VIGENCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO ANTE EL DESAFÍO DE LA FLEXIBILIDAD LABORAL Luisa Benavides de Castañeda Docente e Investigadora del Instituto de Derecho Comparado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Carabobo RESUMEN En la actualidad, el Derecho del Trabajo enfrenta desafíos y cuestionamientos que le imponen las nuevas realidades económicas, tecnológicas, jurídicas, políticas y socioculturales en el milenio que se inicia. El neoliberalismo como doctrina económica en auge, promueve la creación de un modelo de mínima intervención estatal, en la que los actores del escenario laboral (patronos y trabajadores) quedan a merced del libre juego de la oferta y la demanda. La consecuencia inmediata ha sido la crisis del modelo tradicional de regulación y acumulación capitalista y la emergencia de un nuevo paradigma productivo, cuya herramienta fundamental es la flexibilidad laboral. Por todo lo anterior, se impone la revisión del concepto tradicional de legislación laboral. Palabras claves: Derecho del Trabajo, flexibilidad laboral, desregulación, Organización Internacional del Trabajo, trabajo decente. ABSTRACT Currently, the Labor Law confronts challenges and questionnaires that impose new economic, technological, judicial, political, and sociocultural realities in the millennium that commences. The neo-liberalism as an economic doctrine in ascendance, promotes the creation of a model of minimum state intervention, where the actors on the labor scene (employers and workers) remain at the mercy of the free play from the offer and demand. The immediate consequence has been the crisis of the traditional model of regulacion and capitalist accumulation and the emergence of a new productive paradigm, who now uses as a fundamental tool, the flexibility of labor. Due to all the precedents, the imposition of the revision of the traditional concept of labor legislation is required. Key words: Labor Law, labor flexibility, deregulation, Internacional Labor Organization, decent work. INTRODUCCIÓN: En estos momentos, el escenario de las relaciones laborales experimenta como nunca antes aceleradas e impredecibles transformaciones, como consecuencia, fundamentalmente, de los efectos que sobre éste ha producido la revolución científica tecnológica, caracterizada por una disponibilidad abundante de información a bajo costo y automatización acelerada de la producción y los servicios, en el marco de un entorno económico globalizado, de desregulación del comercio internacional, y de reestructuración de la antigua división internacional del trabajo. El neoliberalismo, como doctrina económica en auge, tiene como premisa fundamental la no intervención del Estado en los asuntos económicos y de la sociedad en general, a fin de permitir el libre juego de la oferta y de la demanda con un mínimo de restricciones, como medio de conquistar la supremacía de los mercados internacionales. La consecuencia inmediata ha sido la crisis del modelo tradicional de regulación y acumulación capitalista y la emergencia de un nuevo paradigma productivo, cuya herramienta fundamental es la flexibilidad laboral. En efecto, se puede afirmar que la flexibilidad es el fenómeno de mayor impacto presente y futuro en las relaciones laborales, y esto a muy corto plazo, pues se ha convertido en el recurso de la competitividad empresarial y de la reducción de costos, aspectos muy importantes en los actuales momentos de grave crisis económica. Por todo lo anterior, es evidente que las nuevas realidades económicas, tecnológicas, jurídicas, políticas y socioculturales, obligan a una revisión del concepto tradicional de legislación laboral. En el presente artículo, se formulan algunas reflexiones en torno al rol del Derecho del Trabajo ante los desafíos y cuestionamientos que le impone la flexibilidad laboral en el milenio que se inicia y también se hace referencia a la Organización Internacional del Trabajo, como órgano rector de la legislación laboral internacional y, por ende, de las legislaciones laborales nacionales. 1. El Derecho del Trabajo ante el reto de la flexibilidad. Para abordar adecuadamente el punto, es necesario recordar por qué y cómo surge el Derecho del Trabajo. Al respecto, el Prof. Oscar Hernández (1990) nos dice: Es bien sabido, que el Derecho del Trabajo surge como consecuencia de un proceso de sustitución de la concepción liberal individualista, según la cual la prestación del trabajo humano puede ser regulada por los viejos esquemas del Derecho Civil, que consideraba al trabajo como una mercancía susceptible de ser arrendada bajo condiciones libre e individualmente fijadas por las partes de acuerdo a las pautas de la oferta y la demanda (p. 229). Y prosigue explicando que las luchas del movimiento obrero y los planteamientos contrarios de pensadores de diversas ideologías lograron abolir esta concepción. Gracias a ello, el trabajo, en lugar de una mercancía sujeta a las fluctuaciones del mercado, pasó a convertirse en un elemento fundamental para la producción de riqueza, provisto de todas las consideraciones que se merece la dignidad humana de quien lo ejerce. Los trabajadores se hicieron acreedores de la tutela del Estado, mediante la promulgación de una normativa especial, inspirada en los principios de la justicia social y dirigidas fundamentalmente a la protección de los trabajadores, quienes se encontraban sujetos a una situación de inferioridad económica frente a los empleadores y por lo tanto, imposibilitados de acordar con ellos condiciones equitativas de trabajo, de manera libre e individual. Dicha normativa, por ser de orden público y tener carácter irrenunciable se presenta como especialmente "rígida" o "inflexible", a diferencia de las normas del derecho común, que por lo general, suplen la voluntad de las partes. Igualmente, se fijaron las condiciones que permitieron a los trabajadores ejercer su autotutela a través de los medios de acción colectiva que la Ley pasó a otorgarles: la asociación profesional, la huelga y la negociación colectiva (Hernández, 1990). Es así que en la actualidad, el Derecho del Trabajo clásico o tradicional enfrenta el reto de flexibilizar sus estructuras para adaptarse al cambio de paradigmas que experimenta el proceso productivo, impactado por la tecnología, la globalización de los mercados, la competitividad, la reestructuración y reconversión industrial, que motoriza un proceso de desregulación creciente en aras de permitir mayor libertad al empresario para adaptar todos los factores de la producción, incluido el trabajo, a las variaciones de la economía. Sobre este particular, Juan Raso Delgue (1993) expresa muy acertadamente: Participamos en la necesidad de flexibilizar el Derecho Laboral frente a circunstancias que no podían preverse hace tan sólo tres décadas. Pero ¿qué significa flexibilizar?. Este es a nuestro juicio el punto crucial de la cuestión. La idea de flexibilizar puede tener un alcance muy distinto y la misma puede llevar a la destrucción del Derecho del Trabajo o a la adecuación y racionalización de su tutela. (p. 415). En estos momentos, cuando al Derecho del Trabajo se le exige modernizarse y actualizarse, es imperativo tomar la iniciativa y erigirse en el conductor del proceso de transformaciones, pues de lo contrario, corre el riesgo de quedar marginado y desplazado, con las consecuencias negativas que ello acarrearía. Pero esta exigencia en ningún caso puede significar el retroceso a etapas superadas mediante duras luchas que costaron la vida de trabajadores y sindicalistas. El trabajo no es una mercancía, es el esfuerzo humano al servicio de la productividad y la generación de riqueza, por lo que es una realidad ineludible que el Derecho del Trabajo debe reconvertirse, debe cambiar para adaptarse a las nuevas realidades, pero sin renunciar a los principios que constituyen auténticos derechos fundamentales del trabajador, como la estabilidad, la seguridad social, la limitación de la jornada, la negociación colectiva, la libertad sindical, la suficiencia del salario, condiciones y medio ambiente de trabajo adecuados, las prestaciones de vejez, entre otros, con la finalidad de garantizar la efectividad de su carácter tuitivo, pues de lo contrario, es posible que esas nuevas formas de expresión de las relaciones laborales que amenazan su vigencia puedan escapar a su regulación. Al respecto, compartimos la opinión del Profesor Oscar Hernández Alvarez (1990) cuando afirma: "La flexibilidad no puede ser sino una alternativa que se presenta al Derecho del Trabajo, y que debe ser utilizada por éste, en el proceso de regular realidades sociales cambiantes, a las cuales la norma debe ajustarse, pero en una forma tal que este constante dinamismo no perturbe la realización de sus finalidades trascendentes. Así, la flexibilidad y rigidez no son ni deben ser, sino modalidades en la aplicación de la norma jurídica laboral, las cuales deben estar orientadas a facilitar el cumplimiento efectivo del Derecho del Trabajo, sin que tales modalidades comporten un debilitamiento de las estructuras esenciales de éste". (p. 284). Raso Delgue (1993) nos dice que la flexibilidad puede significar ilimitada desregulación, pero también puede tener el alcance de un ajuste encausado en límites precisos, y cita a Hugo Barbagelata, el cual formula una serie de límites, que resumimos a continuación: a) límites sociales: si bien cada sociedad puede en mayor o menor medida aceptar la eliminación de rigideces del mercado de trabajo, esto sólo es dable en circunstancias excepcionales, no pudiendo tolerarse una cultura de la flexibilidad que favorezca la implantación de un mercado de trabajo similar al que funcionaba antes del advenimiento de la legislación social; b) límites sindicales: en toda sociedad en la que exista libertad sindical, la acción de los sindicatos estará marcando un límite a la flexibilidad que pretenden imponer los gobiernos a los empresarios; c) límites políticos: en los regímenes democrático-representativos, la flexibilidad tiene límites que derivan del mismo contexto democrático; d) límites jurídicos: las protecciones de los trabajadores que constan en los textos constitucionales, normas internacionales, leyes y costumbres constituyen barreras jurídicas a la instalación de una flexibilidad absoluta (Barbagelata, 1989). De los límites mencionados, destaca el límite político, en virtud del cual, todo Estado democrático está en la obligación de velar por la conservación y cumplimiento de normas jurídicas laborales protectoras y justas, mediante el ejercicio cabal de sus atribuciones y deberes en su triple manifestación: como ejecutivo, en su función de árbitro de las relaciones entre actores desiguales; como legislativo, en la creación de leyes idóneas; y como judicial, al dirimir conflictos mediante la producción de sentencias apegadas no sólo al derecho, sino a la justicia. Entonces la interrogante que se plantea es: ¿flexibilizar para qué? y la respuesta debería ser: flexibilizar para mejorar, flexibilizar para dar amplitud, flexibilizar para enriquecer. El Derecho del Trabajo debe redimensionarse para identificar y aprovechar los aspectos positivos del nuevo modelo: la creatividad, la información, la apertura de espacios para la participación del trabajador en niveles no permitidos hasta ahora, pero repetimos, sin que ello implique una renuncia a los derechos esenciales de los trabajadores, lo que atentaría en contra de los principios más importantes que sustentan la estructura conceptual de la doctrina jurídica laboral: la equidad y la justicia social. El progreso y el éxito económico no pueden echar sus bases sobre la miseria humana. El hombre debe ser el eje, el centro alrededor del cual debe crearse riqueza y bienestar, en su beneficio y no a su costa. Ese sería un caro error que la historia se encargará de registrar en toda su gravedad y magnitud. El carácter permanente y no coyuntural del proceso flexibilizador obligan a ejercer una estrecha vigilancia del mismo de parte de los actores laborales, pero muy especialmente de los más afectados, los trabajadores, por lo que sus organizaciones deben también renovar sus estructuras y concepciones, para diseñar estrategias a la hora de sentarse a negociar con el patrono, tanto en la esfera privada como la pública, y velar por la protección del trabajador, sin que ello signifique un no rotundo a las formas de flexibilización. De allí la importancia de comprender que si queremos tener una percepción correcta del fenómeno flexibilizador, no podemos mirarlo desde la óptica de blanco y negro, bueno o malo, sino que se debe buscar el punto de equilibrio. No se trata de un rechazo absoluto ni de una adhesión incondicional al concepto, sino de analizar sus aspectos positivos e incorporarlos a las prácticas laborales en beneficio del trabajador. 2. El trabajo decente: respuesta de la Organización Internacional del Trabajo ante el fenómeno flexibilizador En este contexto, una de las conquistas del sistema tradicional que debe ser preservada en defensa de la legislación laboral nacional, es la regulación internacional del trabajo, que lleva a cabo la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La Organización está atenta a los cambios que se están produciendo a nivel mundial, y se ha ocupado de ello en sus últimas reuniones de la Conferencia Internacional del Trabajo. Es así, que en junio de 1998, la Conferencia reafirmó su adhesión a sus ideales fundacionales, al adoptar la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. La Declaración entraña el compromiso de todos los Miembros de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe, los principios y derechos relativos a: • • • • La libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; La abolición efectiva del trabajo infantil; y La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Esta Declaración responde al anhelo general de que el crecimiento económico vaya acompañado de la justicia social. La Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague en 1995, expresó ese deseo al abogar por la salvaguarda y el respeto de los derechos básicos de los trabajadores. La Reunión Ministerial de la Organización Mundial del Comercio, celebrada en Singapur en 1996, reafirmó la preeminencia de la OIT como organismo competente en lo que se refiere a fijar y supervisar las normas del trabajo fundamentales. La OIT asumió plenamente esa misión al adoptar la Declaración, que es una orientación normativa central en pro del desarrollo. Asimismo, la Declaración sirve de punto de referencia para toda la comunidad internacional: organizaciones de empleadores y de trabajadores, legisladores, organizaciones no gubernamentales, empresas multinacionales y demás organizaciones internacionales. De hecho, encomienda a la OIT la misión de incitar a otras organizaciones internacionales con las cuales ha establecido relaciones a contribuir a la gestación de un clima propicio para el desarrollo económico y social que respete los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En este orden, los derechos relativos a la libertad sindical y a la negociación colectiva adquieren una especial connotación al hablar de flexibilidad, toda vez que la vigencia y funcionamiento de las organizaciones sindicales es clave para garantizar la adecuada representación y protección de los trabajadores ante los cambios en el ámbito de trabajo. Así se señala en un informe denominado "Repercusión de las disposiciones sobre flexibilidad de los mercados de trabajo en las industrias mecánicas, eléctricas y electrónicas", elaborado por la Oficina Internacional del Trabajo en octubre de 1998, en el que se afirma que si bien "las prácticas laborales flexibles pueden aumentar las perspectivas de productividad y empleo en tales industrias, sin embargo, el cambio del proceso de producción puede, por lo general, ser problemático para los trabajadores..." (OIT, 1998 b:p. 1) El informe pone de manifiesto que en el mercado globalizado la razón de ser de la industria es mantenerse competitiva, mediante la búsqueda de una mayor flexibilidad y menores costos laborales. En contraste, las preocupaciones de los trabajadores se centran en mantener el puesto de trabajo, hacer frente a los problemas que se derivan de la coordinación de sistemas de producción flexibles y aceptar las implicaciones sociales de la flexibilidad a largo plazo. Conservar y crear empleo es un objetivo principal de los sindicatos al demandar reducciones de las horas de trabajo a cambio de mayor flexibilidad, por lo que una cuestión esencial está ligada a cómo se van a llevar a la práctica los cambios en los métodos de trabajo. Así mismo, el informe subraya el valor de la negociación con los trabajadores a la luz de los convenios colectivos existentes a fin de allanar el camino y de dar acomodo a las necesidades de los trabajadores. La Memoria del Director General de la Organización, Michel Hansenne, titulada "Trabajo Decente", elaborada en 1999 y presentada a la 87 Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en junio del año dos mil, destaca que la finalidad primordial de la Organización en estos momentos de transición mundial, es promover oportunidades para que los hombres y las mujeres puedan conseguir un trabajo decente, en condiciones de equidad, seguridad y dignidad humana. El trabajo decente es el punto de convergencia de sus cuatro objetivos estratégicos: la promoción de los derechos fundamentales del trabajo; el empleo; la protección social y el diálogo social. Estos objetivos sustituyen los 39 programas principales, dentro de un proceso de modernización y reforma emprendido por la OIT y definen el modo en que la Organización puede promover la finalidad fundamental de un trabajo decente, que es sinónimo de trabajo productivo, en el cual se protegen los derechos y genera ingresos adecuados con una protección social apropiada. Significa también un trabajo suficiente, en el sentido de que todos deberían tener pleno acceso a las oportunidades de obtención de ingresos. Marca una pauta para el desarrollo económico y social con arreglo a la cual pueden cuajar la realidad del empleo, los ingresos y la protección social sin menoscabo de las normas sociales y de los derechos de los trabajadores. Tanto el tripartismo como el diálogo social son objetivos por derecho propio, que garantizan la participación y la democracia y que contribuyen a la consecución de los demás objetivos estratégicos de la OIT. La nueva economía mundial brinda oportunidades al alcance de todos, pero es preciso enraizarlas en unas instituciones sociales basadas en la participación, con objeto de conseguir la legitimación y la permanencia de las políticas económica y social. La Memoria afirma que la OIT debe promover y demostrar la importancia de una política de empleo y de unas instituciones que faciliten la protección social y el diálogo social, no solamente con fines de justicia social sino también con miras a una política de ajuste eficaz de desarrollo económico a largo plazo, por lo que, obviamente, todas las formas de flexibilidad que atentan contra los objetivos estratégicos señalados, deben ser cuestionadas y combatidas por la Organización. No obstante, la OIT está consciente de la existencia de la flexibilización y, pone el énfasis en la necesidad de proteger al trabajador de sus efectos indeseables. Los aspectos más relevantes a considerar por la OIT en relación con la flexibilidad son, entre otros: -La seguridad en el empleo: En el siglo XXI, muchas más personas de todo el mundo tendrán una vida de trabajo flexible, muy diferente de la habitual en el siglo XX. En los países en desarrollo, seguirán trabajando en la economía no estructurada, mientras que en los industrializados adquirirán nuevas calificaciones periódicamente y su condición laboral cambiará con frecuencia, entrando y saliendo del mercado de trabajo o combinando actividades diferentes. Sólo podrán hacer esto de un modo productivo y eficaz si cuentan con la seguridad adecuada. Para los responsables políticos, y para los empleadores y los sindicatos, la tarea pendiente es conseguir que la estructura normativa facilite esa flexibilidad personal conjuntamente con la seguridad. Por lo mismo, la OIT examinará la evolución en los Estados Miembros y, en el curso del bienio informará sobre sus conclusiones en una reunión técnica tripartita. -Los sistemas de protección: En todo el mundo se pone en duda la justicia y la eficacia de los sistemas tradicionales cuando el empleo es flexible e inestable y existe un sector no estructurado en el cual hay muchos más trabajadores. Una economía dinámica requiere un sistema dinámico de protección social que facilite la adaptación al cambio, a la vez que vela por que todos tengan derecho a la seguridad social y económica básica, con el objeto de que puedan actualizar su potencial humano: en el trabajo, en el seno de su familia y en la sociedad en general. Las prioridades varían de un país a otro. Los países en desarrollo necesitan dispositivos que extiendan la protección social a quienes están al borde de la supervivencia y que, al mismo tiempo, plasmen esos planes en una concepción pluralista nacional de una protección social universal. Los países en transición tienen que establecer sistemas que respondan mejor al gran cambio estructural en curso de su economía. Por su parte, los países industrializados deben replantearse el alcance, la idoneidad y la perdurabilidad financiera de múltiples formas de protección social, de modo tal que se ciñan mejor a los mercados de trabajo más flexibles y descentralizados y a las nuevas estructuras familiares. Pero todos los países tienen que ensamblar tipos diferentes de protección social en un conjunto coherente, respaldado por un consenso nacional y en constante evolución, gracias al diálogo social. -La política de género: Si bien es cierto que las mujeres han conseguido más oportunidades y una mayor autonomía económica, muchas de ellas han sido víctimas del cambio. La mundialización y la reestructuración de la economía fomentan formas flexibles de empleo, muchas de las cuales quedan al margen de la legislación laboral y de la protección social y se caracterizan por unos ingresos modestos y un alto grado de inseguridad. Esas tendencias afectan tanto a los hombres como a las mujeres, pero éstas son más vulnerables. El resultado es una segregación laboral, al trabajar las mujeres en los sectores menos protegidos de la economía. La proliferación de las familias encabezadas por una mujer, a causa de la emigración, del divorcio y del abandono, implica igualmente que la inseguridad de su empleo repercute directamente en los hijos y en otros familiares a cargo -El seguro de desempleo: Uno de los asuntos más urgentes se refiere al subsidio de desempleo. Incluso en los países industrializados, los sistemas de prestaciones son cada vez menos adecuados. Por un lado, el gran número de personas que llevan largo tiempo sin empleo grava considerablemente el presupuesto, pero al mismo tiempo otros muchos desempleados no tienen derecho a recibir prestaciones. La situación es mucho más grave en los países en desarrollo y en transición, en los cuales únicamente una minoría queda amparada por el seguro de desempleo, e incluso en tal caso las prestaciones son muy modestas. Por lo demás, pierden igualmente su derecho a percibirlas otras muchas personas, debido en parte a cambios legislativos y administrativos y, en parte también, al auge del empleo flexible y no estructurado. -Los derechos humanos fundamentales en el trabajo: En cuanto a éstos, la OIT aboga por el mejoramiento de las condiciones de trabajo, no importa donde se trabaje, en la economía estructurada o en la no estructurada. Por todo lo expuesto, se puede afirmar que la flexibilidad laboral es un fenómeno que requiere de análisis y seguimiento cuidadoso por parte de la OIT, a fin de contrarrestar y limitar sus efectos negativos en los derechos y garantías de los trabajadores. Para finalizar, son oportunas las palabras del Director de la OIT: "Sería ilusorio creer que nuestro mundo no está transformándose. El mundo seguirá cambiando, como lo ha hecho siempre y a pesar de las perturbaciones y problemas, no hay posibilidad de volver atrás. Nos incumbe hallar la manera de abordar las transformaciones con arreglo a nuestra meta de garantizar un trato justo y conferir protección a las personas más vulnerables". (Hansenne, Michel:1994: p. VII). CONCLUSIONES El Derecho del Trabajo surgió como una normativa especial de orden público inspirada en los principios de la justicia social y dirigida fundamentalmente a la protección de los trabajadores. Actualmente, el Derecho del Trabajo está en la necesidad de adaptarse a los cambios que se producen por obra de la interacción entre las diferentes variables: sociales, económicas, políticas, jurídicas, culturales y tecnológicas, a fin de racionalizar y actualizar su función de tutela, sin menoscabo de los principios jurídicos esenciales rectores y garantes del trabajo: la equidad y la justicia social. El Estado cumple un papel determinante en los límites que deben imponerse a los efectos negativos de la flexibilización, y por ello, está en la obligación de ejercer a plenitud su función de árbitro de las relaciones entre actores desiguales, a través de sus órganos: ejecutivo, legislativo y judicial. Las organizaciones de los trabajadores están en la obligación de renovar sus estructuras, enfoques, estrategias y contenidos, si quieren encarar con éxito los retos que impone a su vigencia el proceso flexibilizador, para así cumplir cabalmente con su rol de protección de los derechos conquistados en batallas duramente libradas. Estado y sindicatos tienen como tarea pendiente flexibilizar pero con respeto a los derechos y garantías. En ningún caso la flexibilización puede ser excusa para desconocer los derechos laborales conquistados mediante duras luchas, por lo que los empleadores y sus organizaciones están en el deber de respetar los derechos y garantías fundamentales del trabajo como hecho social, dentro de la concepción de la flexibilización como mecanismo de optimización de los recursos empresariales, con sometimiento al marco jurídico. La flexibilización laboral es un fenómeno que requiere de análisis y seguimiento cuidadoso por parte de la OIT, a fin de contrarrestar y limitar sus efectos negativos en los derechos y garantías de los trabajadores. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS • • • • • • • BARBAGELATA, Hugo (1989) "Los límites de la flexibilidad del mercado de trabajo". Ponencia al 8° Congreso Mundial AIRT, Bruxelles 1989, en Revista Derecho Laboral, T. XXXII N° 155, Montevideo. HANSENNE, Michel (1994) "Preservar los valores, promover el cambio. 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