La Ventana Jurídica

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capacidad de culpabilidad57, acciones instrumentadas con déficits de la libertad58,
actos en situaciones de error59; (b) Actuaciones de sujetos que en todo caso conocen
y quieren la conducta delictiva en la cual participan, a la cual se añade una singular
forma de instrumentalización60, por cuanto la teorización sobre la autoría mediata
con dominio de la voluntad del instrumento, radicaba esencialmente en la falta
de voluntad criminal de aquél, de la cual se aprovechaba el autor mediato, ello
se modifica cuando se configura la instrumentalización en organizaciones de
poder, sobre éstas últimas se abordará a continuación algunos de los aspectos
más relevantes.
IX. Autoría mediata en aparatos organizados de poder
1. En este caso el cual inclusive ha sido calificado de “autoría impropia”61, el
instrumento obra dolosamente y domina el hecho, lo cual cuestiona el aspecto del
dominio de la voluntad, sin embargo, se ha caracterizado por qué denominado el
principio de fungibilidad —Austauschbarkeit— de los miembros de la organización
de poder que han de efectuar la conducta62, fundamenta el dominio de la voluntad
del sujeto, pero ello es discutible, por lo que se propone en este caso también una
coautoría63; sin embargo se ha señalado que la vinculación del “hombre de atrás”
57. Instrumento que obra sin capacidad de culpabilidad penal. Se trata de la utilización de personas que no son
imputables, de las cuales se vale el instrumento para la ejecución del hecho, la no imputabilidad puede ser creada
o aprovechada por el autor mediato, que es quien responde.
58. Instrumentos que obran sin libertad. En estos casos de conminación de la voluntad el autor mediato constriñe a
una persona para que ejecute el hecho, si el dominio de la voluntad es absoluto y el instrumento sólo se utiliza
como medio mediante una vis fisica directa se indica que no hay autoría mediata, sino autoría directa, responde
sólo el autor.
59. Instrumento que obra conforme a derecho. En este caso el instrumento ejecuta un acto que en apariencia para
el mismo es legítimo, aunque materialmente no lo sea, hecho que conoce el instrumento por el cual conserva el
dominio de la ejecución del hecho. Responde el autor mediato. Instrumento que obra con error de prohibición
invencible. Se ha indicado que en este supuesto, el hombre de atrás, crea artificiosa o verdaderamente la situación
de peligro para los bienes jurídicos de la persona, para que quien los defienda afecte los derechos de quien aparece
como agresor. Responde el autor mediato.
60. Instrumento no cualificado que obra con dolo. En este caso el instrumento obra dolosamente —conociendo
y queriendo el hecho— empero no concurre en el mismo el elemento de cualificación especial, elemento que
si califica al “hombre de atrás” en este caso, la doctrina mayoritaria admite que como se trata de una ámbito
de dominio del deber que únicamente tiene el intraneus éste es autor mediato, mientras el sujeto no cualificado
será partícipe. Nótese que aquí se hace énfasis, ya no en el dominio del hecho, sino en el dominio del deber, el
cual únicamente puede tener el sujeto que ostenta la calidad especial. De igual solución se plantea el caso de
instrumento que actúa sin elemento especial de autoría; y debe tenerse en cuenta que, esa parece ser la solución
a la que arriba la figura legal, cuando exige para imputar el hecho al autor mediato, que las calidades especiales
o las circunstancias de carácter subjetivo concurran en el mismo, sin que le correspondan al extraneus; porque
precisamente en el inciso segundo del artículo 34 se requiere: “Si la ley requiere ciertas calidades personales o
que se haya obrado en determinado circunstancia de carácter subjetivo, será necesario y suficiente que dichas
calidades o circunstancias concurran en el autor mediato”. La otra forma reconocida como de autoría mediata
es la de dominio de aparatos organizados, en los cuales la instrumentalización radica en el dominio del aparato
de poder.
61. BRUERA Matilde “Autoría y Dominio de la Voluntad a través de los Aparatos Organizados de Poder” en
“Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales”. Homenaje a Claus Roxin. Marcos Lerner Editora. Córdova.
Argentina. 2001 p 260 a 261.
62. Ciertamente este aspecto se encuentra en la actualidad ampliamente debatido como lo presenta en panorama
FERNÁNDEZ IBÁÑEZ Eva “La autoría mediata en aparatos organizados de poder”. Op cit. pp. 122 a 146.
63. Sobre ello indicando que se trata de un caso de coautoría VELÁSQUEZ V. Fernando “Derecho Penal”. Parte
General”. Tercera Edición. Temis. Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1997 p 118. Más particularmente y crítico
Jescheck quien considera: “Con todo, la figura jurídica de la autoría mediata no es de aplicación ilimitada. Por
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