temores la seguridad a las personas y con la mira en prevenir lesiones a la
libertad física y a la intimidad, se incorporó en la Constitución de 1994. Y esto no es
casual: se inserta una nueva garantía (la deL hábeas data) para proteger a su vez a
antiguos y nuevos derechos que se encuentran implícitos en el artículo 43
constitucional.
En este sentido, se utiliza un camino inverso, dando un marco de protección de derechos
aún escasamente desarrollados, del modo en que lo hizo el Brasil con su Constitución
federal de 1988. El constituyente argentino tomó el molde de la constitución brasileña
de 1988 que, precisamente, establece el hábeas data como una garantía de la libertad
personal, acercándola más a un hábeas corpus que a un amparo. En los primeros años de
vigencia de la Carta, la jurisprudencia brasileña prácticamente se utilizó de manera
exclusiva para el acceso a los datos contenidos en los bancos de los servicios de
inteligencia y de la policía nacional, y lo mismo ocurrió luego en el Paraguay quien
también incorporó el instituto en 1992 y, en definitiva, se sigue con esos matices en la
Constitución colombiana de 1991 y en la peruana de 1993. Aunque en el caso argentino,
tanto como en el peruano, la incorporación constitucional tuvo en miras tanto a los
servicios de inteligencia y policiales como a los servicios de información crediticia. En
el caso peruano se ve con mayor intensidad (y a esto me refiero en especial porque esta
temática predominó en el final de las exposiciones de los Dres. GELLI y VENTURA),
pues allí se incorporó originalmente el hábeas data también como medio de
vehiculización del derecho a réplica y ello generó una discusión de tal magnitud que
provocó la primer reforma de la Constitución peruana, con la eliminación del inciso que
habilitaba al hábeas data para la viabilización del derecho a réplica. Precisamente esto
fue lo que influyó decididamente en la Convención Constituyente argentina de 1994 y
provocó la inserción de la última frase del artículo 43, tercer párrafo, referida al secreto
de la fuente de información periodística.
En la Convención Constituyente de 1994, ADEPA presionó fuertemente y logró la
exclusión del secreto de la fuente de información, pero no logró lo que sí logró en la
Constitución de la provincia de Buenos Aires y en otras constituciones que se
reformaron después. Esto es la exclusión del hábeas data como medio de control de los
archivos periodísticos. En este sentido, el debate quedó abierto pero la ley 25.326,
constitucional o inconstitucionalmente, al reglamentar el artículo 43 constitucional
extiende la protección a los archivos periodísticos y no sólo a la fuente de información
periodística.
Quiero agregar sólo en este punto, que ciertamente se ha generado un debate muy
importante, por lo menos desde el punto de vista doctrinario, en cuanto cuales serían los
alcances de la ley y de la acción de hábeas data si se intentara contra un registro
periodístico.
A mi me quedan por un lado las palabras de la Dra. GELLI, en cuanto a que el Estado
argentino se ha convertido a partir de la reforma constitucional de 1994 en un Estado
que arbitra o que trata de arbitrar entre los centros detentadores de poder y el simple
ciudadano que no lo tiene. Si nos quedáramos con ese perfil de análisis, deberíamos
inclinarnos por la intervención de los registros periodísticos en algunos supuestos. Pero
si rescatamos las expresiones del Dr. VENTURA, parecería que no. Así que el tema no
es tan claro. Lo que sí es claro, porque está documentado, es que en la Convención
Constituyente no todos dijeron lo mismo al respecto. En realidad, seamos francos, casi
nadie sabía qué era esto del hábeas data. Surgió de algunos proyectos, no estaba previsto
en la ley declarativa de la reforma y se presentó como una figura simpática.
El hábeas data constitucional se incluyó con una importante cantidad de errores y
omisiones y sólo tuvo la gran virtud de imponer el tema. Ninguna de sus disposiciones
es técnicamente impecable y han sido completamente superadas (afortunadamente) por
la interpretación que de la cláusula constitucional hizo la jurisprudencia, en especial la
de la Corte nacional en “Urteaga” y “Ganora”. El Dr. TRAVIESO dio en la tecla ayer
cuando dijo muy claramente que hubo y hay una suerte de entusiasmo general porque
esto funcione. El tema prendió y gustó. Y así prendió en todos los países
latinoamericanos a punto de, por lo menos, ser incorporado en los planos
constitucionales en las reformas que se realizaron desde la década del ’80,
especialmente, a través de leyes sectoriales en la mayoría de los casos y generales sólo
en Chile y Argentina.
Desde el luego, y volviendo al tema de la aplicabilidad o no de las reglas contenidas en
la Ley de Protección de Datos Personales a los registros periodísticos, coincido con el
Dr. VENTURA en que hay respuestas del derecho para los abusos de la prensa. Pero me
pregunto si realmente son suficientes, si el derecho a réplica aislado de una persona que
tiene que combatir contra varios multimedios puede alcanzar a proteger eficazmente su
honor y los demás derechos e intereses en juego.
También me quedo con algo que me da sistemáticamente vueltas en la cabeza: la
interpretación de la forma de ejercicio del derecho a réplica que ha hecho nuestra Corte
Nacional en el caso “Ekmekdjián c/ Sofovich” en cuanto a que el primero que acciona
replica por todos los afectados. Esta regla permite que si soy un pseudo-periodista, a fin
de defender la posición que expresé, podré elegir al replicante menos consistente y mi
posición queda salvada. Esta respuesta de la Corte es objetable y amerita alguna
reglamentación que desde luego arbitre de una forma justa los intereses de la sociedad y
del periodismo (que es tan necesario y tan imprescindible en nuestra sociedad).
Por último, unas meras referencias a otros problemas planteados que me parecen
importantes. Respecto de los problemas generados por Internet para hacer efectivas las
normas sobre protección de datos, de lo que se discutió, parece evidente que la cuestión
de la jurisdicción y sus alcances reales frente a la Internet sólo podrá resolverse cuando
tengamos un tribunal internacional con dimensión global al estilo de la Corte
Internacional Penal.
Acerca del caso de la radio española y la puesta a disposición de sus archivos históricos
a los consumidores a través de la incorporación de un buscador, personalmente, me
parece que si lo que se está poniendo a disposición son los archivos de los periodistas
donde aluden a categorías de datos alcanzados por las normas de protección de datos,
están alcanzados por las normas y poco importa si ese archivo es de un periodista o de
un servicio de información crediticia. Ahora bien, si ese buscador otorga la posibilidad
de encontrar noticias sobre esa persona en el curso de esas emisiones radiales, se
asemejaría a lo que usted hace buscando en los diarios atrasados, pero tendría que
ubicarse a la noticia tal cual salió, no a las conclusiones asentadas en bancos de datos,
porque si difiere la forma de asiento, en ese caso, no habría ningún sentido de eximir del
cumplimiento de las reglas de protección de datos a una empresa periodística, ya que de
ese modo se daría un bill de indemnidad a cualquiera que fundara un pequeño diario,
una radio de escaso alcance, etc., que por ese sólo hecho estaría habilitado a divulgar
todo lo que, precisamente, las leyes de protección de datos prohíben sin consentimiento
del interesado.
NOTAS
(1) Versión corregida por el autor de su exposición desarrollada en el Panel “El Derecho
a la Autodeterminación Informativa”, durante el Primer Seminario Internacional e
Interdisciplinario “Protección de los Datos Personales”, el 3 de julio de 2003 en el
Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
(2) Profesor Titular de Derecho Procesal Constitucional y Transnacional de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Profesor Adjunto de Derecho
Constitucional I y II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Autor y coautor de
varias obras sobre temas de su especialidad. Profesor Honorario de universidades
extranjeras y expositor en numerosos eventos realizados en Argentina, Perú, Brasil,
Chile, Uruguay, Bolivia, Colombia, Venezuela y Estados Unidos.