normas de conflicto en la separación o divorcio de matrimonios

NORMAS DE CONFLICTO EN LA
SEPARACIÓN O DIVORCIO DE
MATRIMONIOS INTERNACIONALES
Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona
17.01.2011
I.- INTRODUCCIÓN
El total de residentes en España a 1 de enero de 2010 era
según el Instituto Nacional de Estadística de 46.951.532
habitantes, lo que suponía pese a la crisis un aumento del
0,4% (205.725 personas) respecto a los datos de 1 de enero
de 2009.
www.aeafa.es
Página 1
De este total, 41.242.592 tienen nacionalidad española. Por
su parte, 5.708.940 son extranjeros, lo que representa el
12,2% del total.
Por nacionalidades los nacionales de Rumanía son los que
más se residenciaron durante 2009 en nuestro país, con un
aumento de 30.823 personas. Otros incrementos importantes
se dan en los marroquíes (28.705 más), y en los ciudadanos
del Reino Unido (11.523), y de China (9.128). Por el contrario,
los mayores descensos se producen entre los ciudadanos de
Ecuador (26.357 menos), Bolivia (20.079) y Argentina
(11.713).
Los mayores incrementos relativos, entre las nacionalidades
por porcentajes de empadronados, corresponden a
ciudadanos de Senegal (8,5%), China (6,2%) e Italia (5,0%).
Los extranjeros residentes en España pertenecientes a la UE27 suman 2.346.515. Dentro de éstos los más numerosos
son los rumanos (829.715), seguidos por los del Reino Unido
(387.226) y los alemanes (195.579).
Entre los extranjeros no comunitarios, destacan los
ciudadanos marroquíes (746.760), los ecuatorianos (395.069)
y los colombianos (289.296).
Las comunidades con mayor proporción de extranjeros son
Baleares (21,9%), Comunidad Valenciana (17,3%), y la
Comunidad de Madrid (16,6%).
Por su parte, las que tienen menor proporción de extranjeros
son Extremadura (3,5%), Galicia (3,9%) y Principado de
Asturias (4,5%).
En el año 2008 tenían su residencia en torno a 11,5 millones
de parejas, de las que el 89% mantenían un vínculo
conyugal, es decir eran matrimonios, ya fueren religiosos o
civiles, y el 11% parejas sentimentales.
Por otro lado, según el Instituto Nacional de Estadística, entre
1999 y el año 2009 se han triplicado los enlaces entre un
español y una extranjera (5.137 a 17.150), y se han duplicado
los enlaces entre una extranjera y un español.
www.aeafa.es
Página 2
Las cifras de rupturas en los primeros nueve meses del año
(92.767, un 3,2 por ciento más que en el mismo periodo de
2009, según los datos del Consejo General del Poder
Judicial), confirman que la problemática de la ruptura familiar
en España se ha agravado en el año 2010, cambiando la
tendencia global de descenso que se venía produciendo
desde el año 2007.
En cualquier caso es destacable que esta disminución del
número de procedimientos civiles ingresados en los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer siempre ha sido creciente (salvo
en el segundo semestre de 2009), de forma que en primer
semestre de 2009 ingresaron 9.212, mientras que en el
primer semestre de 2010 ingresaron 10.016 procedimientos
civiles en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, según
estadística del Observatorio de Violencia de Género del
Consejo General del Poder Judicial.
Utilizo estos datos estadísticos para tratar de poner de
manifiesto la importancia hoy de un marco normativo claro,
que permita una rápida determinación de que Estado es el
competente para conocer de las rupturas de la pareja, y que
legislación es aplicable a dicha ruptura, cuando sus miembros
son de nacionalidades distintas, o su nacionalidad no es la
del país de residencia, o del lugar donde se pretende
presentar la demanda.
II.- JURISDICCIÓN
El artículo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en
adelante LECV, establece que la extensión y límites de la
jurisdicción de los tribunales civiles españoles se
determinarán por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder
Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los
que España sea parte.
Por otra parte el mismo precepto en su punto 2 establece que
los tribunales españoles se abstendrán de conocer cuando,
en virtud de un tratado o convenio internacional en el que
España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con
carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado.
www.aeafa.es
Página 3
La falta de jurisdicción y de competencia, si no es apreciado
de oficio (artículo 38 LECV), puede promoverla la parte por
medio de la declinatoria, de conformidad con el artículo 39 y
63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de los diez
primeros días del plazo para contestar a la demanda, o en los
cinco primeros días posteriores a la citación para vista, y
surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el
plazo para contestar, o el cómputo para el día de la vista,
suspensión que acordará el Secretario judicial.
Señala el artículo 21.1 de la LOPJ que los Juzgados y
Tribunales españoles conocerán de los juicios que se
susciten en territorio español entre españoles, entre
extranjeros y entre españoles y extranjeros, con arreglo a lo
establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios
Internacionales en los que España sea parte.
En cuanto a la jurisdicción de los tribunales españoles para
conocer de las cuestiones relativas al divorcio y separación,
cuando uno de los cónyuges es extranjero, debe tenerse en
cuenta en primer lugar lo dispuesto en el Reglamento (CE)
2201/2003, relativo a la competencia, reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental (Bruselas II
bis), que establece un sistema completo en materia de
competencia sobre divorcio y responsabilidad parental.
El Reglamento 2201/2003 fue aprobado el 27 de noviembre
de 2003, con efectos en cuanto a su aplicación de 1 de
marzo de 2005. Este deroga y sustituye al Reglamento (CE)
nº 1347/2000 (Bruselas II), de 29 de mayo de 2000, también
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y en materia
de responsabilidad parental sobre los hijos comunes.
El Reglamento 2201/2003 determina la norma de conflicto
en el artículo 3.1 tomando como referencia la “residencia
habitual”, que conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia
Europeo es el lugar en que la persona ha fijado con carácter
estable el centro permanente o habitual de sus intereses.
www.aeafa.es
Página 4
Serán siempre competente los Tribunales españoles aunque
sea extranjero el demandante de la separación o del divorcio,
si cuando presenta la demanda lleva residiendo en España
ya un año, o aunque no lo lleve, sea España el país de
residencia habitual del demandado.
Si el demandante es español, y no lleva residiendo en
España al menos seis meses, se debe comprobar si es
competente otro estado miembro de la Unión Europea con
arreglo al Reglamento Bruselas II bis; y si no lo fuere, ya hay
que estar a las normas de conflicto de los artículos 22.2 y 3
de la LOPJ, conforme a los cuales, con carácter general,
serán competentes los Tribunales españoles, cuando las
partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los
juzgados o tribunales españoles, así como cuando el
demandado tenga su domicilio en España, así como cuando
ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera
que sea su lugar de residencia siempre que promuevan su
petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del
otro.
Se entiende por responsabilidad parental a los efectos de
Bruselas II bis los derechos y obligaciones conferidos a una
persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial,
por ministerio de la ley, o por un acuerdo con efectos
jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un
menor.
El término incluye, en particular:
- el derecho de custodia y el derecho de visita,
- la tutela, la curatela e instituciones análogas,
- la designación y las funciones de todas persona u
organismo encargado de ocuparse de la persona o de los
bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia,
- el acogimiento del menor en una familia o en un
establecimiento,
- las medidas de protección del menor ligadas a la
administración, conservación o disposición de sus bienes.
www.aeafa.es
Página 5
En esta materia de responsabilidad parental el
Reglamento 2201/2003 atribuye también como regla
general la competencia de la residencia habitual.
En tal sentido el auto de la Sección 22 de la Audiencia
Provincial de Madrid, de 10 de febrero de 2010 (Roj: AAP
M 2201/2010), número de recurso 1103/2009, declara que
son competentes los Tribunales españoles para resolver
sobre la demanda de modificación de las medidas adoptadas
por una sentencia norteamericana que pronunció el divorcio,
cuando la residencia de los litigantes era en el territorio
español, y la permanencia en el mismo de los hijos comunes
de éstos, dos niñas menores de edad, ambas de nacionalidad
española, cuya pensión de alimentos se trataba de adecuar a
la nueva situación de sus progenitores, habida cuenta el
contenido del artículo 8 del Reglamento 2201/2003 de la
Comisión Europea que establece la competencia de los
órganos jurisdiccionales en relación a los menores que
residan habitualmente en el Estado, sin que una regla relativa
a la competencia funcional permita en estos casos declarar,
como hicieron las resoluciones impugnadas, que la
modificación de las medidas derivadas de separación o
divorcio corresponde al Juez que las dictó.
Además señala que el derecho fundamental a la tutela
judicial, que enuncia el artículo 24.1 CE, y las normas
reguladoras de la competencia judicial internacional,
determinan una doble exigencia: a nadie puede exigírsele
una diligencia irrazonable o cargas excesivas para poder
ejercitar su derecho de defensa en juicio; de modo que el
demandado en el proceso civil sólo podrá ser sometido a una
determinada jurisdicción si las circunstancias del caso
permiten considerar que el ejercicio del derecho de defensa
no se verá sometido a costes desproporcionados. De otra
parte, desde el punto de vista procesalmente activo, es
preciso asegurar una posibilidad razonable, según las
circunstancias, de accionar ante la Justicia.
Por ello el Reglamento 2201/2003 también permite acudir a
los Tribunales del estado de la residencia anterior en los tres
meses siguientes al cambio legal de residencia del menor
(artículos 8 y 9), o durante al año siguiente al traslado o
retención ilícitos de un menor (artículo 10), y también existe la
www.aeafa.es
Página 6
posibilidad de que cuando el menor esté estrechamente
vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho de
que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga
en él su residencia habitual o porque el menor es nacional de
dicho Estado miembro, sea este Estado el que conozca de la
cuestión, por ser el mejor situado para conocer del asunto.
En caso de litispendencia debe estarse a lo dispuesto en el
artículo 19 del Reglamento 2201/2003, que viene a señalar
que el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere
presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el
procedimiento en tanto no se establezca la competencia del
órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.
Cuando se establezca que es competente el primer órgano
jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquél.
Aunque el órgano judicial español no fuera el competente, el
artículo 20.1 del Reglamento 2201/2003 establece que en
casos de urgencia un Estado miembro puede adoptar
medidas provisionales o cautelares urgentes previstas en
su propia legislación, que en el caso de España respecto de
los menores lo más adecuado es dictarlas en el marco del
artículo 158 del Código Civil, y si se adoptan como medidas
del artículo 104 del Código Civil previas a la demanda, deben
acordarse con carácter restrictivo, en el marco del artículo
22.5 de la LOPJ, hasta que se adopte la resolución adecuada
por el órgano competente, y sin que puedan las medidas
tener efectos extraterritoriales.
En defecto de la aplicación de la anterior normativa habrá de
estarse a lo dispuesto en el Convenio de la Haya de 19 de
octubre de 1996, que entró en vigor en España en Enero de
2010, conforme al cual para toda la materia de
responsabilidad parental y protección de menores, y por lo
tanto en lo referente a patria potestad y guarda y custodia, el
órgano competente será el de la residencia habitual del
menor, salvo que el estado de nacionalidad del menor, o
donde posea bienes, o donde tenga una vinculación más
estrecha, se encuentren en mejores condiciones para
resolver la cuestión desde el superior interés del menor.
www.aeafa.es
Página 7
En cuanto a la restitución por traslado o retención ilícitos de
un menor deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 11 del
Reglamento 22011/2003, pudiendo el cónyuge custodio
interponer una demanda de restitución para que se dicte una
resolución con arreglo al Convenio de La Haya de 25 de
octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores (denominado
Convenio de la Haya de 1980), con objeto de conseguir la
restitución de un menor que hubiera sido trasladado o
retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del
Estado miembro en el que el menor tenía su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retención
ilícitos.
Y en defecto del Reglamento Europeo 2201/2003 y del
Convenio de la Haya de 1996, en materia de responsabilidad
parental se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica del
Poder Judicial, que en su artículo 22.3 atribuye la
competencia a los órganos españoles cuando el menor
tuviere su residencia habitual en España.
Las medidas relativas a la responsabilidad parental no se
refieren a los bienes del menor que no conciernen a su
protección. Respecto de tales bienes hay que estar al
Reglamento n° 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre
de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (Reglamento Bruselas I).
Específicamente en cuanto a las obligaciones de alimentos,
la competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de
las resoluciones, se regula por el Reglamento (CE) nº
4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, cuyos
foros sustituyen a los que en materia de alimentos prevé el
Reglamento Bruselas I, y también sustituye, en materia de
alimentos, al Reglamento (CE) n° 805/2004 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se
establece un título ejecutivo europeo para créditos no
impugnados, excepto en lo referente a los títulos ejecutivos
europeos sobre obligaciones de alimentos expedidos en un
Estado miembro que no es parte en el Protocolo de La Haya
de 2007. Por lo que respecta a la ley aplicable, esta se
www.aeafa.es
Página 8
determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23
de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las
obligaciones alimenticias, en los Estados miembros que estén
vinculados por este instrumento (art. 15).
La competencia suele recaer en el órgano jurisdiccional del
lugar de residencia habitual del demandado o el acreedor, o
del estado competente en los procedimientos relativos al
estado de una persona o la responsabilidad parental, siempre
que la pensión alimenticia esté relacionada con los mismos.
Podrá ser también competente el órgano jurisdiccional de un
Estado miembro ante el cual comparezca el demandado,
excepto si éste pretende impugnar tal competencia.
En caso de demandas de divorcio o separación, respecto
de los alimentos, normalmente el órgano competente
será el que conozca de la responsabilidad parental, pues
el Reglamento 4/2009 así lo establece cuando la demanda de
alimentos sea incidental o accesoria a la de responsabilidad
parental (artículo 3 d).
III.- LEY APLICABLE
Sin embargo la competencia de los tribunales españoles para
conocer de la litis de divorcio de dos súbditos extranjeros
residentes en nuestro país, no conlleva siempre la aplicación
de la normativa sustantiva española.
Y no existía una norma en la Unión que regulara las normas
de conflicto sobre la ley aplicable a la separación o divorcio,
pese a la disparidad de legislación sobre la materia de los
Estados miembros.
En los Estados de la Unión Europea se permite el
divorcio, salvo en Malta, aunque es probable que modifique
en breve su legislación en tal aspecto; pero hay sistemas
basados en el divorcio sanción, en la previa separación de
hecho y sistemas como el sueco, finlandés y español actual,
que no requieren la concurrencia de causa alguna.
www.aeafa.es
Página 9
El divorcio basado en la culpa como causa, se regula en
Bélgica, Francia, Luxemburgo, Austria, Portugal, Dinamarca,
Chipre y Lituania, por ejemplo. En el caso del Reino Unido,
no se regula el divorcio culpa, pero situaciones de adulterio,
comportamiento irrazonable y abandono, pueden integrar la
causa de ruptura irreparable del matrimonio. La previa
separación de hecho es causa autónoma de divorcio en
países como Bélgica, Francia, Dinamarca, Irlanda,
Luxemburgo, Portugal, Chipre, Letonia y Lituania.
En divorcio por mutuo consenso, algunos países exigen un
previo periodo de separación de hecho, caso de seis meses
en Austria, seis meses o un año según el caso en Dinamarca,
cinco años en Chipre, dos años en Bélgica, o cuatro años en
Irlanda, por citar algunos ejemplos.
La ausencia de una norma europea sobre la ley aplicable a
la separación o divorcio con elemento de extranjería provoca
que el cónyuge que puede permitirse los costes del viaje y los
gastos del abogado presente la demanda en el Estado
miembro cuya legislación le pueda ser más favorable, en
perjuicio del demandado y en ocasiones de los hijos
comunes. Es lo que se viene a llamar “forum shopping”.
Para evitarlo se aprueba el Reglamento 1259/2010 del
Consejo, de 20 de diciembre de 2010, publicado en el
Diario Oficial de la Unión Europea de 29.12.2010.
Establece una cooperación reforzada en el ámbito de la
ley aplicable al divorcio y a la separación judicial,
vinculante desde el 21 de junio de 2012 sólo en los Estados
miembros participantes, respecto de la ley aplicable a los
divorcios y separaciones judiciales, independientemente de la
aplicación del Reglamento (CE) 2201/2003.
Por lo tanto este nuevo Reglamento (CE) 1259/2010, que se
ha venido a llamar Roma III1, determina normas de conflicto
1
El Reglamento núm. 593/2008, del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio
de 2008, relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales es Roma I, y
el Reglamento núm. 864/2007, del Parlamento y del Consejo, de 11 de julio de
2007, relativo a a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales es el
llamado Roma II.
www.aeafa.es
Página 10
para establecer la ley aplicable en caso de separación y
divorcio, pero no es aplicable a las demandas de nulidad.
En cuanto a la nulidad, las normas de conflicto españolas
siguen siendo los artículos 9.2 y 107.1 del Código Civil que
señalan que la nulidad del matrimonio se determinará de
conformidad a la ley aplicable a su celebración.
El principio general es la aplicación de la ley elegida por
las partes al divorcio y separación judicial, limitando la
elección a los ordenamientos que establece el artículo 5.1: a)
la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia
habitual en el momento de la celebración del convenio; b) la
ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los
cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el
momento en que se celebre el convenio; c) la ley del Estado
cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento
en que se celebre el convenio, o d) la ley del foro.
El convenio por el que se designe la ley aplicable podrá
celebrarse y modificarse en cualquier momento, pero a más
tardar en la fecha en que se interponga la demanda ante un
órgano jurisdiccional, salvo que también permita la ley del
foro designar la ley aplicable ante el órgano jurisdiccional en
el curso del procedimiento. En tal caso, el órgano
jurisdiccional registrará la designación de conformidad con la
ley del foro.
El convenio se formulará por escrito y estará fechado y
firmado por ambos cónyuges. Se considerará hecha por
escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos
que proporcione un registro duradero del convenio.
A falta de una elección de los cónyuges, el divorcio y la
separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado: a) en
que los cónyuges tengan su residencia habitual en el
momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;
b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia
habitual, siempre que el período de residencia no haya
finalizado más de un año antes de la interposición de la
www.aeafa.es
Página 11
demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento
de la interposición de la demanda o, en su defecto; c) de la
nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la
interposición de la demanda o, en su defecto; d) ante cuyos
órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.
Con carácter general, en caso de conversión de separación
judicial en divorcio, este último se regirá por la ley que se
haya aplicado a la separación, salvo que las partes hayan
convenido otra cosa de conformidad con el artículo 5.
Estas normas de conflicto se aplican aunque la ley designada
sea la de un Estado miembro no participante (aplicación
universal, artículo 4).
Se aplicará la ley del foro cuando la ley aplicable no
contemple el divorcio, como sería el de dos Malteses
residentes en España y que presentaren una demanda de
divorcio de mutuo acuerdo en España; o no conceda a uno
de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al
divorcio o a la separación judicial (artículo 10).
Por lo tanto se acudirá a este Reglamento, y no ha razones
de discriminación u orden público como hasta hoy se recoge
en muchas sentencias, para acudir a la legislación del foro
que se plantean en territorio de los Estados participes del
mismo, cuando la ley aplicable de su última residencia
habitual, que puede ser la de un tercer país, contemple una
pérdida de derechos de la mujer cuando haya cometido
adulterio, o otorgue la custodia automática de los hijos al
padre o a la familia paterna.
Es la primera vez que se ha recurrido al procedimiento de
cooperación reforzada, con la que los países que comparten
las mismas posiciones pueden adoptar una legislación en
ausencia de un acuerdo del conjunto de los veintisiete.
La medida inicialmente es adoptada por 14 países, entre ellos
la propia Malta, Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia,
Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Austria, Portugal,
Rumania y Eslovenia.
www.aeafa.es
Página 12
Por lo que respecta al derecho transitorio, el Reglamento se
aplicará a las demandas interpuestas y a los acuerdos de
elección de ley aplicable celebrados a partir del 21.6.2012.
Si embargo, se dará también efecto a los acuerdos elección
de ley celebrados antes del 21.6.2012, siempre y cuando
cumpla lo dispuesto en los artículos 6 y 7 (exigencias de
validez de fondo y de forma).
Finalmente, el Reglamento no afectará a los acuerdos de
elección de ley aplicable celebrados de conformidad con la
legislación del Estado miembro participante en el que radique
el órgano jurisdiccional ante el que se haya interpuesto una
demanda antes del 21.6.2012.
Actualmente téngase en cuenta que el artículo 9.2 del
Código Civil, en su redacción dada por la LO 11/2003, de 29
de septiembre, establece que la nulidad, separación y
divorcio se regirá por lo dispuesto en el artículo 107 del
Código Civil, que en su punto 2 establece que la separación
y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los
cónyuges en el momento de la presentación de la
demanda; a falta de nacionalidad común por la ley de la
residencia habitual común del matrimonio en dicho
momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última
residencia habitual del matrimonio si uno de los
cónyuges aun reside habitualmente en dicho estado.
Como cláusula de cierre establece el último inciso del punto 2
del artículo 107 que en todo caso, se aplicará la ley
española cuando uno de los cónyuges sea español o resida
habitualmente en España:
a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes
anteriormente mencionadas.
b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la
separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por
uno con el consentimiento del otro.
c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este
apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo
hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.
www.aeafa.es
Página 13
Los criterios para la determinación del Derecho aplicable
contenidos en el artículo 107 se estructuran en cascada, de
forma que si cabe aplicar un punto de conexión anterior, no
cabe acudir a los que le siguen para determinar la ley
aplicable al divorcio o separación.
Cuando sea aplicable el derecho extranjero, como sería en el
caso de aplicar al divorcio la ley nacional común extranjera de
los cónyuges, esta ley no puede ser renunciada, por ser las
normas de conflicto de orden público, y señalar el artículo
12.6 del Código Civil que los Tribunales y autoridades
aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho
español, por lo que debe ser acreditado por las partes
(artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por
ejemplo mediante certificación de ley consular, sin que en
caso de que no lo acrediten tenga que resolverse el litigio
conforme a la legislación española, sino que podría ser
desestimada la demanda.
También en esos casos de inactividad probatoria del derecho
extranjero, sea técnicamente correcto o no, se aplica en
muchas resoluciones la ley española, como en la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, a 29 de Febrero del
2008 (ROJ: SAP SS 316/2008), o la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona, a 11 de Febrero, número
de recurso 462/2008, Sección 12, en las que se señala que la
residencia habitual queda reservada a los casos en los que
no exista nacionalidad común, o a los casos en los que las
leyes nacionales aplicables no reconocieran la separación o
el divorcio, fuesen discriminatorias o contrarias al orden
público. En ambos casos se aplicó la ley española al solo
haberse enunciado el Código de la Familia marroquí,
Mudawwanah, en su escrito de demanda, sin justificar su
contenido.
Finalizo aquí esta breve exposición, agradeciendo al amigo
lector el tiempo que ha empleado en su lectura. Cualquier
aportación puede enviarla a justiciahispana@gmail.com
www.aeafa.es
Página 14