Rt'publica d, Colombin- Uni7'trddnd A'nárnnl--Fnniltnd.lr .'":iet. r,as 1>Olltir.7J, f)rreChOy D61 M6tOOO (16 _'.- la~ - T85ls para 11 dOGWidl) en DtrlGh(1 U GIaGIai Polf1l¡a¡ IMPREN fA DEL COMERCIO Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia «La I'"aeultad no aprueba ni desaprueba las opiniones emitidas en las tesis; tales opiniones deben considerarse eomo propiu de sus autores.» (Acuerdo del Consejo Directivo de la Facultad) Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia R"ptiblk" d,' [%mhio-l¡nt?J,'r.¡id"d .\'a,:i<'"ol-fii,(ul!od dI' [J,.ru!w}' ::/~"cl'ar Polit¡ctl~. t1f> las - - TesIs para.1 dootorldo 6ft DSl'CGbo U GIcIGIu PolftJ¡¡¡ JJOlTOTÁ IMPRRN 1'.1\ DEL COMERCIO Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia «La Facultad no aprueba ni desaprueba las opiniones emitidas en las tesis; tales opiniones deben considerarse como propias de sus autores.» (Acu~rdo d~1Consejo Directivo de la Facultad) Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia A /íl sarl'ada memorÚz de mi ladrl. SOlor JesÚs P.?1,domo. A mi madre, sálora )osefálJ. de Perdomo. A mis Jurmanas y J¿er¡1¡~mlOs.n.: especial a mi hermano Irnacio. A mis baie/actons dodor José Marta GoJtzále~ V(,~/tncia ;' dOct01 aemmt~ llltT-tiz Fernández A tos doctores: Antonio GómlZ Restv~po. Lll1trtano Gómez, Eduardo Castillo, Judo? Guerr,¡" Ricardo Nieto, señores LtÚs E.Mora y José Rafllel Ag·reda. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia PRESIDE:-:TE HC :-:ORARIO M:¡ reo Fidel Suárez Pr ••sidc-m •• de la R ~pÚblica. PRfSJJlf:NTF [lb; TESIS Ant,[)nio José Uribe Ex-Ministro de Relaciones Exterior~, y .le Instrucción PÚblica, mi~m· bro del Instituto Americ.lno de Der<cho Internacional, Presi· dente de la COmÍ>ií,n AS6nra de Relaciones Exteriores, ex-Min: stro Diplomático, ex· Rector de l. FacultAd. rrofesor de De -echo Interna:ional Público y Privado y Senador de la RepÚblica. jUR 'I.])(¡ EX.UI; N.'" J)() K Mi~uel Abadía Méndez Profesor de Derecho Público Interno. de Economía Politica, ex-Ministro de InstrucciÓn PÚblic:., de Gobj~I"" y Consejero de Estado. José Joaquín Casas Rector del Liceo de Pío ):, ex- \linistn de In'trucción Pública, de Guerra y Relacioues Exteriores, ex-Repre.entante, Senador de la Re· pÚblica, Profesor de Filosofh del ])eredll' de la Universidad Nacional, miembro de número de las Academias Nacional de Historia y de la Colombiana de la Lengua, c"r'espondient~ de la Real Academia Espa. l!c,la, mirmbro dr la Academia de Ciencias y Lrtras de Cádiz y de la Internacioral dr lIislorÍ1 de Parls. Juan C. Trujillo Arroyo :\lagi'lrado de la Corte Supror.a de J nsticia. mano s~ndo y de Pruehas Profesor dl' Derecho Ro. .Tndicial~5. El Rector; Josí-: MARÍA El Secretario, (iONZALEZ VALENCIA ClementeM«ti~ Fernánáez Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia Proemio En fuerza de una formalidad reglamentaria que nos impele desarrollar en forma de mor:ografía un tema cualquiera de los que caen en el vasto dominio del Derecho, o que tenga con él una estrecha conexión, escogitamos el referente al Métcdo de las Escuelas pc~nales, por parecemos de importancia capital. La tendencia unísona de las nuevas Escuela~; Criminalógicas, a manera de impetuoso ciclón, pretende arrasar, cuan· do no oscurecer, el diamamino brillo de inmutables principios filosófico jurídicos, ,)bra de nuestros padres del silogismo, y cuya existencia ha eS'.ampado sus huellas luminosas e imperecedt"ras en las amplias zonas de la penalidad. La nueva Ciencia pretende, pues, ex tirpar, o al menos prescindi:- del b'b're albedrío en ma· teria criminal, él pesar de 5er reconocido y aceptado en todos los tiempos como que palpita en el fondo de todas las homilías y en el misrn::>corazón de las naciones civilizadas. Nuestro trabajo no es en rigor un estudio jurídico, tan s610 algo tiene c.h~esto si aceptamos el término en toda su ampliturl. En resumen, no es otra cosa que la resultante de un palido conjunto de principios y conocimientos adquiridos {r., las aulas universitarias, que lleva en el alma el influjo del criterio clásico y también del sociol6gico, donde germinan las cimientes jurídicas de más de una pléyade de criminalistas ilustres. Inspirados en los perennes principios de los clá~icos, adoptamos también los no incompatibles de la nueva Ciencia que, más de renovacié,n fundamental, es un atractivo lustre que imprime en los tallados gótico~ Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia de la estructura clásica. Los nuevos campos, excepto la Sociología, los nuevos horizontes que dicen hallar los modernos innovadores. no son otros que los viejos campos y los horizontes de antaño, vistos ••.través de var iantes perspectivas o de nuevas galas y disciplinas jurídicas estagnadas en la ldra de los códigos. Con la labor de diferentes métodos, las dos Escue· las luchan, pues, pOI extirpar del linaje humano, aunque no ambas eO:1 las causas motivadords, el germen del delito. En este breve prefacio, debemos advertir que hemos (lividido nuestro trabajo en los siguientes capítulos: de las Escuelas en general, del libre arbitrio, dd concepto do defensa social y de los diversos métodos adoptados por ellas Reiteramos que esta tesis la escribimos por exi gencia reglamentaria, y por ese desinteresado cariño que en la vida se siente por las hermosas ideas jurídicas que, al decir del gran lírico, aunque en un tópico distinta, «surgen aladas y luminosa'" del fondo del cerebro humano». L P. T. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia CAPITiJ LO l. Escuelas penales. En el desarrcllo científico de la penalidad se pre· sentan, con mayor lucha de tendencias y diversas doctrinas, ~obre todo en el sig-lo xc:-:. dos grandes Es· cuelas: la Clásica y la Posi ti vista. El punto principal de discordancia lo hallan en d honbre en cuanto es sujeto de acciones criminales Con las naciente5 dac· trinas jurídico-penales que u forma filosófica hubo de presentar César Bonesana, Marqués ::le Beccaria. apareCf~la reforma relativa al fUldamenta del Derecho de Castigar. En la mente privilegiada te Beccaria brota la humanización de la pena, la cUll da a conocer al mundo en su libro De los De.'itus)1 dt' (as Penas, inspirado en lo bárbara e inhumara.mentc (on que era tratado el hombre productor de delitos. El delincuente era un monstruo desnudo de v)do derecho y de la persanalidaJ humana. Con la aparicióp del libro) mencionado, hay un cero cenamiento en la época de salv;1.jez sin cuento;} se .,.,ubrogan a la barbarie y despotismo medioevales las nociones de razÓn y humanidad. Las doctrinas beccarianas llaman la atención del mundo científico: son traducidas a diversos idiomas; en la Revolución Francesa son reducidas a textos l~· gales, pues, :t no dudarlo, ccmo que nan en esa época en que se iniciaba la Ciencia '~enal, 1;; viva encarnación de las aspiraciones del espíritu. Contribuyen él desarrollar esta cit~ncia, en constanEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 10 te progresi(m, los autores Rogmanosi, Filanguieri, Bentham, Fuerbach, Pastoret, Ross:, Tissot, y en el siglo XIX, el genio de Francisco ,'arrara, quienes forman la plé~'ad(~ de la Escuela Clásica. Carrara da como fundamento del Derecho de Castigar la justicia divina, pero le asigna un fin humano, que es el de la tutela del orden jurídico. Para este autor el delito, proscrito <Jel ambiente social e indeppndientemente del indivi duo que 10 comete, es un ente furtdlco. o sea la viola ci6n dI" la n('rma jurídic;¡ únicamente Los clásic .... s, lejos de considerar los factores etio16gicos del delito, le asignan suprema eficacia a la pena cuyo cadcter es de expiaci6n y de retricución moral como reacci6n del delito, y éste y la pena son consecuencia de haber violado una ley penal Reco miendan principillmente la prez,ención como medio más ericaz, como dique a la delicuencia. En sus i.vestigaciones cier.tíficas parten del supuesto de que el hom bre es libre; buscan la mayor proporcionalidad posible en la pena que sigue al hecho d"lictuoso. El libre albedrío es la vieja barrera que separa a las Escuelas Positivista y Clásica; para ésta es una verdad eviden te, es un dogma; para aquélla «es una idea rancia, propia de espíritus débiles>; dé ahí que para los clásicos el fUlldamento df' la imputabilidad sea el libre albedrío. El delincuente es un sér inteligente y libre, dueño y . eñor de sus actos, que obra bajo el influjo e impulsado por sus f;:lcultades intelectual y voliti va; por manera que respondp. moralmente de todas sus acciones. buenas () malas. De aquí surge la f6rmula perenne de esta Escuela «la resjonsabilid id mOJa/» , que en el lenguaje de los Códi2'oS se traduce en «responsabilidad penal». Hácela llamado también indeterminis· ta en contraposici6n a las doctrinas determinista. El hombre que con pleno conocimiento ylihertad viosla una ley penal, comet~ un delito y, por con ••iguiente. es responsable ante la sociedad que debe infligirle el cGrrespondiente castigo, o sea la pena. Sin (~mbargo, Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 11 reconoce en el hombre ciertas deficiencias que al herir sus facultades, o extinguen su responsabilidad o la atenúan. Hablamos de las llamadas • alusas jist'oló/:t'cas y causas mMalcs o ideolóKitas;>. Entre las fisio16gicas están la edad, el sexo, el sueño, la sordomudez, la locura y la beodez. Entre las morales o .deológicas: el error, la ignorancia, la violencia y las pm;iones. Las primeras no son más que ciertos ddectos orgánicos que men· guan la funcionalidad pSlquica d~'1 sér; las segundas debilitan el conocimiento. Esta Escuela examina, ante todo, la CéL:lSamotivad ora del acto crimin<.ll. Para saber si un individuo es o nó respor.sable cuando concurren algunas de estas causas; y ese ex; men e~ lo que constituye el criterio que adopta ell la penalidad. El procedimi.:nto metódico de e:.ta Escuela es el ~c la lógica jurídica, una vez que considera el ldito desde el punto -de vista técnico jurídico; ~¡in tener en cuenta el delito en sí mismo y despojado ¿e la personalidad del sér qU(~ lo produce. Merkel, autor clásico, como los positivistas, ha querido prescindir d,~l libre arbitrio en la ciencia penal. Dijimos que el fin que cardcter:za a la pena es el de la retribuciÓn, pero Impallomeni, Profesor de la Uni· versidad de Padua, no satisfecho con la retribuci6n, le atrihuye a la pena otro 1111, calcado sobre ideas más modec~as: d de la defen~d del crden social, fórmula que adoptan los positivi.,tas como el non plus ultra en lo que respf'cta al fundam~nto del Derecho de Castigar. En resumen, la E~c.l-,~laClásica considera el delito como un acto humar.u; G.I ddincuente como un sér res ponsable y la pena. la n~acci6n (11-: la sociedad contra lo~crím~lws" La gÓncsis de la Escneh Positivista italiana aparece con las labores frenológicas iniciadas pOi Galli y Leváter y perfeccionadas por::ésar Lombroso, a quip.t1 se considera como el verdadero fundador de esta Escuela. Lombroso, con S"] obra L'uomo de/inEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 12 cuente, a manera de la de Beccaria, produjo un delirio científico con su éxito colosal, abriendo nuevo rumbo a la ciencia penal, en dúnde fulgen, en simientes, las labores criminalistas de Tarde, Ferri, Garófalo, Fioreti, cuya..; obras dan :lovedad a los estudios jurídicos más modernos Los positivistas pretenden tener ma}'ores conocimientos del delito, descubrir las causas generadoras de la delincuencia y poner correctivos para eliminarla de ra~z o al menos cercenarla. Como dijimos enan'es, da como fundamento del Derecho Penolla fórmula de la <'Defensa Social». Prerevias ir.vestigaciolles antropológicas y sociológicas, entra a considerar el delito que es para ella no sólo un erde jurídico, sino un fenómeno biológico sodal, es decir, un hecho del hombre, cometido en sociedad, De ahí que estudie escrupuÍosamente al delincuente,su actividad psico-física y el medio que le rodea, a tin de poder aplicar la individualidad de la pena a que ella aspira. Pretende descubrir a través de las leyes naturales, al hombre delincuente quien es víctima de la fatalidad del crimen que pulula en los factores indivzdlla les, .físicos y sociales. Los partidarios de esta Escuela consideran el libre albedrfo como incompatible con los principios de psicología y hasta con el método de observación, puramente experimental que adoptan, o sea, con el métod0 inductivo. Ahora bien, él la fórmula clásica «responsabilidad moral» la subrogan por «responsabilidad social» . Dicen que aquélla es de la Jurisdicción de Dios y que ésta es de la Jurisdicción humana, porque él la SOCIedad como que no le es dable pesar o medir las a¡;ci· nes dd hombre. Enrico Ferri, uno de los paladines de la nue va Escuela, dice «que el hombre es responsable por el mero hecho de vivir en sociedad», de modo que responde de los hechos que le son físicamente imputables (cosa opuesta a la de la Escuela Clásica que eleva la visual a superior dignidad del hombre). A tiende al csEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia tado de sanidad mental para determinar la pena, a lo que dice Florian que el criterio de Def€:nsa Social que entraña como fines de la pena la represión y la preservación. exige no excluír de la acción pt~nal a los anormal€:s que han ejecutado hechus antisociales. Para la Escuela Criminalógica Positivista, el crimen no es otra cosa que una morbosidad organica y congénita. El delincuente, un sujeto anormal que, por naturaleza, produce fisiológicamente el ddito, y la pena, tras un fin integral, es el supremo medio de defensa social. Decimos fin integraL porque tiene por unidades la prevenÚón y la represión. La?rimera tiene mayor extensión que la segunda. La represión se concibe, previo un tratamiento científico, aplicandc la pena según las condiciones psíquicas del deli:1cuente. El freno de la pena se mide no por el del ¡to, sino por la peculiar índole dd que delinque. La pr,~vencióll es algo como plejo, dice rdación al individ')') y a la sociedad. Respaida y es subsidiaria a la'epresión; Fuerbach lIamóla coacciÓn psicológica .. porque tiende a eliminar el germen del delito y las causas criminégf>nas, adaptan. do a la convivencia social i ldividum. inadaptables e inedóneos ;.¡ élla. hasta con .llf:dios de inhibición. El delito es un fl nómeno variable, cambia con la condición de los hombres ) es efecto de la meta mor fasis en la vida de los pueblos. Entre las Escuelas Positivista y Clásica están ¡as Ecléticas llamadas intermedld.s, Ijue tomando princi pios d~ una r otra, llegan él divet ~as conclusiones. Coinc.iden con las Positivist.:l.~ en l,l negaci6n del li· bre albedríu o en descartad·) de la Ciencia Penal. En lo tocante él. la aplicaci1ín de la pena por el Es tad~'. distinguen a los sano:; de los no sanos de men te, quedando sólo los primeros sujetus al Código Penal. Las teorías ecléticas descansan sobre principios algo \'agos" no bien conocidos. A nosotros, sin hacer Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia estudios sobre ellas, nos basta enumerar las prIncIpales. La de Impallomeni, seguida por Lanza y Alimena, funda la imputabilidad en la condición de ser t'ntimidable el individuo, fundamento insuficiente, como lo demUt'stra el Profesor Florián, Otra teoría e5 la de Franz Van Liszt, que da como base a la imputabilidad la normal determinación ante los 'flZOÚ'lJOS. Teorfa, como la anterior, insuticiente y que favorece la delincuencia, porque deja fuora del Derecho Penal al mayor número de delincuentes. Manzini, en sus doctrinas, hace la distinción en tre individuos capaces, que son los normalmente coa· i)eradores de la sociedad, y los incapaces no coope:~adores. Los primeros caen bajo la acción penal. no así los segundos; de modo que esta teoría t<{mbién es inaceptable como las anteriores. Tarde, Carne-val y otros autores tienen sus teorías, que por de~cien· te,> no tienen aplicación práctica. La teoría de la zJolzmtarz'edad ideada en Alemania, ha sido consagrada en muchns códigos; trata de acero carse más a los principios de la Escuela Clásica que, como dijimos, funda la responsabihdad penal en elliÓre atbeárfo objeto del capítulo siguiente. CAPJTC 1.0 Il Del libre albedrío El problema del libre albedrío es viejo en la historia de la humanidad. Constituye el eje fundamental al rededor del cual gira todo el eng-ranaje de la justicia clásico-penal. De ahí la eterna discusi6n entre crimina listas y fil6sofos C0n respecto a su existenc ia, por un,l parte; y si tiene o no carta de ciudadanía en la Ciencia Penal, por otra parte. En este punto, no cabe dudar/o, la Escueia CIasica se ll~va el triunfo; en efecto, proclamando la libertad humana, explica brillantemente el deber que ésta tiene de sujetar sus actos a la ley; nos Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 15 pone de manifiesto c6mo d méritc y el demérito no son palabras llUeras y vacías df~ sentido; cómo el mal· hechor padece con su mal(:dicencia r cómo el justo goza C'Jn sus acciones excel('ntes. La libert.id es la auto-determinación de que el hombre se halla poseído para di~igir su \'oluntad, para querer o no qu(.rer una cosa, para ohrar o /10 ohrar, o en otros términos: '·eS el poder intrÍlisec,) que el alma humana tir-ne de tomar o no tomar U:1(t resolución, o elegir la opuesta a otra anteriormente adoptada, obrando siempre exenta de toda necesidad·" La libt~rtad humana no es ilimitada o absoluta, "ino limitada desde luego que el conocimiento debe preceder a la voluntad, porque \;::.facultad volitiva "ólo quiere lo 'we le es conocido aunque no de una manera ':\bsoluta. El objeto querido debe aparecerse a la volun :ad como _¡,etecible y bueno bajo algún aspecto. pero no es preciso que se presente absolutamente ::>ueno. porque en estf~ caso, no podría dejar de quererlo, La felicidad perfecta e~ ¡wcl~saria a la voluntad como que I'S su objeto; ma~, ('omo ,~xistcn ciertos biem:s particulares que n0 I(~son nec::sarios para su com pleta felicidad, de aquí surge la e!ar/ón de quererlds o no quererlos. No Jebe \rnfu,dir:,e esta libertad con ciqud!a qlW rt'sulta de car~ncia lit (¡bstáculos cxterio res que se oponen él la natural acti"ídad de nn ~ér, porqUt' é':lta. sería la libertad de necesidad extrínseca que dice relaci{.n ;¡ Jos puntos lk vi~;t ; o c,lt1si~t(' ~n la carencia de obstáculos exteriores y entonces t('nem(Js la libertad de necesidad fis;ca extrínseca llamada también ¡iber!ad (11'coacióll, que I;S comt'¡n a todo ~ér, así el delincueute suelto de la cárceL halla esta libertad; () pueth~ ser moral cuando no se nos presenta ubstáculo alguno para obrar, pero nI) fbito, sino de los que obran sobre id volurtatl, tal ~¡erían 1a~ amenazas. Esta clase de libertad seél físic.l u moral, no es propiamente b libertad de alb~:drío, pCí o el Padre Catrhein dice que forzosamente la presupone. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 16 «La libertad en sentido estricto es una propiedad de la voluntad racional y designa la inmunidad no s610 le extrínseca necesidad. sino de intrínseca necesidad ha cia un determinado querer». El áve que recobra su libertad queda exenta de violencia exterior, pero no es capaz de tener la libertad propiamente dicha, porque carece de libre a{¡to determinación que es pro pía del hombre, mediante la cual tiene el señorío sobre su querer y sobre sus actos externos cuando no se les opone violencia alguna. El mártir es libre de perseverar en su prop6sito a p(~sar de las c~denas que lo ciñen Von Liszt y Seuffert pretenden desquiciar la verdadera noci6n de libertad, pues dicen que la libtrtad sólo consiste en la mera determinaóilidad normal del hombre. Pero la determinabilid,ld aun ligada con el conocimiento, es una mera susceptibilidad pasiva (Caterhein), «tambiéil la fiera posee esta cualidad; por me· dio del látigo y del pedazo de pan se puede enderezar y determinar a un caballo a las más variadas acciones .... La libertad posee una categoría superior, pues, tiene la alta prerrogativa de la voluntad de ¡oseer el seiíorlo sobre su. proPio querer». Hemos hablado del li· bre albedrío sin haber dicho nad;:¡ acerca de su existencia, pues, la exigencia de método dOS lleva a ello. Con pruebas positivas y negativas se puede demostrar su existencia. I.a La conciencia, b. raz6n y el consentimiento forman las pruebas positivas. el) La conciencia nos atestigua que nuestras de terminaciones son voluntarias, pues unas AeccS quecemas una cosa y otras, rechazamos la misma. Sin embargo, en el campo de la actividad, no se debe con· fundir el querer del poder, pues no siempre que queremos podemos y viceversa. Ó) En igualdad de circunstancias, es evidente que las mismas causas producen los mismos efectos; ahora bien, diversos hombres en condiciunes idénticas. debe· Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia rían obrar uniformemente, y no ob~¡tante, no lo hacen así. lo qu~ muestra palpablemelltt> :lue el hombre es lihre de obrar o no obrar. r) En todos los tiempos y naciones el hombn' ha reconocido la existF;ncia de la lihert,ld humana y prue ba de ello son las penas y premios que consagr;·n los códigos de todos los tiempm; para Ir:s acciones malas o buena~, respectivamente. Todas las instituciones sociales tienen por base la lihe ..tad (~omo que sin ésta no es posihle li\ coexi~tt·ncia misma <kl género humano. Negarla spría un absurdo. 2.' 'uponiendo que el h .. mbre no fuese libre, entonces seda un autómata; un sujeto no :~esponsable de sus actos; obraría de un mode. fatal y ~ería víctima de 10 da contradicción posible. \0 podr'(\ elegir lo que le agradase y huír dE 10 que le produjese daño. Cnn()cf~dor del bien v del mal fnrzosamente debería alcanzar el llno () t"1'otro sin esperanza =le m{'ri::o o demt'~nto. De estas consideraciones salta '1 la v;st;1 la existencia del libre rtrhitri(). Es condición del lihre albedrío la indiferencia r:omplcta respecto a toda determi nación futura. Las indiferencia~ objc·t;va \' sub.i~ti\';l S<>l1 nf'cesarias para qUl' haya liberl;ld, no así Ct' la mn'al '¡ue consiste en elegir ('nlrc el bien yel mal moral. porquí' la voluntad tipnde al bicn y su perfecrilln está en e]eg-ir (~ntre bienes diversos. Para los catt11icos la Igltsia tiene n~sueIta esta cuestión del libre arhitrio cuya existencia se encuentra en todos los libros ~agr.3.dos y confirmada por la t'xperiencia d.-· los :-;iglos. Los c);l.sicos fundan sus doctrinas sobre ('sa ('x;stf'ncia de gr«nit. quP no lo. gran desvirtuarla sus advnsarios. Las accioncs dd nnm bre, para los deterministas, están determinadas por caUS:lS nece:,arias y suiicientes y por tanto el crimen h~lhse c'ljeto él la causalid;ld, Parece que desd(· Sócrates St' lntr, d,·] lihrp arhi Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia trio. El divino Platón y Aristóteles lo trataron pero de manera distinta; ~nadie es malvado vuluntari'lmente deda Platón-Ia maldad viene como consecuencia de las malas disposiciones orgánicas o sociales independientes de la voluntad». Parece. que este auhlr negó la libertad moral. Los conceptos de Arist,',teles sobre esta cuestión. han sido interpretados de diversa maneta por L,s filósofos; para unos Aristóteles consagró la verdadera doctrina del libre> arbitriv: no así para ,)tros. que afirman que el sabio fIlósofo. se refería a la voluntad como causa externa. para distingui:-la de la voluntad como causa interna. A este respectll la mayoría de los escritores sostienen, que re· conoce expresamente que la esencia de la libertad está en el perfecto señorío que el hombre tiene sobre su voluntad; y los que dicen que se refirió únicamente a la voluntad y no a la libertad moral. confunden lo voluntario con lo libre. El <lcto libre siempre es volun tario pero no viceversa. Fue en la Edad Media con las lumbreras de S;m Agustín y Santo Tomás cuando la doctrina del libre arbitrio tomó su mayor preponderancia. Los que estudian este asunto en los tiempos actuales, cuentan al sabio Estagirita entre los defensores de él. Schopenhaueren su tratado del libre albedrío ....• sostiene que en el fondo, la responsa bilidad afecta a la naturaleza moral del autor, de la que es el hecho un testimonio. Las polémiLas entre clásicos y deterministas ver· san acerca de si la voluntad es o nó libre. Paro. los primeros 110 hay duda. Los deterministas distinguen la voluntad de querer, d!~ la voluntad de hacer. Así. por ejemplo, yo soy libre de ir mañana a paseo, yo soy libre de estar de pie o sentado. Esto constituye según ellos. la libertad de hacer. no de querer hacer; 10 primero es indubitable. lo segundo constituye el proble ma y lo resnelven diciendo que la voluntad se dettrmina por el motivo más fuerte. Para los deterministas nuestra conciencia atestigua la libertad de hacer o nó Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 14 - hacer)' para los c!ásico~; atestigua que somos libres d~ querer o nó querer, o de querer indiferentemellle una cosa que otra Los positivistas suelen desíígurar la noción del libre albeddo, según ellos significa que la voluntad obra por un simplc .fÚr.t (Ferri) y decir libre, es lo mismo Ljue decir arbitrario, ca~ual y sin precedentes. Estes señores positivist'ls siguen él Spinoza para quien «10 que llamamos libertad no es más que la ignorancia de las leYI~~;que :leterminan nuestros actos;) . Es tan palpable la :,xistenci;;, del libre albedrío que los mismos positivista::; lo reconocen ya tácitamente, ya de manera e}~presa él pesar suyo. Veámos· lo. Ferri que niega rotl.ndamentP o pres.:inde del lihre albedrív en la pemJidad, ~;t:' contradice en su Obré] 1.(1.1' IlztC,I(lS jwri::olltcS. Al tratar de los delincuentes de ocasión, cualdo dice: «en una épGC:l de carestía o en un invierno muy crudo, nu todos los que :;il~nten apremiante:, necesidades se dedican al hurto, sino hay quien /Jre.fÚrc los horrores de una miseria /lOnra tÍa , o cuando más ~e dedica a la men· dicidach. ;\1 o.ccir hay ljuien pr(~/iá-t, significa que ese sujeto goza de la fa::llItad de elegir entre los dos extremos: miseria IWIlYllda () mendicidad, o el hUI' to, pues si fatalmente hl.¡bie~e c·brado, su conducta no ganada ni honra ni deshonra. Tenemos, pues, demostrado que hasta los mismos positivistas admiten la existencia del libre arbitrio. Antes de estudiar el m~todo. conviene t.studiar para ello el concepto de defensa sucial, sobre el cual funJan toda su Ciencia Penal los posi tivistas. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia CAPITULO III Concepto de Oefensa ~oclal. El concepto de Defensa Social es, al decir de la Escueia Criminal Positivista, el fundamento de todos los fines que se propone la penalidad. De él emana la directiva que debe seguir el Estado para defender de manera efectiva a la sociedad. Desenvolviendo este concepto de defensa social, encontramos los vario", fines que se asigna a la pp.na: la represi6n. la preservaci6n, h prevenciÓn que puede ser especial o general según señale al individuo o a la colectividad y al individuo, quedando por lo tanto comprendida esta Escuela entre las teorías relativas. Entre los fines primordiales de la pena está en primer lugar el de imposibilitar "bsolutamente al criminal, ex.tirpando en él todo gérmen de delit(), lo cUéll se concibe con la ex.pulsi6n del seno social o con la pena de muerte, o reduciéndolo perpetuamente a un Establecimiento de castigo; en segundo lugar, haciendo al delincuente id6neo, es decir, adaptable esencialmente a la cO':lvivencia social; ~n tercer Jugar, qUf~ la pena que contiene la ley y aplicoin los :\lagistrddos sea de tal naturaleza que, en vista de ella, los hombres aban donen la delincuencia;) por Último, sea tal que al individuo a quien se le apliqu~ ese hierro punible, no vuelva a delinquir. De estos fines satisface el primero: los restantes carecen úe complpta eficacia, y, sobre contigentes y relativos, harto varían de delincuente a delincuente en idénticas circunstancias y condiciones. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 2 I Es natural que todo ser al verse ofendido reaccione contra ~l ofepsor; esto lo notamos hasta en I( s insectos. Esta reacciÓn defensiva es mucho más tangible entre los miembros de la cob:tividad humana; :J.srla encontramos bajo la forma de venganza personal) pri vada en ¡as familias y tribus primiti,,-as, bajo la forma de venganza colectiva con respecto al Jefe de la tribu. En la entidad llamada Estado son los Jueces y Magistrados que investidos de la autoridad de la ley. están destinauns a realizar la defensa social. Abolida la venganza y la ley del Tali6n que entrañaban un dall¡), vino el castigo social que entraña la />rez'eIlÚÓll. La SOCIedad cuando c3.sti:,,'i el delito es clima el médico qUf' vierte el bálsamo en las heridas del enfermo, con lo cU:l1 reacciona todo su organismo. La voz organismo para Ferri es viviente y biológico como el de cualquier animal. ¿Por qn(~ el Estado se ha irrogado el Derech(l JeCastigar~ El Estado tiene el derecho relalivo al m;l:1tl'nimiento del orden social mediante la fuerza de las l¡oyes; los súbdito.; el deber correlativo de guardar t.·se ()r\len, que no es otra cosa que la ley de la armunía que vibra en la creaci6n. Ahora bien, si el Estado tiene derecho a mantener la coas·-:.ciación humana. tiene lógicamente derecho a usar ue medios represivos y preventivos que tiendan a i mpedi r ·.as lesiones sociale..,. lo cual no lo puede hacl~r ni el individuo ni cualquiera corporaci6n. ¿Cuáles son las lesiones sociales? Estas son precisamente los df~litos los que vIolan ese orden. De lo dicho se colige qlW el Estado debe imposihilitar al criminal medialltl~ el frenl) de la pena a fin de que el orden no sufra menoscabe. Frank preconi. zaba «que la sociedad es condici6n sin la cual no se realiza para el hombre el orden moral, su conserva· ci6n es para ella el primero de los !Jerechos y para el individuo el ptimero de los Deberes.). Tenemos, pues, que el Estado es el único que tiene el derecho de casEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 22 tigar; la naturaleza de este derecho, según Romagnosi, es~á en la •.defensa s0ciah . Para sus sostenedores esta fórmula excluye toda idea de ver.ganza: hftllase de acuerdo con la ~lasifica ciÓn de los delincuentes ht~cha por Ferri: excluye el C01C(~ptode retribución y de t'xpiación de la justicia ah;;oluta que asigna a la pena carácter moral, toda vez que el delito no ~e castiga por ser hecho inmoral, sino en cuanto viola las condiciones de existencia de una sociedad en un dado momento histórico: individualiza las penas: considera él la sociedad como organismo vivo, biológico ~. de relación (Ferri) o en el sentido de ser una organizaci/m que se está formando y qu,:, abraza más bien el aspecto polític0 que el estrictamente 50cial (Carnevale). Esta defensa no debe entenderse de otro modo que la de todos y cada dno de los miembros que viven en sociedad. He ahí, en síntesis, los puntos más culminantes que abraza la mencionada fórmula Esta, para o,-ros penalistas. ha cambiadd de carácter desde Bentham, y se ha materiali¡m.do y ha experimentado las consecuencias de las doctrinas que cnnfunden al hombre con el animal. y cúlocan a la sociedad en el número de los organismos vivos. Esta fórmula se ha mudado con la influencia de la filosofía positiva y con las ciencias fisiológicas, y más que todo SI:' caracteriza por la negación del libre albedrío en la Ciencia Penal. En realidad de verdad los principios de la nueva Escuela italiana, está!1 lejos de ser nuevos, las ideas de defensa social, prevención, conservacil¡n, etc., y la misma discusión dcerca del libre albedrío tic nen la "Vejezde algunos ~iglos, El único mérito de la nueva Escuela consiste en ceí'lir los principios viejos con modernas galas. La novedad atañe a la forma no al fondo; radica más en la argumentación que f)n el mismo argumento Sin embargo existe una diferencia entre las antiguas y las nuevas teorías y está en que las primeras iban dirig-idas a poner coto a las arbitraEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia ¡-iedades, excesos y crueldades de la justicia penal; al paso que las segundas, e:, contra la indulgencia, el sentimentalismo de los Jueces y de los legisladores que se censura poniendo la n<;·cesidad de proteger a la sociedad. La filosof[a positivista, la estadística y las cien cias biológicas y fisiol6gicas suministran datos él los innovadores La socip.dad para ellm" obra por reacciÓn contrd los daños que a ella se l,~causan, esta reacci6n consiste en las funciones preventiva y represiva que ella posee. Para (i-arófalo, consiste en la exclusión de un miembro cuya adaptación a las condiciones dd medio amhiente se ha manifes':ado incompleta o imposible. Sólo la pena de muerte purga a toda sociedad de los miembros nocivos a ella, constituyendo así el medio de selecci6n artific:ial pwpia para los individucls no asimilables a la so,-iedad donlk: nacieron o fueron trasladados, El delito ll() f'S otra cosa. sf'gun estos señores t-l0sitivistas, que b c.msecuencia inevitahle del medio social que da la forma al crimen y se cimenta en el factor hiol6gico, I;S decir, (;o.no piensa Laccasagne, el medio es el horb )\Ión de cultura dt~ la crimina1idad, y el microbio es et crimim.l. La antropología pug-na por encontrar la génesis del delito en la índole, en las con diciones fisiológicas ) congénitas del hombre. que uependt:.n él veces del ata \"ismo, df' la herencia, de anomalías corpóreas, de la epilepsia. la locnra. la educación. el temperamento, etc., por esta raz6n 1o;; antrop5logos estudian en pri Oler término la person1.1idad psico-físicas del delincuen te para colegir de eS1S labores puramente antropo lógicas la calificación del crimen. El individuo que. segÚn ellos, ha nacido delincuente, que está organiza tia para el delito. que es temible. que es dañoso para la sociedad, a la primo=ra infracción debe aplicársele, indudablemente, la pena capita.l o una pena que dure tánto cuanto duren sus instintos criminales que son las C Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia mas dlcact:s para la ddt'nsa social. Vida] hal~e ('1 signiente resumen de la nueva teo· ríJ c"n palaLras de ROUSS(';lll a este resp.~cto: «Todo malh ~chor que ataca t·J derecho social, I1eg-a a ser por sus mald;¡(li-_'s n~he]de y traidor a la patria; deja de ser miemhro de ella violando ... .;us Jeyes, y hasta le hace la ~uerra; entonces la cO:1servación del E!ltado es incom\lat¡¡J!e ,~:()nh suya; es preciso que uno de los <los per'~7.C;\. ~' cuando se hace morir al culpable, se le mata rneilO" como ciudadano 'lue como e.emigo.» :\lirnena trata di~ men~-uar la mag-nitud de la pen~. Ella, .lio', debe alcanzar el máxi:\1um de defensa so· ci:d c(,n l~! mínimum d/~ sufrimientl) in(lividllal, con se· uwncia que es instintiva cuando s(~ ("onsidt~ra que el lin dt-' 1:. pl~n;¡ t~S la ddensa social y que d dolor hum;\nO no es m;¡s '1nc Ull medio>. A divergencia de la E".Clwla Clásica, 1.\ prl'porcil)n entre el d(~¡ito y la Il'"n:\. pr,)Cur,\ (''-'t(\hlt~cl'rla entre la pena y el criminal. Para n~t~mphz,\r a bs pel1:l'-' Ft:rri ¡de/) que se ¡Luna su:;!i/u/iz'os pellales: la cdnd ••na .Y Jihert"d condic¡cnales, como );--¡ ky del lwrd()ll. :Ylas la mayoda de l..scrirninalistas n(\ los a,lrnitt'll ¡.l\r jUlgarlosineficaces para d mayor nÚm~r() di-' ,lelincuentes a r¡uient·!" no "mf:'dr,tntan ni las pl:'nas r.laS severas. Entre las varias ohjccjl,nes que han hecho los críticos a la fÓrmula Ddcnsa Social, l'numeramos las más principales. Angel Vaccaro en su obra «Génesis y funciones de las leyes penal.,s:,> ha sostenido que el fin de las le)ws penales no es la defensa de la sociedad. sino m(¡s bien la ,ldensa de las clases dominantes. Apoya t'sta pruposición en gran nlllnero de hechos históricos que hall existido desde las tribus primitivas, hajo el régimen de la esclavitud, del privilegio de las castas o del Medio Evo, ete .. hasta nosotros, los cuales com· prueban que la5 leyes son producto de las clases neo cesariamente poderosas y políticamente dominantes; que estas clases tutelan el interés propio (~ue el interés de la colectividad. J() Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia Esta objeción si bie1 es cierto, tiene mucha ver· dad, y hállase confirmada por el mismo Ferri cumo lo hace notclr el profesor Florián, desde luégo que admite que \as leyes penales ddienden unas veces a la sociedad, y otras sÓlo dekendt·r, él las clases dominantes. (1). Basado en los motivos determinantes del delito, Ferri dividió la criminali jad en atri¡,iCll y evolutiva según que afecte los intereses indispensables para l<l exist~ncia de la sociedad, si ataBe a una organi¿ación poiítica en un momento hist/);-ico. La defe ••sa de lo primero. es social; de :0 seg-undo, no es otra cosa que defe'1sa de clases. No:) puede admitirse ese cri· terio, continúa Floriál', respecto de los derechos fundamentales, porque la tU1.Ela del derecho a la vida. a la propiedad, etc .. se estableció tanto para el gobernante y el lahrie~(), comopara el pobre)' el rico sin distinciÓn. Por tanto. acerc'l df~ "slc punto desaparece la clasillcacibn de Vacean. La misión del Derecho Pf~nal es privativa en lo tocank a la defensa de la or~anizaci{m del Estado. establecida por su propia CunstituciÓn. La forma de g-ohier1o, la org-anizaciÓn ~w1ftica, etc.. h~ correspor de al derecho constitucio· nal "al penal defender trayecoria que trazó el constitucional en la vida de una Nación, y según su idiosincrasia. Algunos autores clási·:os quieren reemplazar la fórmula utilitaria de "Defensa sociah por otra 4:Defensa jurídica" porc;ue aqu{:lla ohedu:iendo a las inciertas razones de la utilidad, se c()nvi(~rte en instrumento de despotismo y de tiranía; en t.na palabra, dicen, que esta uoctrina es en sus <Jrincipios y en sus consecuencias, una doctrina iliberal y aniquila la libertad individual. Los sostenedores de la ddensa social hallan sólo una distinción. La defensa social defiende el orden jurídico, porque la s~)ciedad se halla jurldica<) :a (1) Florián citado por el doctur EscaJlón. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 20 .- mente organizada. El Estado es institución para el de segÚn Adolfo Posada, y entre el Estado y el derecho hay una relación íntima, a tal punto que pueue uecirs~. que lo que dellende a la sociedad. detlende el de;"ec/w y viceversa. La distinción está en que la Defensa social tiene un a~pecto ~xterno y ¡a otr:¡ uno interno; y por tanto, no hallan antagonismo ninguno, porqll\: ambas "xpresan un rni~mo concepto; sólo que su fórmula, materia de la discusión, no entrafía, como la otra, petición de principio al defender el derecho por el derecho y tiene mayor amplitud. Lo cual no parece tan exacto desde luego que hasta donde va la <!efensa jurídica debe ir la social y no más. La defensa social no debe aceptarse. di! en Rossi y Ortolan. porque la utilida:l social V:1 ría, al paso que el Derecho de Castigar debe fundarse sohre leyt:s inmutables. Esto es lógica consecuencia de lo que Rossi entiende por fundamento .Id Derecho Penal, o sea la ley promulgada al hombre POl- su misma razón, pero limitada por la utilidad social a la in\iers.l del principio de Carmignani. El Derecho de Castigar considera 'o en sus prz"7zcipios es inmutable y eterno; Carrara le da como fundamento la Justicia Divina, pero le da un I1n humano: la tutela del orden jurídico. Este Derecho en cua.Jto a su aPlicación a los hombres, varía y se amolda a las condiciones peculiares y étnicas de los pueblos y de los indi.viduos, se amolda, decimos, como el agua al cán taro. De ahí, gu!" el homicidio en el pueblo germánico fuese considerado a dar lugar a obligaciones civiles y lué:~o a la resposabilidad penal. Las penas de unos put~blos son distintas de otros. Si varios ir.divi=uos cometen idéntico delito, la pena varía en ellos según su propia psicología. En las leyes penales debe haber algo indispensable e inmutable: la justicia y en menor me dida la utilidad. Esta puede tener carácter variable. Alimena, dice ~ .... por las mutables condiciones y necesidades sociales. tiene que cambiar la ley pena};,. 1 echo, Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia - -, ) Otra objeción consiste en sustituír la ve)? dcfmsa por la de conservación, esto es mas bien formal que sustancial. En el fondo el duecho de conservación viene a ser, en último análisis, el de defensa. Bajo el aspecto potencial, es conservr,:ción bajo el actual, es decir, al repeler una fuerza adHrsa, se denominJ. defensa. Carnevale contesta así a la objeción: «la fórmula wllscr¡laciólt socia!~ se puede (c1111 biar en la de "d~feltsa social .•, porque si un sér se c ;n;e,"7.Jll con respecto a sí mismo, con relación a los agentes que dañan su propi:l conservación, se ttcfiende~. Pasemos a estudiar ahora el m(:todo, m:ttcria prin. cipal d¡~ nucstro c5tudio. e:A P 1T l.' r.o I\ . Del método en ~en~ra 1. Hablando del m(~todo en gPIIf~raL vemos que son múltiples las acepciones de esLt voz. As. puede Significar las diversas partes dl~ una obra o de un discurso pdra facilitar su intcligen1:ia, También acerca de los princi¡:.ios particulares por medio d,~ los cuales se aprpnde alg-una ciencia; o a la 16,~ica disposición de las partes de algún textt). etc. Cuando parte de proposiciones elementales o de hechos ca¡:italcs, y mira exclusiVamente al progreso científico, el método se denomina científico. Es Dialécti,,:o cuando dice relación al orden que entraña la exposici6n y enseñallza de una ciencia, etc. Dogmático, C".lando establecida la tesis objeto de la demostración; la fracciona en partes, fija para cada una sus definiciones, ax.iomas y pregun tas; luego demuestra con argumentos cada punto, y resumiendo todas las pru.ebas, termine, repitiendo la tesis como demostrada. Puede ser h i~ttÍrico) también Silog:stico. Aquél expone los :lechos conocidos y los arg-u mentas que los abonan. lo~; refuta y sustituye con lo más probable; éste es el que r:os presenta los hechos Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 28 bajo la forma de una cadena de silogismos. El méto do en filosofía «es el arte de encontrar la verdad.:. Aristóteles había identificado el método con la ciencia, lo cual, según el Estagirita, estaba justiticado por cuanto hablaba de una ciencia universal que compren· de toda verdad y por lo mismo todo método para demostrarla. En las doctrinas aristotélicas dominó un método que perpetuamente marcó su huella luminosa en la historia de la filosofía. Hablamos del método deductivo o silogfstico; el métl'do del discurso, del raciocinio por excelencia. La savia vivificadorc.. y pujante de este mé todo circula en el escolasticismo, y la Escuela Crimi· nalista Clásica lo consagra t~n sus investigaciones cri· rninalógicas y en sus demostraciones jurídico-penales. Dado un principio general: verhi gracia, el de Carrara, «El delito ante lodo es un ente jurídico». Sobre f~ste principio verdadero y conocido, gravita toda su Cien cia Penal, es decir, de la proposicir'lll transcrita se sacan las consecuencias. Se descubre, pues, 10 desconocid¡} de lo conocido en que está contenido. En la Edad Media las ciencit"1smetafís:cas hallaron mediante la deducción su más perfecto desarrollo. Este método se caracteriza por ~u claridad meridiana y porque no deja nada vago ni indeciso. Descartes pone sus argumentr.lciones en formas silogísticas. Opuesto a este método. viene el Í1zductifJO seguido por la Escuela Criminal Positivista; si bien, la oposición sólo es ficticia y este último se compenetra con el silo· gístíco. Ambos métodos son partes del general que ha practicado la filosofía en la investigación de la verdad. La Escuela Positivista de la ubservación de IQS fenómenos sociale<;, Il ga a establecer principios fundamentales. Bacón fue quien restableció la impotancia del método inductivo, que, partiendo d~ ciertos hechos observados circunstanciadamente, generaliza los resultados particulares obtenidos por vía de la expe p Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia riencia. Las le~'csde Newton de la atracci6n universal, fueron ohra de este método. La política tambéin-dice Laureano Gómez-es una ciencia esencialmente experimental. La inducci6n parte de lo conocido para suponer lo desconocido; esta suposici,Sn radica ~n la constancia de las leyes de la naturale;:a física o moral. El orden de la Naturaleza es siempre uno mismo. de ahí que, si de hechos :Jarticulares en idénticas circunstancias producen fenc)menos iguales, podemos sacar una ley general. Sin embargo esto no es absoluto, en el orden físico. ni ~'1 el moral. En éste, porque en el hombre existl:: el libre al )edrío; en aquél, porque muchas leyes de naturaleza física nos son aún desconocidas. As\' en medicina legal, dice Carlos Martínez Silva en su t-atado de Pruebas Judiciales, das señales que den'Jtan la presencia de tal o cual sustancia venenosa en la economía animal, son desgraciadamente equívocas, etc~·. Siguiendo el método inductivo. todo conocimiento científico va de lo simple a lo compuesto y a medida que se avanza, se descartan los fen6men os simplistas y se establecen prin c;~.piosgenerales: tal pasa con el delito, esta Escuela no lo considera como un fenómeno simple, sino como un fen,)meno universal. Observando directamente los fen<lmenos que constituyen el delito, pretenden l.)s poo.;itivistas hallar los medios con los cuales se pue:la lucha~ más eficazmentP. contra la delincuencia. De aquí que, lejos de estudiar el delito como un ente jurídico, lo estudian como un acto de hombre cometido en socil~dad, y estudian, ademá~, la personalidad del "(~rproductor del crimen. f•. nxiliados, pues. de los datos crimi.nalógicos, antropo16gic0s, socioI6~icos, frenv1ógicos y estadísticos. en· tran de lleno a estudiar el delito y ~,us causas gene radoras, toda vez que los fal tores individuales, físicos y sociales ejercen una influencia asombrosa. La criminalogía ostenta los problemas más 1m· portantes que toca resolver a los te:~isladores y Crt- Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia minalistas. En Inglaterra, la criminalidad va en progresión aritmética, al paso que en Italia cuya población es inferior, va en progresión geométrica. ¿Cuál es lé1 causa? En nuestra Patl ia. como di.:e el doctor Escallón, y comprueban las estadísticas, que el mayor número de delitos se cometen en días cle mercado. ¿Por qué no se cometen en otros días? Este es ur: problema que está por resolver. Otra división del método en analítico y sÚztético. Este procede de 10 particular a lo universal, hasán. dose siempre en principios generales. Aquél por medio de la descomposición de ideas, es decir, dd escalpelo del análisis de los conceptos u objetos, va dt:. lo complejo a lo simple. La filosoHa antigua lleva cvnsigo la síntesis, las obras modernas el análisis. El sintético sólo se distingue del allalitico por la tendencia u ordenación en buscar los ~\tu1cs que garantizan una proposición. La síntesis investiga y halla la verdad en la n~unión o generalización. La bondad del método analítico está en la neutralidad. como que envuelve en sí todos los elementos de raciocinio. La síntesis adolece del peligro de la excesiva abstracción de lus casos particulares que caen bajo la experiencia inmediata, y es de aplicaciún di· fícil, porque el hombre no abarca de una. mirada los principios j{enerales a que se reduce el cas<> particuléJ.r objeto del examen. Se ha dicho que el valor prác· tico de estos métodos d~pende de la person::llidad psl. quica del que lo emplea. «Hay entendimientos sintHicos y entendimientos analíticos». «Un genio de la síntesis hallamos en Santo Tomás y una lumbrera del análisis en el español Suárez~ . El método científico, ha dicho Descartes, se puede reducir a los puntos siguientes: «No tener jamás una cosa por verdadera, sin que conste evidentemente que 10 es. Dividir cada una de las dificultades que se examinen en tantas partes como se pueda y cuan Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 3' tas sean necesarias para mejor rcsolverlas. Llevar orden en los propios pensam:.entos comenzando por los objetos más simples y fáciles de COIlocer, para subir poco a poco y por grados hasta el conocimiento de los más complejc,s, y h:¡cer siem¡:re divisiones tan enteras y revistas tan generales, qul' quede uno segu· ro de no omitir nada». Lei)niz pretende equiparar el método a procedimit:ntos s'~mejant'~<; a las matemáticas. En el siglo pasado apareció en:nglaterra otra Escuela dirigida por Juan 5tuart Mill para tratar del método en su sentido más amplie. Esta Escuela consagra la tradición baconiana. Estudia «el método ue la concordancia; de diferencia, de variaciones con· comitantes y de residuos.» Su primordial ohjeto es f'Scudriftar las causas, conociendo los dcctos; como también los efp.ctos y propieda1es de.lna causa. La tendencia metñdica de las Escnclas de psicología consiste en dirigir, mediante la experimcnté,ción, sus estudios ct la fisiología cuandu no él. ~(os prohlf~mas más abstru· sos del alma humana. Si se tratéL de lo primero, atien· de al análisis de los órganos de 1m; sentidos; si de lo segundo, penetra al raciocinio. Esta ciencia psicológica algunos la han bautizad·) de psic,}jfsica sin atender más que al método de la física que le aplican. La psicología genética que tántonteresa a las Escuelas Cri· minalistas. estudia escrupuh~amente la vida psicológica del hombre. Las labores fundamentales de toda ciencia están en la metódica aglomeración de los datos y resultados obtenidos, para luego proceder a una reconstrucción sitética, es decir, eslabonar los hechos por sus causas y efectos. La Escuela Posil:ivista y Conte, le)os de entender así I::l.s cosas, consid'~nm la \nvest\gaciÓn de las cam.as como cuestiones propias de la meta~\5\Ca, y dicen que, en los tiempos modernos, sólo interesa buscar y conocer las leyes causales. A este respecto los ti lósofos no ~dmiten la idea contianl y sostien~n que Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia - • ? .) la verdadera ciencia es aquella que se remonta ha~ta las causas de los hechos y repiten la frase baconiana: «Vere scire, per causas sci1e.» La. Escuela Criminógena Positivista, como ya lo he mas observado, consagra la aplicación de los métodos de observaciÓn y de experimeI1tación prácticas en lo que respecta a los hechos criminosos o a los fenómenos sociales; por ejemplo, cómo se cometió un delito; en qué circunstancia,; qué motivos determinantes hubo para ello; accidentes del medio ambiente; condicion~s psico-físicas del delincuente, o también las económicas y sociales, etc. Las ipvestigaciones criminalógic;.s, el tratamiento técnico del delincuente y su biografía, por una parte; los Institutos de reformas sociales, las ofi· cinas de Estadí~tica por otra, vienen a cunstituir ver <.laderas medios de observación y de experimentación individual y colectivos que en los tiempos contcmporane,)~, han estahlecido los pueblos más civilizados. En sociología se observa que una experimentacóin exacta en los fenómenos sociales, es un tanto más difícil que en cualquiera otra ciencia, y esto es evidente, si se tiene en cuenta la vasta magnitud. la diversiJad y la profunda complejidad de los hechos sociales. En materia penal. la mayor p.xactitud de nuestros conocimientos depen\le d~l perfeccionamiento técnico en la investigacióll y en los procedimient:.s empleados a un fin determinado: y sobre todo de un empleo exacto del método histórico, ya que la historia por su continuidad y flexibilidad, es uno de los instrumentos r-\ue abrazan la mayor experiencia colectiva. En sociología se observa una existencia suficiente con respecto a la coordinación entre los hechos so· ciales observados bajo la experiencia, para que sea posible regular con mayor exactitud nuestros actos políticos, de tal modo que nuestras leyes sean producto de una verdadera experiencia y necesidad sociales, de la índole misma de los pueblos y n6 de arcáicas le gislaciones extraf'las a ellrJs. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia CAPITLIO v Del Método de la Escuela Clásica. Digimos que en el desar:ollo progresivo de la Cien cia Penal tendiente a la investigaciÓn, a. la sutileza en el escudrif'iar y a la supre~i.sn de las causas motiva· doras de la delincuencia, campean como atletas en opuestas doctrinas, dos gr.-mdes Escuelas: Positivista y Clásica . . El método filosófico de cada una de estas Escuelas se pone de manifiesto: si consid'~ramos a la luz de la filosofía jurídica. el modo cómo cada una de las Es<.:uelasestudia los actos cr:minusos, cómo considera al hombre productor del delito y cómo la penalidad en cuyas redes debe queder sujeto por el hecho de haber violado una ley penal. Como lógica consecuencia de la filosofía racionalista, apareció la Escuela Clásica nut:~ida de los estudios científicos acaso más elocuentes que jurídicos que hubo de publicar César Beccaria en el último tercio del siglo XVII; surgió para bien de 1.1 humanidad como una reacción contra las inhumanas :rueldades de que era víctima el hombre en 1.L aplicación de las penas. La base funda.nental de sus doctrinas radica en el estudio del delito que lo considera como una reacción de la norma jurídica violada es decir, como un ente jurídico. Violada, pues, una ley penal surgen el delito y la pena como consecuencia de esa violación. Por otra parte, uno de los cánones f:.1nda.rnentales de su sistema pedal es el libre arbitrio que tan inherente está a la Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia 3-1- naturaleza humana. De aquí que la pena tenga un carácter moral y trate de establecer proporci6n entre ésta y tI delito. La benevulencia característica de esta EscucIa apareció con la humanízación de la pena, la abo lición de la tortura y la inviolabilidad de la vida humana. Como dijimos antes, estas doctrinas se desarro liaron en constante progresión por todas partes del mundo civilizado debido al influjo de la pléyade de pe· nalistas ilustres. El método de la del!uccióll fue el adoptado por el clasicismo en su labor científica. El deliro, no lu consi· dera como un mero acto de hombre, sino como un acto humano y antijurídico: al delincuente, como un ser responsable de sus actos inteligentes y de vúluntad libre: la pena, como la reacción de la sociedad contra las acciones criminosas. La imputabilidad )' la responsabilidad criminales gravitan sobre el libre albedrío, éste es la brújula que las señala. En el cotejo y desarrollo de todos estos tópicos parale]()s entre las dos Escuelas. hallarémos el objeto, materia de nuestro trahajo. a) El delito. Los clásicos, estudian a-priori 1-'1 acto criminoso, abstracta mente y, en último análisis, como el re:;ultado del libre arbitrio de la personalidad humana, sin tener en cuenta, como lo hacen los positivistas, la persona del delincuente. El delito «es la violación de la ley penal por uno o más actos del hombre, moral;. Imte reputables y socialmente dañosas.» (Cal rara). «Para nosotros, el elemento esencial del delito es el quebrantamiento de un deber exigible .... ,> (Rossi) «Este es el carácter fundamental, el genus de la cosa que hay que definir.~ Fuerbach escribe: «El delito es una acción contraria al derecho ajeno, sancionada por la ley penab Romagnosi, lo concibe comLl un acto no ci va e injusto, y para Bentham es «toda acción que se cree debe ser prohibida a causa de un mal que hace nacer, o puede hacer nacer .• Como se ve, en las anteriores definiciones, el delito Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia nace de la acci6n del hombre qt:e conscjentementl~ viola una ley jurídica. Sin esta violaci6n 105 órganos jurisdiccionales no pueden proced'~r contra individuo alguno. El delito es la condición rine qua non la justicia penal no puede ffifJVerse. El concepto jurídico del delito es algo complpjo y encierra varias nociolles: legal, jurídica y sociol6gica, e~ta última es <lesarroI\ada ampliamente por las nueVé.S escuelas. La idea de delito en un principio se confundía con la de daño: luégo se limit6 a los dalias causados por los actos humanos, y, finalmente, merced a la psicologia, excluyÓ de los actos dé\rlosos humanos. todos los que no se derivaban de un a<::to espiritual int~ncional y libre, consciente de la acci,Sn que ~;1~ejecutaba y de su valor 11\0ra1. Resumiendo lo ex{>uesto anteriormente, tenemos que tode delito debe ~;er actc humano, ser libre e intenc.ional y ser antijurídico. El hombre se distingue de los demás seres creados por el conocimiento que tiene de las leyes que debe cumplir y la facultad para apartarse de ellas. En efecto, viviendo en sociedad puede perturbar el order del Derecho, y por tanto, es preciso que el Estado \'engi1 a restaurar ese orden. La nota característica que distingue el delito, es la malévola voluntad del agente que a sabiendas trata de daf'l.ar. En todo delito hay dos sujetos, el que lo ejecuta que se denomil,a activo, qu~ sólo puede serlo el hombrf", y el sujHo pasivo en quien recae el acto delictuoso. Tambiér hay dos dementes uno interno y externo el otro. El primen no es más que el ánimo eficaz de ejecutar 'ln acto infractor del derecho. El segundo 10 forman 10~iact'ls exteriores accesibles a los se~tidos con que se rr.anifiesta el elemento interno. No basta el primero para qne haya delito, es fOfLOSO que se verifique el segundo; de ah: 10 dicho por Carrara: <Si la acci6n del hom Jre no presenta conjuntamente el carácter moral y el carácter social, no puede la <..Lutoridadperseguida como delito., Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia Letourné advierte que para los clásicos ~el hombre ~s una inteligencia ser vida por 6rganosy. al paso que para los positivistas «(d hombre no es sino un cerebro servido por otros 6rganos:t; para éstos el homhre es un animal de especie superior que produce poemas y filosofías como el gusano de seda hace capulIos y el abeja hace su colmena.» (Tain~) y para aquéllos, c.el hombre es un sér que tiene conciencia de su.:;actos y que tiene en su vida la antorcha de la razón en una alma inmortal.» Esta Escuela explica de la manera más brillante el deber que tiene todo hombre de sujetar sus actos conscientes a la ley. Cuando un individuo comete un deli to, sutilmente escudrifia si ese acto dafioso es consciente o n6 para ver la responsabilidad a que queda sujeto por haber quebrantado el derecho. El mérito y el demérito no son palabras sin sentido; nos manifiestan c6mo el hombre sufre con su maledicencia o goza con sus acciones excelen teso El hombre criminal es siempre un sér inteligente y libre como otro hombre que tiene cOllciencia de los actos que produce y que obra bajo el impulso de sus facultades intelectuales, siendo ?or consiguiente, .noralmente responsable de sus acciones buenas o malas. Dijimos que si con conocimiento de .causa viola una ley jurrdica, comete un acto delictuoso, y en fuerza de la libertad con que obra y del conocimiento in tele.:tual adjunto, es responsable: la sociedad por tanto, debe infligirle el correspondiente castigo a fin de restablecer el orden violádo. No obstante lo expuesto, reconoce también en el hombre ciertas deficiencias que, ofuscando sus facultades, extinguen la responsabilidad o al menos la atenúan. Pueden ser de dos clases: ccausas fisiológ-ica$ o causas morales -o ideológica.r~ según que consistan en ciertos defectos organicos que men· guan la función intelectual del hombre, tales Slh1: la edad, el sexo, el suefio, el sonambulismo, la sordomudez, el hipnotismo y la locura: o afectan el conocimienó) Del delincuente. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia to e :"Jll1O: el error, la ig-of)rancia, ¡ \ yio\cncia y las pa~~lones. Carrura divide estas Cé.usas que suprimen o modifican la imputabilidad en dos clases: unas que se refieren al entendimiento y otras a ia ','oluntad que pueden ser físicas o morales, como la coacción física, las amen azas y la provocat ión .. l-<:lprofes,)r Florián las divide ~n ('ausas di ri mentes, de justificac :ón y d(' excusa (1). L<J~ primera., se presentan cuando el hecho no puede considerar.'c como producto de la actividad psico·iísica. del indivduu y suprimen const'clH~ncialmente la impu tabil idad. Cuando concurren al~~llnas <le estas cau~as. en la consecución dI' un delito, ~,e formó!, el criterio dl~ 1<1 pe nalidad; para que éste t~1ga aplicaciÓn, s('~ examina circunstanciadamente, cl.ÚI es la causa motivadora del ;¡eto delictuoso. Examina,lajudicialmente la causa, vie ne la responsabilidad ma~ror o menor o la irresponsa· hilidad ahsoluta del delin·:Ut,·nte. T:n el loco existe la irresponsabilidad de sus Cl:tOS, v, ¡J,} obstante, la socie dad le restri n~e su 1iIwrt<d. Esta objeci6n se ha formulad, contra la Escuela Clásica, porque dizque es ilógica el sus principios. Co mo medida de pl'evencién social )' desnudos de tOGO -carácter de delincuentes s(~ encicrr;n a los locos,porque la preservaci6n social no es patrirr.lmio exclusivo de la Escuela Positivista. La sociedau tiene ese derecho, ~como tiene d('n~cho de encerrar a los crinir.ales que no son otra cosa que locos rnorale~:>. e) j)~ a /,oza. En los pueblos a\1ti~uos bajo el in flujo teocrático, se confundía \0 jurídico con lo religioso, dé ahí que el juicio '1Urnanl) se pretendiese elevar al juicio divino y el :1::ande eregir a la autoridad social en vengadora de las ofensas inferidas a la Divi· nidad; la pena tenía car'¡ct~~ divino, Circunscribir la legítima esfera de acci6n df': los 6rganos encargados de (1) Florián {{Derecho Pt!oaJ¡¡ citado p(lr Ec¡¡llón. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia defim'r y hacer efectivo el Derecho tie Castigar, tocóles luégo a penalistas eminentes. En efecto, el fin de la pend., escribe Carrara, no ~s que se CltmPla la justicia, ni que ~i ofendido sea vmg"ado, ni que el daño sufrido ;Jor él sea reparado, ni que los ciudadanos sean inHt1Údados, ni que el culpable e:xp~c su falta, ni que se ob· tenga su enmienda. Todas estas cosas pueden ser consecuenÚas aCCison'as de la pena, y algunas de ellas pucd~n ser deseables, pero la pena serh un acto inatacable aun cuando todos estos resultados faltaran. El fin principal de la pena es el restablecimiento del ordm externo en la sociedad El fin último de la pena es el bien social representado por el orden que se asegura progiendo la ley jurídic~)'. Como se ve, Carrara despoja a la pena del criterio religioso y le da otro fin que es el restablecimien to del orden s(Jcial que incumhe a la autoridad civil, porque la defensa del orden inter':lo es de la jUrlsdicáón de Dius. Pard. Rossi el fin ulterior de la Justicia es la conservaci0n del orden y la protección del der~cho. La aplicación efectiva de la pena a los criminales, no es otra cosa que ~I cumplimiento de la justicia social. Seg"ún la Escuela Clásica la pena no es más que ia reacción de la sociedad contra el delito a fin de restaurar el orden social. Para los Positivistas es el supremo medio de defensa social. En la noción de pena debemos buscar los siguientes elementos: su fin, naturaleza, efectos que produce, propurcionalidad con el delito y desde qué momento tiene existencia jurídica. El fin como lo acabamos de ver, es el restablecimiento del orden social; los demás fines, como la prevención, que la asignan los otros penalistas, nos dice Carrara, son secundarios. De acuerdo con éste, Pessina le da como fin la restaura" ción del derecho. Escribe que la pena en la forma es un mal y en el fonuo un bien: es mal en cuanto es un sufrimiento, un dolor y en cuanto limita y constriñe la Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia ;lctividad humana: es bit:n el orden t':tico. como negaciólJ del mal del delito, y bien real, porque consiste no en una expi,tción que destruye, sino en una expiación que redime. Bien entendido que la expiaci6n es un ñn secundario, Para el divino Platé,n, Plutarco y S(;neca lli pena es la medicina del alma: para Kant, fundado en la justici;¡ absoluta. es ('í efecto jurídicamente necesario del delito; para Beccaria, la pena. tiende a evitar la reincidencia del culpa)le e impedir a los otros que delincan. Pant Ortlllán, es el mal impuesto por el Poder social al autor de un deli:o y por razón de ese delito. Para Macaulay (Lord), d sufrimiento que causa la pena es un simple mal, el hic:l que produce viene del terror que inspira. En estas soluciones se halla la naturaleza de la pena. Con respecto a los efectos que produce son: si se la considera como amenaza, la instrucción y el terror ) coosid,;rada como un mal qUt~ se impone, spgÚn Rossi. ks anteriores y la en· mienda. La preporcionalídad de la pena no debe transpasar la medida del cldit(). El estudio del fin de la pená, al decir de Ca:-rara, conduce a descubrir los criterios de la medid,l :::le los delitos, y por consiguiente de las penas r.l1smas. El criterio de la Escuela Positivista es distinto a e:;te respectó, pues, tien· de a encontrar la pro¡::crcionali:lad no entre el delito y la pena como lo he,ce la otra Escuela, sino mas bien entre el delincuente y la p,~na. Es necesario para ~:raduar la pena, según las Escuel{lS del silogismo, a-:ender manera especial a la 'Z'o/zmtad depravada para endcreí:arla al bien. En qué momento principia la existencia jurídica de la pena? La amena:m o sanciÓn que el legislador consigna en los Códig:>5 por sí sola no basta; es me· ne"ter que se haya violado una ley, es decir, que haya delito, luégo la pena e:, consecuencia de él; entonces es cuando el Estado, previas las formalidad~s legales, (:;(1 c.e Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia jl) tiene el deher de proceder contra el criminal y éste ,¡ueda sujet,) a aquél. El delito es, pues, la razón suticiente de la. pena, ésta el efecto natural de él: de aquí d principio Nulla peane sine (yfmine que es como axioma tradicional de las Escuelas. El sujeto activo ue la pena es el Estado y el reo viene a serio el pasivo; Ferri dice: •....... primero se I~strelló el criminal contn la justicia; es patural qtW ,¡hora reaccione contra él. De las anteriores consideraciones, sacamo,.; el siguiente concepto: La pena es el pr.;(lucto de dos existencias jurídicas de c,¡nexión necesaria: una intrínseca \' extrínseca la otra. Amhas (licen relación al delincuente y a la sociedad. Con la primera, halla el delincuente el sufrimiento moral causado por h p~na. y la sociedad la privación de uno de sus miembros que en sí mismo es un mal moral. Con la segun\la. realiza el individuo un bien constituido por uno de los fincssecundé1rios de la pena, por ejemplo, la enmien(la, la prevención, la intimidación, cte., y la sociedad con la tranquilidad, el restablecimiento del derecho. Ci\PITLJLO VI. Del ~é(odo d;:;la Escuela Criminal Positivista. En oposición a las sabias doctrinas de nuestros padn~s del silogismo, aparece nutrida con las linfas de la observación y la estadística, la Escuela Criminal Posi· tivista cuya génesis debe buscarse en en el siglo XVIIl en los estudios frenológicos de Galli y Leváter. Re ch.lza algunos fundamentos de la doctrina clásica, y vienen las controversias virulentas acerca del libre albedrío, para luégo descartarlo por completo de las ZO:1as de la penalidad. Aplica a la Cien.::ia Penal un nuevo método o sea d inductivo, cuyo resu ltado en las ciencias psicológi- Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia cas, garantiza el éxito en las jurídicas y sociales. No obstante, el verdadero fundador de esta Escueld. háilaSl~ en Cé!'ar Lombroso quien public<'> en su obra L'uomo tiehncuenk en [871, Y cuyo éxito marcó nuevas ór hitas en el mund<J científico. Los criminalistas Ferri. Garófalo, \Iarro, l\Iorselli, Puglia, Mayor Fioreti y otros, f~n [t"lia; Lll'Cassag-ne, B<lurnet, Feret y Tarde, en Francia, <;OC1 los defenson~s ée las nuevas ooctrinas. Admirada esta Escuela cun el aumento considerable de la delincuencia. iuvestiga la génesis del delito cOllsidt rándolo como un fenómeno natural, como la resultante de un c»njunvl fI<- Cdll~aS i\llf' precisa inquirir y C(,l1ncer a fin (le atacarle i'n SllS raíces; demanda auxilios él la Fisiología y Estadística; ¡¿naliza el realismo pi.CtÓlico del delincuente y Sil vida anímica, es decir, ~clS caracteres som2.ticos y psiqui(:os, y halla la figura d(~1 criminal incorreg-il-,If'. Adopt:l como criterio en el estudio del delito, la antropología y la socj,)'ogía criminale-;; subroga la fórmula clásica «responsabilidad moral. por otra ~res j>onsabilid;ld social. y ~,;¡l__ ;¡ C'):1lO fundamento del Derecho de Castigar la dtfensa socia! que autoriza la t>liminación de los (·l(·mf>ntos nocivll~ y peligrosos en la \'i(h~social. Las ("OlldlCídn,~s para qu~ haya Tf>sponsahilidad las forma. según elb, unl relación de causalidad física, unida ;11 hecho de vivire l hom hre en sociedad; y atif'n· de únicamente al estado de sanidad mental en la aplicación de la pena que c')rresponde por el delito cometido, el cual no es, para esta E~cuela, s610 un fenó· meno jurídico, sino un feu()meno biológico y social. Previas ¡as anteriores consideraciones, pasemos ahora a t'studiar cada punto en particular: aj. Del delito. Según la concepción lombrosiana, d delito es, ante todo, un lucho.. humano; un fenómeno perfectamente natural y IISgicu en cuanto deriva de múltiples causas)' viene a ser su necesari. consecuencia, es decir, nn f~nómeno resultante de causas fatales. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia .p Estudiado ;.post~riori, los positivistas hállanse dis· conformes en cuáles causas sean éstas; Ferri resume las diversas opinioncs, así: 4:e.-; nn knómeno el delito, de origen complejo a la vez hiol6g-icu, físico y social. Ciertamente la influencia preponder<\nte de tal o cual fact. ,r determina las variedades bio·sociológicas del criminal. pt'ro es indudable que todo delito y todo delincuente es siempre el product() de la acción simultánea de concliciol'es bio10gicas. físicas y sociales». Entendiuo así el delito, es natural que exija un método de estudio completamente diverso al sistema cl<\sic:\. En efecto, lejos de estudiarlo abstractamente y ser un ente impalpable, pasa a ~er un fenómeno dependitnte de caus~s naturales, seg,pn estas teorías, las que abandonando el eSludiodel delito, entran a estudiar detenidamente al crimin;tl. Veamos la definición: Para Colaganni el delito resulta de «aquellos hechos que detf;rminados por rrJwiles individuales y an tisociales, turban las condiciones de t:xistencia y chocar: con la moralidad media de un pueblo en un momento dado». Lom broso, GCirófolo y Ferri estudian su procede.cia con minuciosidad y hallan ser la manifestación de una tendencia. la explosión de un gérrnen, el síntoma de un estado especialísimo; es tudian al criminal quien, según ellos, lleva en su organismo la causa productora del delito, Lomo el cuerpo lleva la sombra. Pala Lombroso el delito se genera en el ser anatomo biológico llamado criminal nato -. En su obra la Emót i%gÚl del crimen escribe que aparece en las especies inferiores y aún en los mismos vegetales './ va con lentitud desarrollándose por los distint0s grados de la t'sca\a zoológica hasta llegar a la especie humana. Quizá de acuenlo con dicha teoría, el naturalista:mglés Mr. Harwey estudi6 toda. una serie de plantas que matan traidoramente a los insectos que se a.cer Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia can a sus flores. Estos vegetales llamados por f::1 planta cruc/ pertenecen a la familid df': los asdcpÚdos que generalmente son plantas trelndoras. I<efiere que hacia el mes de agosto, cuando es.án en l¡lena floración, su perfume sutil atrae un gran número de insectos, en especial de la familia de los l~pid¡jpte'-(lS. Estos imprudentes animales huncen su trompa \' no la r~tiran más; en efectc. el ov;uio de la flor ~e cnza de pinchos en forma de sierras y apenas un insecto se ha pesado sobre dla, estos pinchas no vUt'lven a abrirst: mientras el írsect" conserve un resto (lc vida, y así que ha mu'~rt() desaparecen. Dice que análoga cosa Insa en ~ort'·~ América con el Us¡"CIU dÚco!or cuyos foli, ,los segregan un humo viscoso muy buscado por los i(¡sectos, los que se eng-Iuten de él y no pueden escapar. El dt>lito para la nueva E~.cuela ('S un fenómeno natural y en la naturaleza buscl sus primeras manifes· tacion'~s. E;l tls sociedades se pres~nt¡ .. como un he· cho anormal, de carácter destructor o r()civo que vio· la los senti.nientos o las leyes t~n cuyo seno se ff~aliza, y su causa es la inadaptabilidac.del individuo 4ue delin que, al medio social en que vive. Para Garófalo <la lesión de los sen ti III ¡en tos altruístas d(: la piedad y la probidad, constituye el delito naturah. Tarde quif~re que además !;e repute criminoso por la opinión. Par a Ferri los acte.s del horn bre buenos o malos son producto de su orga.nismo fIsiológico como de su potencialil1ad psíquica u':1ldos a L. atmósfera social en qm> vive En otras palabras los factores antro pológicos, físicos y sociales •..ntran en la comisiÓn de un delito. El factor antropológicG e..; el capital coeficiente en el crímen, pues, dice :~elación a la constitución orgánica,psíqUlca y a los Cél.ractert:f. personales del delincuente. de ahí, las anomalías cranednas, de las víseras, etc , las anomalías de inteligencia, de sentimiento, etc.. y L1s condici(,ne!\ bioléo~:;:icas, como raza, edad. Sf>XO. etc. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia Los factores físicos como el c1im<l, las estaciones, etc., y los factores sociales corno la población, el alcoholismo. la organizaci(¡n econÓmica y política, ~tc. Aftade Ferri que tudo f'S un conjunto de causas latentes que se unen, combinan y cOlIlpenetran y que ?a;;an de ordinario des..lperci bidas a los te{)ricos y prácticos, a los crimi nalistas y sociólogos. b). h'l detincuente. Vimos que seg'ún el conct~pt() c1élsico, el delincuente es un humbre igual a los demás húmbres que, cunocedor y en aptitud para cumplir el Derecho, cOl1scientf~rn'ente lo viola cediendo a su <l¡W' tito inmoral; es, por tanto. un s~r per\'crtido que debf' ser colocado en vías de ~nmit-'nda y n'generación en la fragua de la pena. La nueva Ciencia Pellal rechaza este concepto y formula el suyo que dice ser producto ,k experiencias, calcado en los hechos )' en los números: «El delincuente es una variedad antropológica, un loco. un enfermo, un producto de atavismo.:. He aquí una de las concepciones pictóricas del criminal. Para. Lombrm>o es un tipo anormal en lo humano; un tipo retardado, según Laccassag-ne; otros lo conc.i [¡en como un loco moral. El estudio del hombre delincuente v de sus an(¡malías corpÓreas no es dttl estudio privativo de l(ls positivistas modernos. quienes tan sólo lo han perfeccionado. Salillas, en efecto. hace notar «que Hornero dis lingue en el desvergonzado Tersite, la cabe~a aguda. la mirada extraviada y el cuerpo giboloo, como signos inequívocos de la depravación moral>. ~I mismo Platón afirm6 que la semejanza del hombre sobre todo en la cara y en la cabeza con ciertos animales. indica que se encuentran en él ciertas inclinacior.es. Dícese de Polemone que pretendi6 ya marcar todos los carac ten's del tipe criminal y que el precursor de esta teoda puede enc"ntr¡¡,rse ~n I<egiomontamus, q:1ien indio có que en el linaje humano se encontraban seres destinados por su propta of"f¡-aJuzación a una vida inmoróll. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia "¡'/i Sinembarg-o la clara cf)l1cepci6n clel tipo criminal apareció bajo la influencia del deterrr..inisrr.o. César Lo.nbroso creyó descubrir en el cráot",) de un criminal ciertas anomalías, pue~; para él d delito y el delincuente son una manif~stación atávica. Los caracteres físicos y psíq'.1icos dd criminal hacen de él un tipo antroPlllógico y el delito no e:-=má~ que una CO,lsecuencia de esa organización. Tardc~ nos pinta estructu ralmente la fisonomía del criminal: «tiene la frent~ deprimida. estrecha y plegada. los arcos de las cejas salientes, las cavidad~s oculares mLY grandes, las mandí bulas sali •... ntes y muy fuertes, la~. oreja'i"epara(las :' ¡argas en asa'. Los criminalistas han observado que d delincuente es más frecuentemente moren·) que rubio. muy ea· belludo y pocu barbudo y qu~ r (, tiene casi nunca la nariz recta; la mirada del asesin·) es firme, fría y fija; inquieta, oblicua o ~rrante, ~n el ladrón. Mas los médicos han observado que se encuentr~n "ecuentt~mente en gentes honradas ~¡ sa.nas los caractere,; estructurale~ lombrosianos: y por el contrario, criminales inveterados que no presentan ras,go ¡,matÓmicn ,.lguno del tipo criminal. Alguno~ criminalistas creen, no Ob:,tclnte, c¡ue el delincuente es t:un monstruo con rostro humano;} que transmite por herencia sus anormalidades morbosas. En Norte América se proponen medida:, a fin de que no pueda procrear: "que el criminal no engendre un criminal. a la manera que una víbora engendra otra víbora: Simzlia ex similibus masc:!t'ltun. Veámos ahllra algo más dt~1origen y clasificación del delincuente. Con respecto al origen hay cuatro Escuelas: la que halla en los criminales un caso de ata· vismo, y ve en ellos no más que rezago::> del hombre primitivo equiparados él. los salvdjes. La que asevera que es un degenerado moral. La llamada Eicuela infantil que supone una falta de desarrollo psíquico del Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia Jeli:l<:ut'l1te, y, la que Vf~en el criminal llna mUf\'idez COIl1'Jun 1010 moral. Entre las \'a.rias clasificaciones del (klincuultc elab,.rauas por Fer:-i. Lumbroso, Ingegnieros y (~;,r/'falo, expl)nemos I;t del prim~ro: Distingue t:~te autor cinco categorías de delinc.uentes: 1," f)f'!':;¡c:uenles !()('os cnmprf:nue a los locos uelincuentes, los atacados del delirio de persecución, ¡"S epilfpticos y los afectados de idiutismo. 2.' J.Je/¡'llcuellles natos Úteorreg'ib¿c!i: tipos de hombres sdlvajes de . criminales por tiranla inexorahle. ¡•. sus índoles ('on~énitas, 3.' Delincueutt!J habituales en qui(·nes el Cllm':n llega a ser una costumbre crónica, 4,' DelinOf,(entes />ilsÚlllale.r que Jelil1<1tH'n baj0 ,,1 impulso de violentéis pasiunes; y 5'" Ddincuelltes de ocaÚÓll que caen en el delito per el incentivo de tentaciones accidentales, La E~cw'l.1 Crifllin¿gena Positivista, no castiga al Ilt'lim'w'nte por el mero hecho de tener las an')malías anatAmicas, estructurales Inmhrosianas, sino mediant'· sus l1l'cllOS delictuos· -s. e). De la pma, La pena para esta Escuela no ~s otra cosa que el supremo medio J(~ defensa social, de otra manera no tendría razón de ser, no sif~lld() el hom bre responsable de sus actc/s. El fin primordial de ésta, lo encontramos en la se lección y adaptación, La sociedad obra por la ley de la reacción contra todos los elementos dañosos o nocivos a ella. La re:1cción se traduce según algunos positi vistas, en la exclusión del individuo cuya adaptación a la atmósfera social donde ha nacido o ha sido t"-as ladado, se ha manifestado incompleta o imposiblt.. La pena de muertf' es el medio más eficaz de selección ar tificial; y también tiene eficacia la restricción de la li bertad en un establecimiento de castigo. El criterio de esta Escuela no se fija si la pena ha de ser más o menos dolorosa, positivél () neg-at¡va, y lo considera Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia --SiDO para ·1~' -" en que el medio ((' <¡ue ('1 tIt: lincuente y adem(ls St~ sirva no (llc..;e'l sea a'esl'alJtt su./icÚnif' a la dei'~nsa socia 1. Las nuc\'as Escuel;ls pretenlen conseguir la in di vielualiz:1ción de! dole \' 1;1 in,lvidualidaci de la rf:na es dp.4'ir, <¡tW lwcho ur ¡(¡gico d(,J delincuente, cuadre ,(' a ~n personalidad CO!1('f'pto parece opcnerse examen psíquico y antropo¡(' al l¡que 1111,i pena <¡lit' y (!ue n" exceda a ella; este :1 la dea de selección é1rti- fiei;,'! obra dI' GarMah; f'f~n' fS de presumir que la indi\';dl:aI:dad S'~ rdi, 're 1 "'e_ el( !: tos de I11r'n··r f>scab . •.Que n;n~~uno sufra mÚ~; ¡,í iP< :It" de ;1<¡l1ellu C¡lH' Slt individu;¡]id:,lJ me[l'ZGl» d(' exageraci()n,,'s la vprdadera jltsti'i<l equi~]jst;: presa Examinada "';r,l ';¡ m:\xl¡n;l ':" Únic, .".p;l.,ionadé's y la <li,' la ¡ll'lIalidad. la nat1.1r;de.z;¡ de: ddito, f!U{' <],lt t>:-<- hedw el ex" p~icoll)gjco df'\ acu~ad(); f'xpuestas y consideraell Ll debida o!Jortnnid.{(!, hs notas antropológi GIS dI' él Y h Invf-;stiga' i:',/i aCI:l'\'.i dr: l,!S influencias !1~r('ditarias: sonr,· est;¡ i;](,liria '!it'll<' 1;;. pen:{. Esté) pUt-'de cqn,.;istir en la ~f'brt:,<;¡<'i/'n límite ('!j un manico mío criminal, tlonJc,>c obt.:ndrá:¡ nlh'\'aS pruebas: si esto no ocurre, del manic()mi(j criminal p;\sar(¡ el ~k, lincuente a "'er objeto df- LX!JI'rien¡-l;ls f'n una colonia pena] (' f'n un lugar dt· n~]eg;)('i/¡n. hast¡ que <';r~ estahlf-'zc<1 lo tocanlt';\ !;¡ (l(bpt:H'iÓ!l)I.cial. 1.<1 pena no puede reportar un bien, es decir, ser men das útil al malhechor ducta. y aprov~,~hable En el momento en :1ue para su anterior con- castiga, f'S indispensable qw' se ;¡perciha :le fjue n~t:il)p. de !;¡ sociedad una pella ffif'reriJa y, reconociendo la justicia. la acepte, De ¡"! ('(lntrario, sólo o;crvirá para exasperdTle y transformarle f-'n un enemigo implac:able del ordf'n so cial a cuyo provecho SP. le ~acrirlc;.!. Ferri idf'() los .'il(sÚtltb'~ '(}S pOlai,',,- que se reducen a penas condif:ionales y a 1;' ley dl'¡ perdón; pero en la práctica. no tienen ningún \Talor d(ctivo, dada lél granítica natur;¡h'z:l amf'ral de la mayoría de lis ddincuen SE' 1(: Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia teso Para estas nuevas Escuelas la pena Judicial debe estar despojada de todo criterio de retribuci6n y expiaci6n; debe el Estado aplicarla de acuerdo con las condiciones peculiares del reo y las de la sociedad en que vive, y por último, debe proferir el sistema de lit prevenci6n al sistema de la reprensi6n. Revisada. Pued~ imprimirse. Bogotá, noviembu 1S de 1918. tI Presidente de Tesis. JNl'ONIO JOSE URIBE Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia _ IN DIOE AN ALI'l'lCO •..--- CAPITULO I Origen histórico de la Escuda Clásica-- Criminalistas 50Stenedores de esta Escuela- Fundamento del Derecho de Castigar, según Carrara-Conceptc del delitc por él mismo-Carácter de la pena-Proporciqnahdad de la pena}' e] delito-Del libre albedrío como muralla -entre la!; dos Escuelas-Fundamento de la imputabilidad - De la Responsabilidad mora!Causas que exti"guen o restringen la illlputabilidad-De],fin de la Penalidad según Impallomeni-Origen de ]a Escuela Positivista-Del fundamento del Derecho Penal-Concepción del delito y la pena, según es:a Escuea-Teorías eclécli. cas-La de Impallomeni seguida por Lama y Alimena---Teo. rías de Manzini, Tarde, Carncvale y la de la voluntariedad. CAPITU:"O 11 Del problem:t del libre arbitrio-La'ibertad es la autodeterminación- La libertad humana es limitada-Objeto de la voluntad-Libertad de coacdÓn-Libe:-tad de albcdríoGoncepto de Von Liszt-Exister.cia del libre albedrío-Pr\le bas de conciencia, razón y consentimiento-Condición <id libre arbitrio-Origen de éste-Ellla Edad Media-Polémicas entre clásicos y deterministas-Ferri admit: el libre albedrío en materia penal. CAPITULO III Concepto de Defensa Social--Fines de la pena-Magistrados que deben realizar la defensa wcial-¿F'or qué el Estado tiene la potestad de castigar ?-PJntos primJrdiales comprendidos en la fórmula defensa social-- La soci~dad como organismo vivo-Los principios de la nlleva Escuela son los viejos con trajes de moda-El medio de ~elección artificial-Del delito como consecuencia del medio social-SlIstitutivos penales-Objeciones a la mencionada ¡:órmula- De V:.rr"rn R",,, ..; Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia -11- CAPlTU LO IV Acepciones del Métorln-Mé\oJo..¡ ci~lItífico, dialéctic<l dogmático, histórico y !'ilngístico . Método dedll..:tivo ~eguido por la gscuela Clá,jca- Del métoch inducl ¡VO ;ldoptario por la Escuela Positivista-El delito cllnsider;Jr!,) por esta l<:;"ClWla como un fenómeno biológico y "ocial- La cri minalirlarl n·} está en razón directa con la pob~;l<·ión- f)lvi::óicilldel Método t:n analítico y sintético - Divisióu dd Método ci,~ntítico hecha por Descartes-La Escuela de Juan Stllarl Mili -Concepción d,~ Comte y los positivista..¡-Ob::ó<;;rvacÍtltlesde S{)ciologíaImportancia del Método histórico. CAPITULO V La Escuela Clásica fruto de la filosofía racionalista -Del fundamento de SlISdoctrinas-De la benevolencia de e~ta Escuela-Dei delito como ado humano y antijllrídico-EI de. lincuente es un sér responsable de sus actos-La p,'lla como reacciÓn de la sociedad-Definiciones del delit, > según Carrara, Ros~i, F, )uerhlch. Romagnosi \' Bentham-Nocio ·ncs que ('ncierra el c(lllcer~O de delito-Sujetos del delito- Del dt'lin Cllt·nle se~úll el clasicismo-Call-a>'! fisiológicas y morales () ideolÓgicas que snprimen o mengllan la responsabilidad-El loco e!> UIl-ér irre,,¡p"lI~;¡ble de SIlS actos - D.· la pena-Fin de é~ta- Natllralt'za ci~ \;¡ pen:\- Efecto'l que produce-Proporcinnalidad con el delito-Existellda jurídica de la pena, CAPITU LO VI Génesis de la Escuela Criminal Positivista-Cé~ar Lombro so verdadero fllndadnr de ella-Defensores de las nuevas teorÍ;ls-EI delit'l como fenómeno natural-La antropología y soci"logía indispensables para estudiar el delito-Fundamento del Derecho de Castigar-Condiciones para que haya respon~ s;¡bilidad-Del delito según Lombrnso y Ferri-Definición de Colaganni-Del delito en las especies inferiores y en los vegetales-DeI delito natural de Garófalo-Diversas concepciones del criminal-Escuelas que estudian el origen del delincuen te-Clasifi~ación de los delincuentes-De la pena como medio de defensa social-La selección y adaptación como fines de la pena-El delincuente se sacrifica en provecho social-Sustitu~ I¡vos penales-La pena judicial según las nuevas Escuelas. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia HIBLIOC+RAFJ:A Aramburo y Zuluaga-La Nuef,'Q Ciencia Petral. Beccaria-Del Delito y de la Perll'J. Bernardino Alimena-PrinciPios del Derec,~o Penal. Brusa-Prolegómeno5 de Dereck, Penal. Carnevale-Crítica Penal. Carrara- Programa de Derecho Criminal. Catrhein-Fundamentos de Derc:choPenal. Enciclopedia Universal. Escallón-Conferencias de Derecho Penal y Sociología Criminal. Estudios ]urídicos-(Revista A..gentina). Ferri-Nuevos estudios de antrllpología cruninal, Nuevo& hori· zontes del Derecho Penal. Garófalo .- La Criminalogia. Pessina-Elementos de Derecho Penal. Prisco-Filosofía del Derecho. Proal-Et Delito y la pena. Quirós-Al rededor del Delito" 1.'Jpena. Rossi- Tratado de Derecho Penal. Silió-La Crisis del Derecho Pena.!. Silva-Pruebas Judiciales. Tarde-La Criminalidad compc.:r.ada. Tissot-Derecho Penal. Vidal-PrinciPiosfundamentales de la Penalidad. Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia