Fideicomiso de Garantía Frente al proceso concursal del Fiduciante

El fideicomiso de garantía
frente al proceso concursal del fiduciante.
Autor:
Pedro Urrets Zavalía
Publicado en:
Revista Factor, Diario Comercio y Justicia, Año II, Nº 99 – II Época, Córdoba, Semana
del 17 al 21 de abril de 2006
1. Delimitación conceptual del fideicomiso de garantía.
El fideicomiso de garantía, es una particular y controvertida garantía innominada
sobre la estructura de una modalidad contractural típica, mediante la cual el propietario
pleno de uno o varios bienes determinados (fiduciante), se obliga a transmitir el dominio
fiduciario de los mismos a otra persona (fiduciario), para garantizar con el producido de su
venta o los frutos de su administración, el cumplimiento de una o más obligaciones
preexistentes, concomitantes o futuras, determinadas o determinables, propias o ajenas.
Según las facultades del fiduciario en el caso concreto, existirían dos clases de
fideicomiso de garantía: el fideicomiso de garantía puro o simple y el fideicomiso de
garantía y pago o de garantía autoliquidable.
El fideicomiso de garantía puro o simple, es aquel por el cual el fiduciario debe
simplemente conservar los bienes, y devolvérselos al fiduciante en caso de que la
obligación garantizada se cumpla en las condiciones estipuladas. Pero ante el eventual
incumplimiento de la misma, con los frutos derivados de su administración o explotación, o
bien con el producido de la enajenación de los mismos, debe cancelar la obligación
garantizada a favor del acreedor de ésta, como beneficiario del fideicomiso, y entregar el
remanente de los bienes fideicomitidos al fiduciante o a quien se hubiere indicado como
fideicomisario.
En el fideicomiso de garantía y pago o de garantía autoliquidable, el fiduciario
debe aplicar directamente los frutos de la administración de los bienes fideicomitidos a la
cancelación progresiva de la obligación garantizada, y cancelada la misma devolver los
bienes fideicomitidos o su remanente al fiduciante o a la persona que se hubiere indicado
como fideicomisario.1 Es un claro ejemplo de las denominadas “garantías autoliquidables”.
El fideicomiso de garantía ha sido objeto de las más variadas críticas, inspiradas
fundamentalmente en la desconfianza por el abuso al cual puede prestarse, llegando a
calificárselo como negocio jurídico absolutamente nulo2. Pero como acertadamente
sostienen Kiper y Lisoprawski, “muchas de esas críticas a la figura se apoyan en la
anormalidad o en presunciones de deslealtad, lo cual no constituye un buen método
científico. Es cierto que no debemos ser ingenuos y que pueden presentarse situaciones de
abuso o de fraude, pero para ello –como en cualquier otro negocio- hay remedios al alcance
del perjudicado”3, tales como la ineficacia y la revocatoria concursal previstos en los
artículos 118 y 119 de la Ley 24.522, y las acciones civiles de fraude, simulación y nulidad
(arts. 955 al 972 y 1037 al 1058 bis, Cód. Civil), sobre la base del principio genérico de
licitud, que el fideicomiso como todo acto jurídico debe respectar bajo condición de nulidad
(art. 953, Cód. Civil).
2. ¿Es obligatoria la verificación del crédito con garantía fiduciaria?
Un importante sector de la doctrina sostiene que el fideicomiso de garantía no
escapa a los efectos del concurso preventivo y la quiebra, y que por lo tanto el acreedor de
la obligación en cuyo favor se hubiere otorgado un fideicomiso de garantía, debe
1
Cfr. CINOLLO, Oscar Agustín: “El contrato de fideicomiso de garantía”, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2001-3: “Fideicomiso”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, febrero de 2002, pág. 212/213.
2
PERALTA MARISCAL Leopoldo L., “El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto
jurídico ineficaz”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3: “Fideicomiso”, Rubinzal –
Culzoni Editores, Santa Fe, febrero de 2002, pág. 229.
3
KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, LexisNexis, Buenos Aires,
2003, pág. 479.
necesariamente solicitar la verificación de su crédito en el concurso o la quiebra del
fiduciante, para poder exigir al fiduciario el cumplimiento de la obligación de garantía. 4
La tesis contraria sostiene que en virtud del principio de separación patrimonial por
el cual los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo exento de las acciones
individuales y colectivas de los acreedores personales del fiduciante y del fiduciario, el
acreedor con garantía fiduciaria a su favor no tiene obligación de verificar su crédito en el
proceso concursal (preventivo o quiebra) del fiduciante, para cobrar su crédito de los bienes
fideicomitidos a su favor5.
Consideramos que la tesis correcta es la segunda por las razones que seguidamente
procedemos a explicar.
En primer lugar porque la ley de Fideicomiso es clara cuando en los artículos 14 y
15 establece que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario y del fiduciante, y que los mismos se encuentran exentos de la
acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y del propio fiduciante. Por lo
tanto, la regla es que los bienes fideicomitidos, en garantía o a cualquier otro fin, quedan
fuera de la órbita de universalidad del concurso o la quiebra del fiduciante.
En segundo lugar, la solicitud de verificación de créditos de acuerdo a los arts. 32 y
126 de la L.C. y Q. no es una obligación sino más bien una carga que deben cumplimentar
todos los acreedores que deseen participar del concurso preventivo o la quiebra del deudor,
pero en tanto y en cuanto así lo deseen.
De una interpretación literal y aislada de dichos artículos del ordenamiento
concursal, pareciera, como interpreta Carregal, que la verificación de créditos fuera
obligatoria para todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación en
concurso o quiebra.
Sin embargo es pacíficamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia concursal
que la verificación no es una obligación sino una carga, y por lo tanto facultativa y no
obligatoria, pero que debe obligatoriamente cumplir todo acreedor que pretenda participar
de la formación del acuerdo en el concurso preventivo o ejercitar sus derechos sobre los
bienes desapoderados al deudor fallido en la quiebra conforme al art. 125 de la L.C. y Q.
Sobre este punto expresa Rivera que el acreedor ha de requerir la verificación para
poder participar del proceso concursal; pero si no lo hace no pierde su derecho, pudiendo
ejercitarlo por vía de la verificación tardía mientras tramite el concurso, o, concluido éste,
por la acción individual que corresponda, dentro de los dos años de la presentación en
concurso, transcurridos los cuales, la acción se considerará prescripta. Dicho plazo de
prescripción es sólo aplicable al concurso preventivo, por lo que en la quiebra el acreedor
no concurrente conserva sus acciones individuales, las que prescribirán en el plazo que les
corresponda según su naturaleza.6
En resumidas cuentas, sobre la base de que los bienes fideicomitidos no se
encuentran alcanzados por los efectos del principio de universalidad del concurso o la
quiebra del fiduciante, por cuanto el art. 15 de la Ley de Fideicomiso los exime
expresamente de la acción colectiva de sus acreedores, y que la verificación de créditos es
una carga, y no una obligación, que debe cumplir todo acreedor como condición para
participar de la formación del acuerdo preventivo o para ejercitar sus derechos sobre los
bienes desapoderados en la quiebra del fiduciante, consideramos que el acreedor con
garantía fiduciaria a su favor, no tiene obligación alguna de verificar su crédito en el
concurso o la quiebra del fiduciante, como condición previa para que el fiduciario pueda
ejecutar la garantía a su favor como beneficiario del contrato de fideicomiso.
Ello sin perjuicio de que pueda hacerlo, si quiere, a efectos de obtener la
verificación del crédito garantizado, en su caso condicionado a la imposibilidad de cobro de
la garantía, o por el saldo que eventualmente resultare impago del producto de la
4
Esta es la tesis propuesta por Mario A CARREGAL en su artículo El Fideicomiso del Fiduciante en los
Fideicomisos de Garantía, publicado en La Ley del 19 de Febrero de 2004. En igual sentido se pronuncian
Julio KELLY en su artículo Fideicomiso de garantía (JA-1998-III, pág. 789) y Luis María Fernando GAMES
conjuntamente con Gustavo Américo ESPARZA en su trabajo El fideicomiso de garantía ante el concurso
preventivo y la quiebra (E.D. t.194 pág. 1014 y sgtes.)
5
Cfr. KIPER Claudio M. y LISOPRAWSKI Silvio V., en Teoría y Práctica del Fideicomiso, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1999, págs. 15; y Tratado de Fideicomiso, LexisNexis, Julio de 2003, pág. 487 y
490; MÁRQUEZ, José Fernando: Fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante, en “Revista de
Derecho Privado y Comunitario, 2003-1”, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 143.
6
RIVERA, Julio César: Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe 2000, t.1
pág. 251.
liquidación de los bienes fideicomitidos. De ser admitido en el pasivo concursal, dicho
crédito será quirografario, puesto que los bienes sobre los cuales fuera constituida la
garantía fiduciaria, desde el momento de la transmisión de su propiedad al fiduciario, son
ajenos al patrimonio del deudor fiduciante en concurso o quiebra.
3. Sometimiento de los efectos personales del contrato de fideicomiso al concurso o la
quiebra del fiduciante.
Ahora bien, sin perjuicio de que el beneficiario no deba necesariamente verificar su
crédito en el concurso o la quiebra del fiduciante, ello de ninguna manera significa que el
“contrato” de fideicomiso permanezca al margen de la universalidad del proceso concursal.
Éste, el contrato y no los bienes fideicomitidos, integrará el activo patrimonial del deudor
fiduciante en concurso o quiebra, como un derecho personal contra el fiduciario de exigir el
cumplimiento de sus obligaciones como tal emergentes del contrato de fideicomiso.
Entre los deberes principales, del cual el fiduciario no puede ser relevado, se
encuentra el rendir cuentas de su gestión, con la periodicidad estipulada en el contrato; o
bien, en su defecto, las que determine el juez concursal.
En el concurso preventivo la legitimación para requerir al fiduciario las rendiciones
de cuentas periódicas que se hubieren estipulado en el contrato de fideicomiso subsiste en
cabeza del fiduciante (arg. Art. 15, L.C.Q). En la quiebra la legitimación recae con el peso
un auténtico deber sobre el síndico (arg. Art. 109 y 110, L.C.Q.), quien además puede
solicitar al fiduciario y al acreedor beneficiario, los informes y la documentación que
estime conveniente, y el fiduciario estará obligado a brindárselos en virtud de sus deberes
como tal.
Aunque los bienes fideicomitidos hayan salido del patrimonio del fiduciante con
motivo del contrato de fideicomiso; en virtud del mismo, el fiduciante conserva un derecho
patrimonial contra el fiduciario. Este derecho sí queda comprendido en la universalidad del
proceso concursal. Por lo tanto el juez, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo
274 inc. 2, L.C.Q., podrá requerir al concursado e incluso al fiduciario como tercero, la
presentación de los documentos que estimen convenientes.
Por su parte, el síndico, de acuerdo a lo establecido en el artículo 275 incs. 2 y 3,
L.C.Q., podrá también solicitar informes directamente al fiduciario, o requerir de él y del
concursado, las explicaciones que estime pertinentes a los fines de verificar la autenticidad
y la legalidad del fideicomiso.
El fiduciante no tiene derecho real alguno sobre los bienes transferidos al fiduciario
con motivo del contrato de fideicomiso. Solamente tiene un derecho personal contra el
fiduciario a exigir el cumplimiento del contrato. Declarado, pues, el concurso del
fiduciante, dicho derecho personal queda comprendido por el principio de universalidad,
conservando su legitimación para el ejercicio de las acciones contra el fiduciario. En caso
de quiebra, tales derechos caen dentro de los efectos del desapoderamiento, siendo el
síndico quien estará legitimado al ejercicio de las acciones emergentes del contrato de
fideicomiso.
La otra gran obligación debida por el fiduciario al fiduciante en concurso o quiebra,
podrá ser la de transmitir la totalidad o el remanente de los bienes fideicomitidos una vez
extinguido el fideicomiso, por cumplimiento normal de la obligación garantizada, o por
satisfacción del acreedor con la liquidación parcial o total de los bienes fideicomitidos o los
frutos de los mismos.
Este derecho a la restitución total o parcial de los bienes fideicomitidos, debe ser
incluido como un crédito eventual por el deudor en la conformación del estado detallado y
valorado del activo que exige el inciso 3 del artículo 11, L.C.Q., así como también debe
hacerlo el síndico en el informe general del artículo 39, L.C.Q., según lo previsto en el
inciso 2).
De igual manera, el crédito garantizado debe ser incluido en el detalle del pasivo, en
virtud de lo dispuesto por el mismo artículo e inciso respecto de la presentación en
concurso o quiebra, y del inciso 3) del artículo 39, L.C.Q., con relación al informe general
del síndico. Éste, será en todo caso contemplado como un simple crédito quirografario,
porque su garantía patrimonial está fuera del concurso.
Asimismo, en aras a la recomposición del patrimonio del fallido, el síndico o en su
defecto los acreedores podrán recurrir a la acción revocatoria concursal o plantear la
ineficacia de pleno derecho del contrato de fideicomiso si existiere fundamentos para ello
en los términos de los artículos 118 y 119, L.C.Q., o bien a las acciones ordinarias de
nulidad, simulación y fraude de conformidad a lo señalado precedentemente.
Por otra parte, cabe destacar también, que el fiduciario siempre será responsable con
los bienes de su patrimonio general, por los daños y perjuicios que derivaren del
incumplimiento de sus obligaciones como tal, o del incorrecto cumplimiento de las mismas,
a la luz de la prudencia y la diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la
base de la confianza depositada en él, según el patrón de conducta establecido en el
artículo 6°, L.F., tema desarrollado con mayor profundidad en nuestro trabajo
“Responsabilidad Civil del Fiduciario”7.
El propio deudor fiduciante en el concurso, o el síndico en la quiebra del mismo,
serán los legitimados para promover las pertinentes acciones de responsabilidad civil contra
el fiduciario, en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus deberes como
tal, previa autorización del juez del concurso en los términos del artículo 16 in fine, y
conforme al artículo 142 L.C.Q. en el supuesto de quiebra.
4. Conclusiones.
Por las razones expresadas concluimos que:
1º) El beneficiario de un contrato de fideicomiso de garantía, no tiene obligación de
verificar su crédito en el concurso o la quiebra del deudor fiduciante, en virtud del principio
de separación patrimonial de los bienes fideicomitidos por el cual los mismos se encuentran
exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y el fiduciante, a
menos que desee participar en la formación del acuerdo preventivo o cobrar su crédito con
los bienes desapoderados en la quiebra, único supuesto en el cual la verificación será
obligatoria.
2º) Ello no significa que el contrato de fideicomiso permanezca al margen de la
universalidad del proceso concursal, sino que por el contrario las consecuencias
obligacionales del mismo quedan íntegramente sometidos a sus efectos y al poder
inquisitivo del juez concursal, como todo contrato que directa o indirectamente afecte la
composición del activo del concurso o la quiebra en resguardo del interés de los acreedores
y de los principios de universalidad, colectividad e igualdad.
5. Colofón.
No cabe duda de lo espinoso y discutible del tema objeto del presente artículo, que
fuera ya motivo de nuestro análisis en un trabajo anterior sobre los diversos aspectos de la
problemática concursal en torno a la novedosa y poco explorada figura del Fideicomiso.8
La jurisprudencia sobre temas vinculados al fideicomiso es muy escasa, e
inexistente en relación al específicamente elegido como objeto de nuestra reflexión volcada
en este artículo, pero confiamos en que el pronunciamiento de la justicia en casos concretos
servirá para despejar el panorama de incertidumbre actual. Ello, sin perjuicio del valor que
para nosotros tendría, una clara solución legislativa sobre el tema neurálgico desarrollado
en el punto 2 de este trabajo, que ponga fin a la inseguridad jurídica que deriva como
consecuencia del vacío legal.
Pedro Urrets Zavalía
Abogado – Magíster en Derecho Empresario
e-mail: puz@urretsuriburu.com.ar
http:/www.urretsuriburu.com.ar
7
URRETS ZAVALÍA Pedro: “Responsabilidad Civil del Fiduciario”, Rubinzal – Culzoni
editores, Santa Fe, 2002.
8
Nuestro trabajo titulado: El Fideicomiso en Situación Concursal, integra una obra colectiva sobre diversos
temas prácticos de derecho concursal coordinada por los profesores Francisco JUNYENT BAS y Carlos
MOLINA SANDOVAL, publicada por editorial Ábaco de Rodolfo Desalma, en junio de 2005, bajo el título
la “Práctica Judicial del proceso concursal”. Además del tema elegido para el presente, en nuestro citado
trabajo anterior, analizamos la problemática del fideicomiso en torno a la revocatoria concursal; el fraude a la
ley y las acciones civiles en el proceso concursal; los efectos de la quiebra del fiduciario respecto del
fideicomiso; la posibilidad de continuación del contrato de fideicomiso en el concurso o la quiebra del
fiduciante y del fiduciario; la posibilidad de medidas cautelares dictadas en el concurso del fiduciante que
afecten la ejecución del contrato de fideicomiso; la liquidación del patrimonio fiduciario frente al supuesto de
insuficiencia de los bienes fideicomitidos previsto en los arts. 16, 23 y 24 de la ley 24.441; y el fideicomiso
como alternativa en el acuerdo preventivo y la quiebra.