Área VII Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial Las contrataciones directas (ex contrataciones exoneradas) en la nueva Ley de Contrataciones del Estado N.° 30225 y su proyecto de reglamento Ficha Técnica Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero * Título:Las contrataciones directas (ex contrataciones exoneradas) en la nueva Ley de Contrataciones del Estado N.° 30225 y su proyecto de reglamento - Parte I Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 83 - Setiembre 2015 Sumario 1. Introducción 2. ¿Qué son las contrataciones directas? 3. Condiciones para el empleo del método de contratación directa 1.Introducción Sobre la contratación directa, en el artículo 27 de la Ley N.° 30225 se advierte como nuevos supuestos para su aplicación los siguientes: i) Cuando exista necesidad urgente de la entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas, derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo; ii) los servicios de consultoría que son continuación o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual; iii) la contratación de bienes, servicios y/o consultorías con fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo científico o tecnológico; iv) la contratación del arrendamiento y la adquisición de bienes inmuebles existentes v) los servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento de admisión. * Exasistente de Normatividad Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Miembro del Área Legal de Instituto Pacífico. Especialista en derecho administrativo y contrataciones del Estado. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller de Investigación de Derecho Administrativo (TIDA). Cabe resaltar que en los dos últimos casos, por ejemplo, se están recogiendo situaciones recurrentes en la administración pública que resultan engorrosas de atender pese a ser muy necesarias. En el penúltimo caso se trata de alquileres de inmuebles que generalmente están relacionados con la normal marcha de la entidad y en el último caso se pretende darle mayor dinamismo a las capacitaciones del personal para el fortalecimiento de las capacidades de las instituciones. Respecto de este artículo, cabe señalar que la comisión encargada de la elaboración del Proyecto de Ley que dio origen a la Ley N.° 30225 introdujo una modificación a efectos de mantener la disposición de la ley vigente por la cual se establecen los responsables por niveles de gobierno para la aprobación de las contrataciones directas. Ello a efectos de que estas contrataciones, en su calidad de excepciones, siempre respondan a una necesidad institucional que apruebe el máximo órgano de la entidad. Así las contrataciones directas se aprobarían mediante resolución del titular de la entidad, acuerdo del directorio, del consejo regional o del concejo municipal, según corresponda1. 2.¿Qué son las contrataciones directas? Un procedimiento de contratación directa viene a ser lo que en el Decreto Legislativo N.° 1017 se consideraba procesos exonerados, estos “(…) constituían procedimientos en los cuales el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u oposición de oferentes. Asimismo, constituye una excepción al procedimiento licitatorio fundado en cuestiones de imposibilidad legal, de naturaleza, o de hecho, o por motivos de conveniencia 1 Exposición de motivos del proyecto de Ley N.° 3626/2013-PE que antecede a la nueva Ley N.° 30225 Actualidad Gubernamental VII I Parte administrativa, o en otros supuestos, por atendible razón de Estado y seguridad pública. Al respecto, cabe agregar que una contratación directa responde a una necesidad concreta, manifiesta e impostergable, que debe ser satisfecha de manera oportuna, evitando la demora normal que se genera de la realización de procedimientos regulares, que podría producir mayores daños al interés público que los que ocasione la omisión de un requisito exigido por razones de formalidad y moralidad administrativa. El procedimiento de contratación directa consiste en la elección que realiza la entidad en relación a una determinada persona (natural o jurídica) con el objeto de contratar directamente, sin acudir a mecanismos previos de selección y de concurrencia competitiva de oferentes, circunstancia que no implica que la entidad renuncie a verificar si el proponente reúne las condiciones de capacidad técnica y económica para el correcto cumplimiento de las obligaciones contractuales. 3.Condiciones para el empleo del método de contratación directa Sobre el particular, el artículo 27 de la Ley N.° 30225 establece que excepcionalmente, las entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los siguientes supuestos: “a)Cuando se contrate con otra Entidad, siempre que en razón de costos de oportunidad resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad, y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú. b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos N° 83 - Setiembre 2015 VII 1 Informes Especiales Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII Informes Especiales anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud. c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones. d) Cuando las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia requieran efectuar contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. e) Cuando los bienes y servicios solo puedan obtenerse de un determinado proveedor o un determinado proveedor posea derechos exclusivos respecto de ellos. f) Para los servicios personalísimos prestados por personas naturales, que cuenten con la debida sustentación. g) Para los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación. h) Para los servicios de consultoría, distintos a las consultorías de obra, que son la continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual a conformidad de la Entidad, siempre que este haya sido seleccionado conforme al procedimiento de selección individual de consultores. i) Para los bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico, cuyo resultado pertenezca exclusivamente a la Entidad para su utilización en el ejercicio de sus funciones. j) Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisición de bienes inmuebles existentes. k) Para los servicios especializados de asesoría legal para la defensa de funcionarios, servidores o miembros de las fuerzas armadas y policiales, a los que se refieren el Decreto Supremo 018-2002-PCM, el Decreto Supremo 022-2008-DE-SG y otras normas sobre defensa de funcionarios, o normas que los sustituyan. l) Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 44, siempre que se haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de selección y no se hubiese obtenido aceptación a dicha invitación. m) Para contratar servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan”. Asimismo, cabe la salvedad que también se pueden efectuar compras corporativas mediante contrataciones directas. De conformidad con las condiciones antes señaladas las entidades pueden contratar de manera directa sin mediar ningún procedimiento de selección las situaciones que a continuación se indican: 3.1. Contratación entre entidades Entre los supuestos previstos en el artículo 27 de la nueva ley, se encuentra la causal VII 2 de contratación directa entre entidades. Así, el literal a del mencionado artículo establece que las entidades pueden contratar directamente con un proveedor “cuando se contrate con otra Entidad, siempre que en razón de costos de oportunidad resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú”. En concordancia con ello, el artículo 88 del Proyecto de Reglamento precisa que “la Entidad que actúe como proveedor no debe ser empresa del Estado o realizar actividad empresarial de manera habitual. Se considera por habitual la suscripción de más de dos (2) contratos en el objeto de la contratación en los últimos doce (12) meses”. 3.1.1 Elementos que configuran la causal de exoneración por contratación entre entidades De las normas citadas, puede distinguirse tres elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de contratación directa por contratación entre entidades: (i) que la entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la entidad; y (iii) que en razón de costos de oportunidad la contratación resulte más eficiente2. Respecto al primer elemento, debe indicarse que este presupone que la contratación se realice entre entidades –donde una de ellas desempeñará la función de contratista– entendiéndose por “entidades” a aquellas mencionadas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la nueva Ley. Asimismo, según lo dispuesto por el artículo 88 del proyecto de reglamento, la Entidad que actúa como proveedor no puede ser una empresa del Estado, tal restricción se fundamenta en que las empresas del Estado operan en el mercado como un agente económico, brindando determinado bien, servicio u obra, a cambio de una retribución; es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial. Considerando ello, la participación de tales empresas debe darse en iguales condiciones que cualquier otra empresa del sector privado, sin tener privilegio alguno por su condición de empresa estatal, participando junto a otros proveedores privados en un proceso de selección, lo contrario implicaría contravenir el principio de subsidiaridad del Estado contemplado en el artículo 60 de la Constitución Política3, y los principios que inspiran la contratación pública. 2 Como se ha indicado en opiniones previas; a manera de ejemplo, puede revisarse la Opinión N.° 027-2009/DTN. 3 “Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”. Actualidad Gubernamental N° 83 - Setiembre 2015 Asimismo, aquella entidad que, pese a no ser una empresa del Estado, realiza actividad empresarial de manera habitual4, tampoco podría ser contratada a través de la causal de exoneración por contratación entre entidades, por las razones indicadas en el párrafo precedente. El segundo elemento que debe concurrir para que se configure la mencionada causal, está referido a que el bien, servicio u obra que prestará la entidad que actúa como proveedor sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la entidad; esto es, que cumpla con las características exigidas y resulte técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la contratación. En caso esta condición no se cumpla, la entidad debe recurrir a un proceso de selección para contratar a un proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento. Finalmente, el tercer elemento implica que la entidad evalúe y determine que resulta más eficiente contratar la prestación del bien, servicio u obra directamente con otra entidad, que contratando a cualquier otro proveedor, previo procedimiento de selección. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera objetiva y deben incidir en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros, según la naturaleza y características del objeto de la contratación5. 3.2. Situación de emergencia La normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de selección, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un solo proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 27 de la nueva ley. Es importante resaltar que la aprobación de una contratación directa faculta a la entidad a omitir la realización del procedimiento de selección que correspondería, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual, debiendo observarse los requisitos, condiciones y demás formalidades propios de estas fases. Entre las causales de contratación directa establecidas en el artículo 276 de la nueva ley, se señala excepcionalmente que las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor: “Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia 4 La habitualidad en el desarrollo de actividades empresariales se establece en función al número de contratos de similar naturaleza celebrados por la Entidad a la que se pretende contratar. 5 Opinión N.° 097-2012/DTN 6 Modificado por la Ley N.° 29873. Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud”. Al respecto, debe indicarse que Cabanellas señala que un “acontecimiento” es aquel “suceso o hecho de alguna importancia o de gran trascendencia”. Asimismo, indica que “catastrófico” significa “propio de una catástrofe; lo que participa de su carácter; cuanto la prepara o le sigue como consecuencia natural”. Finalmente, precisa que “catástrofe” es aquel “suceso infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio, descarrilamiento, incendio grande, explosión de polvorines, derrumbamiento de edificios y minas, entre otras desgracias donde se cuentan numerosas víctimas y grandes daños. Sin perjuicios materiales, o muy superados por los de índole abstracta, derrota cruenta o pérdida de guerra, revés político o social. En lo personal, súbita y considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas perspectivas laborales, grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el sostén económico de uno o de su familia”7. El referido autor también señala que la “defensa nacional” es aquella “Salvaguardia armada de la integridad del territorio y honor patrios, que al Ejército profesional compete disponer en todo tiempo y al pueblo servir sin regateos en la hora del peligro y la lucha”8. Adicionalmente, el Instituto de Investigaciones Jurídicas señala que “I. Aun cuando “seguridad nacional” no es un término que tenga un significado preciso, generalmente se refiere a todos aquellos programas, medidas e instrumentos que cierto Estado adopta para defender a sus órganos supremos de un eventual derrocamiento violento por un movimiento subversivo interno o una agresión externa”9. De acuerdo con lo anterior, puede indicarse que, en el marco de las contrataciones del Estado, los acontecimientos catastróficos son aquellos de carácter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que generan daños y afectan a una determinada comunidad. Asimismo, las situaciones que afectan la defensa y seguridad nacional están dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado. Finalmente, las situaciones que supongan grave peligro son aquellas en las que exista la posibilidad comprobada de que ocurra cualquiera de los acontecimientos o situaciones antes mencionadas, de forma inminente. 7 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29.ª ed., Buenos Aires: Heliasta, 2006, v. 1, pág. 120 y v.2, pág. 115. 8 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29.ª ed., Buenos Aires: Heliasta, 2006, v. 3, pág. 48. 9 Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia Jurídica Latinoamericana, 1.ª ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, v. 9, pág. 533. Por último, se entiende por emergencias sanitarias aquellas declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud mediante decreto supremo, en el cual se indica las entidades que deben actuar para atender la emergencia sanitaria, la vigencia de la declaratoria de dicha emergencia, así como la relación de bienes y servicios que se requiera contratar para enfrentarla. En ese sentido, se colige que la situación de emergencia se configura por alguno de los siguientes supuestos: a) Acontecimientos catastróficos, de carácter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano que generan daños que afectan a una determinada comunidad. b) Situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional, dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado. c) Situaciones que supongan grave peligro, en las que exista la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o situaciones anteriores ocurra de manera inminente. d) Emergencias sanitarias, declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud conforme a la ley de la materia. En dichas situaciones, la entidad debe contratar de manera inmediata los bienes, servicios u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, sin sujetarse a los requisitos formales de la ley de contrataciones. Como máximo, dentro del mes siguiente de efectuada la contratación, la entidad debe regularizar aquella documentación referida a los actos preparatorios, el informe o los informes que contienen el sustento técnico legal de la contratación directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, así como el contrato y sus requisitos, que a la fecha de la contratación no haya sido elaborada, aprobada o suscrita, según corresponda; debiendo, en el mismo plazo, registrar y publicar en el Seace los informes y la resolución o acuerdos antes mencionados. La inscripción en el RNP y las constancias de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y de capacidad libre de contratación no requieren ser regularizados. Realizada la contratación directa, la entidad debe contratar lo demás que requiera para la realización de las actividades de prevención y atención derivadas de la situación de emergencia y que no calificaron como estrictamente necesarias de acuerdo con el párrafo precedente. Cuando no corresponda realizar un procedimiento de selección posterior, debe justificarse en el informe o informes que Actualidad Gubernamental VII contienen el sustento técnico legal de la contratación directa. 3.3. Situación de desabastecimiento Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 27 de la Ley, se encuentra la de situación de desabastecimiento. Al respecto, el artículo 27 de la nueva ley establece que excepcionalmente, las entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor: “Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones”. En otras palabras, la situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la entidad tiene a su cargo. Dicha situación faculta a la entidad a contratar bienes y servicios solo por el tiempo y la cantidad necesarios para resolver la situación y llevar a cabo el procedimiento de selección que corresponda. Del comentario señalado pueden distinguirse dos elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) una situación extraordinario e imprevisible que determine la ausencia inminente de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminente que la entidad pueda cumplir con sus actividades u operaciones. Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común10. Asimismo, por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto11. En esa medida, este elemento se configuraría ante hechos o situaciones fuera del orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos. El segundo elemento se refiere al desabastecimiento, es decir, la ausencia de un bien o servicio que comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la entidad tiene a su cargo. Debe entenderse por funciones, servicios, actividades u operaciones a todas aquellas que se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a las entidades comprendidas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley N.° 30225. 10 De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción de “extraordinario” es “Fuera del orden o regla natural o común.” h ttp://buscon.rae. es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario. 11De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de “imprevisible” es “Que no se puede prever”. < http://buscon.rae.es/draeI/ SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible>. N° 83 - Setiembre 2015 VII 3 VII Informes Especiales 3.3.1. Situaciones en las cuales no procede la contratación directa por desabastecimiento Es preciso señalar que no puede invocarse la existencia de una situación de desabastecimiento en las siguientes contrataciones: a) Contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, cuando el desabastecimiento se hubiese originado por negligencia, dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la entidad. b) Por periodos consecutivos que excedan el lapso requerido para paliar la situación, salvo que ocurra una situación diferente a la que motivó la contratación directa. Este supuesto ocurre cuando la entidad autoriza la exoneración por un periodo que no resulta congruente o no guarda relación con el hecho que justifica la exoneración. c) Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la contratación directa. Este supuesto se da cuando no se ha satisfecho oportunamente una necesidad y pretende contratarse prestaciones que debieron ser utilizadas en fechas anteriores a la de la autorización de la exoneración. d) Por prestaciones cuyo alcance exceda lo necesario para atender el desabastecimiento. e) En vía de regularización. Es decir, cuando la prestación ya ha sido contratada y/o recibida por la entidad, y se pretende con ello únicamente cumplirse con las formalidades que debieron seguirse en su oportunidad, a través de la autorización de la contratación directa. La aprobación de la contratación directa en virtud de la causal de situación de desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la entidad, en caso su conducta hubiese originado la presencia o configuración de dicha causal. Constituye agravante de responsabilidad si la situación fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la entidad. En estos casos, la autoridad competente para autorizar la contratación directa debe ordenar, en el acto aprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan12. 3.3.2. Diferencias entre situación de emergencia y estado de emergencia Al respecto, la Opinión N.° 37-2004-GNT precisó la diferencia entre ambas figuras precisando que: “Los supuestos de estado de emergencia y situación de emergencia, si bien gozan de características similares, tienen diferencias sustanciales, las mismas que no solo están relacionadas con el órgano, forma y procedimiento para su aprobación sino fundamentalmente con su alcance, pues mientras la declaración del estado de emergencia es una decisión de Estado de carácter general que busca salvaguardar la vida de la nación, la declaración de la situación de emergencia es 12 Opinión N.° 099-2012/DTN VII 4 una decisión de una Entidad de carácter particular que, basada eventualmente en un estado de emergencia, intenta proteger la continuidad de sus operaciones y/o servicios. Aun cuando se trata de supuestos distintos eventualmente la declaración de un estado de emergencia, por su carácter general, por suponer básicamente los mismos supuestos de hechos y por haber establecido las Entidades que se encuentran involucradas en dicho estado, puede conllevar la posterior declaración de una situación de emergencia en una determinada Entidad (…)”. 3.4. Contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno Una de las prioridades del Gobierno es asegurar la transparencia en la utilización de los recursos públicos. En vista de que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se encuentran actualmente comprometidas con el logro de este objetivo, la utilización de los recursos públicos en los procesos de adquisición e importación de bienes o servicios por parte de estas entidades debe efectuarse de manera transparente y eficiente, evitando distorsionar la competencia, y permitiendo el desarrollo de un control ciudadano sobre el manejo de los recursos públicos. La figura de la contratación directa para este rubro, al igual que en muchos otros, puede introducir una distorsión en la competencia al colocar en situación de desventaja a los proveedores locales de dichas mercancías, por lo que tales contrataciones deben ser aplicadas de manera restrictiva con el objeto de reducir o eliminar cualquier efecto negativo que pudiere ocasionar dicha medida, reduciendo su aplicación a determinadas mercancías señaladas por la normativa respectiva. Ello debido a que las razones de seguridad nacional o de orden interno justifican, en determinadas circunstancias, la utilización de procedimientos secretos o reservados para la adquisición e importación de determinados bienes o servicios, que por su carácter excepcional deben desarrollarse a través de procedimientos especiales. Por tanto, en los casos en que resulte justificable su utilización, la reserva de dichos procesos requiere ir acompañada de mecanismos que, sin poner en riesgo la seguridad nacional o el orden interno, garanticen una adecuada fiscalización y control de la utilización de los recursos públicos y de los beneficios y privilegios correspondientes. Hace ya varios años, mediante el artículo 19 del entonces vigente Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 012-2001-PCM, se exoneró de los procesos de licitación pública, concurso público o adjudicación directa, las adquisiciones y contrataciones que se Actualidad Gubernamental N° 83 - Setiembre 2015 realicen con carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, apartado normativo que exigía una previa opinión favorable de la Contraloría General de la República para dicha exoneración, que en ningún caso, resultaba aplicable para los bienes, servicios u obras de carácter administrativo u operativo. En esa misma línea, nuestro ordenamiento jurídico mediante Decreto Supremo N.º 001-DE/SG-9913 del 4 de enero de 1999, estableció la relación de bienes, servicios y obras que tienen carácter de secreto militar o de orden interno cuya adquisición y contratación se encuentra sujeta al procedimiento a que se refiere el inciso d del citado artículo 19, que fue remplazado y derogado por la entrada en vigencia del artículo 11 del Decreto Supremo N.° 052-2001-PCM, y modificado por el Decreto Supremo N.° 0632001-PCM. Del mismo modo, el Decreto Supremo Nº 033-DE/SG14 del 4 de abril de 1989, calificó que la carga clasificada como “Material de Guerra” tiene el carácter de secreto militar, cuyo conocimiento no debe ser de dominio público por razones de seguridad militar. Para comprender más a fondo esta causal de contratación directa, resulta necesario delimitar claramente el ámbito de aplicación de los beneficios y procedimientos especiales a que se refieren los dispositivos mencionados, así como actualizar la relación de los bienes y servicios que serán considerados como “material de guerra”, “secreto militar” o de “orden interno”. Para ello, la normativa nos señala que: “Tienen el carácter de secreto, secreto militar o de orden interno la contratación de bienes, servicios u obras que directa o indirectamente revelen: (1)los cuadros de organización del personal; (2)la naturaleza, ubicación, cantidad y operatividad del material bélico, equipamiento e infraestructura militar o policial disponible; o (3)la ubicación o distribución de las fuerzas o dependencias militares, policiales y de inteligencia estratégicas, información que de hacerse de público conocimiento pondría en riesgo la seguridad nacional. En cualquier caso, la necesidad de contratación de dichos bienes, servicios y obras es resultado del planeamiento estratégico, operativo y administrativo de la Seguridad y Defensa Nacional aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional”15. Continuará en la siguiente edición. 13 Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Defensa. 14 Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Defensa 15 Artículo 1 del Decreto supremo N.° 052-2001-PCM, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N.° 205-2012-EF.