VI. LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL La

670
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
VI.
LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
La Constitución Española propugna la libertad como uno de los valores supremos del ordenamiento jurídico e instituye el deber de los poderes públicos de
establecer las condiciones para que la libertad individual y colectiva sea real y
efectiva. Una de las facetas de la vida de las personas en las que ese derecho a la
libre determinación cobra especial relevancia es, precisamente, la que se refiere a
la sexualidad, marcada por su implicación en la esfera más íntima y sagrada de la
persona y por su estrecha vinculación al desarrollo integral de la personalidad de
los individuos.
A partir de finales de los años setenta y, sobre todo, tras la reforma operada en
el Código Penal en 1989, se entiende que es la libertad sexual el bien jurídico protegido por los tipos del llamado Derecho penal sexual. La libertad sexual es entendida, en su vertiente positiva, como el derecho que toda persona tiene a disponer libremente de sus potencialidades sexuales y, en su vertiente negativa,
como el derecho a no verse involucrada por otra persona en un contexto sexual
sin su consentimiento351. Sin embargo, como consecuencia del carácter fragmentario del Derecho penal, según el cual no se pueden penar todas las lesiones
o puestas en peligro de los bienes jurídicos sino únicamente aquéllas susceptibles
de alterar más gravemente la convivencia social, es la esfera negativa de la libertad sexual la que, de una manera directa, se protege en el marco de los delitos se-
350
Artículo 20.7.o CP en relación con el artículo 154 CC.
Por todos, J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, La protección de la libertad sexual. Insuficiencias actuales
y propuesta de reforma, Bosch, Barcelona, 1985, p. 23.
351
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
671
xuales, sin perjuicio de que los ataques dirigidos contra la libertad sexual de un
individuo en su faceta positiva puedan ser sancionados en virtud de los delitos
contra la libertad en general (Título VI del Libro II CP).
La libertad sexual implica que el individuo que la ejercita posee una capacidad lo suficientemente formada y madura como para entender el significado y la
trascendencia del acto sexual y prestar un consentimiento válido y adecuado a esa
comprensión. Sin embargo, es claro que en los delitos sexuales cometidos sobre
persona menor de edad falta esa capacidad cognoscitiva y volitiva, especialmente cuando los menores se encuentran aún en edad infantil. Consciente de esta realidad, un sector de la doctrina penal estima que los delitos sexuales en los que se
incriminan acciones con menores de edad no protegen propiamente la libertad sexual y aluden a otros bienes jurídicos como la indemnidad y la intangibilidad sexuales. Otros autores, en cambio, niegan autonomía a estos conceptos y estiman
que sigue siendo la libertad sexual el bien jurídico protegido, de manera que los
tipos penales que tienen por sujetos pasivos a menores de edad se orientan a la
preservación de las condiciones básicas para que en el futuro puedan alcanzar un
libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual; se tutelaría, pues, la libertad sexual potencial352.
La LO 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II
del Código Penal353, ha sido la que, definitivamente, ha dado carta de naturaleza
a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido por el Derecho penal sexual
de menores. Esta Ley, no sólo ha situado a la indemnidad sexual junto a la libertad sexual en la rúbrica del Título VIII, sino que, en su Exposición de Motivos,
señala expresamente que los bienes jurídicos en juego «no se reducen a la libertad sexual, ya que también se han de tener muy en cuenta […] la indemnidad o
integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos».
La indemnidad sexual se ha interpretado como el derecho que tienen las personas que poseen determinadas cualidades o que se encuentran en determinadas
situaciones a quedar exentas, en todo caso, de cualquier daño en el orden sexual,
y se ha aplicado a los menores de edad y a los incapaces354. La propia jurisprudencia, en los últimos años venía entendiendo que el Derecho penal ha de «tutelar la indemnidad de la líbido en formación de quienes aún no tienen adquirida su
madurez sexual y no poseen una plena capacidad de decisión, evitando que su desarrollo se vea perturbado por la iniciación de prácticas sexuales inadecuadas o
impropias de su minoría de edad, que hace que les lleve a la toma de decisiones
trascendentes para la vida social y personal cuando aún no han alcanzado la
352
Ampliamente sobre las distintas posiciones doctrinales mantenidas en relación con el bien jurídico protegido en los delitos sexuales, vid. J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, La protección de la libertad sexual..., cit., pp. 17-29.
353
BOE de 1-5-99.
354
M. COBO DEL ROSAL, «El delito de rapto», en Comentarios a la Legislación Penal, II, El
Derecho Penal del Estado Democrático, EDERSA, Madrid, 1983, p. 402.
355
Por todas, STS de 18-6-93 [RJA 5197].
672
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
madurez que se estima necesaria»355.
A menudo se han utilizado, juntos e indiscriminadamente, los términos
intangibilidad e indemnidad sexuales; la misma Exposición de Motivos de la
LO 11/1999 hemos comprobado que habla de indemnidad e integridad sexual. No
obstante, la intangibilidad o integridad sexual tiene unos matices que la diferencian y hacen que vaya más allá de la indemnidad. Cuando un Código Penal protege la intangibilidad o integridad sexual de determinadas personas lo que se hace
es preservar a esas personas de cualquier injerencia en el ámbito de su sexualidad,
en razón de su incapacidad o minoridad, e independientemente de que de dicha
injerencia se pueda derivar, o no, un daño.
De la letra y del espíritu de la ley podemos extraer que los bienes jurídicos
esencialmente protegidos por el Derecho penal al incriminar determinadas conductas sexuales relacionadas con menores son la indemnidad y la integridad sexuales de esos menores. De hecho, en el caso de niños muy pequeños, el bien jurídico esencialmente protegido en los tipos penales es la intangibilidad o
integridad sexual, dada la imposibilidad que tienen estas personas para valorar la
naturaleza o la finalidad sexual de los actos en los que se ven implicados. En estos supuestos, el Derecho penal ha de salvaguardar el derecho de los menores e
incapaces a no sufrir intromisiones ilegítimas en su intimidad y, en consecuencia,
a no ser utilizados, para la satisfacción de los deseos ajenos, con fines y en ámbitos que, por su edad o situación, no pueden alcanzar a comprender. Lo mismo
ocurre con los menores de trece años a los que, en todo caso, se niega capacidad
para decidir en el terreno sexual. En los demás supuestos, el bien jurídico protegido por el Derecho penal sexual con respecto a los menores es, con carácter general, la indemnidad sexual. Mediante la protección de la indemnidad sexual se
pretende impedir que la implicación precoz en conductas sexuales o la participación en las mismas en determinadas circunstancias, puedan ocasionar traumas
psicológicos en los menores o alterar su adecuado proceso evolutivo y formativo
de manera que, en el futuro, se pueda ver comprometido su natural y libre desenvolvimiento en el ámbito sexual.
La Exposición de Motivos de la LO 11/1999 señala también otros bienes jurídicos que se consideran dignos de protección en relación con la implicación de
menores e incapaces en actividades sexuales; sin embargo, estos bienes jurídicos
propuestos, lejos de oponerse a los conceptos de indemnidad e integridad sexuales, les sirven de complemento y de fundamento. Así, los derechos inherentes a la
dignidad de la persona humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad
constituyen la justificación última de la protección de la indemnidad e integridad
sexual de los menores.
A continuación pasamos a examinar el contenido de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en relación a los menores, a excepción de los que se
refieren a la explotación sexual, cuyo tratamiento se abordó en el capítulo V.
1.
AGRESIONES SEXUALES
Los delitos de agresiones sexuales se encuentran regulados en el Capítulo I
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
673
del Título VIII del Libro II CP (arts. 178 a 180). Constituyen el grupo de delitos
que lleva aparejadas las penas más graves dentro del Título, llegando, en algunos
supuestos, a igualar a las correspondientes al delito de homicidio. Las agresiones
sexuales se caracterizan por la concurrencia de violencia o intimidación; por
esta razón, es más frecuente que las víctimas sean personas adultas, ya que,
cuando un sujeto pretende mantener contactos sexuales con un menor, lo normal
es que recurra a métodos menos gravosos para doblegar la voluntad de la víctima.
No obstante, la realidad nos muestra que, a menudo, los menores no sólo son involucrados por lo adultos en contextos sexuales que no desean o que resultan inadecuados para su edad sino que, además, son objeto de amenazas y de violencias
físicas que aumentan aún más, si cabe, su sufrimiento y su sensación de absoluta
indefensión, al tiempo que se agravan las secuelas, tanto físicas como psicológicas de la experiencia traumatizante. Por esta razón, hemos creído oportuno abordar el tratamiento de los delitos de agresiones sexuales en este capítulo, aunque
centrándonos en aquellas cuestiones que puedan resultar de mayor interés en relación con los menores. El artículo 178 es el que alberga el tipo básico de agresión sexual, a partir del cual se configuran los tipos cualificados, contenidos en
los otros dos preceptos.
A) Agresión sexual: tipo básico
El artículo 178 establece que será castigado como responsable de agresión sexual, con la pena de prisión de uno a cuatro años, el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación. Por lo tanto, los dos notas distintivas de la agresión sexual son, por un lado, la existencia de un atentado
contra la libertad sexual y, por otro, la concurrencia de violencia o intimidación.
Por lo que se refiere al primer requisito, es decir, al requerimiento de un
atentado contra la libertad sexual, huelga decir que la expresión utilizada por el
legislador lleva consigo una notable imprecisión a la hora de determinar qué
conductas se han de considerar punibles. Al remitirse al bien jurídico como criterio delimitador de dichas conductas, deja abierta al Juzgador la posibilidad de
incriminar un gran número de actos, en la medida en que los únicos requisitos
exigibles son: que tengan un contenido sexual, que se desarrollen en contra de la
voluntad del sujeto pasivo —de lo contrario, difícilmente se podría sostener que
atentan contra la libertad sexual— y que no consistan en ninguna de las acciones
sancionadas con una pena más grave en el artículo 179, esto es, en acceso carnal
en cualquiera de sus formas o en la introducción de objetos por las vías vaginal o
anal. Desde estas premisas, la jurisprudencia ha considerado atentados contra la
libertad sexual, entre otros actos, los tocamientos y frotamientos realizados sobre
genitales u otras zonas erógenas, las masturbaciones, las penetraciones con alguna
parte del cuerpo que no sea el miembro sexual masculino (dedos, lengua) y los
besos y abrazos que, en atención a las circunstancias, tengan un claro contenido
lúbrico. Asimismo, podría ser encuadrada en el artículo 178 la introducción de
objetos vía bucal —excluida del tipo agravado del artículo 179—, siempre que dicha introducción se realice en un contexto objetivamente sexual y que los objetos
674
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
introducidos también tengan esa connotación, ya que, de no ser así, el delito de
coacciones se muestra más idóneo para sancionar la conducta. Lo que sí se exige
en todos los casos es que la actividad sexual tenga algún elemento de contacto
corporal que suponga en la víctima del delito una implicación que vaya más
allá de una actitud meramente pasiva356. Dicho contacto, sin embargo, habría que
entenderlo en un sentido amplio, que abarcara no sólo las relaciones entre los sujetos activo y pasivo del delito, sino también las interacciones sexuales de la víctima con un tercero e, incluso, las actividades llevadas a cabo por ésta sobre su
propio cuerpo (piénsese en el caso de varios menores que son obligados a realizar
juegos sexuales entre sí o en el de la víctima que es compelida a masturbarse delante de otros con el fin de proporcionarles placer sexual)357. En cambio, quedarían excluidos del concepto de atentado contra la libertad sexual, a efectos de los
delitos de agresiones sexuales, los supuestos en los que simplemente se obligara
a la víctima a presenciar un acto de carácter obsceno, ya que, en ese caso, habría
que apreciar el delito de exhibicionismo ante menores contenido en el artículo 185358.
Por lo que respecta al empleo de violencia o intimidación, procede en primer
lugar, determinar el alcance de estos términos en el ámbito de los delitos de
agresiones sexuales cometidos sobre menores de edad. La violencia equivale a la
imposición material de un acto mediante el empleo de la fuerza física en medida
eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Tratándose de víctimas
menores de trece años, el concepto que utiliza la jurisprudencia es lógicamente,
más flexible que el que emplea habitualmente en referencia a víctimas adultas. En
este sentido, se considera que concurre violencia cuando la acción libidinosa es
impuesta de manera firme en contra de la voluntad del menor, máxime si el acto
lascivo causa dolor o rechazo físico en el cuerpo del niño. Así, cuando las víctimas son niños de corta edad, el mero de hecho de sujetarlos por las manos, por el
cuello o la cintura, impidiéndoles escapar, se considera suficiente para entender
que ha mediado violencia359. En la mayoría de los supuestos, los medios violentos se utilizarán para vencer la oposición de la víctima, sin embargo, los términos
empleados por el artículo 178 tampoco impiden que se considere violencia, a
356
Vid., por todas, la STS de 4-6-99 [RJA 5463].
En este sentido, M. CANCIO MELIÁ, «Los delitos de agresiones sexuales, abusos sexuales y
acoso sexual», en La Ley, tomo 6, D-366, 1996, p. 1627; J. J. GONZÁLEZ RUS, «Los delitos contra la
libertad sexual en el Código penal de 1995», en Cuadernos de Política Criminal, n.o 59, 1996, pp.
332-333; C. LAMARCA PÉREZ, «La protección de la libertad sexual en el nuevo Código penal», en
Jueces para la Democracia, n.o 27, Madrid, noviembre, 1996, p. 54, nota 20; E. ORTS BERENGUER,
Comentarios al Código Penal de 1995, dir. por T. S. Vives Antón, Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, p. 910; E. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, «Razones y sinrazones para una reforma anunciada»,
en La Ley, tomo 4, D-184, 1997, p. 1144; M. GARCÍA ARÁN, «Problemas interpretativos en los tipos
penales relativos al menor», en Cuadernos de Derecho Judicial, XII-1998, Madrid, 1999, pp. 71-73;
F. MORALES PRATS y R. GARCÍA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, dir.
por G. Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 241 y C. CARMONA SALGADO, Compendio de
Derecho penal español (Parte especial), dir. por M. Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp.
180-181. En cambio, considera que el contacto corporal se ha de producir necesariamente entre los
sujetos activo y pasivo, F. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 12.a ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, p. 201.
358
Vid. infra Capítulo VI, epígrafe VI.4.
359
SSTS de 6-10-98 [RJA 8045] y de 4-9-00 [RJA 7922] y ATS de 2-6-99 [RJA 5449].
357
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
675
efectos de la tipificación de unos hechos en el marco de las agresiones sexuales,
aquélla que forma parte de la actividad sexual, siempre que, en todo caso, quede
patente la voluntad contraria de la víctima (con ello estamos pensando no sólo en
las actividades de carácter sádico sino también en todos aquellos casos en los que
la desproporción de los órganos sexuales de un menor con respecto a los de un
adulto hacen que la realización de un acto sexual completo pueda implicar para él
un importante daño físico)360.
La intimidación consiste en el anuncio o la amenaza de un mal, grave, racional, fundado y posible, capaz de despertar en el intimidado un sentimiento de
miedo, angustia o desasosiego que le haga doblegar su voluntad ante lo que se le
impone. En todo caso, la acción intimidatoria ha de valorarse suficiente para cumplir su cometido, atendiendo a las concretas circunstancias del menor y su entorno. En este sentido, el TS entiende que los menores, por encontrarse aún en
período de formación, poseen una voluntad más fácil de someter, de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante, la adquieren frente a un
menor (piénsese en el caso de un niño al que se amenace con contar a sus progenitores una travesura de la que es autor y por la que espera un severo castigo)361. En cualquier caso, sin embargo, habrá que exigir cierta entidad del efecto
intimidador si no se quiere privar de ámbito de actuación a los abusos sexuales de
prevalimiento362.
B) Violación
La LO 11/1999 ha vuelto a introducir en el Código penal un término de gran
tradición jurídica como es el de violación, eliminado por el legislador en la redacción inicial de 1995. El contenido del concepto, sin embargo, se ha visto alterado con la nueva regulación363. En la actualidad, la violación constituye un tipo
agravado dentro de las agresiones sexuales, previsto para aquellos casos en los
360
En el mismo sentido, aunque sin referirse a los menores, J. J. GONZÁLEZ RUS, «Los delitos
contra la libertad sexual...», cit., pp. 328-330. En contra, E. ORTS BERENGUER y C. SUÁREZ-MIRA
RODRÍGUEZ, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001,
pp. 35-36.
361
Sobre la comisión de agresiones sexuales mediando procedimientos intimidatorios, vid.
SSTS de 1 y 11-10-99 [RJA 7597 y 7029].
362
En este sentido, la STS de 6-10-98 [RJA 8045], entre otras, recuerda que «no se puede estimar sobrepasado el efecto de la situación de prevalimiento cuando el sujeto pasivo está influenciado
por un temor genérico y difuso, derivado de la experiencia de una precedente convivencia anormal
con episodios repetidos de malos tratos, atemorizantes en términos generales, exigiéndose para la
aplicación del tipo de la violación la constatación efectiva de que cada concreto acto de yacimiento
fue determinado por una inmediata y concreta acción de intimidación determinante causalmente del
vencimiento de la voluntad de oposición a la relación carnal coetáneamente realizada». Sin embargo tampoco faltan pronunciamientos jurisprudenciales en los que se entiende que la existencia de un
clima de intimidación generalizada es suficiente para calificar unos hechos como agresión sexual intimidatoria, aunque no haya concurrido una intimidación ejercida directamente sobre los menores en
cada agresión sexual (SSTS de 12-5 y 11-10-99 [RJA 4979 y 7029]).
363
En el vigente CP, en todo caso, es preciso que concurra fuerza o intimidación para que el acceso carnal pueda ser considerado violación, sin que los supuestos de víctima enajenada, privada de
sentido o menor de cierta edad supongan una excepción a dicha regla.
676
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
que el atentado sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o en
la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. La pena señalada
por el artículo es la de prisión de seis a doce años, considerablemente más elevada
que la del tipo básico.
La reforma de 1999 ha supuesto también la recuperación del concepto de acceso carnal con el sentido que tenía en el Código penal anterior, de manera que
ya no se reserva para el coito vaginal heterosexual, sino que se extiende al coito
anal y al bucal. En cualquiera de los tres casos, el acceso carnal ha de implicar la
introducción del miembro viril en alguna de las citadas vías; sin embargo —y
esto resulta de notable interés cuando la menor se encuentra todavía en edad infantil y la inmadurez anatómica de sus genitales impide la penetración completa—, el TS viene considerando consumada la violación por vía vaginal siempre
que haya sido traspasado el umbral de los labios vulvares364.
La acción típica del delito de violación puede consistir, asimismo, en la introducción de objetos por las vías vaginal o anal. Es lógica la equiparación de estas conductas con el acceso carnal en cualquiera de sus formas, teniendo en
cuenta que el atentado que suponen para la libertad sexual y para la integridad física y moral del sujeto pasivo es similar365. Subsisten, sin embargo, los problemas
que estaban planteando al Juzgador los casos de introducción de otros órganos o
miembros del cuerpo humano, distintos del pene, por las vías vaginal o anal. A
pesar de que se trata de conductas a todas luces asimilables al acceso carnal y a la
introducción de objetos, es doctrina reiterada del TS que los dedos, la lengua y
otros miembros del cuerpo humano no pueden ser considerados objetos, a los
efectos agravatorios de la figura penal de la agresión sexual, ya que «por objetos
habrá que entender cosas inanes»366. A lo largo de la tramitación parlamentaria de
la reforma de 1999 hubo un intento de introducir junto al término objetos el de
órganos, pero finalmente esta iniciativa no prosperó, razón por la cual habrá
que seguir reconduciendo al tipo básico prácticas tales como la de hacer objeto a
una niña de penetraciones digitales367.
C)
Agravantes específicas
El artículo 180 regula cinco agravantes específicas para los delitos de agresión
sexual que dan lugar a otros tantos tipos agravados. También son específicas las
364
Entre otras, STS de 26-4-00 [RJA 3737].
En cualquier caso, sin embargo, habría que exigir que el sujeto activo del delito fuera el que
introdujera los objetos, pues, aunque existe la posibilidad de que sea la víctima de la violencia o la
intimidación la que, compelida por el que pretende ser penetrado, haya de proceder a la introducción
de los objetos, no parece que estos supuestos deban recibir la misma pena (vid. un caso de estas características en la STS de 27-9-99 [RJA 7051]).
366
Por todas, la paradigmática STS de 14-2-94 [RJA 727]. El TS sigue, en esta materia, la postura manifestada por la Fiscalía General del Estado en su Circular 2/1990, sobre la aplicación de la
reforma CP operada por la LO 3/1989, de 21 de junio (BIMJ de 15-1-91).
367
A favor de la posibilidad de incluir los miembros del cuerpo humano dentro del término objetos, vid. E. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, «Razones...», cit., p. 1150 y F. MUÑOZ CONDE, Derecho
penal. Parte especial, cit., p. 207.
365
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
677
reglas de determinación de la pena, atendiendo a si concurren una o más circunstancias. Las penas previstas por el precepto son elevadas, llegando a alcanzar
a las correspondientes al delito de homicidio. De las cinco agravantes, la tercera
y la cuarta son las que tienen mayor interés en relación con las víctimas menores
de edad. Por esta razón, nuestros comentarios se van a limitar a esas dos circunstancias, si bien antes creemos conveniente reproducir el contenido íntegro del
precepto, que es el que sigue:
1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a
diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo
179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.a Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
2.a Cuando los hechos se cometan por actuación conjunta de dos o más personas.
3.a Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.
4.a Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
5.a Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y
150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.
2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en
este artículo se impondrán en su mitad superior.
La circunstancia tercera está prevista para los casos de víctima especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación. Se trata de una circunstancia que puede jugar un papel básico a la hora de agravar la pena a los autores de agresiones sexuales sobre sujetos menores de edad. No obstante, la
jurisprudencia advierte que, aunque en principio no es posible considerar que la
edad de la víctima sea un elemento típico implícito en la violencia o en la intimidación, cuando en el caso concreto la edad haya sido elemento esencial que el
Tribunal haya tenido en cuenta para establecer dicha violencia o intimidación,
existe una vinculación tan estrecha entre el elemento típico y la circunstancia
agravante que una nueva consideración de la edad como causa de agravación vulneraría el principio de non bis in idem. Así, en los supuestos en los que la edad de
la víctima haya sido tenida en cuenta para valorar la intensidad de los actos violentos o intimidatorios, únicamente se podrá estimar que concurre la agravante
específica, si la persona resulta especialmente vulnerable, además, por alguna enfermedad o situación368. El artículo 180 señala, asimismo, al regular la circunstancia tercera, que la agravación de la pena tendrá lugar, en todo caso, cuando la
víctima sea menor de trece años. Con dicho inciso se establece una presunción
—iuris et de iure—369 de especial vulnerabilidad de los sujetos que aún no hayan
alcanzado dicha edad. En cualquier caso, se sigue exigiendo la presencia de violencia o intimidación. Hubiera sido recomendable que en el ámbito de las agre368
369
trario.
En este sentido, SSTS de 28-5-98 [RJA 5001], de 19-5-99 [RJA 5411] y 2-6-00 [RJA 2528].
Recuérdese que son presunciones iuris et de iure, aquéllas que no admiten prueba en con-
678
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
siones sexuales también figurara una norma en virtud de la cual, expresamente, se
negara eficacia al eventual consentimiento que un menor de trece años pudiera
prestar en relación con el atentado sexual, pues, si bien es cierto que el empleo de
violencia o intimidación, de ordinario será consecuencia de la voluntad contraria
de la víctima, también cabe imaginar supuestos en los que la relación haya contado con la aquiescencia del menor370.
La circunstancia cuarta habrá de aplicarse para agravar la pena de aquellos
que, siendo ascendientes, descendientes, hermanos o parientes por afinidad de la
víctima, se hayan prevalido de esa relación para cometer los hechos. El fundamento de la agravante se encuentra en la mayor indefensión en la que se sitúa al
menor cuando el responsable de la agresión sexual es una persona de su entorno
familiar a la que le unen lazos de confianza y dependencia. Por otro lado, está demostrado que las relaciones sexuales entre familiares suelen resultar más nocivas
para la víctima, por la desestructuración que producen en su entorno más cercano,
por la desconfianza que generan en ella y por el trauma que puede suponer la ruptura de un tabú tan universal como es el del incesto. La relación de superioridad
a la que hace mención el texto entendemos que también ha de ser consecuencia
de los vínculos de parentesco371. Ciertamente, el prevalimiento de una relación de
superioridad o parentesco implica una dinámica comisiva más propia de los abusos que de las agresiones sexuales; sin embargo nada impide que la agravante
pueda ser aplicada a las agresiones en aquellos supuestos en los que el sujeto activo, no sólo haya ejercido violencia o intimidación sobre la víctima, sino que,
además, se haya aprovechado de la circunstancia de parentesco.
2.
ABUSOS SEXUALES
Los abusos sexuales se encuentran regulados en el Capítulo II del Título
VIII CP (arts. 181 a 183). Se entiende que son aquellos actos a través de los cuales una persona atenta contra la libertad o indemnidad sexual de otra, en ausencia
de violencia o intimidación y sin que medie un consentimiento válidamente
emitido.
La diferencia entre las agresiones y los abusos sexuales viene determinada por
la presencia o ausencia de actos violentos o intimidatorios. También se han querido establecer distinciones atendiendo a la conducta típica, ya que la descripción
que se da de la misma, en uno y otro capítulo, difiere en ciertos aspectos. Así,
mientras en el artículo 178 se dice que es responsable de agresión sexual «el que
atentare contra la libertad sexual de otra persona», el artículo 181 señala que comete abuso sexual el que «realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona». En primer lugar, llama la atención que, en el ámbito de las agresiones sexuales, no se mencione la indemnidad sexual, como
hubiera sido lógico. Sin embargo, lo que ha suscitado mayores discusiones por
370
En relación con el consentimiento de menores en el delito de agresiones sexuales, vid. J. J.
GONZÁLEZ RUS, «Los delitos contra la libertad sexual...», cit., pp. 326-328.
371
También lo interpreta así J. BEGUÉ LEZAÚN, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 77-79.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
679
parte de la doctrina ha sido la determinación de los actos que habrán de ser considerados atentado sexual, en virtud de uno y otro artículo. Ya hemos dicho, al
abordar el estudio de las agresiones sexuales, que la conducta típica del artículo
178 se entiende que incluye cualquier actividad sexual que implique contacto corporal, sin que sea necesario que éste se produzca entre la víctima y el sujeto activo372. En el ámbito de los abusos sexuales, sin embargo, la locución el que realizare actos parece implicar una intervención directa y activa del responsable de
los mismos en el contacto sexual, lo que ha llevado a algunos autores a considerar que no son constitutivos de abusos aquellos supuestos en los que el sujeto activo invita o determina a otra persona a realizar alguna actividad sexual con un
tercero o sobre sí misma373. No obstante, razones de coherencia sistemática aconsejan que la conducta típica, a efectos de abusos sexuales, tenga la misma amplitud que en la esfera de las agresiones, de manera que la diferencia entre una y
otra figura resida, únicamente, en el dato de la violencia o la intimidación y se
eviten así posibles lagunas de punición. De cualquier forma, se puede admitir sin
dificultad que el que determina a una persona a llevar a cabo una cierta actividad
lúbrica, en contra o al margen de su voluntad, ya está realizando un acto que atenta contra la libertad sexual, aunque ese acto, por sí solo, no tenga la consideración
de sexual374.
Dentro de los abusos sexuales, y atendiendo a la actitud observada por el sujeto pasivo, podemos distinguir entre abusos inconsentidos y abusos con consentimiento viciado. Los abusos sexuales inconsentidos abarcan aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo no ha querido o no ha podido otorgar su
consentimiento a la actividad sexual, así como también aquellos en los que, aun
existiendo consentimiento, éste es considerado irrelevante por la propia Ley. En
los abusos sexuales con consentimiento viciado el sujeto pasivo, efectivamente, ha
dado su aprobación al contacto sexual, pero como consecuencia de haber sido
víctima de un engaño o debido a la situación de inferioridad en la que se encuentra con respecto al sujeto activo. Los abusos inconsentidos se regulan, conjuntamente con el abuso de superioridad, en los artículos 181 y 182; al abuso
fraudulento se dedica el artículo 183. A continuación, pasamos a estudiar las características particulares de cada uno de los tipos penales contenidos en estos preceptos.
A)
Abusos inconsentidos
372
Vid. supra en este mismo capítulo.
Vid. E. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, «Razones...», cit., pp. 1144-1145 y C. CARMONA
SALGADO, Compendio de Derecho penal..., cit., pp. 218-219.
374
M. GARCÍA ARÁN, «Problemas interpretativos...», cit., p. 71-73 y, en el mismo sentido, J. J.
GONZÁLEZ RUS, «Los delitos contra la libertad sexual...», cit., pp. 340 y J. M. TAMARIT SUMALLA,
«La protección penal del menor frente al abuso y explotación sexual», en Revista de Derecho y
Proceso Penal, n.o 2 (monográfico), Aranzadi, Pamplona, 2000, pp. 71-72, si bien este último autor
considera que el concepto amplio de contacto sexual sólo estaría justificado en el ámbito de los tipos
básicos de abuso sexual, pero no cuando la conducta típica consista en acceso carnal o en introducción de objetos.
373
680
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
El artículo 181.1 alberga el que podemos considerar supuesto básico de abuso sexual inconsentido. Se articula en torno a dos elementos negativos: la ausencia de violencia o intimidación y la ausencia de consentimiento. Teniendo en
cuenta estas dos notas, así como que los actos sexuales consistentes en acceso
carnal o en introducción de objetos configuran el tipo agravado del artículo 182,
la doctrina ha llegado a la conclusión de que este apartado del artículo 181 resulta
de aplicación, principalmente, a los casos de abusos sorpresivos en los que la víctima no tiene oportunidad de manifestar su oposición o asentimiento ante el
acto en el que se ve repentinamente envuelta (piénsese en tocamientos realizados
a una adolescente durante un concierto, en un espectáculo deportivo, en una
discoteca o en un medio de transporte, aprovechando la aglomeración de gente).
En cualquier caso, habrá que analizar el contexto y las circunstancias concretas en
las que se haya desarrollado el suceso, de manera que sólo lleguen a los
Tribunales, por la vía de los abusos sexuales, aquellos supuestos que tengan un
mínimo de entidad objetiva, que justifique la imposición a su autor de una pena,
que puede llegar a ser de prisión375. Además, la víctima ha de tener siempre una
edad mayor o igual a trece años pues, de lo contrario, habría que encuadrar la
conducta en el segundo apartado del precepto.
Dicho apartado segundo señala una serie de supuestos en los que se considera, en todo caso, que no ha habido consentimiento. Son los supuestos de víctima menor de trece años, privada de sentido o de cuyo trastorno mental se
haya abusado. Se establece así, una presunción iuris et de iure de ausencia de
consentimiento en virtud de la cual, a pesar de que la víctima hubiera aprobado o,
incluso, provocado los actos de carácter sexual, se va a seguir considerando
que éstos fueron abusivos. En palabras de la jurisprudencia, el fundamento de
esta presunción legal se encuentra en que la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente de su aceptación de la relación sexual, no presta un auténtico y verdadero consentimiento valorable como tal, sea porque su poca edad
no permite la suficiente madurez psico-orgánica para decidir en plena libertad y
pleno conocimiento, o bien porque su patología excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad y verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual376.
Por lo que se refiere al primer supuesto, hay que decir que la LO 11/1999 elevó de doce a trece años la edad a partir de la cual se entiende que el menor tiene,
con carácter general, capacidad para autodeterminarse en el ámbito de la sexualidad, sin perjuicio de que el Derecho le siga dispensando una protección especial
—en atención a su inmadurez— con vistas a evitar su instrumentalización377.
375
Vid. C. CARMONA SALGADO, Compendio de Derecho penal..., cit., p. 213.
SSTS de 9-4-99 [RJA 2305] y de 21-3-00 [RJA 1479].
377
El Proyecto de Ley pretendía establecer en los quince años la edad para consentir, siguiendo
las pautas marcadas por el Consejo de Europa (art. 12. vi. de la Resolución 1099 (1996), de 25 de
septiembre, de la Asamblea Parlamentaria, relativa a la explotación sexual de los niños). Sin embargo, atendiendo al principio de adquisición progresiva de la capacidad civil, en virtud del cual un
menor puede contraer matrimonio válido a partir de los catorce años —aunque con dispensa judicial—, y a la realidad sociológica, que nos informa de que los jóvenes cada vez acceden antes a las
relaciones sexuales completas, pareció más coherente fijar el límite en los trece años.
376
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
681
La privación de sentido, a efectos de la irrelevancia del consentimiento, no
puede interpretarse como una pérdida total de la conciencia ya que, en ese caso,
no habría hecho falta incluirla en la presunción del artículo 181.2, pues difícilmente puede consentir quien se encuentra en ese estado. Por tanto, se podrán estimar abusivas, en virtud de este inciso, las prácticas sexuales realizadas sobre
persona que se encuentre en estado de embriaguez o de intoxicación por drogas,
siempre que se halle privada de la posibilidad de comprender el alcance del acto
sexual, de expresar el consentimiento o de rechazar su ejecución 378. Este supuesto
es aplicable a la víctima menor de edad que ya haya alcanzado los trece años; por
debajo de esa edad no será preciso probar la limitación de la conciencia, pues el
simple dato cronológico será suficiente para establecer la irrelevancia del consentimiento (sin perjuicio de que la privación de sentido pueda fundamentar la
apreciación de una agravante).
Por lo que respecta al abuso de trastorno mental en relación con los menores
de edad, hemos de decir que, de nuevo, únicamente nos interesará esta circunstancia cuando concurra en sujetos que ya hayan alcanzado los trece años. El
trastorno mental se interpreta como aquella anomalía o alteración psíquica que altera las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, impidiéndole conocer la
verdadera trascendencia y repercusión de la conducta sexual en la que se le pretende involucrar y, por lo tanto, emitir un consentimiento auténtico y libre.
El artículo 181, en principio, no hace distinciones, a efectos de pena, entre los
abusos sexuales con ausencia de consentimiento real (apdo. primero), los abusos
sexuales con ausencia de consentimiento legal (apdo. segundo) y los abusos sexuales con prevalimiento de situación de superioridad (apdo. tercero). En los tres
casos la pena a imponer es la alternativa de prisión de uno a tres años o multa de
dieciocho a veinticuatro meses. Hubiera sido más adecuado seguir considerando
más graves los abusos cometidos sobre víctimas menores de edad, privadas de
sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, ya que se trata de supuestos en los
que el desvalor de la conducta es claramente mayor. No obstante, sí hay que reputar positiva la posibilidad de elegir entre la pena de prisión y la pena de multa,
dado el amplio catálogo de conductas que se pueden incardinar en el artículo 181
y la diferente gravedad de las mismas.
El apartado cuarto del precepto establece que la penas se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3.a (víctima especialmente vulnerable,
por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor
de trece años) o la 4.a (prevalimiento de relación de superioridad o parentesco, por
ser el autor ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o
afines, de la víctima) de las previstas en el artículo 180. Sorprende que, mientras
en el ámbito de las agresiones sexuales la apreciación de una de estas agravantes
supone una elevación considerable de las penas, en los abusos sexuales únicamente da lugar a la imposición de la misma pena en su mitad superior. En relación con la agravante 3.a , hay que indicar que, en los casos de víctimas menores
378
STS de 16-9-92 [RJA 7163] y ATS de 21-6-00 [RJA 6789]. En cambio, consideran que la
privación de sentido ha de ser plena para que se pueda entender que los abusos fueron inconsentidos
E. ORTS BERENGUER y C. SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit., pp. 127-129.
682
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
de trece años, existe una reiterada doctrina jurisprudencial que —siguiendo el parecer de la doctrina penal mayoritaria— considera que, cuando el dato cronológico haya sido tenido en cuenta como elemento único determinante de la falta de
consentimiento, el volver a valorar esa circunstancia como fundamento de un subtipo agravado, supondría que un mismo hecho ha sido motivo de una doble aplicación de la normativa penal, lo cual resulta vedado por el principio de non bis in
idem. Sólo cuando a la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia determinante de una especial vulnerabilidad, entiende el TS que será admisible la
aplicación de la agravante379.
Finalmente, el artículo 182 señala que en todos los casos del artículo 181,
cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
en introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable
será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años, pena que se habrá de
imponer en su mitad superior si, además, concurre la circunstancia 3.a o la 4.a del
artículo 180380.
B) Abusos por prevalimiento de superioridad
El llamado abuso de prevalimiento se encuentra regulado, junto con los abusos inconsentidos en los artículos 181 y 182. A partir de la LO 11/1999, ha dejado de ser un tipo privilegiado dentro de los abusos sexuales, equiparándose a
efectos de pena con los abusos cometidos en ausencia de consentimiento, real o
presunta. Así, el tipo básico lleva aparejada la pena alternativa de prisión de
uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, mientras que el tipo
agravado de acceso carnal o introducción de objetos tiene prevista la pena de prisión de cuatro a diez años; en ambos casos la pena se impondrá en su mitad superior si concurren las circunstancias 3.a o 4.a del artículo 180.
El artículo 181.3 es el que se refiere específicamente a la modalidad comisiva
del abuso de prevalimiento, que se configura como aquél en el que el consentimiento se obtiene, prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad
manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Dos son, pues, los elementos
constitutivos del tipo penal: por un lado, una situación de superioridad manifiesta y, por otro, la coerción de la libertad de la víctima. La necesidad de que la si379
Entre otras, SSTS de 12-2-98 [RJA 432] y de 29-4-99 [RJA 1610]. La intención del legislador, sin embargo, parece que fue otra y, por lo menos en lo que a menores de trece años se refiere,
todo indica que lo que pretendió fue establecer un tipo agravado mediante la poco afortunada técnica
de ordenar la aplicación, en todo caso, de la agravante 3.a del artículo 180. Sólo así se justificaría el
agravio comparativo que, de entrada, supone el que el legislador haya estimado merecedoras de igual
pena conductas tan dispares como pueden ser los abusos sexuales cometidos sobre niños de corta
edad y los abusos con consentimiento viciado y sin acceso carnal sobre mayores de edad (en este
sentido, vid. F. MORALES PRATS y R. GARCÍA ALBERO, Comentarios..., cit., p. 257). En cualquier caso,
la solución que se adopte con respecto a esta cuestión en el ámbito de los abusos sexuales parece que
habrá de trasladarse también al de las agresiones sexuales, aunque la gravedad de las penas previstas para los delitos de agresiones plantean nuevas dudas acerca de la idoneidad de esta interpretación.
380
Sobre el sentido y la extensión del acceso carnal y de la introducción de objetos, vid. supra,
en este mismo capítulo.
381
Vid. STS de 14 de febrero de 2000 [RJA 689].
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
683
tuación de superioridad sea manifiesta implica que ha de ser evidente, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes; además, ha de ser lo suficientemente relevante y eficaz como para condicionar la capacidad de elección de la persona sobre la que se ejerce la superioridad381. El
fundamento de esta figura penal se encuentra, por tanto, no en la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, sino en el carácter viciado del mismo. La
víctima sí ha prestado su anuencia a la relación sexual, pero no como consecuencia de un proceso de toma de decisiones libre, sino influenciada o constreñida por una situación que limita su capacidad de decisión y su objetividad. Si
bien los sujetos pasivos del delito ya no tienen que ser necesariamente menores,
como ocurría en el Código anterior, lo cierto es que éstos siguen siendo víctimas
preferentes, teniendo en cuenta que su inmadurez psico-biológica hace de ellos
personas fácilmente manipulables. En cualquier caso, la figura del abuso sexual
de prevalimiento de superioridad solamente será aplicable a aquellos que tengan
una edad igual o superior a trece años, pues por debajo de ésta el consentimiento
no se considera viciado sino irrelevante, con arreglo al apartado segundo del artículo 181382.
Las situaciones de superioridad generalmente tienen su base en los ámbitos laboral, docente y familiar, por ser aquellos en los que el individuo desarrolla, prioritariamente, su vida de relación. Así, generalmente, las condenas por abuso sexual de prevalimiento cometido sobre sujeto menor de edad, recaen sobre
profesores, familiares, monitores, amigos de la familia, compañeros sentimentales de alguno de los progenitores, vecinos y, en general, sobre personas que, por
diversas circunstancias gozan de un especial ascendiente físico, psicológico, social o moral sobre la víctima. También se aprecia abuso de situación de superioridad en aquellos supuestos en los que la víctima se encuentra en unas circunstancias que la convierten en especialmente vulnerable (piénsese, v. gr., en
situaciones de aislamiento, de extranjería, de retraso mental leve, de déficit de supervisión o de privación de un sentido). Por lo que se refiere al dato de la diferencia de edad, hay que decir que, en supuestos de víctima menor de edad, prácticamente todas las sentencias se refieren a él a la hora de fundamentar la
superioridad, si bien suelen valorar, conjuntamente, otras circunstancias que corroboren que efectivamente hubo prevalimiento383.
Con respecto a la operatividad de las agravantes 3.a y 4.a del artículo 180 en
relación con los abusos de prevalimiento, cabe señalar que —en coherencia con la
doctrina jurisprudencial surgida en el ámbito de los abusos inconsentidos— no se
podrá apreciar la agravante 4.a cuando el fundamento principal o único de la si-
382
383
Vid. supra en este mismo capítulo.
Así, SSTS de13-4-98 [RJA 3768], de 13-11-99 [RJA 8710] y de 21-2-00 [RJA 875], entre
otras.
384
Obsérvese que el artículo 180 sólo es tajante acerca de la necesidad de apreciar, en todo caso,
la agravante de especial vulnerabilidad de la víctima cuando ésta sea menor de trece años. Sin embargo, el sujeto pasivo de los abusos sexuales de prevalimiento nunca podrá ser menor de esa edad
pues, en ese caso, los abusos serían inconsentidos.
684
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
tuación de superioridad sea, precisamente, el vínculo de parentesco. La circunstancia 3.a se podrá aplicar siempre que la especial vulnerabilidad de la víctima se
sustente en una causa distinta de la que motivó la tipificación de los hechos
como abuso sexual con prevalimiento de relación de superioridad384.
C) Abusos fraudulentos
El artículo 183 regula los abusos sexuales de carácter fraudulento, otorgándoles un trato punitivo privilegiado con respecto a los demás tipos de abuso. Así,
el artículo 183.1. señala que será castigado con la pena de prisión de uno a dos
años o multa de doce a veinticuatro meses, el que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis. Si el
abuso consiste en acceso carnal o en introducción de objetos, el apartado segundo del precepto señala que la pena será de prisión de dos a seis años. Cuando,
además, concurran las circunstancias 3.a o 4.a del artículo 180, se impondrán las
penas en su mitad superior.
En este caso sí estamos ante un delito específicamente previsto para la protección de los menores de edad, en el que únicamente pueden ser sujetos pasivos
aquellos que, habiendo alcanzado ya la edad de trece años, no hayan llegado aún
a los dieciséis. El fundamento del delito se encuentra, de nuevo, no en la ausencia
de consentimiento, sino en la manifestación de un consentimiento viciado por la
existencia del engaño. Es preciso, por lo tanto, para que se pueda entender que
existe abuso sexual fraudulento que, entre el ardid utilizado por el sujeto activo
para captar la voluntad de la víctima y el atentado sexual en que se concrete el
abuso, medie nexo causal, o lo que es lo mismo, que el engaño haya sido el estímulo determinante de la aceptación de la relación sexual385.
La doctrina ha sido unánime en criticar el mantenimiento de esta figura en el
actual Código Penal, al considerar que resulta distorsionadora y de escasa utilidad
dentro de la configuración actual del Derecho penal sexual386. Realmente, si se
analiza la escasa jurisprudencia que en los últimos años se ha ocupado del llamado estupro fraudulento, se llega fácilmente a la conclusión de que, en efecto, se
trata de una figura delictiva con muy poca virtualidad práctica. No obstante, y a
pesar de que la mayoría de los supuestos de abuso sexual engañoso podrían ser
reconducidos al abuso de prevalimiento, cabe imaginar algunos casos en los que
el delito de abuso fraudulento podría resultar de aplicación. Los ejemplos tradicionales de engaño relevante son los de promesa matrimonial incumplida sin causa justificada, así como los de falsedad acerca del estado civil del sujeto activo. Se
nos ocurre, sin embargo, que también podrían ser merecedores de la calificación
de abuso sexual fraudulento aquellos casos en los que se engaña al menor acerca
de la verdadera trascendencia de los hechos o acerca del fin que se pretende con385
SSTS de 31-10-81 [RJA 3935] y de 21-5-83 [RJA 2762].
Así, MORALES PRATS y GARCÍA ALBERO, de manera muy expresiva, señalan lo siguiente: «A
quien se le reconoce capacidad para decidir sobre su sexualidad, sobre el cálculo incluso de un eventual matrimonio, ha de suponérsele también capacidad para conocer cuán evanescentes son las
promesas hechas al calor del deseo. Porque en definitiva, un engaño descontextualizado de una situación de abuso de superioridad, con aptitud para enervar un consentimiento que de lo contrario se
estimaría válido, presupone una protección dispensada por la pura frustración de objetivos que
trascienden en sentido estricto el ejercicio libre de la sexualidad», en Comentarios..., cit., p. 264.
386
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
685
seguir con los mismos (piénsese en un adulto que convence a un menor de los beneficios terapéuticos que supuestamente genera una determinada actividad sexual
o que le advierte de las consecuencias negativas que puede acarrear para su salud
física y psíquica el no haber tenido determinadas experiencias sexuales a su
edad)387. En cualquier caso, habrá que atender a las circunstancias, situación y
condiciones concurrentes en cada caso concreto para valorar adecuadamente la
repercusión del engaño.
3.
ACOSO SEXUAL
El delito de acoso sexual fue introducido ex novo en el Código Penal de
1995; sin embargo, y a pesar de su juventud, ya ha sido objeto de una notable modificación, operada a través de la LO 11/1999. Se trata de un delito que no se encuentra, ni específica ni prioritariamente, dirigido a la protección de la indemnidad sexual de los menores. No obstante, también ellos pueden ser víctimas de él
en múltiples supuestos, razón por la cual vamos a abordar las cuestiones principales relacionadas con la figura. A su regulación se destina el artículo 184, único
que integra el Capítulo III del Título VIII del Libro II CP.
El apartado primero del precepto es el que se refiere al denominado acoso ambiental. La conducta típica consiste en solicitar favores de naturaleza sexual,
para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, siempre que con tal comportamiento se
provoque a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
humillante. Quedan fuera de la figura los chistes, comentarios o miradas, ya
que, por mucho contenido lúbrico que puedan tener y por muy desagradables que
puedan resultar al destinatario, no constituyen, por sí solos, la solicitud de una
concreta actividad sexual388.
El acoso ha de tener lugar en el ámbito de una relación laboral, docente o de
prestación de servicios que tenga cierta continuidad389. Serán supuestos de acoso
sexual, por tanto, aquellos en los que un menor trabajador reciba una solicitud de
servicios sexuales por parte de un compañero de trabajo, siempre que se dé el resto de los elementos del tipo. También caben, por supuesto, acosos protagonizados
por el jefe o por otra persona con respecto a la cual el menor se encuentre en situación de dependencia laboral, pero esos casos, generalmente se reconducirán al
tipo cualificado del artículo 184.2. En el ámbito docente son imaginables acosos
protagonizados por profesores, monitores, tutores, orientadores, personal del
387
ORTS y SUÁREZ-MIRA proponen el ejemplo del que se hace pasar por otra persona y del que
engaña acerca del no padecimiento de una enfermedad transmisible sexualmente (E. O RTS
BERENGUER y C. SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit.,
p. 137).
388
F. MORALES PRATS y R. GARCÍA ALBERO, Comentarios..., cit., pp. 270-271.
389
Por lo que se refiere al ámbito laboral, es preciso recordar que el artículo 6 del Estatuto de
los Trabajadores prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años, excepto cuando se
trate de espectáculos públicos en los que, con carácter excepcional, se puede autorizar su intervención, siempre que no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. Vid. el presente capítulo epígrafe VII.
686
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
centro y compañeros de clase, si bien, excepto el caso de los compañeros, los demás supuestos también se encuadrarán, normalmente, en el acoso cualificado de
prevalimiento. Con respecto a los compañeros de colegio, hay que señalar la particularidad de que, con carácter general, también serán menores de edad, razón
por la cual únicamente podrán responder criminalmente según las disposiciones
de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores390. Finalmente, el
acoso regulado en el artículo 184.1 puede tener lugar en el marco de una relación
de servicios. Con la inclusión de esta posibilidad, el legislador ha evitado lagunas
de punición en aquellos casos en los que exista una relación continuada entre acosado y acosador, análoga a la laboral o a la docente, pero que propiamente no
pueda considerarse tal (piénsese, v. gr., en la relación que une a una modelo o actriz adolescente con su representante artístico, a un paciente con su médico o psicólogo o a un escolar con el conductor del autobús que le lleva a su centro de estudios). La pena señalada para el autor de los hechos es de arresto de seis a
doce fines de semana o multa de tres a seis meses, si bien, en los casos de sujeto
pasivo menor de edad, generalmente se apreciará la agravante de especial vulnerabilidad de la víctima, prevista en el apartado tercero del precepto, y la pena pasará a ser de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce
meses.
Hasta la reforma de 1999, el artículo 184 contenía un único apartado, en el
que se regulaba el acoso sexual con abuso de superioridad y mediando chantaje.
En la actualidad esta modalidad de acoso subsiste como tipo agravado en el
apartado segundo del artículo, aunque ha sufrido alguna modificación. La conducta típica coincide con la del tipo básico, pero se exige, además, que el sujeto
activo haya cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de la relación. Para ambas modalidades de comisión la pena señalada es de
arresto de doce a veinticuatro fines de semanas o multa de seis a doce meses, pero
podrá pasar a ser de prisión de seis meses a un año, si se aprecia la agravante de
especial vulnerabilidad de la víctima.
El acoso de superioridad no plantea problemas especiales. Mayores dificultades surgirán a la hora de aplicar el tipo agravado en relación con la existencia de
chantaje. En este sentido, la previsión de que la amenaza pueda ser también tácita
permite vaticinar serios problemas de prueba391. Por otro lado, el hecho de que la
amenaza deba consistir en el anuncio de un mal relacionado con las legítimas expectativas de la víctima en la relación deja fuera supuestos en los que el efecto intimidatorio puede llegar a ser mayor: piénsese en aquellos casos en los que el mal
anunciado no tenga por destinatario al menor, sino a un ser querido (padres,
hermanos, novio, etc.), así como en aquellos en los que las consecuencias negativas trasciendan el ámbito de la relación laboral o docente y afecten otras parcelas de su vida. Por último, hay que señalar que la redacción del precepto impide incluir en el tipo agravado los supuestos en los que la pretensión sexual
aparezca acompañada del anuncio de un bien que se condiciona a la respuesta del
390
391
Sobre esta cuestión, vid. capítulo V, epígrafe III.
Vid. un caso de anuncio tácito de un mal en la STS de 23-6-00 [RJA 5789].
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
687
sujeto pasivo, siempre y cuando ese bien no forme parte de las legítimas expectativas de la víctima. Así, si un alumno espera recibir una buena nota por su examen, la promesa por parte del profesor de que le concederá una matrícula de honor si se pliega a sus solicitudes sexuales, supone para la víctima del chantaje el
anuncio de un mal, en la medida en que se le puede llegar a negar la nota que estima merecida; en este caso estaría justificada la aplicación del tipo agravado de
acoso sexual. Por el contrario, si a un alumno sin méritos propios para ello se le
hace la misma promesa, en el caso de que no accediera a los deseos del profesor,
no se estarían frustrando sus legítimas expectativas y no se podría aplicar el tipo
agravado392.
En general podemos decir que la doctrina ha sido bastante crítica con la configuración del acoso sexual como delito autónomo. La mayor parte de los autores
entiende que resultaba innecesaria la creación de nuevos tipos penales, teniendo
en cuenta que las conductas de acoso sexual podían resultar sancionadas, no
sólo como tentativa de los delitos de abusos o agresiones sexuales, sino también,
en virtud del delito contra la integridad moral previsto en el artículo 173, del de
amenazas condicionadas del artículo 171.1 o, incluso, de la falta de vejaciones injustas del artículo 620.2.o. Además, se da la circunstancia —sin duda, paradójica— de que el artículo 171.1 lleva aparejada una pena más grave que la prevista
para los delitos de acoso sexual. Esto nos lleva a plantear el problema de los concursos de normas y de los concursos de delitos393. En primer lugar hay que decir
que, si la víctima accede a los deseos del acusador, nos encontraremos ante un delito de agresiones o de abusos sexuales que, con carácter general, absorberá al de
acoso. Sin embargo, en aquellos supuestos en los que el desvalor del acoso no se
entienda comprendido en los respectivos delitos de agresiones o de abusos se habrá de apreciar un concurso real o medial de infracciones (piénsese en los casos
en los que la víctima accede a las pretensiones del sujeto activo tras un prolon392
En el mismo sentido, C. LAMARCA PÉREZ, «La protección de la libertad sexual en el nuevo
Código penal», cit., p. 60 y J. BOIX REIG y E. ORTS BERENGUER, «Consideraciones sobre la reforma
de los delitos contra la libertad sexual, por la Ley Orgánica 11/1999», en Actualidad Penal, n.o 35,
Madrid, 1999, pp. 680-681. No obstante, con la nueva regulación estas disquisiciones tienen escasa
trascendencia ya que, si se dan los demás elementos del tipo, la conducta en cualquier caso resultaría penada, o bien por el tipo básico del apartado primero del artículo, o bien por el tipo agravado de
abuso de superioridad.
393
Recuérdese que en los concursos de normas o de leyes, varios preceptos resultan aplicables
a un mismo hecho, pero la aplicación de uno desplaza a los demás. Las reglas para resolver los concursos de normas se encuentran en el artículo 8 CP. Por el contrario, son casos de concurso de delitos aquellos en los que el responsable ha cometido una pluralidad de delitos y ha de ser juzgado y penado por ellos. Los concursos de delitos pueden ser de tres tipos: real, cuando el autor ha ejecutado
varios hechos que son constitutivos de otras tantas infracciones; ideal, cuando con un solo hecho
haya cometido varios delitos, o medial, cuando una infracción sea medio necesario para cometer otra.
Los concursos ideales y mediales reciben un tratamiento penológico más favorable que los concursos reales (vid. arts. 73 a 77 CP).
394
Vid. en igual sentido, F. MORALES PRATS y R. GARCÍA ALBERO, Comentarios..., cit., p. 275.
395
MUÑOZ CONDE, sin embargo, recurre al principio de alternatividad, en virtud del cual se aplica
el precepto que castiga el hecho con mayor pena, para desplazar el artículo 184 a favor del 171 y evitar así el despropósito que supondría otorgar un trato privilegiado el acoso sexual (F. MUÑOZ CONDE,
Derecho penal. Parte especial, cit., p. 219). La misma solución sugiere CANCIO MELIÁ, aun consciente de su poca ortodoxia (M. CANCIO MELIÁ, «Los delitos de agresiones sexuales...», cit., p. 1632).
688
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
gado período de acoso en el que ha estado sumida en un ambiente insoportable de
constante humillación)394. Por lo que se refiere a las relaciones entre el tipo agravado de acoso sexual y las amenazas condicionadas hay que decir que, en virtud
del principio de especialidad, el delito de acoso prima sobre las segundas395. La
misma solución se habrá de dar a los posibles concursos entre el artículo 184 y
los que regulan el delito y la falta de trato degradante.
Finalmente, resulta obligado dentro de este epígrafe, hacer referencia a los delitos contenidos en los artículos 443 y 444 CP. Ambos se refieren a supuestos de
acoso sexual, pero se encuentran fuera del Título correspondiente a los delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales y dentro del Título dedicado a los delitos
contra la Administración pública. A través de estos preceptos se protege, sin
duda, la libertad e indemnidad sexual de las víctimas; sin embargo, al tratarse de
delitos especiales de los que únicamente puede ser sujeto activo una autoridad o
un funcionario público, también tutelan la corrección en el desempeño de la
función pública y, por este motivo, han sido incluidos en el Título XIX y no en el
VIII del Libro II CP.
El artículo 443 conmina con la pena de prisión de uno a dos años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años a la autoridad o funcionario que
solicitare sexualmente a un persona que, para sí misma o para su cónyuge u
otra persona con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de
afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o
afín en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolución de
aquél o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior.
Existen numerosas situaciones en las que un menor puede ser víctima de este delito. Así, piénsese, por ejemplo, en el joven que ha cometido un hecho delictivo y
que se encuentra pendiente de la actuación del Ministerio Fiscal o del informe
que emita el Equipo Técnico; en el alumno que se encuentra pendiente de la
decisión que adopte el Director de un centro de enseñanza público acerca de la
apertura de un expediente disciplinario o en el menor que espera una decisión
por parte de los encargados de los servicios sociales en relación con su posible
situación de desamparo. El artículo 444 guarda aún más relación con la salvaguarda de la libertad e indemnidad sexual de los menores, ya que, de una manera específica, señala la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años para el funcionario de centros de protección
o corrección de menores que solicitare sexualmente a una persona sujeta a su
guarda396.
4.
EXHIBICIONISMO ANTE MENORES
396
El precepto también se refiere a los funcionarios de Instituciones Penitenciarias, así como a
los casos en los que la persona solicitada sexualmente sea ascendiente, descendiente, hermano, por
naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados o cónyuge o pareja que se halle ligada de
forma estable por análoga relación de afectividad, de la persona que estuviera sujeta a guarda
(piénsese en el hipotético caso de que un menor que, con motivo de las visitas efectuadas a su madre,
interna en un Centro Penitenciario, sea solicitado sexualmente por el funcionario encargado de la
custodia de ésta).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
689
El artículo 185 señala la pena de prisión de seis meses a un año o multa de
seis a doce meses para el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de
exhibición obscena ante menores de edad. El precepto se encuentra inserto en el
Capítulo IV del Título VIII CP, que trata de los delitos de exhibicionismo y
provocación sexual, y está expresamente destinado a la protección de la indemnidad sexual de menores y de incapaces.
La conducta típica consiste, pues, en ejecutar —o hacer ejecutar a otros— actos de exhibición obscena. Se consideran actos de exhibición obscena aquellos
que tengan un claro contenido lúbrico que los haga susceptibles de despertar el
instinto sexual del observador (v. gr. desnudos, exposición de genitales, masturbaciones, coitos), siempre que no supongan para el menor una implicación en la
actividad que vaya más allá de la del simple espectador397. En cualquier caso, la
conducta exhibicionista ha de evidenciar una cierta finalidad provocadora, es
decir, ha de suponer una confrontación directa del menor con la actividad, tendente a conseguir su involucración en el contexto sexual. Por esta razón, en
principio, no parecen suficientes para completar el tipo, la mera presencia de un
nudista en una playa o las prácticas amorosas llevadas a cabo por una pareja en
un lugar público, más o menos apartado, por el que, eventualmente, pueda circular un menor398.
Sujeto activo del delito puede serlo, tanto el que protagoniza el acto exhibicionista como el que determina a un tercero a realizarlo. En este último caso, si la
persona a la que se hace ejecutar la actividad exhibicionista es, a su vez, un menor
de edad, concurriría con el delito de exhibicionismo del artículo 185 el de utilización de menores con fines exhibicionistas del artículo 189.1.
El sujeto pasivo puede ser un menor de hasta dieciocho años. En este sentido,
el nuevo Código ha modificado al anterior en el que se restringía el ámbito de los
sujetos pasivos a los menores de dieciséis años. La referencia a los menores en
plural —y no en singular— parece indicar que, en caso de ser varios los menores
397
Si la actividad supusiera contacto físico con el menor o exigiera su participación activa, se
sobrepasaría el umbral del exhibicionismo y la conducta podría ser sancionada en virtud de otros delitos sexuales más gravemente penados (en concreto, por los de agresiones y abusos sexuales).
398
En este sentido, parte de la doctrina penal ha llamado la atención acerca de la necesidad de
que el delito de exhibicionismo sea interpretado de una manera restrictiva cuando los sujetos pasivos
sean mayores de trece años y hayan prestado su consentimiento, pues podría resultar paradójico que
el Código Penal, por un lado, reconociera capacidad a los mayores de trece años para consentir relaciones sexuales completas y, por otro, negara a estos mismos sujetos la capacidad para consentir
exhibiciones de carácter lúbrico, que en ocasiones, son la antesala de las primeras (F. MORALES
PRATS y R. GARCÍA ALBERO, Comentarios..., cit., pp. 277-278).
399
En igual sentido, V. LATORRE LATORRE y L. RAMÓN GOMIS, Mujer y Derecho Penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79 y J. M. TAMARIT SUMALLA, «La Protección Penal...», cit., p. 141,
así como la STS de 10-2-99 [RJA 849], que asume los argumentos de la de instancia (SAP de
Alicante de 3-2-98 [RJAPA 1134], fundamento jurídico sexto). La mayoría de los autores, sin embargo, sostiene que se cometerán tantos delitos como menores hayan presenciado el acto (vid. E.
ORTS BERENGUER, Comentarios..., cit., p. 962; M. L. CUERDA ARNAU, «Los delitos de exhibicionismo, provocación sexual y prostitución de menores», en Delitos contra la libertad sexual, Cuadernos
de Derecho Judicial, VII, Madrid, 1997, p. 240 y C. CARMONA SALGADO, Compendio de Derecho penal..., cit., p. 237).
690
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
de edad que presencien la exhibición, se cometerá un único delito, a pesar de que
el carácter eminentemente individual del bien jurídico y cuestiones de política criminal aconsejen lo contrario399.
5.
DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA ENTRE MENORES
El artículo 186 recoge el otro delito que, junto con el de exhibicionismo, se
refiere a conductas sexuales provocadoras. En él se conmina con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a doce meses —la misma que prevé el
artículo 185— al que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad.
Se trata de un tipo mixto alternativo en el que la conducta típica consiste en
vender, difundir o exhibir pornografía entre menores de edad400. Si, además, en la
elaboración del material pornográfico que se difunde han sido utilizados menores,
habrá que apreciar un concurso de delitos entre los artículos 186 y 189.1. El tenor
literal del precepto invita —como en los artículos 185 y 189.1— a considerar que
se comete un solo delito a pesar de que sean varios los menores entre los cuales
se haya difundido la pornografía, a no ser que el factor temporal o las características de los hechos evidencien la comisión de delitos separados401.
De la misma manera que ocurría en el delito de exhibicionismo, el artículo
186 modifica a su equivalente en el Código Penal anterior —el antiguo 431—
al ampliar la edad de protección de los menores hasta los dieciocho años. Sin
embargo, al mismo tiempo, ha introducido un requisito que restringe el ámbito
de aplicación del delito, en la medida en que el medio de difusión, venta o exhibición ha de ser directo. De esta forma, el cauce de transmisión puede ser
cualquiera (televisión, cintas de vídeo, de audio o cinematográficas, Internet,
programas de ordenador, revistas y otras publicaciones, etc.), pero ha de tener
cierto carácter de inmediatez con respecto al menor receptor. En este sentido,
no se puede considerar típica, por regla general, la conducta de aquél que expone al público y de manera indiscriminada material pornográfico, aunque
eventualmente un menor pueda entrar en contacto con dicho material (piénsese
en el comerciante que expone en su establecimiento películas o revistas pornográficas o en el usuario de Internet que inserta en la red material de esas características).
El auge creciente de Internet y la existencia en la red de gran cantidad de contenidos pornográficos que, a pesar de estar concebidos para adultos, pueden resultar de fácil acceso para los menores de edad, planteó la duda acerca de la conveniencia de eliminar el requisito de que el medio de difusión, venta o exhibición
de la pornografía fuera directo; de hecho, el Anteproyecto de ley de reforma del
Título VIII del Código penal no incluía esta exigencia. Finalmente, sin embargo,
ni el Proyecto de ley ni la redacción definitiva de la LO 11/1999 suprimieron el
discutido requisito. En este sentido, el carácter fundamental de la libertad de ex400
Sobre el concepto de material pornográfico, vid. supra, capítulo V.
La mayor parte de la doctrina penal, sin embargo, defiende lo contrario, tal y como se ha
indicado al comentar los artículos 185 y 189.1 (vid. supra, en este mismo capítulo y en el capítulo III).
401
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR
691
presión y la concepción del Derecho penal como ultima ratio, ha hecho que los
esfuerzos de muchos Estados y de la Comunidad internacional se hayan dirigido
hacia la articulación de otros medios de protección de los menores frente a la pornografía, que no hagan necesaria su absoluta exclusión de los cauces habituales
de difusión402. No obstante, seguirá siendo punible, en virtud del artículo 186, la
introducción de imágenes pornográficas en páginas web o portales específicamente dirigidos a niños y jóvenes, pues, en ese caso, sí se puede considerar que el
material está directamente destinado a ser difundido entre menores.
6. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
E INDEMNIDAD SEXUALES
El Título VIII termina con un Capítulo VI (arts. 191 a 194) que recoge una serie de disposiciones comunes a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. A ellas nos vamos a referir a continuación, por tratarse de medidas que refuerzan de una manera considerable la protección penal de los menores en el
ámbito sexual y que favorecen la eficacia en la persecución de la conductas de explotación y utilización sexual de los más jóvenes. Asimismo, haremos mención
de otros preceptos que, aunque se encuentren fuera del Título VIII, contienen previsiones relativas a los delitos que nos ocupan.
En primer lugar, el artículo 191 establece una excepción al principio general
en virtud del cual, para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, se requiere denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o
querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en
presencia. En este sentido, señala el precepto que, cuando la víctima sea menor de
edad, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal. Además, el mismo artículo indica que, en estos delitos, el perdón del ofendido o del representante legal no extinguirá la acción ni la responsabilidad penal. Con estas medidas se trata de evitar que el menor víctima sea objeto de presiones o intentos de manipulación
por parte de los agresores o de otras personas de su entorno con vistas a impedir
la denuncia de los hechos delictivos. En cualquier caso, para aquellos supuestos
en los que las circunstancias que rodean a los menores hayan determinado que los
abusos sexuales de que hayan sido objeto —concebida la expresión abusos sexuales en un sentido criminológico, comprensivo de todos los delitos contra la indemnidad sexual—, no hayan podido salir a la luz en el momento de su comisión,
la LO 11/1999 ha modificado el artículo 132.1 del Código, de manera que los términos previstos a efectos de la prescripción de los delitos contra la libertad sexual, cuando la víctima sea menor de edad, pasen a computarse desde el día en
402
Así, mientras en el ámbito televisivo se ha optado por la técnica del establecimiento de franjas horarias, y en el cinematográfico por la calificación de las películas en atención a las edades de
los espectadores, en Internet es la propia tecnología la que aporta medios de filtración de contenidos
a través de los cuales los padres y educadores pueden seleccionar la información a la que desean que
tengan acceso los menores que se encuentran bajo su cuidado (acerca de los documentos surgidos en
el ámbito de la Unión Europea en materia de contenidos ilícitos y nocivos en Internet, vid.
J. MARTÍN-CASALLO LÓPEZ, «Internet y pornografía infantil», en Actualidad Informática Aranzadi,
n.o 40, julio de 2001, pp. 3-5).
692
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
que ésta haya alcanzado la mayoría de edad o, en caso de fallecimiento, a partir
de la fecha del mismo.
El artículo 192 obliga a imponer la pena correspondiente, en su mitad superior, a los autores o cómplices de los delitos comprendidos en el Título VIII del
Libro II CP, siempre y cuando sean ascendientes, tutores, curadores, guardadores,
maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho de la víctima
menor de edad, excepto en aquellos casos en los que estas circunstancias se encuentren específicamente contempladas en el tipo penal de que se trate. Además,
el precepto señala que el Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente la pena
de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. Se trata de una disposición dotada de
una gran virtualidad práctica de cara a la prevención de futuras infracciones
contra la indemnidad sexual de los menores, en la medida en que con ella se pretende impedir que sean precisamente las personas que, por razón de su relación
de parentesco, cargo o profesión, tengan encomendado su cuidado, las que, aprovechando esta circunstancia y su especial ascendiente sobre ellos, interfieran en
su adecuado proceso de formación con conductas explotadoras o abusivas desde
el punto de vista sexual. Por último, para terminar con las cuestiones relativas a la
pena, es preciso señalar que el artículo 57 faculta a los Jueces y Tribunales para
acordar en sus sentencias, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que
el delincuente represente, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones: a) la de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal; b) la de comunicación con la víctima
o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o
Tribunal; c) la de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a
aquél en que resida la víctima o su familia. La duración de las citadas prohibiciones no podrá exceder de cinco años.
El artículo 193 establece que en las sentencias condenatorias por delitos
contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación
y fijación de alimentos. Constituye, ésta, una medida de notable utilidad que evita el peregrinaje judicial por los órdenes penal y civil cuando, como consecuencia de la comisión de un delito sexual, haya sobrevenido un embarazo a la
víctima.
Finalmente, el artículo 194 señala que, en los supuestos tipificados en los
Capítulos IV y V del Título VIII —esto es, en los delitos de exhibicionismo y
provocación sexual y en los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de
menores—, cuando en la realización de los actos se hayan utilizado establecimientos o locales, abiertos o no al público, podrá decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal y definitiva. La clausura temporal, que no podrá
exceder de cinco años, podrá adoptarse también con carácter cautelar.