Las Reglas del Derecho. - SelectedWorks

From the SelectedWorks of Rafael Angel Gómez Betancur
September 12, 2013
Las Reglas del Derecho.
Rafael Gomez Betancur
Available at: http://works.bepress.com/derecho_canonico/17/
PRÓLOGO.
Quizás pueda parecer extraño y desfasado tratar el tema referente a las
“Reglas del Derecho”, ya que algunos suelen considerarlo como algo que tuvo
marcada importancia en el pasado, pero creen que en la actualidad ha llegado
a ser una materia obsoleta y sin sentido. Sin embargo, aunque el tema pueda
parecer árido, no por ello deja de ser útil, e imprescindible, no sólo para los
aprendices del derecho, sino también para los mismos veteranos y peritos en
cuestiones jurídicas. A los primeros, quienes apenas comienzan a sumergirse
en las profundidades y reconditeces del derecho, les proporcionará pautas y
directrices para una mejor comprensión y avanzar seguro en el estudio de un
ordenamiento jurídico; a los segundos, les recordará los parámetros dentro de
los cuales se deben mover y actuar, para una acertada interpretación de las
normas, evitando que éstas sean objeto de una interpretación violenta o
acomodaticia, sino, enfocándolas en forma armónica, como partes integrantes
de un sistema jurídico normativo. Las “Reglas del Derecho” vienen a constituir
por así decirlo: “La gramática del derecho”, y sirven a todos por igual: a
jueces, magistrados, canonistas, juristas, e intérpretes, para que todos ellos
puedan hablar correctamente el mismo lenguaje del derecho.
Porque, éste no puede estar reñido con la lógica, ni tampoco se puede reducir
a la mera y sola lógica, llegando a ser un producto del mero racionalismo
abstracto y desconectado de la realidad. Ni el juez al aplicar la norma, ni el
jurista al alegarla, ni el intérprete al escudriñar y al indagar por su verdadero
sentido, pueden proceder en forma libre y arbitraria, sino siguiendo unas
directrices que vienen indicadas y enunciadas a través de reglas, muchas de
las cuales contienen simples principios de hermenéutica, de mera razón o de
sentido común. Si de las ficciones del derecho: “Fictio juris”se ha dicho y con
sobrada razón, que ellas son los verdaderos instrumentos que sirven para
sacar de apuros al propio legislador, y ello como exigencia de la misma técnica
jurídica, otro tanto se puede afirmar de las “Reglas del Derecho” en el sentido
de que ellas vienen a constituir un mecanismo de auxilio para todos aquellos
que se encuentren en dificultades jurídicas.
Cuántas veces, una norma oscura o ambigua, o dos disposiciones
contradictorias de distinto alcance, dos preceptos o rescriptos contradictorios o
un caso de derecho, pueden ser esclarecidos e iluminados mediante la ayuda
de una “Regla de Derecho”, la cual tiene eficacia por contener en sí una
verdadera síntesis jurídica, respaldada por una vigencia consuetudinaria
multisecular, restando tan sólo desarrollar su contenido.
1
Porque, en la medida en que se multiplican las leyes, las costumbres, los
decretos, los preceptos, los privilegios, las dispensas, los estatutos, los
reglamentos, y al entrar en juego todo este cúmulo de institutos, tanto más se
hace necesario e indispensable acudir a estas reglas y principios, los cuales
dan luz, seguridad y certeza a los juristas, y hasta a los mismos especialistas,
si quieren entrar a moverse con agilidad, criterio definido y lógica jurídica, por
el complejo maremagnum del articulado de los códigos. Estas reglas permiten,
por consiguiente, a quienes intentan adentrarse en el profundo e inmenso
océano del derecho, salir a flote, a pesar de la reciedumbre de la tempestad.
El autor.
Dr.Rafael Gómez Betancur
El abogado Rafael Gómez Betancur,especializado en Derecho Romano,trata
en esta diserta monografía presentada para optener el título de Licenciado en
Derecho Canónico,el tema tan inagotable como exigente pero de veras
apasionante de las llamadas “Regulae Juris”; y lo hace no solo con evidente
dominio de la materia,sino en el estilo claro y manifiestamente didáctico de
quien está largamente familiarizado con las tareas de la cátedra. El estudio que
nos ofrece no es un catálogo más de dichas reglas, de esos en que
presentándolas en orden alfabético, los editores ofrecen con cierta periodicidad
a quienes cultivan las disciplinas jurídicas. Es, en cambio, un estudio
rigurosamente documentado que va al asunto mismo, ya que dilucida la razón
de ser de los principios generales y la diversidad de sus funciones:
(sistematizadora, supletoria,e interpretativa), e indica la manera como dichas
“Regulae Juris” expresan, por medio de aforismos latinos ya
clásicos,ampliamente empleados en el lenguaje jurídico culto, esos mismos
principios fundamentales. Cada una de tales reglas, es, “…una verdadera
síntesis jurídica,respaldada por una vigencia consuetudinaria multisecular”; y,
tomadas ellas en su conjunto,configuran algo así como una “gramática del
derecho, “…que no pueden desconocer los que trajinan en el campo de las
leyes, so pena de verse privados lamentablemente de una imprescindible
herramienta para el correcto ejercicio de su quehacer profesional; que será
utilísima propedéutica para quien se inicia el él,así como ayuda irremplazable
para que el experto le dé una base consistente a su reflexión doctrinal e
impulse la evolución jurisprudencial; amén de que provee a todos de un
lenguaje común; por demás preciso y atildado. Al respecto, señala el autor que
si se tiene en cuenta el cada vez creciente “…complejo maremagnum del
articulado de los códigos, esas reglas de derecho constituyen insustituibles
instrumentos conceptuales, que“…dan luz, seguridad y certeza” …facilitándoles
a quienes las emplean inteligente y creativamente, el lograr “…moverse con
agilidad, criterio definido y lógica jurídica” en la cotidiana interpretación y
aplicación práctica de los ordenamientos positivos. Utilizadas por los
jurisconsultos romanos desde el siglo II antes de la era cristiana, esas reglas,
“…a pesar de su antigüedad, sobresalen por su actualidad”.
2
En la presente monografía, por otra parte, aparece permanentemente -casi
como leitmotiv inspirador- el noble anhelo de maestro de su autor, que se
propone mostrarles a quienes tienen real vocación de juristas, la línea segura y
ponderada que se debe transitar para evitar frecuentes desviaciones,
conducentes tanto a las “meras teorías” como al “Mero casuismo”. Con
sabiduría, advierte el autor que “…cuando se hace del derecho un quid
demasiado práctico y concreto, en detrimento y desprecio de la teoría, caemos
en el casuismo, donde son los hechos los que ocupan la primacía y las puras
teorías pasan a ocupar un plano secundario. Por esta razón, hay que insistir en
la necesidad de una juridicidad abstracta pero sustentada y enfocada hacia los
fenómenos y hechos sociales. Una juridicidad que no esté desconectada de la
realidad, puesto que se estudia derecho no para operar en el mundo del vacío,
sino para aplicarlo a los hechos”.
Para el autor, el jurista, versado en cualquiera de las muchas ramas de las
leyes, llega a la genuina ciencia del derecho -a convertirse de verdad en
jurisprudente- sólo en el momento en que, “…con pocos principios domina la
mutabilidad y diversidad de casos que presenta la vida en sus diversas y más
variadas manifestaciones: el que posee conceptos e ideas universales, tiene en
pocos elementos la totalidad del universo”. De este modo, el llamado “criterio
jurídico” surge del encaje y ajuste de lo universal y abstracto al hecho concreto,
analizado a la luz de un Principio, una Regla o una Institución jurídica.
Pero Advierte sabiamente el autor que “…esa tarea de subsunción del hecho
por el derecho, no es fácil y presupone un previo adiestramiento. Porque he
aquí lo difícil del derecho: que las soluciones jurídicas no pueden reducirse a la
aplicación de meras fórmulas, cuyo efectos y resultados han de ser
inexorables, a la manera de la las leyes físicas. No. En derecho, no existen ni
fórrmulas ni soluciones mágicas, ni dos casos parecidos: La excesiva
importancia que se dé a la pura teoría (desconectada de la realidad) convierte
al estudiante en un razonador abstracto y alienado de la realidad, olvidando
que en la práctica son los hechos dinámicos y vivos los que hacen que el
derecho se despierte del sueño de lo abstracto y descienda a lo concreto”.
Así, pues, la mente del jurista genuino lucirá en la medida misma en que lo
fáctico sea sopesado convenientemente a la luz de de las normas pertinentes.
Si bien las categorías jurídicas (a saber, el ordenamiento positivo, la
jurisprudencia, y la doctrina, expresada esta muchas veces mediante la
oportuna cita de Principios y Reglas del derecho) constituyen, como lo
recuerda el autor: “La premisa mayor que servirá de fundamento legal para la
elaboración de un razonamiento jurídico”; sin embargo, ese mismo silogismo no
adquiere consistencia sino a condición de que “…los hechos dinámicos y vivos”
que son materia del pleito y suministran la premisa menor, se establezcan
correctamente.
3
El autor haciendo referencia a la regla tan conocida de: “Jura Novit Curia”,
indica que este aforismo de ”…abogado pase a los hechos, que la curia, el
tribunal conoce el derecho, desde la antigüedad sirvió de capanazo para
interrumpir los alegatos de quienes se habían desviado del objeto del debate en
vanas e inútiles elucubraciones jurídicas, restando importancia y minimizando
los hechos. “…De ahí concluye con toda lógica, que “…no hay que atribuir tanta
importancia a la norma en detrimento de los hechos, sino que éstos y su
prueba son los que deben constituir y revestir una verdadera importancia por
parte de juez, como del canonista. Esta idea ya había sido expresada desde la
antigüedad en forma clara y sencilla en el célebre apotegma de derecho que
hace referencia a las partes y al juez: “Da mihi factum et ego dabo jus”,
donde en forma simple y tosca, pero tajante, se le fijan las funciones al juez y a
las partes: los hechos incumben a las partes y, el derecho es función del juez.
Porque, si el expediente está bien instruido, (y lo estará si las declaraciones) y
con ellas los demás medios probatorios, han sido bien tomados y, sobre todo,
bien captados por un instructor u oficial experto y maduro, con sentido de la
sindéresis) entonces el juez encontrará más fácilmente y mejor dispuestos los
elementos de convicción para la obtención de una certeza, que debe surgir: “ex
actis et probatis”; y yo añadiría: “Ex actis et probatis et bene instructis”.
Abundando sobre el mismo tema, el autor agrega otras consideraciones muy a
propósito, que me parece importante transcribir, porque son de la esencia
misma de la Administración De justicia: “…un proceso mal instruido constituye
una ofensa para las partes, a la vez que pone en peligro el sacratísimo derecho
de defensa. Cuán delicada y difícil es esta tarea de consignar los hechos vivos
y la declaración de un testigo, ponerlo por escrito, sin que se corra el peligro de
desfigurar sus a firmaciones, y, desde luego, consignando por escrito lo que el
testigo quiso decir, y no lo que el escribiente quiere poner, en cuya labor es
preciso e indispensable traducir tonos y matices. De allí la importancia, para el
fallador, de establecer contacto inmediato con las partes y con los testigos en el
proceso, para que su función no sea una actividad mecánica, en la que los
fallos tengan como soporte lo que aparece únicamente en un expediente
muerto. En muchas ocasiones, el contacto directo con las partes o con los
testigos dará la clave para el esclarecimiento de un hecho y para llegar a la
obtención de una certeza moral, surgida de unas actuaciones procesales que
tengan pleno respaldo probatorio, y donde el juez: “omnibus argumentis
partium accurate perpensis”, pueda dar un fallo definitivo. Tan delicada
misión no puede encomendarse a cualquier profesional, por probo que este
sea, porque, además de las cualidades que exige el código, para tan alto cargo,
es muy útil y provechoso que los jueces tengan una buena dosis de prudencia y
de malicia, calidades estas que nos recomienda el evangelio. En una sociedad
donde los verdaderos valores se han resquebrajado,donde lo que nos rige es el
principio de la relatividad, donde la buena fe es a diario asaltada y donde la
mentira y el engaño parecen ser la norma de convivencia, se ha llegado hasta
el punto de que el aforismo: “Nemo praesumitur malus”, tocaría invertirlo.”
4
Volviendo al tema de las: “Regulae Juris”, es de suma importancia no
confundirlas con los llamados “Principios generales del derecho”. Entre éstos y
aquéllas, como lo precisa el autor, existe una distinción, ”…así sea muy sutil”,
ya que mientras los unos son enunciados universales de los que es dable
deducir aplicaciones particulares, las otras son expresiones sintéticas de un
determinado principio jurídico, que han sido formuladas con miras a su
utilización concreta. Las reglas, en efecto,”…de por sí, no constituyen derecho,
sino que tan solo lo señalan”. Son el resultado práctico del ejercicio de la
justicia, que sedimentándose a través de siglos, ha quedado en en esas
sentencias tan concisas como ilustrativas. En efecto, en la solución de los
diferentes litigios, los juristas, utilizando método inductivo, hicieron el análisis de
la realidad concreta, caso por caso, con espíritu de ecuanimidad y justicia, y de
sus sucesivas experiencias legales, extrajeron las fórmulas para proceder de
manera general en circunstancias homogéneas. Tal es la noción de “Regla de
Derecho”, expresada tradicionalmente desde el Jurisconsulto Paulo: “Regula
est, quae rem est, breviter enarrat: non ut ex regula ius sumatur, sed ex
jure quod est, regula fiat” (Dig.59,l7,1), es regla lo que describe brevemente
cómo es una cosa:no porque de la regla se derive el derecho, sino, a la inversa,
porque del derecho existente como tal sale la regla. Esa doctrina será recogida
por el aforismo baconiano: “Regula indicat non statuit”, la regla señala el
derecho (el modo de aplicarlo concretamente) pero no lo establece.
Aclara pertinentemente el autor, que si, generalmente, una regla procede de un
principio de derecho que sirve de fundamento a una norma positiva; sin
embargo, no siempre es así, porque no infrecuentemente la “regula juris” es
enunciativa de postulados metajurídicos provenientes del derecho divino
natural, o de la filosofía del derecho; o es la conclusión de la hermenéutica o la
lógica jurídica.
Por todo lo anterior, el autor, propone, como definición de regla de derecho, la
siguiente por demás acertada: “una máxima jurídica breve, clara y precisa,
expresada de modo general; que sintetiza un principio abstracto o desarrolla
uno concretamente formulado, y que, en ausencia de norma o de costumbre
aplicable, tiene fuerza normativa, en virtud de la: “Analogia Juris”
¿Cuántas son y dónde encontrarlas esas reglas de derecho advierte al
respecto el autor que “muy equivocados están quienes piensan que son 211,
cifra esta que aparece en el Digesto,50,17; o que son 88 como aparece en el
Liber Sextus Decretalium de Bonifacio VIII; u 11 como lo indica el libro quinto
de las decretales de Gregorio IX; o 34 como indica el Código Alfonsino;
“Considera el autor que esas mismas reglas “son innumerables y casi que
infinitas, porque todavía los canonistas y los juristas no han terminado de
descubrirlas, “dado, justamente, el hecho de que muchas, quizás las más, “se
5
encuentran esparcidas a través de las distintas fuentes romanas, canónicas y
civiles, lo mismo que en las obras de los canonistas, juristas,trataistas, y en la
misma jurisprudencia; y otras se encuentran por fuera de tales fuentes y, sin
embargo, no por eso dejan de ser reglas de derecho, las cuales servirán para
dilucidar y arrojar luz sobre temas jurídicos intrincados y de difícil solución.*
No quisiera cerrar la reseña de esta importante monografía,sin hacer referencia
a un tema que, en ella, trata el autor con particuilar extensión y total seguridad
doctrinal. Es el tema de las fuentes del derecho supletorio, que regula el canon
19; en donde se establece que si se recurre a los principios generales del
derecho (de los que las reglas son expresión concreta), dicha tatrea tiene que
hacerse dentro de los límites de la equidad canónica. Recuerda a propósito de
esta cuestión, que en el prefacio del nuevo código están enunciados los diez
principios que, una vez que fueron aprobados casi unánimemente por el sínodo
de Obispos reunido en Octubre de l967, marcaron la mente del legislador
eclesiástico para la reforrma del código anterior. Comenta atinadamente el
autor que “la comisión revisora no empezó a trabajar en el vacío, sino que
previamente se fijaron las bases sobre las cuales se iba a montar y a construir
el inmenso andamiaje y la sólida armazón del nuevo edificio del derecho”.
Agrega que “el haber colocado el legislador estos diez principios en el prefacio
del código tiene un significado,a saber: que ellos no se confunden con las
distintas normas que aparecen en aquél, sino que son algo diverso de ellas;
ellos son unos principios rectores de jerarquía superior que inspiran todo el
ordenamiento canónico.
De allí, nada más lógico, jurídicamente hablando,que en caso de duda o
cuando no exista norma específica aplicable,o cuando haya remisión a otros
lugares del código,es decir,a los reenvíos de legislación ,o en caso de
interpretación de la norma,sea muy provechoso acudir a los principios
generales del derecho,” ,y, en este caso, del derecho de la iglesia,tal y como
ella ha querido formularlos para su legislación nueva,posconciliar.Concluye el
autor diciendo que: ”ni el juez al aplicar la norma,ni el intérprete al
interpretarla,ni el canonista al alegarla,pueden olvidar que detrás de los
cánones existen esos diez principios rectores de jerarquía superior “, ya que,
como es evidente, ”todas las normas canónicas están avaladas por tales
principios,y sobre todo,por su riquísimo contenido dogmático-pastoral” Como
ejemplo de lo anterior, baste decir que la aplicación de la equidad canónica sólo
es factible en la misma medida en que se siga el principio número tres de los
diez que trae el prefacio del actual código,en donde se indica que “ en el nuevo
derecho (de la iglesia) a fin de favorecer lo más posible la atención pastoral de
las almas, además de la virtud de la justicia, debe tenerse en cuenta también
la templanza,la benignidad y la moderación, por medio de las cuales se favo
6
rezca la equidad, no sólo en la aplicación práctica de las leyes que han de
llevar a cabo los pastorers de almas, sino en la misma formulación legislativa, y
por ello deben desecharse las normas excesivamente severas, y atenerse con
preferencia a las exhortaciones y persuasiones allí donde no haya necesidad
de observar el derecho estricto porque esté en juego el bien público y la
disciplina eclesiástica general”.
P.ALDO STELLA.
CAPÍTULO I.
RAZÓN DE SER DEL TEMA Y ENFOQUE.
Introducción.A primera vista, “Prima facie,” podría parecer extraño estudiar
los “Principios” y las “Reglas de Derecho” conjuntamente, en referencia
explícita a dos legislaciones, distintas, pero con influjos mutuos. Sin embargo,
analizada la cuestión más a fondo y detenidamente, salta a la vista lo lógico de
nuestro intento y enfoque, porque en el origen, desenvolvimiento y desarrollo
de estas dos legislaciones, existen cosas parecidas, aspectos comunes, influjos
mutuos e instituciones exclusivas. Al estudiar la legislación romano-canónica
vemos claramente cómo aparecen y resaltan los mutuos influjos y aportes
dejados a través del largo período de desarrollo.El influjo de la legislacion
canonica sobre la romana es evidente y salta a la vista, si repasamos las
diversas instituciones romanas en las cuales aparece, por así decirlo, el sello y
la impronta de la legislación canónica, en especial en relación con la noción de
la Buena Fe como elemento indispensable para la contratación; la reprobación
constante y a veces hasta exagerada de las prácticas usurarias; el postulado
de la consensualidad de los actos jurídicos; la condena de la esclavitud; la
proclamación y exhaltación de la dignidad de la persona humana; la práctica de
la equidad; la consagración de la justicia en las diversas operaciones del tráfico
jurídico; la superación del antiguo formalismo que hicieron del derecho romano
en un comienzo, un sistema formalista y simbolista, en el cual, la voluntad se
tornaba en prisionera de la forma.
7
La humanización del régimen de la patria potestad; igualmente influyó en la
legislación matrimonial de los estados, en materia de donaciones y sobre todo
en la protección y defensa de los: “Humiliores."No sin razón se ha dicho que
la Iglesia: “Procuró abrogar las leyes de las naciones bárbaras e infiltrar
sentimiento de humanidad en sus costumbres salvajes, sino que también,
confiada en el auxilio de la ilustración divina, suavizó el derecho
romano...¨1
CAPÍTULO II.
LOS PRINCIPIOS GENERALES Y LAS REGLAS DE DERECHO.
Roma tuvo el gran mérito de haber logrado formular y condensar en “Principios
y Reglas”, grandes teorías que sirvieron de pilares a su ordenamiento jurídico,
los cuales dieron solidez y vigencia universal a su derecho, de tal manera que
los ordenamientos modernos que han recibido su influjo no han podido
desembarazarse de sus “Reglas y Principios”. Se ha querido abandonarlos
únicamente porque pesa sobre ellos el transcurso de los siglos, olvidando que
en la actualidad, muchos de nuestros ordenamientos modernos están
enmarcados y anclados en principios de origen romano.
A la formulación de estas “Reglas y Principios Generales” no se ha llegado de
buenas a primeras, sino que ha sido indispensable un largo proceso de
maduración jurídica. Se trata de principios cuyo enunciado se caracteriza por
la sencillez, laconismo y brevedad, para cuyo desarrollo fue necesario de
mucho tiempo. Son unos verdaderos concentrados jurídicos, empleando un
lenguaje moderno, cuyo desarrollo puede servir a multitud de posibilidades. De
allí la importancia de estudiar los “Principios y las Reglas de Derecho” en su
origen, siguiéndoles el proceso de desarrollo para poder comprender mejor la
finalidad que persiguen, su campo de aplicación y las posibles variaciones que
hayan experimentado en el transcurso de los tiempos. Esta es una tarea que
es propio encomendar al estudioso del derecho y es aquí precisamente donde
1
-) Benedicto XV. Constitución Apostólica: “Providentissima Mater”,1917.CIC. BAC. Cf. Eodem sensu. Mans De
Puigarnau, Jaime, El matrimonio condicional ante el derecho Canónico. Barcelona, 1856. Bosch, Pág. 78.
8
radica el mérito del jurista, el cual se caracteriza por ser un estudioso del
derecho en sus raíces y en sus fuentes; jurista es quien conoce, el por qué de
los cambios, de la evolución y del desarrollo de los mismos, siendo capaz de
encajar el caso práctico de manera espontánea y desprevenida en el
correspondiente supuesto normativo. Desde la antigüedad romana, el célebre
jurisconsulto Celso, quien se distinguió por la agudeza de su ingenio había
insinuado esta idea, cuando dijo: ¨Conocer las leyes (saber derecho) no es
comprender sus palabras, sino la fuerza y el valor¨.2
CAPÍTULO III.
ESTUDIO DE LOS PRINCIPIOS Y DE LAS REGLAS DE DERECHO.
En el estudio de los “Principios y de las Reglas de derecho” solemos emplear
un método equivocado, puesto que las estudiamos al revés, lo que son y no lo
que fueron, prescindiendo de su pasado, el cual es indispensable para
comprender su presente. Es preciso e indispensable entonces estudiar los
“Principios y las Reglas” al derecho, vale decir, comenzando por su pasado, por
lo que fueron, para poder comprender mejor lo que son, porque, sigue siendo
cierto que: "El pasado en la vida del derecho nunca deja por completo de ser
ingrediente del presente¨3. Debemos indagar las razones que tuvo el legislador
para encajar determinado hecho en tal o cual norma, porque, al jurista le interesa conocer el por qué de la conducta del legislador para proceder de una
manera
determinada, ya que sus previsiones legislativas, no pueden
obedecer al capricho de su imaginación.“Al jurista, el simple hecho de que algo
aconteciera en conexión con determinadas circunstancias, le suministra
premisas para su razonamiento¨4.
Cabría preguntar ahora, a manera de ejemplo, cuánto tiempo gastó Roma,por
ejemplo, para mitigar el rígido formalismo que predominó en su normatividad y
sobre la cual se montó todo el andamiaje y la estructura del ordenamiento
romano, principio que se enuncia así: "Forma dat esse rei”¨, para llegar a
admitir, aunque de modo tímido, el postulado de la consensualidad de ciertos
actos, enunciado en la siguiente regla: "Solus consensus obligat” ? Se
necesitó de largos años y de un gran recorrido histórico, porque: "Fue preciso
descubrir lentamente que un acuerdo de voluntades podía ser vinculante por si
solo sin necesidad de que mediaran factores de tipo formal o real”.5. Solamente
cuando se logra hacer el seguimiento al desarrollo de un “Principio” o de una
“Regla”, es fácil encontrar sus adelantos o retrasos; sus dificultades, y el largo
recorrido de evolución, para lo cual ha sido necesario el transcurso de los
siglos. Muchas de estas “ “Reglas y Principios”, aunque aparentemente ya no
tengan vigencia, conservan el poder y la virtud de estar siempre listas a prestar
2
3
-) Dig. 1.3,17: “Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem”.
-)Puigarnau Brutau, José. Estudios de derecho comparado. Barcelona, ariel, 1951. Pág. 29.
4-)Ibidem. Pág. 29
5-)Ibidem.p.80
9
ayuda a jueces y a juristas, cuando las circunstancias del caso así lo requieran,
porque: " ...resulta, por tanto, que las formas desenvueltas por la historia del
derecho no desaparecen de la escena una vez superadas, sino que, a lo sumo,
quedan en estado latente, calladas u ocultas, pero dispuestas a reaparecer en
cualquier momento por poco que las condiciones de vida social o las
circunstancias económicas se presten a ello” 6 En el antiguo derecho romano,
la jurisprudencia empezó a utilizar desde el siglo II antes de Cristo, las
llamadas: "Regulae Juris". La palabra "Principio" es un vocablo que encierra
de por sí un significado filosófico; sin embargo, ha sido tomado por el derecho
para incorporarlo a su léxico jurídico, pues sabemos que la filosofía suele
prestar al derecho las formas y los términos necesarios para los razonamientos
jurídicos, y además, hay que tener en cuenta que los juristas romanos solían
expresar los conceptos y las categorías jurídicas en el lenguaje de la filosofía
imperante en la época.7 La expresión "Principio" la encontramos expresada en
Cicerón en su obra: "De legibus" cuando dice: “Ahora veamos los principios del
derecho”. No es fácil hacer la diferenciación entre estas dos nociones, ¨
Principio¨ y “Regla de Derecho”, y los mismos romanos cuando se refirieron a
los tres postulados de su ordenamiento, evitaron emplear la palabra "Principio",
y acudieron a la expresión: “Praecepta” para hablar en el Digesto de los:
"Tria praecepta juris”,los cuales fueron incluidos al comienzo del Digesto, y
no al final,como sucedió con las: “Reglas de Derecho”.Una cuestión que no
debemos pasar por alto es la pertinente a la formulación de las “Reglas y
Principios”. Los juristas romanos, dada su profunda propensión e inclinación
por la solución del caso práctico, a través de un procedimiento inductivo,
fueron creando y aplicando una serie de principios generales susceptibles de
aplicar a una multiplicidad de situaciones concretas, pero posibles de
aglutinar bajo una misma: “Ratio juris”, dada su similitud, surgiendo en esta
forma lo que se conoce con la denominación latina de: “Regulae juris”.
No siempre la formulación ha sido afortunada, pues ello implica la selección de
una fórmula que sea precisa y que resuma el contenido del “Principio o de la
“Regla”, sin que su expresión sea redundante o deficiente; que diga lo que es y
nada más. Fueron muy afortunados los romanos cuando lograron formular los
principios jurídicos a través de las llamadas “Reglas”, las cuales se
caracterizaban por su sencillez, precisión y laconismo, a lo cual
contribuyó
inmensamente el empleo del idioma Latino.
Sabemos que el latín entre
muchas cualidades que tiene, sobresale porque: “Facilita decir las mismas
cosas con menos palabras, prevalece por la concisión y la energía. En la
literatura Griega Tucídides es la excepción. Desde Catón hasta Tácito, la
cualidad dominante de la escritura de Roma es una aptitud admirable para
estrechar y concretar el pensamiento.
6-)Ibidem.p.30
7-)Cf.Gómez Betancur, Rafael Angel.La equidad en los romanos.En Universitas Canonica ,Bogotá,Vol,3.año
III.No.7,1983,p.30
10
Los pretores en los tribunales redactaban las sentencias con un laconismo
expresivo que hubiera envidiado Licurgo. El texto de las leyes romanas es un
modelo admirable de estilo viril y severo”8.No es lo mismo entonces citar un
“Principio” o una “Regla de derecho” en el idioma vernáculo, que en lengua
latina, porque es muy factible que al ser extraído del idioma latino para verterlo
a otra lengua, con palabras inadecuadas e impropias, pierda y se le modifique
su prístino y auténtico sentido.
No fue fácil, por ejemplo, llegar a la formulación sapientísima del principio de la
legalidad penal, enunciado y condensado en una admirable fórmula latina,pues
en verdad: "No todos los principios de derecho han encontrado, empero, la
fórmula, escrita y precisa que corresponde a su contenido. La humanidad vivió
siglos sin haber hallado la máxima: "Nullum crimen, nulla poena sine lege¨ 9
atribuida a Anselmo Von Fouerbach, principio que ha sido el gran inspirador de
la mayoría de los códigos penales, cuya precisión, concisión y contenido ha
hecho posible que en pocas palabras latinas se encierre toda una doctrina que
ha servido para la estructuración de la: "Legalidad Penal,” y sobre la cual se
han escrito grandes tratados, y que San Pablo en su carta a los romanos
mucho antes, y en forma más sencilla enunciaba: “Donde no existe ley,no
puede haber trasgresión”.
Un principio jurídico puede ser condensado en una fórmula o regla, pero ello no
quiere decir que dicha regla permanezca inalterada e intacta en el transcurso
de los tiempos, sino por el contrario, puede estar sometida a variaciones y
modificaciones. Tal ocurrió con la regla de derecho que trae el jurisconsulto
Celso en el Digesto, la cual dice: “De las cosas imposibles no existe obligación”
10. En el Liber Sextus se contiene la R.I. 6: “Nadie puede ser obligado a lo imposible" o también: "Nadie está obligado a lo imposible". "Nadie se obliga más
allá de lo que puede."Nadie está obligado a lo imposible". De todo este cúmulo
de reglas, unas se van decantando a través de la praxis jurídica; otras,
permanecen como letra muerta debido a la desarmonía de la: “Ratio regulae"
con los hechos, pero siempre listas a despertar cuando el hecho vuelva a
encajar en la: "Ratio regulae"; y algunas han degenerado en reglas peligrosas,
debido a una interpretación tendenciosa cuya aplicación podría generar
absurdos y cosecuencias aberrantes. No podemos despreciar lo antiguo por
el solo hecho de serlo, y aplicada esta idea a las “Reglas y Principios”,
recordemos a Mans, cuando hace de ellos la vigorosa y férvida defensa:
8-)Alexis Pierrón, Pierre, Historia de la literatura Romana.Barcelona,Iberia,1966,p.7
9-)Mans Puigarnau,Jaime .Los principios generales del derecho.Barcelona.Bosch,1957,p.XXX
10-)Dig. 50,17, 185: ¨Impossibilium nulla est obligatio” . “Nemo potest ad impossibile obligari”. “Ad impo
ssibile nemo tenetur¨. “Ultra posse nemo obligatur¨. “Nullus tenetur ad impossibile”.
11
:“Los auténticos principios, comprendidos los del derecho histórico y
singularmente los del derecho romano, aunque hayan perdido su vigencia,
conservan siempre su categoría de principios y como tales se mantienen
inmarcesibles, ante el implacable devenir de los acontecimientos, y subsisten
como ruinas gloriosas de una construcción jurídica insigne”. 11 Tales “Reglas y
Principios” brillan por su generalidad y a pesar de su antigüedad, sobresalen
por su actualidad, ya que no podemos renunciar a lo antiguo por el sólo hecho
de serlo y acoger lo nuevo únicamente por lo que tiene de novedad. Se hace
indispensable para el juridsta indagar, si el principio viejo está verdaderamente
desconectado de la realidad actual, de tal manera que su aplicación resulte
injusta o aberrante; o si por el contrario, tiene vigencia y aplicación en las
sociedades modernas.
Otro tanto se puede preguntar del principio nuevo: ¿Es capaz de llenar las
deficiencias originadas por la vetustez y por lo obsoleto de aquel? Será acaso
que estos principios contenidos en las siguientes reglas: "Hay que guardar los
pactos"."Es grave faltar a la palabra"."Al que no guarda la palabra, no hay que
guardársela”,12 son en la actualidad principios inocuos y revaluados, o más
bien son indispensables por servir de base y de fundamento a las relaciones
entre los estados y a la interacción entre los distintos individuos? ¿Qué sería
de las relaciones sociales si
prescindié semos por completo de su
aplicación? Ni se diga que estos principios son a menudo violados y
desconocidos en la práctica, de tal manera que se tornan inoperantes.
Precisamente, la fuerza de estos principios estriba en que ellos dicen a gritos lo
que debe ser, y con su violación se está reconociendo y acreditando la
necesidad y lo imperioso de su vigencia, aunque contra ellos se estrellen las
transgresiones de los violadores. Tales principios constituyen el presupuesto
indispensable para el derecho internacional, cuyo desconocimiento conduciría
al deterioro de la armonía entre los pueblos -Estados- y a dificultar la
coexistencia entre los mismos. Detrás de estos principios encontramos en el
fondo una simple idea moral, que cada persona, cada Estado, debe cumplir sus
promesas, siendo fiel a los acuerdos celebrados.Sin su existencia, las
relaciones internacionales y las privadas se tornarían difíciles e imposibles. Lo
que afirmamos de estos principios se puede igualmente predicar, “mutatis
mutandis” de otros muchos principios que solemos utilizar en las relaciones
jurídicas. No es raro y sí muy común encontrar en los alegatos de las partes,
citas de principios y de reglas que sirven para reforzar sus asertos y sus
pretensiones.
11-)Ibidem.p.XIX
1
2-) Dig. 13,5,1 “Grave est enim fidem fallere¨.“Non servanti fidem, non est fides sevanda”. “Pacta sunt
servanda”.
12
Se trata de principios que a la manera de síntesis contienen toda una doctrina
que sirve de panacea para el desarrollo y para la solución de los conflictos. Los
diversos tribunales, tanto superiores, como inferiores, suelen citarlos, ya que
sirven de sustento a sus afirmaciones, y muchas veces, vienen a constituir la
premisa mayor que servirá de fundamento legal para la elaboraboración de un
razonamiento jurídico, de donde saldrá la solución aplicable al caso particular y
práctico, lo cual se puede confirmar repasano algunas delos fundamentos de
los: “In jure” de las sentencias de los tribunales superiores, donde se citan
aforismos de recibo en la legislación romana, en la doctrina aristotélica y en la
misma doctrina Tomista. Tales principios tienen de por sí una fuerza
intrínsecamente vinculante por encontrarse conectados con raíces de contenido
ético, principalmente, y desde luego, tienen un marcado sabor jurídico. Estos
principios bien empleados en la vida diaria, por juristas y por los mismos
tribunales, dan solidez a los alegatos y a los fallos, ya que sirven de enunciados
que se caracterizan por su laconismo y por la sabiduría de su contenido.
Porque, ¿qué necesidad habrá entonces de presentar al Juez largos alegatos,
los cuales, ni el juez tiene tiempo de leer, en una sociedad que se caracteriza
por la rapidez y el afán en que se devuelve? ¿Por qué, no echar mano, más
bien y mejor de una “Regla de derecho o de un principio” y tratar de desarrollar
su contenido?
Creemos que le dice más al juez una “Máxima o una Regla de derecho” traída
a colación en forma pertinente y propia y que además tendría la virtud y el
poder de mover el ánimo del juzgador. Porque, al fin y al cabo se parte de la
base de que el Legislador y el juez conocen el derecho: "La curia, el tribunal
conoce el Derecho¨.13 A este respecto es interesante llamar la atención sobre
la excesiva importancia que se suele atribuir en todos los tribunales a la
premisa mayor del silogismo jurídico, es decir, a la norma de derecho, hasta el
punto de que los alegatos suelen estar revestidos de la nota de la extensión y
de la transcripción de párrafos, muchas veces traídos fuera del contexto y sin
relación con el objeto del debate, olvidando que son los hechos dinámicos y
vivos los que hacen que el derecho se despierte del sueño de lo abstracto para
descender a lo concreto. Otro tanto se puede afirmar de los: "In Jure" de las
sentencias, sobre las cuales el gran Canonista Navarrete, decía: "Ciertas
sentencias de los últimos años, lo mismo de la Rota Romana que de los
Tribunales Inferiores, podrían presentarse como verdaderos tratados de
patología, por el detalle con que describen la etiología y la sintomatología de
las diversas enfermedades, con referencia continua a la literatura médica”.14 Se
dice que este aforismo: "Abogado, pase a los hechos, que la Curia conoce el
derecho,¨ desde la antigüedad sirvió de campanazo para interrumpir los
alegatos de quienes se habían desviado del objeto del debate, en vanas e
inútiles elucubraciones jurídicas, restando importancia y minimizando los
hechos.
13-) “Curia novit iura”
14-)Cit.por la Norma en el Derecho Canónico. Actas del III Congreso Internacional de cabnonistas
13
No hay que atribuir tanta importancia a la norma en detrimento de los hechos,
sino que éstos y su prueba son los que deben constituir y revestir la verdadera
importancia por parte del juez, como del jurista. Esta idea ya había sido
expresada desde la antigüedad en forma clara y sencilla en el célebre
apotegma de derecho que hace referencia a las partes y al juez: “Da mihi
factum et ego dabo jus" 15 donde en forma simple y tosca, pero tajante, se le
fijan las funciones al juez y a las partes: los hechos incumben a las partes, el
derecho es función del juez.
Porque, si el expediente está bien instruido y lo estará, si las declaraciones y
demás medios probatorios han sido bien tomados y sobre todo, bien captados
por un instructor u oficial experto y maduro, con sentido de la sindéresis, el juez
encontrará más fácilmente y mejor dispuestos los elementos de convicción para
la obtención de una certeza, que debe surgir, “Ex actis et probatis” y yo
añadiría, “Ex actis et probatis et bene instructis”.Porque, partimos de la base
que un proceso mal instruido constituye una ofensa para las partes, a la vez
que pone en peligro el sacratísimo derecho de defensa. Cuán delicada y
difícil es esta tarea de consignar los hechos vivos y la declaración de un testigo,
colocarlos por escrito, sin que se corra el peligro de desfigurar el contenido de
las afirmaciones, y desde luego, consignando por escrito lo que el testigo
quiso decir, y no lo que el escribiente quiere escribir, en cuya labor es preciso e
indispensable traducir tonos y matices. De allí la importancia para el fallador de
establecer contacto directo con las partes, y con los testigos en el proceso,
para que su función no sea una actividad mecánica, en la que los fallos tengan
como soporte lo que aparece únicamente en un expediente frío y sin vida,
olvidando que detrás de ellos subyacen personas de carne
y huesos. En
muchas ocasiones, el contacto directo con las partes o con los testigos, darán
la clave para el esclarecimiento de un hecho, y para llegar a la obtención de
una certeza moral, salida de unas actuaciones procesales que tengan pleno
respaldo probatorio, y en donde el juez: “Sopesados todos los argumentos de
las partes cuidadosamente",16 pueda dar un fallo justo y definitivo no lesivo de
la equidad. Tan delicada misión no puede encomendarse a cualquier
profesional por probo que él sea; porque, además de las cualidades que se
exigen para el alto y delicado cargo de juez, es muy útil y provechoso que los
jueces tengan una buena dosis de prudencia y de malicia, además de la
ciencia, calidades éstas que nos recomienda el Evangelio. Estamos en una
sociedad donde los verdaderos valores se han resquebrajado, donde el
relativismo parece gobernarlo y regirlo todo, donde la buena fe es a diario
asaltada y en donde la mentira y el engaño parecen ser la norma de
convivencia, dando la sensación que el aforismo: "Nadie se presume malo”,17
deberíamos invertirlo por: “Nadie se presume bueno”.
15-) “Da mihi factum et ego dabo ius” “Curia novit iura”
16-) “Omnibus argumentis partium accurate perpensis”
17-) “Nemo praesumitur malus”.
14
Todo este gran acervo de: “Reglas y de Principios” han llegado hasta nosotros,
y no hemos podido desembarazarnos de ellos, porque se trata de reglas,
muchas de las cuales constituyen verdaderas sentencias de sabiduría y de
sentido común, que se encuentran ancladas en la conciencia popular; otras, no
son sino adagios cuyo enunciado se caracteriza por la referencia a una idea
moral, o a principios de derecho divino o natural y otras, finalmente, constituyen
simples principios de lógica jurídica o de hermenéutica. A estas “Reglas y
Principios” no ajenos al mismo legislador y que suelen ser el fundamento para
los alegatos de las partes y guía para los jueces en la aplicación del derecho,
hizo referencia, en forma por lo demás admirable, y majestuosa Ripert, cuando
dibuja en lenguaje casi sublime el cometido que ellos deben cumplir en los
estrados judiciales: “Viejos adagios, impregnados de intención moral, que
hacen penetrar rayos de luz en el sombrío taller de las formas jurídicas.
Mediante el juego de estas máximas, el juez se inclina sobre las almas y
escruta las conciencias, procura que reine la equidad y si no puede reconocer
al justo más de lo que la ley reconoce, se atribuye la facultad de arrebatar al
culpable las ventajas de una situación jurídica que éste había estimado ya
adquirida”18.Sabias y variadas “Reglas y Principios de Derecho” nos legaron los
juristas romanos y los cononistas consignadas en ambos Cuerpos de Derecho,
Civil y Canónico y sobre todo en el Digesto y en las Decretales, donde se les
dedica un capítulo bajo la denominación: "De regulis Juris” y otro: “De
verborum significatione". Se trata de un sinnúmero de “Reglas” de las
cuales se han nutrido y se siguen nutriendo los ordenamientos modernos, que
a la manera de principios sirven para la elaboración y conformación de sus
derechos.
Estas “Reglas y Principios” nunca pasan de moda, porque cuentan y tienen
sobre sí el enorme enorme de la experiencia humana, producto de la
observación, del análisis y del sentido común.
Muchas de estas reglas
constituyen una serie de adagios, que han sido inspirados en la sabiduría de
los pueblos con base en la experiencia humana. El romanista Margadant en
forma sabia e ingeniosa describe las “Reglas” en pocas palabras, a la vez que
señala su función y el cometido a que apuntan y cumplen en la vida del
derecho, comparándolas con la función que presta el circulante en la economía
de los pueblos, llegando: "A ser la moneda fraccionaria internacional de la
dogmática jurídica¨ 19 e Ihering, aunque habla de su relatividad, afirma que son:
“Mas bien señales del itinerario, que inmovibles piedras fronterizas¨.20
CAPÍTULO V.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CANÓNICO.
18-) Georges. La regla moral en las obligaciones civiles. Comentarios de Hernando Devis echandía. Bogotá, La
gran Colombia, 1946. Pág. 226.
19-)Floris Margadant, Guillermo. El significado del derecho romano. México, Universidad Autónoma de México,
1960. Pág. 93
20-) R. Von Ihering, Citado por Floris Margadant Guillermo, Ibidem., Pág. 94
15
Existe una praxis inveterada en los distintos ordenamientos seculares, cual es
la de incluir en sus respectivos códigos dicha denominación. Aunque los
"Principios Generales de Derecho¨ son antiquísimos, pues ya Cicerón hacía
alusión a ellos: “Examinemos ahora los principios de derecho”,21 se trata de
una expresión que es por así decirlo consustancial a la misma ciencia del
derecho, siendo sí novedosa su inclusión en los diversos códigos, práctica ésta
que arranca del siglo XVII, época que se caracterizó por la expedición de
códigos civiles, en los Estados y en la que se daba por sentada la existencia de
los: “Principios del Derecho Natural”, de tal manera
que se llegó a
considerarlos como fundamento del derecho positivo. En esta línea nos
encontramos con tratadistas como Heinecio, Burlamaqui y Domat, este último
quien fuera el gran inspirador del Código Civil Francés. Domat en el año de
1718, en el tratado de: “Las Leyes” se refirió a los: "Principios Generales del
Derecho" y en el mismo Código Civil Francés en el discurso preliminar, Portalis,
el gran filósofo e ideólogo del código dijo: "El oficio de la ley es el de fijar a
grandes rasgos las máximas generales del derecho y establecer los principios
fecundos en consecuencias sin descender al detalle”. 22
CAPÍTULO VI.
INCLUSIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL
CÓDIGO PÍO BENEDICTINO DE 1917.
Este código ensayó por primera vez su inclusión, apareciendo consagrados en
forma expresa en el canon 20, principios que desde luego habrían de aplicarse
con equidad canónica. Cosa similar hizo el código Juan Paulino del 83 en el
canon 19, donde se reproduce sustancialmente idéntica disposición. El Tribunal
de La Haya en el art. 38, no. 3, consagra estos principios como fuente
supletoria del derecho internacional, principios, que por lo demás, aparecen
consagrados por los pueblos que se precian de ser libres.
Todos los autores dan por sentada la existencia de estos principios, los cuales
sirven de pilares y de fundamento a todo ordenamiento, sobre los cuales como
que se construye el inmenso andamiaje del derecho. Ciertamente ellos son el
resultado de concepciones apriorísticas, pero tienen un respaldo en la realidad
y posteriormente vienen a informar todo ordenamiento jurídico, constituyendo la
fuente inagotable de donde se extrae la materia prima, que luego el legislador
habrá de modelar y desarrollar.En el estudio y aplicación de estas “Reglas y
Principios Generales” siempre es importante y de suma utilidad acudir a la
21-)Cic. De Legibus: 1, 6, 18: “Nunc iuris principia videamus”.
22-)Geny, Méthode I,99, citado por NAZ: Dictionaire de Droit Canonique. T. VII. Pág. 216.
16
filosofía del derecho, la cual, en cuanto estudia el derecho en su aspecto
universal puede aportar a jurístas y a canonistas elementos de gran valía para
su elaboración y formulación, cuya consagración es obra que incumbe al propio
legislador. Porque, no se puede pretender establecer un divorcio entre filosofía
y derecho; cuando el derecho da la espalda y abandona la filosofía, aquel deja
de ser ciencia para convertirse en un simple arte, en el que los códigos se
tornan en un montón de disposiciones mecánicas y desarticuladas. Ni mucho
menos se puede pretender desconectar el derecho de los datos vitales
suministrados a través del tiempo por la historia, so pena de caer en un crudo y
rígido dogmatismo alejado ydistante de la realidad.
CAPÍTULO VII.
CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Es importante destacar cuáles son las características con las cuales aparecen
revestidos los llamados “Principios Generales del Derecho”. En primer lugar,
como su mismo nombre lo indica, se trata:
- De una noción que da la idea de fundamento, o de origen,causa, de donde
se pueden extraen otros principios por la vía deductiva; pero, comencemos con
la noción etimológica del vocablo latino: “Principium”, la cual se hace
derivar de: “Princeps, ipis”, y se predica, sin mas ni menos de quien ocupa el
primer lugar, vale decir, del primero; y en verdad que los “principios generales”
se llaman así, porque ellos deben ocupar el primer lugar en un ordenamiento
jurídico, dado que ellos sirven de factor
inspirador,estructurador
y
sistematizador de las diversas normativas.El diccionario nos describe el
“Principio de derecho” como: “Una norma no legal supletoria de ella y
constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante
aceptación
de jurisconsultos y tribunales”. Los principios generales de
derecho constituyen algo asi como la bases sobre las cuales se construye el
andamiaje de un ordenamiento jurídico.
- Caracteriza a estos principios la nota de la "Generalidad", la cual hace que
sirvan para diversidad de aplicaciones.
- Desde luego los “Principios Generales” se refieren a cuestiones que dicen
relación a materias jurídicas, lo cual quiere decir que las valoraciones jurídicas
son siempre intersubjetivas,fenómeno este que en la doctrina Tomista se
conoce con el nombre de: “alteritas”. 23
- Aunque los “Principios Generales” sean un quid abstracto y apriorístico, no
por eso dejan de tener respaldo y sustento en la realidad.
23-)Cf. Tomás De Aquino, Sum. Teol.Parte II-II. C.58.a.2: “Utrum justitia semper sit ad alterum. Iustitiae proprium
est inter alias virtutes ut ordinet hominem in his quae sunt ad alterum. Importat enim aequalitatem quandam ut
ipsum nomen demonstrat. Dicuntur enim vulgariter quae adequantur iustari.Aequalitas autem ad alterum est.
Aliae autem virtutes perficiunt hominem in his quae ei conveniunt secundum se ipsum” .
17
- Cumplen los “Principios Generales” una función eminentemente supletoria, es
decir, que aunque: “Per se” no son fuente de derecho, sÍ pueden llegar a serlo,
pero por vía excepcional, a través de la la llamada: “Analogia iuris”.
- Cumplen además estos “Principios” una función interpretativa de las diversas
normas que integran y conforman un ordenamiento jurídico, sin que estas se
deban interpretatr en forma aislada, sino de modo integral y sistemático.
.
- Otra función que desempeñan estos principios generales es la de servir de
instrumento sistematizador del derecho, haciendo que el ordenamiento jurídico
sea un quid confeccionado de manera orgánica y unitaria, existiendo además
un perfecto engranaje entre las diversas normas que constituyen el
ordenamiento jurídico.
- La aplicación de los “Principios Generales del Derecho” se hace en virtud de
la llamada "Analogia Juris," a no ser que se trate de un “Principio de Derecho
Divino o Natural”, en cuyo caso la aplicación se haría en forma directa.
-Estos “Principios Generales” son los que inspiran las diversas normas que
integran todo sistema jurídico, y le comunican ese tinte especifico a un
ordenamiento jurídico.
-Por ello, no se puede perder de vista la teleología que tuvo el legislador, la
cual se decubre al indagar por la llamada: ¨Mens legislatoris¨.
- La aplicación de los “Principios Generales del Derecho” se debe hacer en la
legislación canónica, acudiendo siempre a la equidad y ello por expreso
mandato del legislador canónico, quien estableció que: ¨…además de la
justicia, se debe tener en cuenta las virtudes de la caridad, templanza,
humanidad y moderación, las cuales contribuirán a la búsqueda de la equidad,
no sólo en la confección de las leyes canónicas, sino en su misma
aplicación…”, lo cual es una exigencia del sentido pastoral de la legislación
canónica. Es la equidad la que debe intervenir como criterio de valoración y de
aplicación de las normas canónicas, para que no se rompa el equilibrio que
debe existir en la solución del caso concreto, dado el carácter general abstracto y la rigidez de las normas. Porque, no podemos olvidar entonces que
todos los hombres, de todas las edades, y de todas las épocas, y por más
malvados que sean, reaccionan, cuando el legislador en la expedición de las
normas que regulan la conducta, y el juez al aplicarla,vulneran el sentimiento
natural de la equidad.
- Los “Principios Generales” sirven de fundamento para los nuevos enfoques, y
desarrollos de carácter judicial, a la vez que constituyen un rico e inagotable
manantial de juridicidad para la misma Jurisprudencia.
18
CAPÍTULO VIII.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: NOCIÓN VAGA.
CONTENIDO.
No es fácil tratar de definir este concepto y encajarlo en moldes definidos y
concretos, ya que se trata de una de aquellas nociones del derecho que
difícilmente se dejan manosear por el legislador, por juristas y doctrinantes.
Por otra parte, los tratadistas evitan y eluden entrar a definirlos, dando por
sentada, sin embargo, su existencia, vigencia y validez. La humanidad ha
vivido largos siglos sin que haya sido necesario e indispensable entrar a
discutirlos, ya que tales principios como que se imponen por sí mismos. Unos
son de naturaleza diferente y otros de diverso alcance, los cuales dan cohesión
y coherencia a los ordenamientos positivos. Efectivamemte, cuando se trata de
fijar el contenido de estos principios, tanto en los derechos seculares, como en
el mismo ordenamiento de la Iglesia, no existe un acuerdo unánime.
Cuando el legislador canónico hace referencia a los “Principios Generales del
Derecho”, quedan incluidos en dicha categoría, no sólo los “Principios del
derecho positivo”, sino también los del derecho divino o natural, los cuales,
dada su naturaleza prioritaria frente a las normas positivamente establecidas,
tienen una fuerza peculiar que dimana de la misma naturaleza o de la
revelación. Es mas que obvio que la legislación canónica tiene que inspirarse y
soportarse en unos lineamientos de derecho divino o natural; por otra parte, no
podemos establecer una separación y menos un antagonismo entre las leyes
del derecho positivo, y las leyes del derecho natural, puesto que aquellas:“…en
tanto tienen razón de ley, en cuanto se deriven del derecho natural¨. 24
Es un hecho innegable que el derecho canónico está conformado por una
doble categoría de normas, unas de derecho positivo, y otras de derecho divino
o natural. Las primeras podrán sufrir la adaptación al tiempo, y las segundas,
constituyen principios inmutables. Dicho en otros términos, quiere ello decir que
el derecho canónico tiene un: “Substractum” y una base eminentemente
divina, y esto es lo que lo distingue de los demás ordenamientos seculares:
Que en el derecho canónico no se puede pasar por alto la dimensión
Cristológica, lo cual ha sido confirmado por las palabras de Juan XXIII cuando
dijo: ¨Las prescripciones del derecho canónico de nada sirven, si no están
insertas y ancladas en el misterio de Cristo y de su Iglesia”. 25
24-)Santo Tomás, S.Th. I-II, q. 95 a 2: “In quantum habet de justitia, in tantum habet de ratione legis”.
25-)Lambert, Bernard, Cartas sobre el Concilio.p.361
19
Existe otro argumento para probar que la denominación: “Principios Generales
de Derecho” incluye también los principios de derecho natural, en razón de que
dicha denominación es una expresión genérica, y es evidente que el género
comprende la especie, pero no viceversa. Luego, en la expresión ¨Principios
Generales" quedan incluidos los del derecho natural, porque, si el legislador
hubiese querido restringir dicha expresión tan sólo a los “Principios del derecho
natural o a los del derecho positivo”, lo habría dicho expresamente, en virtud
del aforismo: ¨El legislador lo que quiso, lo expresó; lo que no quiso, lo calló”.26
CAPÍTULO IX.
¿EXISTE DIFERENCIA ENTRE UN PRINCIPIO GENERAL Y UNA REGLA DE
DERECHO?
La mayoría de los autores suelen usar estas dos expresiones como si fueran
sinónimas, de tal manera que no distinguen entre los términos: “Principio, y
Regla”, aforismo, adagio, postulado, máxima, sentencia, axioma 27. Entre un
“Principio General” y una “Regla de derecho”, sostenemos, existe una
diferencia, así sea muy sutil.
La expresión "Principio General" como su
nombre lo indica, se caracteriza por la nota de la generalidad, y desde luego
por cierta vaguedad.
Entendemos por “Principio General”, un enunciado de validez y de vigencia
universal, susceptible de aplicarse al caso concreto mediante un procedimiento
deductivo y que sirve de fundamento a la ciencia del derecho. La “Regla de
Derecho” es una fórmula jurídica, sintética y breve, a través de la cual se
expresa un principio jurídico, cuyo contenido es susceptible de ser desarrollado
en forma concreta". Se suele afirmar que los canonistas: "Siguiendo la pauta
del derecho romano, elaboran las llamadas reglas del derecho o brocardos,
fórmulas o axiomas que expresan principios extraídos de conjuntos de leyes
canónicas que regulan una institución o también más generales de todo el
derecho.Algunas de estas reglas pasan,como es sabido,a las compilaciones
oficiales de Gregorio IX y d Bonifacio VIII ”.28
26-) “Legislator quod voluit,expressit;quod noluit,tacuit”.
27-)Cf. López De Haro, Carlos. Diccionario de reglas, aforismos y principios de derecho, a Ed. Ed. Reus, 1951,
No. 2036: ¨Hace el autor una diferenciación de términos en la siguiente forma: Sentencia: es una verdad. Si es
especulativa se llama Principio. Si se dirige a la práctica se llama Máxima. Si es consecuencia de reflexión
ajena se llama apotegma. Y si es vulgar se llama adagio, proverbio y refrán¨
28-)Cf. La norma en el Derecho Canónico. Actas del III Congreso Internacional de Canonistas. Pamplona, T.I
1979. Pág. 672.
20
Creemos que dar una definición de los “Principios Generales del Derecho” es
una tarea sumamente difícil y arriesghada; quizás arroje más luz dar una
definición, así sea descriptiva: Los Principios Generales se podrán describir diciendo que son para el derecho, lo que las señales de tránsito son para
transeuntes y conductores: Señalan una dirección sin confundirse con ella, a la
vez que sirven para una serie de aplicaciones indefinidas.
El código canónico de 1983 precisamente dió mucha importancia a los
“Principios Generales del Derecho”, al establecer en el prefacio del nuevo
Código Diez Principios Rectores y Básicos que sirvieron de pauta y como
derroteros en la confección del Código; ello quiere decir que la comisión
revisora no empezó a trabajar en el vacío, sino que previamente se fijaron las
bases sobre las cuales se iba a montar, a modelar y a construir el inmenso
andamiaje y la sólida armazón del nuevo edificio del derecho, “Principios” que
determinarán el camino a seguir para toda revisión del Código”. 29
El haber colocado el legislador estos diez principios en el prefacio del Código
tiene un sentido, a saber, que ellos no se confunden con las distintas normas
que aparecen en aquel, sino que son algo diverso de ellas; ellos son unos
principios de jerarquía superior que inspiran a todo el ordenamiento canónico.
De allí, nada más lógico, jurídicamente hablando, que en caso de duda o
cuando no exista norma específica aplicable, o cuando haya remisión a otros
lugares del código, es decir, a los reenvíos de legislación o en caso de
interpretación de la norma, es muy provechoso acudir a los “Principios
Generales del Derecho”, los cuales tienen la: “Virtud de iluminar todo el
derecho, pero en su conocimiento y recta aplicación exigen del jurista clara y
perfecta sabiduría, mucho equilibrio mental, amplia visión para abarcar
conjuntamente todo el panorama de normas”.30
CAPÍTULO X.
FUNCIONES QUE CUMPLEN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO.
Los Principios Generales del Derecho cumplen una triple función:
- Sistematizadota.
- Supletoria.
- Interpretativo.
29-)Prefacio del nuevo CIC: “…quae universae Codicis recognitionis iter sequendum statuerent”.
30-) La norma en el Derecho Canónico. Actas del III Congreso Internacional de Canonistas. Pamplona, T.I, 1979.
Pág. 67
21
Función Sistematizadora de los Principios Generales: Estos principios
tienen la virtud y la eficacia de servir de factor que ofrece y proporciona
coherencia a los ordenamientos jurídicos, ya que las normas no se pueden
entender, ni comprender como mecanismos sueltos y desarticulados, sino en
perfecta armonía con los llamados “Principios Generales del Derecho”, los
cuales son precisamente los que dan unidad a los ordenamientos, de tal
manera que sin ellos: “Los cánones serían sólo una serie inconexa de normas
yuxtapuestas. En todo lo que la razón humana construye, tiende a superar la
visión parcial y fragmentaria, y busca lo que en los elementos dispersos hay de
común y homogéneo para llegar a formular principios en los cuales los elementos convergen unitaria y orgánicamente”. 31
Cumpliendo los principios generales una función sistematizadora e integradora,
e inspirando a los distintos ordenamientos, se hace indispensable el que sus
normas se interpreten teniendo en cuenta, no sólo el texto, sino también su
contexto, dando aplicación al célebre apotegma del jurisconsulto Celso: "Es
antijurídico juzgar o dictaminar en vista de alguna parte de la ley, sin haberle
examinado detenidamente en su totalidad¨. 32. Estos principios, en virtud de su
generalidad y abstracción tienen la eficacia y brindan la oportunidad de reducir
a la unidad lo múltiple, y luego permiten al canonista solucionar el caso
concreto sin vulnerar la armonía y la unidad del sistema.
En esta tarea sistematizadora, no podemos perder de vista el papel importante
que corresponde desempeñar a canonistas y a juristas, haciendo del derecho
un quid sistemático,armónico y ordenado. Este fue el deseo de Pablo VI
cuando se dirigió a los cultores de las disciplinas del derecho canónico que
asistieron al Congreso Internacional en Roma en Mayo 25 de 1968, al indicar
cuál era el propósito que debía perseguir la renovación canónica: "Estructurar
el conjunto de normas bajo un perfil más sistemático y armónico".Tales
principios constituyen la fuente inagotable de donde se extrae la materia prima,
que luego el legislador habrá de desarrollar. No podernos olvidar que en la
gran tarea de formación del derecho, lo mismo que en sus grandes
transformaciones, concurren una serie de personajes, los cuales hacen que el
derecho se desarrolle oportuna y eficazmente hasta llegar a sus destinatarios,
porque: "La búsqueda del derecho se hace entre muchos. Es una obra
polifónica. En efecto, sobre la escena jurídica en la que se obtiene la solución
de derecho, están necesariamente presentes los abogados (canonistas) de las
partes, y también necesariamente el representante de la sociedad, los terceros
que tienen, casi siempre, algún interés en el proceso, luego el juez que
resuelve" 33.
31-)La Norma en el Derecco Canónico. Actas del III Congreso Internacional de Canonistas
Pamplona,T.I,1979,pag.671,
32-)Dig. 2, 3, 24: ¨Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel
respondere”
33-)Villey , Michel. Método, fuentes y lenguaje jurídico. Ghersi, Pág. 80
22
Permiten los “Principios Generales” una mejor intelección y comprensión de las
distintas normas que conforman un ordenamiento jurídico, sirviendo de
directrices y derroteros, iluminándolas y esclareciéndolas sin que ellas sean
objeto de una interpretación violenta o acomodaticia. En una palabra, dejando
a salvo las diversas normas y sin que su aplicación se haga de modo que se
vulnere y se contraríe el Espíritu que inspira e impregna a los “Principios
Generales”, del cual participan las normas, como partes integrantes del sistema
jurídico. Son los principios generales los que permiten que los códigos sean
confeccionados con unidad y sistemática y que entre las distintas normas exista
una mutua coherencia, sin que se rompa la unidad que le es propia y que le
viene de aquellos. De allí que no exista nada más absurdo y aberrante que la
postura de aquellos que se atreven a interpretar una norma en forma aislada y
desintegrada del sistema a que pertenece. Porque:"…sin los “principios
generales” no habría quizá ordenamiento sistematizable, ni valorable, antes
bien, el desorden, la confusión y la desintegración de la multiplicidad de las
normas se perderían en un caos ininteligible globalmente”. 34Cuantas veces la
mera colocación y ubicación de una norma en determinado lugar, libro, capítulo
del código, dará luces para su recta interpretación, ya que las normas no están
ubicadas en el código en forma caprichosa, sino que ellas son unas especies
de módulos jurídicos que conforman un sistema integrado e integral, el cual
debe gozar de unidad,claridad, método y
precisión. Precisamente, cuando
surgen conflictos o contradicciones en el momento de aplicar la norma, son los
“Principios Generales” los que vienen a prestar una ayuda valiosa al intérprete,
al canonista y al jurista, haciendo que la norma concreta se ilumine, y se
explique, no en función de sí misma, sino refiriéndola a todo un sistema
normativo, vale decir, remontándose a los “Principios Generales”. Si los
“Principios Generales” cumplen un cometido de suma importancia en los
ordenamientos civiles, a fortiori, lo cumplen en el derecho canónico, principios
éstos que vienen a ser considerados como exigencia del mismo derecho divino
o natural, o de la simple razón 35. Por esto se afirma que tales principios:
¨Nacen de arriba abajo y tienen validez con anterioridad a toda norma positiva
vigente¨ 36
Función Supletoria de los Principios Generales.Otra de las funciones que
suelen cumplir los “Principios Generales de Derecho” en la legislación canónica
es la de servir o tener un carácter supletorio, al no existir disposición expresa
aplicable al caso concreto y particular. De allí la sabia y práctica norma
establecida por el legislador canónico: ¨Cuando sobre una determinada
materia, no exista una prescripción expresa de la ley universal o particular o
una costumbre, la causa, salvo que sea penal, se ha de decir ateniendo a las
leyes dadas por casos semejantes,¨ a los Principios Generales del Derecho
aplicados con equidad canónica¨.
34-)Cf.Villar Palasi;José Luis.La interiretacipon y los apotegmas jurídicos lógicos ,Tercnos,Pag.137
35-) Cf. Santo Tomás, I-II Q.95-a 7: “Estos principios no pueden ir contra el derecho natural, ni contra el
derecho divino. Las leyes que contradicen estos órdenes, natural y divino, no son leyes, sino que se tornan en
corrupción de la ley: “Iam non erit lex, sed legis corruptio”.
36-)La norma en el Derecho Canónico. Actas del III Congreso Internacional de Canonistas. Pamplona. T.I., 1979.
Pág. 671.
23
Se consagra en este canon la antiquísima figura de la analogía, ya legal,
cuando la norma se saca del mismo ordenamiento, ya jurídica, cuando la
norma se extrae precisamente de los “Principios Generales del Derecho”, que
sirvieron de directrices para la formulación del derecho positivo. Se parte de la
base de que para recurrir a la analogía se requiere, por así decirlo, una:
“Similitudo Casus” y además una: “Paritas Rationis,” vale decir, una
concordancia o un encaje entre la: “Ratio Casus” y la: “Ratio Regulae vel
principii,” dando aplicación en esta forma a un principio de equidad: ¨Donde
existe la misma razón de la ley, debe existir también la misma disposición de
derecho”.37 .De todos modos, la analogía presupone una semejanza y no una
identidad, lo cual se desprende del mismo significado etimológico, “según
razón”."Este procedimiento de acudir a la analogía fue muy empleado por los
juristas romanos, a la vez que consagrado en su derecho, al establecerse en
forma expresa en el Digesto: “No pueden comprenderse todos los artículos uno
por uno o en la ley o en los
Senados consultos, pero cuando en alguna
causa el sentido de ellos es manifiesto, el que preside o ejerce jurisdicción
debe proceder según los casos semejantes y así declarar el derecho”38
Infortunadamente, en la aplicación de una ley en virtud de la llamada analogía
se puede correr el peligro de aplicarla sin que realmente exista similitud, o
mejor, cuando en la realidad lo que existe es una disimilitud. Dicho en otros
términos, quiero significar que existen materias que no resisten la analogía,
precisamente por la carencia de similitud, y además, por la prohibición expresa
del legislador de acudir a ella.
CAPÍTULO XI.
UBICACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE DERECHO EN EL
CÓDIGO CANÓNICO.
Si analizamos detenidamente los 1752 cánones que conforman el Código de
Derecho Canónico, tenemos que llegar a la siguiente conclusión: Que el
legislador canónico en ningún canon menciona directa y expresamente las
llamadas “Reglas de Derecho”, ni siquiera en el canon 19 del nuevo Código
de Derecho Canónico se alude explícitamente a esta expresión, puesto que allí
sólo se habla de: “Iuris Principiis generalibus cum aequitate canica servatis".
Sin embargo, ello no quiere decir, que las “Reglas de Derecho” no estén
incluidas en el Código Canónico al menos de modo implícito, ni se puedan
aplicar, porque sabemos que una legislación nueva no puede prescindir, ni de
hecho prescinde de buenas a primeras de ciertas “Reglas y Principios”, que
desde el punto de vista de la lógica jurídica se hacen indispensables y
necesarios, ya que ellos como que vienen a constituir el soporte de la nueva
legislación. Son tan comunes y necesarios, que el legislador los da por sabidos,
aún más, por incluidos.
37-)Godofredo Cit. por Victorius Bartocetti: “Ubi eadem est legis ratio,ibi eadem est legis dispositio”.
38-)Dig. 1,3.12: “Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis comprehendi sed cum
in aliqua causa sententia eorum est manifesta,is qui jurisdictioni praest ad similia procedere atque ita jus
dicere debet”.
.
24
Por otra parte, por expresa disposición del legislador, es preciso y necesario
acudir a las reglas de derecho antiguo cuando el intérprete tiene que explicar el
derecho nuevo en función del viejo, según el canon 6, &2 del nuevo Código de
Derecho Canónico, vale decir, recurriendo a la llamada “tradición canónica”. En
el canon 19 quedan incluidos entonces aquellos principios generales que
constituyen por así decirlo las bases que sirvieron para inspirar al legislador en
la confección de las diversas normativas y además, todo ese cúmulo de
principios que de manera sintética y general expresan dichos que tienen íntima
relación con cuestiones de derecho.
En el canon 19 se viene a consagrar unos criterios que tienen una función
eminentemente supletiva, lo cual quiere decir, que su aplicación tiene lugar
cuando no exista disposición expresa de ley universal o particular, ni una
costumbre y además, que no se trate de materia penal, ya que en ésta no
cabe, o mejor, los diversos códigos rechazan la aplicación analógica, en virtud
del principio: "Ningún crimen, ninguna pena sin ley¨ 39. Decíamos que los
criterios consagrados en el canon tienen un carácter eminentemente supletorio,
lo cual quiere decir, que vienen a suplir la falta o la carencia de una ley o de
una costumbre. Vale la pena preguntarnos qué sentido o
alcance tiene la
expresión "Causa" usada por el legislador en este canon? A esta expresión
hay que darle un sentido específico o un sentido genérico? Porque, a primera
vista parece que este vocablo tuviese un sentido procesal, es decir, un
significado restringido; pero por el hecho de encontrarse esta expresión en la
parte general del código, creemos que el sentido de la palabra "Causa ” debe
ser genérico y no restringido solamente a la parte procesal.Una vez que salte a
la vista la inexistencia de ley o de costumbre, y excluida la materia penal, es
preciso indagar por el contenido de la norma o del principio, vale decir, sobre su
materia; además, hay que indagar si existe o no, prohibición expresa del
legislador de aplicar la analogía.
Función interpretativa de los Principios Generales de Derecho.Siendo un
ordenamiento jurídico un sistema estructurado de normas e íntimamente
relacionadas entre sí, será más posible y más viable la aplicación analógica,
siempre y cuando que exista una similitud, y es lógico también que la
interpretación de las normas se haga en función de tales principios, que son los
que han inspirado al legislador en la producción de las normas. Nada más
práctico y lógico jurídicamente hablando que acudir a los “Principios Generales
del Derecho” en caso de duda o de ambiguedad. Tal vez, esta es una idea que
se suele olvidar muy a menudo en la práctica, cuya omisión hace que en
ocasiones, el intérprete, dejando de acudir a estos principios generales que
tienen la finalidad de arrojar luz y claridad, aquel llegue a una interpretación
aislada, que desde luego se hace con base al mero texto, muchas veces
llegando a resultados absurdos y aberrantes, y desde luego, injustos y
desconociendo que la norma no es un quid aislado en el inmenso océano del
derecho.
39-) La fórmula de este principio es atribuida a Anselmo Von Foierbach .“Nullum crimen, nulla poena sine
lege”.
25
Acorde el legislador canónico con esta idea, consagra en el canon 17: "Las
leyes eclesiásticas deber entenderse según el significado propio de las
palabras, considerado en el “texto y en el contexto”; si resulta dudoso y
obscuro, se ha de acudir a los lugares paralelos cuando los haya, al fin y
circunstancias de la ley y a la intención del legislador". Las normas canónicas
pertenecen y hacen parte de un sistema que se caracteriza por su engranaje,
armonía y unidad, y además, se hallan iluminadas por unos principios
superiores. La interpretación sistemática e integral de las normas tiene la gran
ventaja de permitir una interpretación más humana y más ajustada a los
dictados de la equidad, y es aquí donde se pone a prueba la vocación del
canonista y del jurista, su gran pericia y maestría. El canonista y el jurista son
aquellos hombres estudiosos del derecho en sus raíces y en sus fuentes,
siendo capaces de remontarse al origen de una “Regla”, o de un “Principio” o
de una “Institución juirídica”.
Dejamos por sentado en forma clara y tajante que, ni el Juez al aplicar la
norma, ni el intérprete al interpretarla, ni el abogado al alegarla, pueden olvidar
que detrás de los cánones existen diez principios rectores de jerarquía superior,
además del Concilio(Decisión del Vaticano II, Feb. 8 de 1973. AAS 65/73 y AAS
Feb. 4 69/78) y que todas las normas canónicas están avaladas por tales
principios, y sobre todo, por el riquísimo contenido dogmático-pastoral. Lo que
se dijo cuando se promulgó el Código del 17 es igualmente valedero y aplicable
al Código actual: "El código no es un instrumento para tergiversaciones de
leguleyos: pide acatamiento de corazón, rendimiento de inteligencia y voluntad.
Está Cristo detrás de él, dentro de él¨. 40
CAPÍTULO XII
LAS REGLAS DE DERECHO: ASPECTO HISTÓRICO-JURÍDICO.
Las reglas de derecho en la antigüedad.En relación con las "Reglas de
Derecho" cabría preguntar:¿ cuál es su origen? ¿De dónde arranca la
propensión de los humanos a la formulación de tales reglas? Si queremos
indagar por el origen de ellas, tenemos que remontarnos al pasado. Se trata de
una inclinación que es por así decirlo consustancial al hombre, y si éste es
primitivo, rudo y analfabeto, con mayor razón procura condensar en ”Reglas"
sus ideas, las cuales llegan hasta revestirse de un poder mágico-religioso, cuya
transmisión se hace de generación en generación de modo oral, cumpliendo un
cometido muy específico en los
pueblos donde todavía no existe la
escritura,siendo fácil de grabar por lo lacónico y sentencioso de su expresión,
pues se manifiestan a través de un lenguaje proverbial, y por lo general,
terminan convirtiéndose en verdaderos adagios, merced a una intervención de
índole popular.
40-)López ortiz, José. Prólogo al Código del 17. BAC /a. edición Pág. XXX
26
Las reglas de derecho en los libros sagrados del antiguo testamento.Si
recorremos los diversos libros que constituyen el Antiguo Testamento, llegamos
a la conclusión de que en muchos de ellos aparecen reglas, disposiciones,
principios, proverbios; estos últimos son el resultado de la conciencia popular,
expresados por lo general en verso, para cuyo contraste, las dos ideas de la
máxima se contraponen en sentido contrario. Se trata de un lenguaje muy
empleado en la antigüedad, sobre todo entre los Hebreos. Tanto el libro de los
proverbios, como el eclesiástico, tienen algunos rasgos parecidos en el sentido
de formular sus contenidos doctrinarios a través de máximas o de sentencias
de sabiduría, que servirán luego para regular la conducta de los hombres.
En el Oriente, por ejemplo,entre los Hebreos, decíamos, existió una
propensión natural a condensar la sabiduría popular en proverbios.Basta leer
los libros sagrados para confirmar nuestro aserto, tal como sucedió con
Salomón, un gran exponente de la sabiduría, para lo cual se valía
de
parábolas y de proverbios, en donde es común exponer dos ideas mediante
una comparación.
Tanto el libro de los proverbios, como el del eclesiástico, tienen en común el
expresar la doctrina condensándola en reglas o sentencias; pero,se diferencian
en que los proverbios emplean y utilizan la figura del contraste con el fin de
contraponer dos ideas en forma antitética,y por lo demás en verso, pudiéndose
sostener que aquí pululan las sentencias de modo suelto y desarticulado, sin
que logren conformar y constituir un cuerpo sistemático de doctrina.En el
eclesiástico,en cambio,sí se nota y se advierte la conexión y el engranaje de
unas sentencias con otras, dando la sensación de ofrecer un cuerpo de
doctrina organizado.
Todo este cúmulo de “Reglas y de Principios” eran, desde luego, de carácter
religioso, pero al mismo tiempo hacen alusión a materias jurídicas, y ello era
lógico, puesto que en un comienzo, la esfera de lo religioso y de lo jurídico no
estaba plenamente delimitada. Las legislaciones primitivas, como el Código de
la Alianza, el Código Decenviral, abarcan todos los aspectos de la vida
humana, desde el penal hasta el litúrgico¨.41 De allí que los códigos antiguos
eran una mescolanza de “Reglas y de Principios”, no sólo religiosos, sino
también Jurídicos. La formulación del mismo decálogo a través de Moisés se
hizo mediante la enunciación de unos preceptos expresados en forma negativa,
y además, en tono imperativo: ¨No matarás," “No adulterarás”, ¨No testificarás
contra tu prójimo falso testimonio”. Etc.42
41-)Cfr. Sagrada Biblia, Nácar Colunga. BAC, ed. 7, comentarios al Exodo, Pág. 71
42-)Ex.13,17
27
Las reglas de derecho en la ley decemviral.Este primer código de la Roma
primitiva, más que un código en la noción moderna del mismo, constituye una
mezcla de “Reglas y de Principios” con contenido heterogéneo; pero, en el
fondo, no son más que unas “Reglas de Derecho” expresamente positivizadas
en un código, que se caracterizan por la forma sentenciosa, sintética, y
además, por el tono imperativo de su enunciado, 43 pues al fin de cuentas,
estaban destinadas para ser aprendidads de memoria en las escuelas,según el
mismo testimonio de Cicerón,pero que hoy día ya nadie hace: “…quas nemo
iam discit, ” y no faltaron quienes las cantaron
como: “Carmen
necessarium”.
Aparición de las reglas dederecho.Se suele atribuir como época para la
aparición de las “Reglas de Derecho” el siglo II antes de Cristo, como
consecuencia de las disputas entre los juristas en relación con el contenido y
los términos de la “Lex Atinia”,186 a.c.,la cual introducía la llamada tutela
dativa,siendo luego extendida a las provincias por medio de las leyes: Julia y
Titia,las cuales fijaban la competencia de los magistrados municipales al
respecto,cuya finalidad era la de proveer a la situación en la que el impúber
carecía de tutor testamentario y legítimo.Tales reglas, nacen, desde luego,
en forma excepcional, pero posteriormente será posible su generalización
cuando el derecho llegue a un estadio superior de madurez jurídíca, para lo
cual se necesitará de un gran proceso,
a través del cual se llegue a la
formulación de principios y de ideas generales que se caractericen por su
simplicidad y estabilidad, principios estos que se extraen del análisis jurídico de
los diversos casos que se van presentando en la vida del derecho y en la
realidad social, para luego, con el predominio de la abstracción, se trata de
condensar tales principios e ideas generales en: Reglas. Dichas: “Reglas”
nacen, desde luego, en forma excepcional, pero posteriormente, será posible
su generalización. En esta materia no se puede pasar por alto la grandiosa
contribución de Catón (hijo) con su famosa "Regula Catoniana", la cual tenía
por objeto fijar en algunas hipótesis la nulidad de un testamento. Después,
dicha regla se aplicó a otras situaciones y actos jurídicos no previstos
expresamente por el legislador, por vía de ex tensión y de aplicación analógica.
El principio contenido y expresado a través de la: "Regula Catoniana" se
enunciaba así: "Lo que desde un principio es vicioso, no puede convalidarse
con el transcurso del tiempo”, 44 lo cual quiere decir, que el sólo transcurso del
tiempo no subsana por sí mismo un acto jurídico que se haya puesto bajo la
tara de algún vicio. La regla anterior que aparecía en el Digesto, pasó al: ¨Liber
Sextus Decretalium". enunciada bajo el siguiente tenor:¨No se convalida con el
transcurso del tiempo lo que desde un principio es defectuoso¨45 .
43-)Lex Duodecim Tabularum. “Si in ius vocat, ni it, antestamino. Igitur em capito.Si calvitur pedemve struit,
manum endo iacito.Si morbus aevitasve vitium escit iumentum dato.Si nolit arceram ne sternito”. (Si se le
llama,que vaya.Si no quiere ir, que se declare el hecho por testigos y que se le eche mano.Si busca evasivas o
se resiste(trata de huir),póngasele la mano encima. Si la enfermedad o la edad son impedimento,se le debe dar
un jumento.Si lo rechaza,no se le debe dar carruaje(coche cubierto).Cf.Nuestro art.publicado en
U.Canonica,No.9. Roma y su primer código. P.54.
44-)Dig,50.17,29: “Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere”.
45-)R.I.No.18: “Non firmatur tractu temporis,quod de iure ab initio non susbistit”.
28
Decíamos que los juristas romanos fueron muy inclinados a formular “Principios
Jurídicos” a través de Reglas, porque: “Frente al ser, a los tipos de ideas que la
vida regaló al Heleno, el Romano descubre el deber ser colectivo y lo codifica
en inmortales sentencias que valen en su ordenamiento como en geometría
eidética de Euclides los axiomas”.46.Entre los romanos merecen citarse como
exponentes de Reglas de Derecho, entre otros, al Jurista Paulo con sus
Sentencias dedicadas a su hijo; el libro singular de las Reglas de Ulpiano; las
Reglas de Modestino y el Libro de las Reglas de Pomponio.
Las reglas de derechonen el período posclásico. Esta etapa del derecho
romano coincide con el predominio y el apogeo de las “reglas de derecho”, las
cuales se encuentran más desarrolladas y más generalizada su
aplicación,reglas que se conciben como síntesis jurídicas, sencillas, de carácter
didáctico, destinadas tal vez a los no muy versados en cuestiones jurídicas. En
el Digesto 50,17 aparecen consagradas al final 211 reglas de la más variada
índole jurídica, sin que ello quiera decir que en las demás partes del "Corpus
Juris" no aparezcan otras reglas, y por lo demás, abundantes. Efectivamente,
“…en gran número de instituciones
campean conceptos y máximas
axiomáticas comunes, como entroncadas todas en el orden natural y vital de la
“Ratio iuris”. Acabadamente, su nacimiento responde a las necesidades y
exigencias reclamadas por la vida social, aunque sean varias y movedizas las
formas y las funciones, aunque los sentimientos, los afanes, y los impulsos no
coincidan siempre de modo definido”. 47 Tales reglas aparecen agolpadas sin
ningún orden, ni sistemática. Cosa similar hicieron los Griegos al traducir la
obra de Justiniano, en la cual incluyeron también las “Reglas de Derecho”,con
mucha más lógica las colocaron al principio; pero siendo ellos: ¨Más filosóficos
y más deductivos, cambiaron de método. Para ellos los principios debían figurar
a la cabeza. Por esto cuando los Bizantinos tradujeron las compilaciones de
Justiniano, pusieron el titulo "De Regulis Juris" al principio y no al final".
(Basílica, 2,3)
CAPÍTULO XIV.
LAS REGLAS DE DERECHO EN LAS COLECCIONES CANÓNICAS.
A primera vista parecería demasiado fácil indicar y señalar las posibles fuentes
de donde se pueden extraer las llamadas reglas de derecho, afirmando que
ellas están contenidas en los tres grandes cuerpos del derecho, a saber:
a-)Corpus Iuris Civilis,con el título: “De regulis Juris” en cantidad de 211 y otro
acápite destinado al significado de las palabras:“De verborum significatione”
en cantidad mucho superior,Cuerpo que consta de las Instituciones, El
Digesto,El Código y las Novelas.
45-)Cic.Cuestiones Académicas.Prólogo de García Bacca,Juan David.El Colegio de México,p.17
46-) Iglesias,Juan,Derecho Romano,Instituciones de Derecho Privado,Ed.Ariel.6ª ed.Barcelona,p.39
29
b-)Corpus Juris Canonici(1136-1159).Este gran cuerpo de derecho canónico
consta de: El decreto de Graciano, monje Camaldulense, nacido en Italia, co
el cual comenzó la edad de oro del derecho canónico y a él se le atribuye la
confección de una colección canónica (1141 – 1151),en la que se traduce y se
manifiesta el ingenio del autor, a través de una obra, donde se puede observar
el método y el valor científico, notas estás que con el correr del tiempo
conquistarán para Graciano el apelativo de: "padre del derecho canónico,¨
marcando un gran hito en la evolución del derecho de la iglesia.
Observaba el maestro Graciano ese gran arsenal de leyes que se encontraban
dispersas, ora dentro de las colecciones, ora fuera de ellas; por ello se dio a la
gran tarea de intentar conciliar esa multitud de disposiciones que en ocasiones
se contradecían entre si. Fue entonces el maestro un gran conciliador a nivel
de la ley, pues no era fácil la tarea que se había propuesto, debido a la multitud
y diversidad de fuentes que fue necesario consultar, investigar y cotejar, entre
las cuales sobresalen los cánones de los concilios, los estatutos de los sínodos,
los cánones de los apóstoles, las constituciones pontificias, las decretales,
escritos de los padres y de los autores, capitulares de los reyes de Francia, los
libros oficiales de la curia romana, y textos de derecho romano.
No nos ha de extrañar la gran utilidad de la obra, debido al gran ingenio del
autor, a su orden y a la sistematización de la misma, la cual no demoró en
imponerse como el gran código del foro y de obligatoria consulta, y al mismo
tiempo empezar a ser usado en las escuelas de derecho.Del siglo XII en
adelante es la época de las colecciones canónicas. Sabemos que Graciano se
propuso llevar a la realidad una colección de cánones en la que existiese
orden, y que además abarcara todos los cánones existentes, a la cual se le
dio el nombre de: “Concordia Discordantium Canonum”.
2-)Decretales de Gregorio IX. Más tarde Gregorio IX encargó a San
Raimundo de Peñafort la confección de una nueva colección debido a la
confusión existente, y a la cantidad de Decretales contradictorias; San
Raimundo se propuso la finalidad de reducir a la unidad una gran cantidad de
decretales que estaban dispersas, en las que se incluyen las once(11)
famosas reglas de derecho, que habrían de servir de fundamento para el
desdarrollo de otras posteriores.
3-)Liber sextus decretalium de Bonifacio VIII. Aquí se insertaron ochenta y
ocho(88) reglas de derecho, merced a la contribución de Dimo de Rossonibus,
abogado civilista, las cuales servirán para dilucidar y arrojar luz sobre temas
jurídicos complicados y de difícil solución, y aunque ellas de por si no
constituyen derecho, sino que tan sólo lo señalan. En relación con esta
afirmación es muy sabio el aserto de Bacon en su celebre aforismo: “La regla
señala el derecho, pero no lo establece¨ 48.
48-)Bacon:Aforismo LXXXV: “Regula legem indicat ,non statuit”.
30
El temperamento jurídico, práctico y funcional de los romanos fue muy dado a
condensar grandes principios y teorías en “Reglas”, pues en verdad que es el
espíritu humano quien se percata a través de la observación que, cuando
algo sucede en el mundo de lo fáctico y de nuevo se repite,llega a la
conclusiónque, dadas las mismas circunstancias, el fenómeno se debe repetir,
siendo necesario traducir esta necesidad en palabras o reglas. Por ello, las
definiciones, los aforismos, las máximas, las sentencias, aparecen salpicando
todo su derecho por doquier, dando consistencia a su contenido, sirviendo a la
posteridad sobre la base de una transmisión, a veces, oral, y otras escrita, pero
siempre milenaria. Estas “Reglas de Derecho” constituyen tema fecundo para
canonistas, juristas, jueces e intérpretes, ya que se refieren a materias de la
más variada índole. Unas son o enuncian simples principios de derecho divino
o natural: "No hay autoridad que no provenga de Dios," "No matarás,". "No
darás testimonio falso contra tu prójimo”.49 "Lo que es de nadie se concede por
la razón natural al que lo ocupa". 50 Otras, son el resultado de un derecho
Positivo: "La ignorancia de la ley no sirve de excusa¨. 51 Aquellas se refieren a
principios de procedimiento: "El actor sigue el fuero del demandado.¨52
5
Algunas, a cuestiones de hermenéutica o de lógica jurídica: "Donde la ley no
distingue tampoco debe distinguir el intérprete”. 53 6 ¨La inclusión de uno, es la
exclusión del otro.¨ 54 Y no faltan algunas que reproducen principios de
equidad: "En los juicios eclesiásticos se suele invocar la equidad para mitigar el
rigor del derecho, porque sería injusto aumentar el rigor de la ley en nombre de
la recta razón.¨ 55
C-) Código de las VII Partidas o código Alfonsino, en el que se dedica el
capitulo 34 de la Partida VII,R.I.37 a dichas reglas. Partida VII.R.I. 37.D)Bacon.24 .E-) Jean Domat (1625-1696) dedicó toda su vida al estudio de la
jurisprudencia y del derecho, pues estaba firmemente convencido que la
incertidumbre legislativa surge de un Ordenamiento juridico que no es, ni
sistemático,ni coherente F-)Photier.2025 g-)Lauri-)Mans I-)López.
CAPÍTULO XV.
CLASIFICACIÓN DE LAS REGLAS DE DERECHO.
49-)Rom.1.13-14: “Non est potestas nisi a Deo”.Ex.20,13-14
50-)Dig. 22, 6,9. “Quod nullius est,id naturali ratione occupanti conceditur”.
51-)R.I. 13 In Sexto: “Ignorantia legis non excusat”.
52-)“Actor sequitur forum rei”.
53-) “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”.
54-)“Inclusio unius, est exclusio alterius”.
55-)“In iudiciis eclesiasticis aequitas invocari solet ad mitigandum rigorem iuris,nam iniustum foret
legis rigorem augere nomine retae rationis”(In una coram Morano,Nullitatis matrimonii,6 apriouis
1935.Decis.vol,XXVII,p.200
31
De todo este cúmulo de Reglas de Derecho, unas merecieron en la antigüedad
el calificativo de: “Auténticas” porque fueron incluídas en las distintas
colecciones de Decretales, adquiriendo una verdadera fuerza de normatividad
legal, merced al visto bueno del legislador. Otro tanto se pudo afirmar de las
reglas incluídas en el: “Corpus Juris Civilis”. Existe una categoría de reglas
denominadas: “Doctrinales”, las cuales fueron confeccionadas por iniciativa de
los jurisperitos y de los intérpretes, pero que tan sólo tienen una autoridad
privada; otra categoría de reglas se conoce con el apelativo de: “Comunes”:
las cuales se refieren a cualquier especie de materia jurídica; otras son
¨Específicas” cuyo contenido tiene por objeto una materia determinada.
Además, existen unas reglas que dicen relación a cuestiones de hermenéutica,
de lógica jurídica o de sintaxis común y que son indispensables para la recta
intelección, interpretación y comprensión de las normas. Por último, las reglas
pueden ser de origen canónico o civil, según que la fuente de donde
provengan, sea canónica o civil.
Por lo que se refiere a las Reglas de Derecho hay que destacar la tendencia de
los códigos modernos a no incluir en ellos, reglas, definiciones y divisiones. El
valor de una regla dependerá entonces, unas veces, del reconocimiento
expreso que de ella haga el propio legislador, o de la reproducción de la misma
en un código; y en otras, de la reiterada aplicación que de ellas haga la
Jurisprudencia y la doctrina a través de su invocación y aplicación mediante la
praxis consuetudinaria.
CAPÍTULO XVI.
HACIA UNA DEFINICIÓN DE REGLA DE DERECHO.
Noción etimológica. En latín: "Regula¨ y en griego: “”, era en la
antigüedad el tallo de una caña, y de allí pasó a significar un palo de madera
derecho y largo.Es preciso tener en cuenta que los antiguos emplearon la
caña para medir, vinculando de esta manera el término a la idea de
medida.Este vocablo fue empleado por San Pablo en
donde toma en el
sentido de campo de acción, campo de actividad: “Nosotros, en cambio, no nos
gloriaremos desmesuradamente, antes bien, nos mediremos a nosotros
mismos, por la norma que Dios mismo nos ha asignado como medida al
hacernos llegar también hasta vosotros. Porque no traspasamos los límites
debidos, como sería si no hubiéramos llegado hasta vosotros; hasta vosotros
hemos llegado con el Evangelio de Cristo.No nos gloriamos
desmesuradamente a costa de los trabajos de los demás,sino que esperamos,
mediante el progreso de vuestra fe, en grandecernos cada vez mas en vosotros
conforme a nuestra norma, extendiendo el Evangelio mas allá de vosotros en
lugar de gloriarnos en territorio ajeno por trabajos ya realizados”.56
56-) “San Pablo toma la palabra Regla como campo de acción”
32
Una vez que se desarrolló el concepto de: “medida”, se pasó a significar
metafóricamente el de regla, norma, modelo, el cual es susceptible de
predicarse y aplicarse en diversos órdenes y campos, como: el moral, el de la
gramática, el histórico, el artístico, y el tributario.
Santo Tomás,por ejemplo, lo toma en el sentido de. “Regla y medida de los
actos”,según el cual, “alguien es inducido a obrar, o apartado de la operación”
57.En igual sentido hablará Aristóteles
en su ética a Nicómaco,3,4,5. En
gramática se habló de los llamados cánones gramaticales aplicados a los
modelos de las declinaciones y de las conjugaciones, para indicar las llamadas
reglas de sintaxis. Plutarco se referirá con este vocablo a las épocas de la
historia como puntos referenciales de los diversos acontecimientos.
También se habló del: “Canon del escultor Policleto” en referencia a la estatua
de doriforo (lancero), la cual llegó a ser, a causa de su perfección, la regla de
las proporciones de los miembros del cuerpo humano.Entre los romanos
también se empleó el vocablo para aplicarlo a los derechos reales pretorianos:
Superficie y la enfiteusis, institución del mundo griego que quiere decir “hacer
plantaciones” en relación con el canon que debía pagar el enfiteuta. El canon
es
el pago cierto y anual que se ha de pagar a alguien “…in re
vectigali…certa et annua pensitatio alicui solvendae”.
También se hizo alusión al: “Canon annonarius” -tributo a los víveres- “
…aquel tributo por el cual se confería, bajo los emperadores, todos los años,
cierta cantidad de trigo para la provisión de víveres de la ciudad de Roma”
“...is quo sub imperatoribus conferebatur quotannis certa frumenti
mensura ad anonam urbis Romae”. Ha pasado también a significar el
vocablo: “Canon” la idea de elenco o catálogo para decirse, por ejemplo,de
Eusebio, siendo su significado verdadero el de: “regla o norma”; pero en el
argot eclesiástico ciertamente ha tomado el sentido de lista o catálogo para
nombrar el: “canon de los santos” o del: “canon bíblico”.
A mediados del siglo II entre los escritores eclesiásticos se empezó a hablar de:
“Regla de la fe” o también regla de la verdad, o para hablar de una doctrina
revelada. Desde el siglo IV la legislación de la iglesia se llamará de este
modo: (cánones);las normas de los sínodos, en oposición
a las leyes
emanadas de los emperadores que se distinguían
con la expresión
griega.Desde la segunda mitad del siglo IV, las normas que regulaban la vida
de los clérigos y de los monjes se les denominó (cánones).
57-)Suma Teológica,T.VI, II-II,Q.90,a.1:“…secundum quam, aliquis inducitur ad agendum vel ab agendo
retrahitur”.
33
Por esta época también se encuentran los llamados: “cantores” agregados al
servicio de una iglesia o registrados en la misma: En la edad media se
llamarán (cánones) todas las normas de la iglesia por oposición a las leyes
emanadas de los Estados.La expresión: “Jus canonicum”se empleará en el
siglo XII por oposición al: “Ius civile”.
Y en la liturgia se habla de: “Canon de la misa” para señalar la fórmula
invariable de la consagración.Por último, se habla del: “Canon de las
sagradas escrituras” en el sentido de: “Catálogo oficial” para hacer alusión a
los libros inspirados y que constituyen la regla de la fe.Del vocablo: “Canon” se
formó el adjetivo: “Canónico”como regulador de la fe. Del mismo origen es el
verbo; “Canonizar”y de allí el participio; “canonizado”, en el sentido de
“recibido por la iglesia en el canon”.Con la palabra; “Canonicidad” se quiere
significar en la iglesia la propiedad de un libro que se dice ser inspirado.
La palabra regla en Cicerón.Cicerón hizo referencia a este vocablo y lo tomó
en tres sentidos diferentes: Como capacidad para distinguir lo verdadero de lo
falso: “poseer una regla que permita determinar lo que es falso".58 . Como
medio para distinguir lo justo de lo injusto: “La ley es la regla de lo justo y de lo
injusto”59.Como medida para distinguir los argumentos verdaderos de los
falsos.También habló de la. "Tan defectuosa regla del uso”¨ 60 Horacio hace
alusión en materia de punibilidad a: "Que haya una regla que establezca una
proporción entre la falta y la pena¨ 61.
Regla según Santo Tomás. Al preguntarse: ¿ Si la ley pertenece a la razón,
responde: "La ley es una especie de regla y medida de los actos, por cuya
virtud es uno inducido a obrar o apartado de la operación¨.62
Principales definiciones de las ¨Regulae Juris".
Definición del jurisonsulto Paulo.Dig. 50, 17.1.Se nos dice: "Es regla la que
describe brevemente cómo es una cosa. No que el derecho derive de la regla,
sino que ésta se saca del derecho existente. Así, pues, mediante la regla se
transmite una breve descripción de las cosas, y, como dice Sabino, es a modo
de resumen, que, si falla, en algo, resulta inútil¨.63.No es fácil llegar a la
formulación de una definición de “Regla de Derecho” donde se fije su alcance y
contenido y sin que peque por exceso o por defecto.
58-) “Habere regulam quia vera et falsa iudicentur”.
59-) “Lex est juris atque injuriae regula”.
60-) “Pravissima consuetudinis regula”.
61-) “Assit regula quae pecatis poenas irroget aequas”.Cf.Blánquez Fraile, Agustín Diccionario
Latino Español,Ed.Ramón Sopena,Barcelona, p.984
62-)Suma Teológica, VI,I-2 2 q.90 a 1: “Utrum lex sit aliquid rationis”.R/Lex quaedam regula et
mensura actuum, secundum quam inducitur aliquis ad agendum ,vel abagendo retrahitur”
63-)Dig.50,17,1: “Regula est quae rem,quae,est breviter enarrat.Non ex regula ius sumatur,sed ex
iure quod est, regula fiat”.
34
Ha sido la definición del jurisconsulto Paulo la base y la fuente inspiradora de
las definiciones más recientes que a este respecto se hayan formulado. En la
mayoría de las definiciones modernas que se han dado de “Reglas de Derecho”
aparece el sello de la definición del jurista Paulo. Mediante un análisis más
detenido me permito demostrar cómo la definición de este iurisconsulto, es una
definición que peca por su aspecto restrictivo. Ciertamente la concepción de
¨Regla de Derecho¨ fue una noción restrictiva en el Derecho Romano, donde
se le describe corno síntesis de juricidad que simplemente reproducía el
derecho preestablecido: “Ex Jure quod est Regula fiat". Afirmar que toda
regla se toma del derecho preestablecido, equivale a tener una concepción
muy angosta de esta noción. Según la teoría anterior, dicho en otros términos,
la regla, en tanto es regla, en cuanto procede o es
el desarrollo de un
principio anteriormente establecido, olvidando una realidad jurídica de suma
importancia que no necesita demostración alguna en razón de su evidencia, a
saber, que: “…el derecho no ha esperado al legislador sino que ha existido
siempre bajo la forma de costumbre,¨ como diría Ihering.64. Porque, sabemos
que existen “Reglas de Derecho” que no son el desarrollo de un cuerpo
positivamente establecido, sino que son la concreción de un principio de
derecho natural, o de la filosofía del derecho, o de la lógica, y sin embargo,
conservan el carácter y la fuerza de: "Reglas de Derecho".
Si partimos de la definición de Paulo y nos acogemos ciegamente a ella, toda
“Regla de Derecho” tendría corno materia prima un principio general que de
hecho ha sido objeto de formulación expresa por el propio legislador y
vinculado positivamente a su ordenamiento. Quedarían entonces por fuera una
serie de: “Reglas de Derecho” que son la síntesis y la expresión de un principio
de derecho divino o natural o el enunciado de otro de lógica jurídica o el que
hace referencia a una idea moral.
Las reglas de derecho en el decreto de Graciano.En la primera parte del
decreto, Graciano, C. 2, dist. 3 se pregunta:¿Qué cosa sea un canon? Y dice
que ¨canon" es una palabra griega y que en latín se denomina "Regula". Luego
entra a dar una definición de la Regla: "Es lo que guía rectamente, ni se desvía
hacia otro lugar. Unos dijeron que se llama así, porque dirige, o porque
proporciona la norma de vivir rectamente, porque rectifica lo torcido y lo que es
perverso.65. Esta definición hace referencia a reglas de contenido ético o moral,
pero, ellas, no se pueden confundir con las “Reglas de Derecho”, ya que entre
derecho y moral ciertamente existe una distinción.Reglas de derecho según
las siete Partidas.El código Alfonsino nos trae la siguiente definición:"Regla es
ley dictada brevemente con palabrasgenerales, que demuestra la cosa sobre la
que habla; y tiene fuerza de ley; a no ser que contraríe otra ley, porque
entonces, se observará no la misma regla, sino la ley ”66
64-)El Espíritu del Derecho Romano,Abreviatura R.Von. Ihering.Traducción de Hernando Vela,2ª Ed.p.62
65-)C.2.Dist. 3: “Quid sit canon. Canon graece, latine regula nuncupatur. Unde regula dicatur: ¨Regula dicta est
eo quod recte ducit, nec aliquando aliorsum trahit. Alii dixerunt regulam dictam, vel quod regat, vel normam
recte vivendi praebeat., vel quod distortum pravumque est corrigat”
66-)Código Alfonsino : “Regula est propositio brevis, et cum verbis generalibus dictata; et habet vim legis, nisi
alia lex ei contrarietur; quia tunc non ipsa, sed lex observabitur”
35
Esta definición adolece de los defectos que hemos anotado antes.En primer
lugar, no se puede confundir la regla con la ley. Tampoco es apropiado afirmar
en la definición de las Siete Partidas que la regla es una:"Ley Dictada,” sino que
ellas surgen en forma espontánea.
Las reglas de derecho según Gregorio López.Este tratadista define la “Regla
de Derecho” como: “...una proposición breve, dictada con palabras generales;
y tiene fuerza de ley, a no ser que contraríe a otra ley”. Esta definición tiene el
acierto de señalar las diversas características que suelen predicarse de una
“Regla de Derecho”, a saber, la brevedad, la generalidad, y su fuerza legal,
cuando no contradice una norma de derecho positivo, pero, no estamos de
acuerdo en que la “Regla de Derecho” sea "dictada”, porque, al incluir en la
definición dicho vocablo, se está limitando y restringiendo su alcance, vale
decir, se está admitiendo que la “Regla de Derecho” sólo puede ser el producto
y el resultado de un derecho positivamente establecido, quedando por fuera
una serie de reglas que no son, ni el desarrollo, ni el desenvolvimiento de una
norma de derecho positivo. Las “Reglas de Derecho” surgen entonces como
consecuencia del desarrollo de ciertas materias jurídicas sobre la base de un
análisis en la práctica jurisprudencial y en ocasiones doctrinal.
Las reglas de derecho en los aforismos de Bacon. Este en sus aforismos
LXXXII afirma que:"Las Reglas de Derecho son dictámenes generales de la
razón que recorren diversas materias de la ley y constituyen como el elemento
de fijación del derecho”.67. Afirmar que las Reglas de Derecho son "Dictámenes
generales de la razón, tampoco es afortunado, ya que no todas las "Reglas de
Derecho" son verdaderos dictámenes de la razón; ciertamente, habrá algunas
de ellas, pero no todas, porque, el derecho no puede ser solamente un
producto del racionalismo abstracto, ni puede encasillarse exclusivamente en
las categorías de la lógica; efectivamente, el derecho tiene mucho de lógica,
pero no puede reducirse a la mera lógica, es decir, a la sola razón.
Las reglas de derecho según Escriche.Este autor en su diccionario de
"Legislación Jurisprudencial" afirma que las Reglas de Derecho son "Ciertos
axiomas o principios que en breves y generales palabras demuestran luego la
cosa de que hablan y tienen fuerza de ley en los casos que no están decididos
porque la ley contraría”.68
67-)Bacon, Aforismo LXXXII: “Regulae sunt dictamina generalia rationis quae per materias legis diversas
percurrunt, et sunt tanquam suburra Juris”
68-)Diccionario, Tomo IV, Temis, 1977. Pág. 462. Dig.50, 17.1: “Regula est quae rem quae est br eviter enarrat et
est quasi coniunctio causae”. Esta definición no es sino la juntura de dos textos del Digesto.
36
Bajo todo punto de vista constituye una impropiedad afirmar que las “Reglas de
Derecho” son "Axiomas o Principios," puesto que tales nociones son conceptos
distintos que no se pueden predicar simultáneamente de las reglas. Aún mas,
no todas las “Reglas de Derecho” son axiomas, aunque algunas puedan llegar
a revestir tal carácter; pero no se puede generalizar demasiado y decir que las
reglas son axiomas cuya evidencia es tal que las exime de la prueba.
Regla de derecho según Bartocetti.Este autor se distingue y sobresale entre
canonistas por haber escrito un comentario a las 88 reglas de derecho que
aparecen en las Decretales,quien define
la define como: “El trasunto breve
del derecho vigente o de los principios que debenguardarse en ciertas
materias”.69.Se trata de una definición demasiado simple y general, y además
restrictiva, por cuanto reduce la “Regla de Derecho” a las que proceden del derecho vigente. Pero avanza un poco en el sentido de hacer derivar la Regla,
en ocasiones, de ciertos principios que deben guardarse en ciertas materias.
La regla de derecho según Tomas.Dice este autor que la “Regla de Derecho”
es: "Cierta sentencia general, la cual, del sentido de varias leyes, señalado y
observado por los jurisconsultos, comprende o abarca en pocas palabras su
mayor conformidad y como la armonía”. 70
Esta definición se aparta de la definición del jurista Paulo que venimos
analizando, para destacar en la definición la labor importante que desempeñan
los jurisconsultos en la confección de las "Regulae Juris".
Posible definición de regla de derecho.Después de haber analizado las
diversas definiciones propuestas por los autores sobre esta materia, y luego de
haberlas analizado, trataremos de dar una definición que no sea limitada, ni
restrictiva, y que no corra el peligro de dejar por fuera muchas reglas que
también merecen tal calificativo. Entendernos por “Regla de Derecho”. "Una
máxima jurídica breve, clara y precisa, expresada de modo general, que
sintetiza un principio abstracto o desarrolla uno concretamente formulado, y
que en ausencia de norma o costumbre aplicable, tiene fuerza normativa, en
virtud de la “Analogia Juris".
Análisis de la definición.Decimos que es una máxima, es decir, una
proposición que es admitida entre los jurisconsultos y jueces. Desde luego,
esta máxima se refiere eminentemente a cuestiones jurídicas. Caracteriza la
máxima el sentido de la brevedad y su generalidad, ya que se aplica a multitud
de hipótesis. La máxima viene a ser la expresión de un principio abstracto o
también de uno más concreto que se haya incluido en la legislación por
expresa voluntad del legislador.
69-)De Regulis Juris Canonici´Pág. 9: “Trasumptum breve juris vigentis vel principiorum quae servari debent in
quibusdam materiis”
70-) Citado por Bartocetti, Victorius, De Regulis Juris Canonici, Pág. 9: “ Regula juris est sententia quaedam
generalis, quae ex plurium legum mente a jurisconsultis notata atque animadversa, paucis verbis summam
earum consensionem et tamquam armoniam complectitur”.
37
Sólo es posible aplicar una “Regla de Derecho” cuando no hay disposición
expresa, ni costumbre, -lacunae legis-, en cuyo caso se ha de acudir a la
aplicación analógica de tales reglas, y ello en virtud de la: “Analogia Juris”.Las
“Reglas de Derecho” no son otra cosa que síntesis admirables de juridicidad,
cuyo desarrollo es tarea que incumbe a canonistas, a juristas, y a la misma
jurisprudencia. De estas reglas echa mano el propio legislador cuando en
forma expresa las invoca; o cuando el fallador de modo justo y equitativo las
aplica; o cuando las partes refuerzan sus alegatos con la inclusión de ellas. Son
ellas los recursos a los cuales tiene que acudir necesariamente todo aquel que
se encuentre en apuros o en emergencia jurídica, y aunque aparentemente
permanezcan inactivas, tienen la virtud de ofrecer y prestar la eficacia que
anuncian, constituyendo una verdadera panacea de donde se puede extraer
multitud de soluciones para la diversidad de casos. En ellas, tiene por
consiguiente el canonista y el jurista, afirma Bartocetti: "Alguna médula de toda
la ciencia, que se podía usar en las contingencias ordinarias, como el médico o
el cirujano que nunca deja la cesta de los instrumentos que mayormente usa
para que les sirva en el ejercicio de su arte ”. 71. En estas Reglas se encuentra el
derecho contenido como el agua en el manantial, las cuales, cuando se usan
en forma pertinente, y propia, sirven y evitan las vanas, inútiles y enardecidas
discusiones, ya que ellas son el resultado y el producto de una profunda
sabiduría jurídica, que tienen sobre sí el peso de los siglos y sin que hayan
perdido su actualidad.Las Reglas de Derecho en los Códigos Canónicos
de 1917 y de 1983. En ninguno de los dos códigos siguió el legislador la vieja
praxis de incluir en ellos las llamadas “Reglas de Derecho” conformando un
acápite tal como se hizo en el Digesto 50,17, en las Decretales de Gregorio IX,
en el Libro Sexto de las Decretales de Bonifacio VIII, en el Código de las Siete
Partidas. Estas colecciones además de traer un título especial dedicado a las
reglas de derecho, contenían otro dedicado a la "Significación de las palabras".
Sin embargo, en uno y en otro código aparecen reproducidas en forma expresa
y como normas, muchas “Reglas de Derecho”, lo cual se puede comprobar
analizando los cánones referentes a las "Normas Generales”, los cánones
pertinentes al matrimonio, y a la materia procesal, en donde las definiciones, y
las reglas aparecen por doquier. Esta omisión del legislador (de no incluir las
Reglas en el código), tiene su razón de ser, quizás en la tendencia muy
marcada de los códigos modernos, cual es la de evitar dar definiciones,
enumeraciones, y clasificaciones, tarea ésta que se ha dejado a la doctrina;
pero, por el hecho de que el legislador no haya seguido esta práctica de los
códigos modernos, no quiere decir, que haya prescindido por completo de ellas,
toda vez que el código en el canon 19 hace mención implícita, al consagrar los
“principios generales del derecho” como criterio supletorio por medio de la
“Analogia Juris”.
71-)Cfr. Bartocetti, Victorius. De Regulis Juris Canonici. Pág. 11: “In regulis ideo canonista habebat aliqualem
medullam¨ totius scientiae, qua uti poterat in ordinariis contingentiis sicut medicus vel chirurgus nunquam
relinquit cistam instrumentorum maxime usitatorum, ut sibi in excercitio artis suae prosint”.
38
CAPÍTULO XVII.
LAS REGLAS DE DERECHO Y SU DIFERENCIACIÓN CON OTROS
TÉRMINOS.
Cuando se habla de: “Reglas de Derecho” es común emplear términos diferentes para hacer referencia a ellas, lo cual nos ha hecho pensar y preguntar, si
dichas expresiones son sinónimas o si por el contrario, se trata de nociones
específicamente diversas. Es verdad que tales términos pueden ser muy
semejantes, pero de allí no se puede concluir que sean expresiones idénticas.
Axioma: Es una proposición especialmente extrajurídica cuya claridad y
evidencia es tal que no requiere demostración y que presta una valiosa ayuda a
la ciencia del derecho.
Apotegma: Es un dicho claro y rotundo que encierra preferencialmente
principios de lógica o de hermenéutica.
Aforismo: Es una sentencia breve de origen doctrinal que encierra un principio
abstracto o una concretamente formulado y que sirve de fundamento a la
ciencia del derecho.
Brocardos: Son máximas generales que aunque carentes de fuerza legal,
tienen un gran peso e importancia jurídica por apoyarse en afirmaciones de
juristas y doctrinantes.
Máximas de Experiencia: Son proposiciones generales extraídas del análisis y
de la observación de una serie repetida de hechos, de donde se obtiene una
constante que se fundamenta en lo que ordinariamente acontece y que puede
aplicarse a diversidad de casos.
Abogamos por una definición de “Regla de Derecho” que no sea limitativa, ni
restrictiva, y sí más amplia, en el sentido de que la “Regla de Derecho” tiene
que ser el resultado o la expresión, no sólo de un principio expresamente
formulado, sino que también incluya aquellas cuyo contenido enuncia un
precepto de derecho divino o natural, un principio de lógica jurídica, o la
referencia a una idea moral.
Porque, sabemos que existen nociones, conceptos, reglas que rebasan y que
están por encima de la juridicidad positiva, por cuanto dichas nociones se
encuentran ancladas de modo fijo, estable y permanente en el sentimiento y en
la conciencia jurídica de los pueblos.
39
Por mucho que se esfuercen los juristas y por profundas que sean las
disquisiciones de los tratadistas sobre lo que pueda llegar a constituir la noción
de "Dolo," por ejemplo, todos tendrán que llegar necesariamente en una o en
otra forma al mismo resultado; porque, se trata de una figura cuyo perfil y
contenido es tal, tan claro, tan simple, e inmutable, que no es posible con el
transcurso del tiempo modificar su esencia y contenido. La conducta dolosa
implicará siempre, aquí y en Cafarnaum, en Roma o en Atenas, un
comportamiento malicioso.
Será acaso que la célebre definición de Dolo, que nos trajo el jurista Labeón:
“La astucia, engaño, la maquinación empleada para asechar, engañar,
defraudar a otro,” 72 ha sido superada?. Ciertamente no. Antes por el
contrario,vemos cómo esta noción ha sido retomada sustancialmente en
idéntico sentido por los legisladores para incorporarla a los códigos.
CAPÍTULO XVIII.
PRINCIPIOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA APLICAR UNA
REGLA DE DERECHO
.
Es obvio y evidente que las “Reglas de Derecho”, ni se deben, ni se pueden
aplicar, sin antes tener en cuenta algunas directrices con las cuales evitaremos
el que se produzcan consecuencias absurdas y aberrantes. Desde luego que
las “Reglas de Derecho” no son algo absoluto y su aplicación se debe hacer
con cautela. Una “Regla de Derecho” mal aplicada, ciertamente puede
conducir a injusticias y a resultados inicuos y aberrantes.El mismo Bartoccetti,
refiriéndose a las “Reglas de Derecho” se pregunta: “¿Cuántas decisiones
absurdas, cuántos juicios inicuos no son el triste precio de haber sido
motivados con una de estas Reglas de Derecho?” 73.
Ciertamente el peligro no es de la regla en sí, sino del mal uso que se hace de
ella, al extenderla a hipótesis que no es lícito aplicarla. Ello hace que sea
indispensable, antes de aplicar la regla, conocer su naturaleza y alcance, y
sobre todo, indagar si la: “Ratio Regulae” es capaz de subsumir el
casoconcreto, es decir, que exista un encaje perfecto entre la regla y un caso
particular.
Primer principio." Dig.1,15: “In his,quae contra rationem juris constituta
sunt,non possmus sequi regulam juris. "En aquello que se ha constituido
contra la razón del derecho, no podemos seguir la regla de derecho".
72-)Dig1,7,9:“Dolus est omnis calliditas, fallacia,machinatio ad circumveniendum , fallendum, decipiendum
alterum adhibitam”.
73-)Bartocetti,Victorius.De regulis iuris,p.7
40
En este principio se está colocando un límite y una restricción para la aplicación
de la regla, en el sentido de que si la regla contradice el mismo derecho, se
debe optar por no aplicarla, ya que las reglas no son mecanismos sueltos y
desarticulados del ordenamiento jurídico, sino que ellas deben buscar que con
su aplicación se contribuya a la realización y práctica de la justicia, y ello con
mayor razón debe decirse de aquellas reglas que son la reproducción del derecho existente, en cuyo caso, cuando la regla se toma del mismo derecho,
salta a la vista que no puede existir contradicción entre la regla y el mismo
ordenamiento.
Segundo principio. Dig.22.3,5 "Qui regulam pro se habet, transfert onus
probandi in adversarium". "El que tiene la Regla de Derecho a su favor,
transfiere la carga de la prueba a su adversario".
Se trata de un desplazamiento de la carga de la prueba, lo cual quiere decir,
que corre con la obligación de suministrar la prueba, no aquel a quien le
beneficia la regla, sino su adversario.
Tercer principio."Regulae inhaerendum est, donec de fallentia constet".
"Hay que estar a lo que dispone la regla, mientras no conste la excepción".
Cuarto principio."Exceptio firmat regulam in contrarium in casibus non
exceptis"."La excepción confirma la regla en los casos no exceptuados".
Es obvio que si la regla tiene excepción, la regla se podrá aplicar a cualquier
caso, menos al exceptuado.
Quinto principio."Exceptio est strictissimae interpretationis" ."La excdep
ción es de interpretación estrictísima".
En relación con la aplicación de una: “Regla de Derecho” debemos tener muy
presente que ellas no son algo absoluto, sino por el contrario, que las reglas
tienen sus excepciones, en cuyo caso habrá ya un límite o una restricción para
aplicarlas. No todas las: “Reglas de Derecho” tienen la misma importancia que
tuvieron en la antigüedad.
Sexto principio.”Qui habet regulam pro se,dicitur fovere ius certum”.Quien
tiene regla a su favor,se dice que favorece el derecho cierto.(Bártolo)
Séptimo principio. “Moneo te, quod in dubio a textu et regulis non
recedas”.Te amonesto,que en la duda,no te apartes del texto y de las
reglas.(Baldo).
41
Se constata que existen aforismos, que desde el punto de vista históricojurídico tuvieron su vigencia y validez, pero que en la actualidad carecen de ella
por haber variado las circunstancias que dieron origen a su nacimiento. Así por
ejemplo, la Regla de Derecho en relación con los beneficios y el viejo principio
romano: "Res movilis, res vilis," "Cosa mueble, cosa vil”, nadie puede dudar
del gran valor que representa en la actualidad las llamadas cosas muebles, y
las reglas atinentes a los beneficios hacen alusión a una época determinada de
la historia de la Iglesia e donde el Estado proveía, por así decirlo, a la colación
de los beneficios eclesiásticos.
En ciertas “Reglas de Derecho” aparecen enunciados principios que estrictamente no vienen a configurar una verdadera “Regla de Derecho”, sino que
en ellas prevaleció la ingerencia de la autoridad civil, como lo fue el caso de:
“Las luchas de la investiduras”;en otras aparecen especies de apotegmas de
lógica o de hermenéutica, y otras, que a lo sumo contienen simples verdades
de razón, o enunciados de puro sentido común. No faltan en estas “Reglas de
Derecho”, sobre todo en reglas canónicas, ciertos principios cuyo enunciado se
caracteriza por la referencia a una idea moral, aunque ello constituye la
excepción; así por ejemplo, las reglas: "Una vez malo, siempre se presume que
es malo". "Una vez mentiroso, siempre mentiroso”.74 “Nadie debe ser oido si
alega su propia torpeza o desvergüenza”, no pueden aplicarse tan simple y
llanamente, sino que se requiere proceder con tino y prudencia en su
aplicación.
Téngase en cuenta en relación con esta última regla de derecho, que por
mandato de la Corte Constitucional, ella ha quedado expresamente incorporada
a nuestra legislación positiva. De lo contrario, su aplicación podría llevar a
resultados absurdos, injustos y aberrantes. Lo mismo se puede afirmar de la
regla 51: “Una vez dedicado a Dios no hay que trasladarlo ulteriormente a usos
humanos”. Por último, al aplicar una regla, se debe tener en cuenta la equidad,
la cual mitigará y corregirá lo abstracto y lo rígido de la regla.
CAPÍTULO XIX.
UTILIDAD PRÁCTICA DE LAS REGLAS DE DERECHO.
.
La expresión “Reglas de Derecho” es una denominación genérica, y como tal,
es susceptible de predicarse de cualquier especie de derecho, vale decir, del
derecho romano, canónico, y civil de cualquier estado. Las Reglas de Derecho
a pesar de su antigüedad, tienen mucha actualidad, y se caracterizan por lo
invariable de su contenido y por lo práctico de su enunciado.
74-)Regula Iuris in Sexto. No.8. “Semel malus, Semper praesumitur malus”. “Semel mendax, semper mendax”.
“Nemo auditur suam propriam turptidudinem allegans”.
42
Estas reglas han sido acogidas, unas veces en forma expresa por los diversos
ordenamientos, y otras,
de manera implícita.
Muchas de ellas son
enunciativas de simples postulados de derecho divino o natural; otras, son
máximas que dicen relación a cuestiones de hermenéutica o de lógica jurídica,
o hacen referencia a una idea moral. Todo este cúmulo de reglas y principios
de diversa índole, son comunes a todos los ordenamientos y de allí su
importancia, ya que tienen suma vigencia en la vida y más aún, en la aplicación
del derecho, bajo cuya guía se deben estudiar y analizar las diversas
instituciones jurídicas, teniendo en cuenta su pasado, su origen, su contenido,
en un perfecto engranaje con los demás principios que informan y que inspiran
a todo ordenamiento en general.
Las “Reglas de Derecho” bien empleadas, y cuando se les cita en forma
pertinente y propia, constituyen una verdadera argumentación demoledora
contra la cual se estrellan y se pulverizan los confusos, extensos y sutiles
sofismas del adversario. En esto radica la fuerza de las mismas y su utilización
a diario en los tribunales, en los alegatos, en las audiencias, en los manuales, y
en los conceptos de canonistas y de juristas, en que tienen la fuerza y la virtud
de contener de modo sintético y sustancial toda una doctrina, siendo tarea para
el canonista y para el jurista la de desarrollar su contenido, tal como sucede
con la praxis de los Jueces Rotales. El éxito en el ejercicio profesional y en
especial en los tribunales, no radica como erróneamente se cree, en lo extenso
del alegato, sino en lo claro, sabio, ordenado, razonable, procedente y lógico de
aquel ; porque, el alegato debeser el resultado de un perfecto conocimiento de
la norma, y su contenido perfectamente dispuesto con el fin que persigue, en el
que se fijen claramemnte los términos de la controversia, elaborado en forma
razonable, previo cumplimiento de los ritos procesales y bajo la guía de la
razón, la cual permite proceder fácil, ordenadamente y sin error.
Un alegato revestido de estas notas tendrá que ser necesariamente claro,
sustancial, enjundioso, breve y moverá al fallador a su estudio y consideración,
a lo cual contribuirá muy positivamente la cita de un principio o de una “Regla
de Derecho” que muy a menudo servirá al juez y juzgador de premisa mayor
para la elaboración del silogismo jurídico, 75 y al canonista y jurista de tesis y
argumento para una defensa. Porque, una vez que el juez tenga la prueba de
los hechos en virtud del principio: "Los hechos no se presumen, sino que es
preciso probarlos” 76, puesto que en derecho lo que no se prueba es como si
no existiese 77 , y fundado en el sabio y viejo apotegma de derecho: "Dame el
hecho que yo te daré el derecho,” 78 aquel procederá a elaborar la sentencia,
basado y apoyado en el libelo del actor, porque: “La sentencia debe ser con
75-) N.A.Se suele comparar la sentencia a un silogismo, cuya premisa mayor es la norma; la premisa menor es
la sitiuacion de hecho,y la conclusión.
76-) “Facta non praesumuntur, sed probantur.
77.I “Idem est non esse, ac non probare”.
78-) “Da mihi facta et ego dabo ius”. Curia novit iura”.
43
forme al libelo”.79 Refiriéndose a la utilidad práctica de las “Reglas de
Derecho”, es magistral la forma como las exalta Godofredo: “Son las “Reglas
de Derecho”, a saber, los verdaderos fundamentos de aquel, en los cuales se
apoya todo el andamiaje del derecho. Son las fuentes de donde, como por
canales y arroyuelos, se toma el derecho. Son las semillas, que al nacer y crecer por la práctica y por el uso, se difunden y se extienden después
ampliamente en ramas. Son las chispas o destellos con los cuales la mente se
alumbra en todas partes; son los graneros de víveres y los tesoros de los
cuales se deben tomar las cuestiones que se han de proponer; son las llaves
con las cuales se abren las profundidades y reconditeces del derecho; son
finalmente constelaciones propuestas a los navegantes en el vastísimo océano”
80 . Quién, por ejemplo, se atreverá a negar lo antiguo, lo práctico, y lo sabio de
las siguientes “Reglas de Derecho” que tuvieron aplicación en el derecho de los
romanos, vigentes en la legislación canónica actual y en los distintos
ordenamientos civiles de los Estados? Me refiero a estas tres Reglas de
Derecho cuyo tenor es el siguiente:
"TESTIS UNUS, TESTIS NULLUS".
"Un solo testigo, es testigo nulo"
En el lenguaje común y corriente se suele afirmar que “uno, no es ninguno" o
mas sencillamente: “un testigo, ningún testigo". Este principio de suma
importancia en el derecho probatorio tiene sobre sí el peso de los siglos, y hace
referencia a este otro, que se expresa en los siguientes términos: "los testigos
que son solos en sus dichos, no valen”.81 .Antiguo testamento.El principio a
que hacernos referencia lo encontramos en el Deuteronomio, 17,6 y 19,15
expresado así: "No podrá ejecutar al reo de muerte más que por declaración de
dos o tres testigos; no se le hará morir por declaración de un solo testigo." "Un
solo testigo no es suficiente para convencer a un hombre de cualquier falta o
delito; sea cual fuere el delito que haya cometido, sólo por declaración de dos o
tres testigos será firme la causa." Y en el Libro de los Números 35,30 se dice
que: “...en cualquier caso de homicidio, se matará al homicida según la
declaración de los testigos; pero un solo testigo no bastará para condenar a
muerte a un hombre".Nuevo testamento . Algo similar se puede afirmar de
este principio en el Nuevo Testamento, donde en forma expresa se hace
alusión a él: "Si tu hermano llega a pecar, véte y repréndele, a solas tu con él.
Si te escucha habrás ganado a tu hermano. Si no te escucha, toma todavía
contigo uno o dos, para que todo asunto quede zanjado por la palabra de dos o
tres testigos".82 .
79-) “Sententia debet esse conformis libello”.
80-)Godofredo citado por Bartocetti,Victorius:“De regulis iuris”.
81-)“Los testigos que son solos en sus dichos, no valen”.
82-)Mt. 18,15:
44
Y en el evangelio de San Juan 8,17 se reconoce y se afirma que este principio
ya estaba vigente en la antigüedad: “En vuestra ley está descrito que el
testimonio de dos es verdadero. Si yo juzgo, dice Jesús, mi juicio es
verdadero, porque yo no estoy solo; sino Yo y el que me envió, el Padre .83
Corpus iuris civilis.En el Digesto se hace alusión a los testigos y se afirma la
conveniencia y necesidad de la prueba testimonial, la cual debe exigirse principalmente de aquellos cuya fe al testimoniar es firme y no vacilante, poniendo
de manifiesto la importancia que tiene la condición del testigo, la honestidad de
su vida, a quien el testimonio afecta. También se ventiló el problema referente
al número de testigos, hasta el punto de que hubo necesidad de definir en leyes
el número exagerado de testigos, dejando a la discreción del juez moderar el
número excesivo, como él lo considere necesario. Se consagró en forma
expresa en materia testimonial el siguiente: "Donde no se expresa el número de
testigos, también bastarán dos”,84, porque la locución plural queda cumplida
con el número dos.
Decretales de Bonifacio VIII.Las Decretales hacen alusión a los testigos en el
R.I. 40 en la cual se establece lo siguiente: "Pluralis locutio duoru numero
contenta est", para significar que la locución plural está contenida en el
número dos, o más simplemente: "La locución plural se salva en dos".85
Decretales de Gregorio IX.En esta colección encontramos el siguiente texto
referente a la prueba testimonial: "Para la decisión de la causa, máxime
tratándose de un judío, no bastará regularmente el testimonio de uno, sino que
se necesita el de dos de vida probada y de conversación laudable”. 86
El código de 1917.En el canon 1.791 se estableció como regla general que:
"Un solo testigo no hacía plena prueba". Sin embargo, la regla no era absoluta,
ya que consagró a renglón seguido la siguiente excepción: "Cuando el testigo
es cualificado.” Con base en la excepción, el código anterior establecía: "Todos
los Cardenales gozaban de la facultad de hacer fe en el fuero externo, si
atestiguan sobre concesiones hechas de viva voz por el Papa" (C 239,17).
83-) In lege… Aquí en este pasaje Jesús está hablando a los Fariseos. En la Sagrada Escritura se da mucha
importancia, tanto al testimonio, como al testigo, lo cual se puede comprobar con la lectura de algunos
pasajes, como por ejemplo: Exodo 20,16 “No testificarás contra tu prójimo falso testimonio”. Exodo 23, 1: “No
esparzas rumores falsos”, “No te unas con los ímpios para testificar en falso”. Ex. 31, 18: “Cuando hubo
acabado Yahvé de hablar a Moisés en la montaña del Sinaí le dio las dos tablas del Testimonio,… Lev. 5,1: “Si
uno pecare, oyendo a otro imprecar, y siendo testigo de la imprecación, porque lo vió, o de otro modo
loconoció…”. Deut. 5, 20: “No dirás falso testimonio contra tu prójimo”. Deut. 31, 19: “… para que este cántico
me sirva de testimonio contra los hijos de Israel”. Deut. 31,26: “Tomad este libro de la ley y ponedlo en el arca
de la alianza de Yahvé, vuestro Dios, que está allí como Testimonio contra ti”. Job. 16, 9: “Ahora, pues, en los
cielos está mi Testigo, allá arriba está mi fiador”. Salmos 18,8: “La Ley de Yahvé es perfecta, restaura mi alma.
El Testigo de Yahvé es fiel, hace sabio al rudo”. Ibidem 88,38: “Y como la luna, permanecerá eternamente, y
será Testigo fiel en el cielo”. Gan. 31, 48: “Y dijo Labán: Este montón de piedras es hoy testigo entre tu y yo”
84-)“Ubi numerus testium non adiicitur, etiam duo sufficient.Pluralis enim elocutio duorum numero contenta
est”.
85-) Dig.22,5,12: “Pluralis enim elocutio Duorum numero contenta est”
86-)L.2.tit.20,cap.23: “Ad decisionem causae,maxime pro parte iudaei,non sufficiet regulariter
unius
testimonium ,quam duorum probate vitae et laudabilis conversationis”.
45
Para comprobar la administración del bautismo, si ello no cede en perjuicio de
nadie, basta un solo testigo contra el cual no se puede poner tacha alguna…”
(c.779). Para probar la administración de la confirmación, basta, sí ello no cede
en perjuicio de nadie, un testigo mayor de toda excepción" (c. 800).Lo mismo
vale para la dedicación de una iglesia.C.1209.El código de 1983.Consagra en
el can. 1.573 como principio general que: "La declaración de un solo testigo no
tiene fuerza probatoria plena," es decir, se reafirma el principio tradicional:
"Testis Unus, Testis Nullus”,pero se establecen excepciones: "A no ser que
se trate de un testigo cualificado que depongasobre lo que ha realizado en
razón de su oficio, o que las circuns tancias objetivas o subjetivas persuadan
de otra cosa. En los cánones siguientes se establece que basta la prueba de un
solo testigo para:" ...probar el bautismo si no se causa perjuicio a nadie, testigo
inmune de toda sospecha" (c. 876). "Para probar la administración de la
confirmación, obsérvense las prescripciones del c. 874". El canon 1.209
establece además: "La dedicación o bendición de un lugar, con tal de que no
perjudique a nadie, se prueba suficientemente por un solo testigo libre de toda
sospecha".De lo anteriormente dicho podemos concluir cómo ha estado este
principio vigente desde la más remota antigüedad, y cómo sigue vigente
sustancialrnente, hasta en la forma del enunciado: "Un testigo, ningún testigo" .
"La voz de uno, voz de ninguno". "Un testigo no hace prueba”. "Al testimonio
de uno no hay que creer." Y más sencillamente: Uno no es alguno. 87
Dig. 33, 10,7: "PRIOR ATQUE POTENTIOR QUAM VOX, MENS DICENTIS”
"Es primero y más poderosa que la voz, la intención del que habla” 88
.
Es apenas una verdad elemental que las palabras le han sido dadas a los
hombres para expresar sus pensamientos. . Siendo ello asi ,lo lógico sería que
siempre existiese armonía y concrdancia entre las palabras que sirven de
vehículo al pensamiento y los pensamientos mismo .Pero en la vida real ello
no siempre es asi.Sabemos que para la existencia de un acto jurídico es
indispensable:1-)Por parte del agente una voluntad interior,es decir, la intención
de realizarlo,la cual no se puede quedar en el campo de la mera
intecionalidad,sino que es necesario su exteriorización,ya que el derecho tiene
por objeto la regulación de las relaciones humanas, las cuales se concretizan y
se manifiestan en actos externos;porue el acto humano en proceso: “In fieri” no
es susceptible de regulación jurídica,siendo cierto el antiguo aforismo romano:
87-) “Testis unus, Testis nullus. Vox unius, vox nullius. "Unus testis non facit probationem. "Unius
testimonio non est credendum".
88-)Dig.33,10,7. “Tamen nemo sine voce dixisse existimatur”. N.A.Estos aforismos aunque enunciados con
palabras diferentes, vienen a decir sustancialmente lo mismo,es decir,que en toda manifestación de la voluntad, se
debe dar primacía a la “intención” antes que a las palabras,a través de las cuales el hombre trata de transmitir sus
pensamientos: “Verba sunt intellgenda non secundum quod sonant, sed secundum mentem proferentis”. “Las
palabras han de entenderse no según lo que suenan, sino según la a intención del que las profiere . “ Non ex
verborum cortice,sed ex animo contrahetis”. “Hay que mirar, no al aspecto externo de las palabras,sino a la
intención del contrayente”. “Sensus non verba considerare debemus”. “Debemos tener en cuenta, no las palabras,
sino su sentido”
46
b-)Una manifestación exterior de lo que el agente siente interiormente, en
cuyo caso el derecho entra a ocuparse de dichos actos.
c-)Una concordancia entre lo querido internamente y lo expresado exteriormente.Cuando estos tres elementos confluyen en forma simultánea,
tenemos un acto jurídico perfecto y exento de vicios. Pero en la vida real, estos
tres elementos no siempre confluyen al unísono, siendo necesario afirmar o
que el acto no existe, o que está viciado.
El gran interrogante a responder en estos casos de falta de concordancia entre
la voluntad interna y su manifestación, es el de saber, cuál es el criterio acogido
por los distintos ordenamientos jurídicos, i.e., a qué se da prevalencia, al
aspecto interno o al aspecto externo? La respuesta a este interrogante ha
originado dos sistemas o dos teorías a saber: La teoría de la voluntad y la
teoría de la manifestación. En la primera, se sostiene que la norma jurídica lo
que debe proteger es el querer interno del agente, dando prevalencia a su
voluntad; en cambio, la segunda afirma, que al derecho solo interesa la
declaración externa de voluntad, es decir, que el derecho es impotente para
descubrir las intimidades de la conciencia humana.
Derecho romano antiguo.Dado su excesivo formalismo y rigorismo,
sintetizado en el viejo principio: "La forma es la que da la entidad o el ser al
negocio,” 89 la voluntad vino a ocupar un plano secundario, siendo las
palabras las que tenían la verdadera primacía, porque lo que:
"...la lengua
pronuncia al celebrar los principales negocios jurídicos, sea tenido por
derecho.86 Este procedimiento de búsqueda e indagación de la voluntad no se
compadecía en aquel entonces, lo cual será propio de un periodo jurídico más
avanzado y más evolucionado.
En el derecho clásico.Solamente en un período jurídico más avanzado y más
desarrollado como fue el período clásico, es posible que la voluntad empiece a
tenerse en cuenta y en consideración, pero sin que dicha búsqueda se haya llevado hasta sus últimas consecuencias.
Derecho Justinianeo.Este proceso de búsqueda y de indagación de la
voluntad solo vino a culminar con la consagración de un sistema en el cual se
reconozca fuerza y prioridad a la intención, antes que a las palabras:"Primero y
más poderosa que la voz, es la intención del que habla”.90
89-)“Forma dat esse rei”.
90-)Dig.30,10,7: “Prior atque potentior quam vox, mens dicentis”
47
b-)Una manifestación exterior de lo que el agente siente interiormente, en
cuyo caso el derecho entra a ocuparse de dichos actos.
c-)Una concordancia entre lo querido internamente y lo expresado exteriormente.Cuando estos tres elementos confluyen en forma simultánea,
tenemos un acto jurídico perfecto y exento de vicios. Pero en la vida real, estos
tres elementos no siempre confluyen al unísono, siendo necesario afirmar o
que el acto no existe, o que está viciado.
Legislador canónico.El legislador canónico acogió un sistema mixto, es decir,
admitió la teoría de la manifestación en el c. 1.101 y en el mismo canon
parágrafo 2 consagra la teoría de la voluntad, en cuyo parágrafo se está
haciendo alusión a la posibilidad de los actos llamados simulados, en donde los
agentes internamente piensan una cosa y externamente expresan otra. Porque,
celebrado el matrimonio, el legislador canónico presume que existe armonía
entre el acto interno y lo manifestado exteriormente, pero atribuyendo la
posibilidad a quien ha simulado, hacer prevalecer su voluntad interna.
Precisamente, en estos casos de simulación, el juez tendrá que entrar a
indagar cuál ha sido la verdadera intención del agente al momento de celebrar
el acto matrimonial. Se suele afirmar que estos procesos de simulación suelen
tener poco éxito, es decir, que difícilmente salen adelante, lo cual constituye
una afirmación exagerada.
Lo que sí es cierto es que se trata de procesos difíciles y ello es lógico, puesto
que en estos casos, el actor tiene que desvirtuar dos presunciones, a saber:
"Que el matrimonio goza del favor del derecho" y que:"El consentimiento
interno de la voluntad se presume que está conforme con las palabras o signos
empleados al celebrar el matrimonio, 91 presunciones éstas que para ser
desvirtuadas y echadas por tierra, se requiere según la doctrina de la misma
Rota, pruebas y argumentos muy concluyentes.92
Estas presunciones que el legislador ha establecido en materia matrimonial,
tienen su razón de ser y su fundamento en la realidad, i.e. en lo que
ordinariamente acontece y de allí el nombre de presunción, 92 que quiere decir,
tomar antes. El campo donde operan las presunciones, desde luego, es el
fuero externo, ya que en el fuero interno no cabe hablar de presunciones,
porque aquí tiene asiento la verdad, es decir, que en el fuero interno tiene
primacía la verdad y en el fuero externo es preciso atenernos a lo declarado
externamente, mientras no se demuestre lo contrario.
91-)Cann.1101: “Internus animI consensus praesumitur conformis verbis vel signis in celebrando matrimonio
adhibitis”.Can. 1060: “Matrimonium gaudet favore iuris”.
92-)SRRD.Sent. del 16 de Julio de 1946.C.Jullien: “Ad quam gravem iuris praesumptionem submovendam,
concludentissime requiruntur probationes”..
48
Dig. 22,3,2: "El INCUMBIT PROBATIO QUI DICIT, NON QUI NEGAT".
"Incumbe la prueba al que afirma, no al que niega".
Constituye este aforismo un principio de derecho probatorio, cuyo origen
arranca del mismo derecho romano y se expresa en la siguiente fórmula:
"Incumbe la prueba al que afirma, no al que niega”. 93 En este enunciado se
hace una distinción importante entre: Hecho afirmativo y Hecho negativo.
Tanto el derecho romano, como las Decretales por lo que respecta a la prueba
del hecho negativo, consagró el siguiente Principio: "Por la naturaleza de las
cosas, es nula la prueba del que niega el hecho” 94 con lo cual se estaba
indicando que las negaciones estaban exentas de prueba. El principio acogido
en las Decretales en esta materia es sustancialmente idéntico al establecido en
el Código de Justiniano: “Porque el hecho del que niega, por la naturaleza de
las cosas, es nula la prueba directa".95 Se suele afirmar que las negaciones no
es preciso probarlas y otros sostienen que el hecho negativo es imposible de
probar. En relación con las negaciones debemos tener en cuenta que una
negación en el fondo puede contener una afirmación. Lo que no es susceptible
de prueba es la proposición cuyo contenido es indefinido y no su carácter de
negativo, doctrina que es confirmada por la afirmación de Cocceius: “La
negativa indefinida no puede probarse, no porque es negativa, sino porque es
indefinida”.96
XX-)LA PRUEBA DEL HECHO NEGATIVO EN LA JURISPRIDENCIA
ROTAL.
En una coram Wynem de Abril 9 de 1952 SRRDec.vol. 44, p. 230, n.7 se afirma
que: “Cuando estamos en la necesidad de la prueba del hecho negativo, no
podemos valernos sino de argumentos negativos; los cuales, si excluyen la
duda positiva y probable, deben ser suficientes para demostrar el asunto, ya
que la certeza moral, que se exige en el juez para fallar estos negocios, es
aquella, que no hace el juicio acerca del opuesto, imposible, sino,
imprudente”.97
93-)Dig,22,3,2.“Ei incumbit probation qui dicit, non qui negat”.
94-) Cod.4,19,23. “Cum per rerum naturam, factum negantis probatio nulla sit”.
95-)Dec.Gregorio IX,1,6,23: “Quia negantis factum, per rerum naturam nulla est directa probatio”.
96-)Citado por Ripert y Boulanger. Tratado de Derecho Civil. T.I., Buenos Aires. Ed. La Ley, Pág.503.
“Non quia negativa, sed quia indefinita”.
97-)Coram Wynem, sent. del 9 de abril de 1952,SRRD,vol.XLIV,p.230.n.7.“Cum versemur in probatione facti
negativi, non nisi argumentis uti valemus; quae si positivum et probabile dubium excludunt, satis esse debent
ad rem evincendam, cum moralis certitudo, quae in judice exigitur pro his negotiis terminandis, ea sit, quae non
impossibile, sed imprudens reddit iudicium de opposito”.
49
Igualmente los canonistas sostienen que “…puede haber prueba indirecta de la
negación cuando ésta puede limitarse o concretarse por medio de
circunstancias ciertas acerca del tiempo, el lugar o de algo semejante”. 98
Desde luego, creemos que si la negación ha podido concretarse con certeza en
cuanto al tiempo o al lugar, tal negación no puede catalogarse como una
negación indefinida.El código de 1917 en cuanto a la carga de la prueba
establecía en el canon 1.748 que: “La carga de la prueba incumbe al que
afirma”. 99 . Normativa sustancialmente idéntica establece el CIC. de 1983 en el
canon 1526: "La carga de la prueba incumbe al que afirma”.100.Del análisis de
estos tres aforismos podemos llegar a la siguiente conclusión, que tales
principios a pesar de su antiguedad, están en vigencia en la actualidad, y ni
siquiera ha variado la forma de su enunciado. Si estos principios son todavía
consagrados en los códigos es por la eficacia de los mismos y porque tienen
sobre sí el peso de la experiencia humana. Además, en materia de leyes, no
podemos olvidar el pensamiento de Leibniz cuando dice que: "El presente
está pleno del pasado y preñado del porvenir”. Para nadie hay duda de la gran
utilidad de estas reglas que tienen la gran capacidad para concentrar principios
claros y precisos atinentes al derecho. Esta utilidad de las reglas nos la
confirma un insigne magistrado, quien al respecto nos decía:"Como ustedes lo
saben muy bien, las nuevas doctrinas jurídicas,que hoy tanto llaman la
atención,que informan la jurisprudencia y las conferencias de los profesores, no
son sino el desenvolvimiento de antiguos preceptos y apotegmas de los
jurisconsultos romanos, aplicados a la vida jurídica contemporánea, y para el
entendimiento de estas normas,es necesario el conocimiento de la lengua del
lacio, tan esencial también, para el entendimiento de nuestra gramática y el
manejo de nuestro idioma”.101
CAPÍTULO XXI.
¿TIENEN LAS REGLAS DE DERECHO ALGÚN LÍMITE PARA SU
APLICACIÓN?
Toda Regla de Derecho debe perseguir y procurar que con su recta aplicación
se contribuya a la realización de la justicia, lo cual quiere decir que el derecho
es un simple medio que debe apuntar a la consecución de la justicia, la cual es
un fin en si misma, pues como nos advierte claramente
Carnelutti,
precisamente: “El derecho es justo cuando sirve realmente para poner orden
en la sociedad”.
98-)Prueba indirecta de la negación.
99-) CIC. de 1917,Can.1748. “Onus probandi incumbit ei qui asserit”.
100-)CIC de 1983.Can.1526: “Onus probandi incumbit ei qui asserit”.
101-)Escallón, Liborio. Cartas dirigidas a Saúl Saavedra L. Y Eduardo Buenaventura L., con ocasión de la
publicación de la obra: Derecho Romano. Traducciones y apuntes. T.I. Pág. XV.
50
Esta finalidad debe estar ínsita en toda regla, de tal manera que si con su
aplicación se contraría tal finalidad, aparece un primer óbice que impide la
aplicación de la misma. La Regla de Derecho se debe aplicar entonces en forma espontánea y sin violentar su espíritu, haciéndola decir lo que realmente
dice, pero no aplicándola a situaciones que no es capaz de subsumir por
carecer de la virtud de encajar en la: “Ratio regulae”. Porque, si de la
aplicación
de una Regla de Derecho se van a seguir una serie de
consecuencias absurdas y aberrantes que contradicen abiertamente los
postulados de la justicia y de la equidad, no es lícito de ningún modo aplicarla.
Decíamos que por definición, toda “Regla de Derecho” no podía estar en
contra del derecho, pues siguiendo la noción de regla suministrada por el
jurisconsulto Paulo: “...el derecho no se toma de la regla establecida, sino que
del derecho existente, se hace la regla; 102” si ello es así, ya tenemos un primer
límite o barrera para la aplicación de la regla, a saber, que una: “Regla de
Derecho” no se debe, ni se puede aplicar, cuando la misma regla contradice
abiertamente el mismo derecho, debiéndose dar aplicación en tales casos a la
regla de derecho que nos dice: “Las cosas que se hacen en contra del
derecho, deben tenerse ciertamente por nulas”.103
Muy sabio y claro es el criterio del legislador canónico formulado expresado
en el c. 19, donde se establece que dichas reglas se deben aplicar con:
"Equidad Canónica". Es pues la equidad el principio inspirador en la aplicación
de las “Reglas de Derecho”, lo cual quiere decir, que cuando se vaya a aplicar
una regla a un caso concreto, se hace necesario seguir una concepción de la
equidad, pero siempre y cuando esté impregnada de un gran contenido de
sabor canónico y sobre todo, teniendo en cuenta la concepción de Paulo VI
sobre la equidad. Sabemos que la equidad es ese gran instrumento que viene
a mitigar y a atemperar el excesivo rigorismo de códigos y leyes, cuando se
trata de aplicar el derecho al caso concreto y particular, dado el carácter
general, indeterminado, y abstracto de las previsiones legislativas. Pero, aún
en el caso de que en una legislación positiva no se consagrase en forma
expresa la equidad como criterio para una recta y justa aplicación de las
normas abstractas y rígidas, no quiere ello decir que no se pueda acudir a ella,
ya que ésta es un postulado y un valor que debe presidir e informar toda recta
aplicación de una normatividad vigente en un momento determinado.
CAPÍTULO XXII
LAS REGLAS DE DERECHO Y LA FORMA DE SU ENUNCIADO.
102-)Paulo.Dig.L.1,16,17: “Regula est quae rem,quae est breviter enarrat:non ut ex regula ius sumatur, sed ex
iure quod est regula fiat”
103-)“Quae contra ius fiunt, debent utique pro infectis haberi”.
51
No es extraño el hecho constante y tradicional de formular las: “Reglas de De
recho” en el idioma latino, lengua que tiene la facultad de enunciar grandes
ideas con pocas palabras. De allí la importancia para el canonista y para el
jurista de citar tales reglas en el idioma latino, porque si ello no sucede así, se
corre el riesgo de alterar su verdadero y prístino sentido insito en la regla.
Existe un fenómeno común a todos los idiomas, como es, la existencia de
expresiones, frases, giros y modismos, los cuales no encuentran el verdadero
equivalente al ser traducidos de un idioma a otro. Por otra parte, existen
expresiones y palabras que no se dejan traducir fácilmente a otro idioma, para
lo cual es indispensable recurrir a un giro, que no siempre expresa el
pensamiento de manera perfecta y adecuada.104 Se ha dicho que el latín en el
que vienen formulados los cánones tiene tal precisión, siendo muy peligroso
que al ser traducido a otro idioma, pierda, se desdibuje, se le modifique su
sentido prístino y genuino De allí que el latín eclesiástico debe tener unas
características muy especiales, como se puede constatar al leer cualquier
texto o documento que provenga de las fuentes eclesiásticas.De allí que el
latín eclesiástico tiene unas características especiales, debiendo: “...ser
severo y ajeno al adorno y a la pompa, pero no a la propiedad y a la
corrección, que no son cualidades sólo exteriores del estilo, sino reflejos fieles
de la precisión y limpieza del pensamiento.Los documentos doctrinales del
sabio Pontífice que presidió felizmente a la Iglesia Católica, y que en años
anteriores se preció de cultivar la poesía latina al mismo tiempo que profesaba
la filosofía escolástica, demuestran cuán bien se juntan y auxilian la verdad
teológica y la precisión dogmática, por una parte, y por otra, la nobleza de
estilo, la disminución y buen tono en el decir”.105 El conocimiento del latín
permite entonces y facilita el acceso a las grandes fuentes de la disciplina
romana, canónica y eclesiástica y abre para sus cultores grandes posibilidades
de conocimientos y de erudición. No faltan los espíritus mediocres que se
atreven a catalogar esta lengua sublime como lengua muerta; pero no he
encontrado lengua más viva que la latina, porque muerta es cualquier lengua
cuando se ignora y se desconoce. Si el latín es indispensable para el estudio
del Derecho Romano, “a fortiori” lo es para el estudioso del derecho canónico,
cuyos cánones vienen formulados en el idioma latino, lengua que todavía sigue
siendo el idioma oficial de la Iglesia. Es lícito dirigirse a la Curia Romana,
además de en la lengua latina oficial, también en las lenguas modernas”. 106
104-)N.A.Cuán difícil es encontrar equivalente en español a las siguientes expresiones: “Per se” “¨Per
accidens”. “Secundum quid”. “In fieri” . “In facto esse”. “Impotentia coeundi”. “Ferendae sententiae”. “Latae
sententiae”.
105-)Caro M.A. y Cuervo R.J-Gramática de la lengua latina. Bogotá, Instituto Caro y Cuervo.Introducción a la IV
edición,1972,p.28.
106-)Constitución Apostóllca: “Regimini Ecclesiae Universae”.No.10
52
Es el latín un idioma que se caracteriza por las notas de la universalidad,
inmutabilidad, elegancia, laconismo y precisión. Es Juan Pablo II quien nos
recuerda las características de esta disciplina, al referirse a los participantes del
XXII "Certamen Vaticanun" organizado por la Fundación “Latinitas," discurso
pronunciado el 26 de Noviembre de 1979,donde se afirma que: “Se trata de una
lengua aptísima para formar las inteligencias jóvenes, de modo que tanto al
pensar como al hablar, haya un orden lúcido y se evite la vana abundancia de
palabras y para que el hombre haga acopio de otras excelentes cualidades”.107.
No es de sorprendernos que en Alemania, y en general, en los países cultos se
organicen cursos de verano para el aprendizaje de esta lengua; es preciso
desterrar entonces la falsa idea de que esta disciplina es solamente para
eclesiásticos, sino también para todo seglar que quiere ingresar al mundo de la
cultura. Es muy de lamentar la supresión de esta disciplina en el pensum oficial
del bachillerato, lo cual ha traído perjuicios a los estudiantes de leyes, no sólo
para el aprendizaje del derecho romano, sino también para el estudio de la
Jurisprudencia.En los tiempos actuales no es rara la existencia de
organizaciones que tienden a promover la enseñanza de esta disciplina, tales
como la Fundación "Latinitas". Movimientos similares han existido en Alemania
y para mayor sorpresa, aún en los países socialistas. Recientemente el
Pontífice Juan Pablo II se expresaba así: "… la lengua latina, insigne por su
majestad y concisión romanas, como idónea para esculpir lo verdadero y lo
recto y ayuda a pensar con con agudeza y lógica”. 108
CAPÍTULO XXIII.
FORMULACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE DERECHO.
En relación con las Reglas de Derecho debernos distinguir dos situaciones, a
saber, formulación y aplicación. La formulación y elaboración de una Regla de
Derecho presupone de un procedimiento inductivo (al menos inicialmente),
mediante el cual, del análisis de unos hechos, casos, es posible llegar a extraer
de ellos por así decirlo una "constante,” la cual vendrá a suministrar el
contenido de la regla. De la observancia y análisis de los diversos casos
particulares es posible inducir la “Regla de Derecho”, vale decir, la formulación
de ideas o conceptos universales. En esto consistió la tendencia inductiva de
los romanos según la cual, "…cada solución equitativa de un caso concreto es
una contribución a la formación del derecho”.109.
107-)Ibidem.Juan Pablo II.Además Pío XI: “Officiorum omnium”. Agosto 1 de 1922. Pío XII. Discurso: “Magis
quam”.Septiembre 23 de 1951.Eoderm sensu Sacra Congregatio De Seminariis: “De lingua latina rite
excolenda”.
108-)Ibidem.Juan Pablo II.
109-) Floris Margadant , Guillermo. El significado del derecho romano.Universidad Autónoma de México, 1960.
Pág. 77
53
Una vez que la “Regla de Derecho” ha sido formulada y elaborada, su aplicación se hará por la vía deductiva. i.e, que la “Regla de Derecho” una vez
establecida se podrá aplicar a cualquier caso o hipótesis, siempre y cuando que
el caso logre encajar en ella.Cuantas veces se presente el supuesto previsto en
la regla, será lícito acudir a aquella. De allí que uno de los atributos de toda
“Regla de Derecho” debe ser la generalidad; no pueden existir “Reglas de
Derecho” que tengan el distintivo de lo particular y de lo singular.
CAPÍTULO XXIV.
¿LAS REGLAS DE DERECHO EN SU FORMULACIÓN SON
RESULTADO DE UN PROCEDIMIENTO INDUCTIVO O DEDUCTIVO?
EL
Decíamos que la expresión “Reglas de Derecho” empezó a ser utilizada por la
Jurisprudencia Romana desde el siglo II antes de Cristo. Su elaboración
originaria fue el resultado de un procedimiento inductivo, es decir, caso por
caso, para luego llegar a la formulación del principio contenido y expresado a
través de ella. El método inductivo aplicado al derecho parte de los hechos y de
los fenómenos concretos para llegar a la formulación de la regla que
virtualmente los contiene a todos, el cual tiene una vigencia y primacía en los
ordenamientos en los cuales la costumbre prevalece como fuente formal del
derecho.
Precisamente, los romanos emplearon inicialmente este método, sin que ello
signifique el desconocimiento y la no aplicación del método deductivo. Solo que
éste fue aplicado a su derecho cuando su ordenamiento llegó a un período
superior de madurez jurídica. El método inductivo y deductivo aplicados al
derecho no son contradictorios, sino por el contrario, son procedimientos que
se complementan y se enriquecen mutuamente. Fueron la “Reglas de Derecho”
en su origen el resultado de un procedimiento inductivo, que arranca y parte del
análisis de los hechos, para extraer de ellos una constante que vendrá a
constituir el contenido de la regla por medio de una: “Reductio ad unum," y
luego, por medio de una operación mental, tiene lugar el establecimiento del
nexo de causalidad y la razón suficiente de dicho nexo, hasta llegar a formular
la regla; posteriormente será posible proceder a aplicar y a extender la regla a
otros casos distintos, pero cuyo contenido es homogéneo. Cumple así la regla
una función unificadora dentro de la diversidad. En este proceso de formulación
de una regla se parte de los hechos y de fenómenos distintos, pero
homogéneos, en cuanto que tienen y participan de la misma razón de derecho:
"Ratio juris".
54
Cuando por medio del procedimiento inductivo observamos y llegamos a la
conclusión de que en los diversos casos analizados, se realiza perfectamente
esa unión, vale decir, el nexo de causalidad, es posible concluir que el nexo
existente en otros casos no observados será constante.
Lo dicho
anteriormente se puede corroborar con un ejemplo. Existe aún en los
ordenamientos modernos un principio cuyos antecedentes se remontan al derecho de los romanos; este principio a que hago referencia se expresa así: "Lo
que es de nadie se concede por la razón natural al que lo ocupa”.110.
¿Cómo se llegó a la formulación de esta regla? Para ello se hizo necesario
emplear el método inductivo y partir del análisis y de la observación de una
serie de casos y de fenómenos. Por qué, los animales salvajes, las piedras que
se encuentran al fondo del mar, las cosas encontradas, son de quien las
ocupa? Aquí fue la misma razón natural la que inspiró la razón de la fórmula:
"Porque lo que no pertenece a nadie, la razón natural lo concede a quien lo
ocupa".
Queda claro entonces que las : “Reglas de derecho de que nos hemos ocupado
se extraen mediante la abstracción de las diferentes relaciones de la vida,
necesitándose a menudo el concurso de muchas reglas para establecer la
forma jurídica de una sola relación que hallan en esta su objeto común y punto
de unión. De este suerte las diversas relaciones jurídicas de la vida se reúnen
en derredor de granes unidades o instituciones jurídicas que forman el
esqueleto del derecho.”*111
¿Meras teorías ? ¿Mero casuismo ? Cuando se hace del derecho un quid
demasiado práctico y concreto, en detrimento y desprecio de la teoría, caemos
en el casuismo, donde son los hechos los que ocupan la primacía, y las puras
teorías pasan a ocupar un plano secundario. Por esta razón insistimos en la
necesidad de una Juridicidad abstracta, pero sustentada y enfocada hacia los
fenómenos y hechos sociales. Una juridicidad que no esté desconectada de la
realidad, puesto que se estudia derecho, no para operar en el vacío, sino para
aplicarlo a los hechos. Una cosa es entonces práctico). Sin caer en ninguno
de los extremos igualmente perjudiciales: Meras teorías o Mero Casuismo el
estudio del derecho (quid abstracto) y otra cosa es su aplicación (quid, creemos
de suma importancia insistir en la necesidad de formar a quien pretenda
dedicarse al estudio de cualquier especie de derecho (Canónico, Romano,
Civil) en una juridicidad abstracta,pero que sirve para aplicarla y referirla al
caso concreto y particular. Siendo ello así, se hace indispensable enseñar
110-)Dig,41,1,3. “Quod nullius est, id naturali ratione occupant conceditur”.
111-)Ihering, Abreviatura de El espíritu del Derecho Romano, por Fernando Vela,2ª. Ed. Revista de Occidente, Madrid, p.27
55
ideas generales respecto del derecho, lo cual es propio y característico de los
métodos científicos. Esta idea aparentemente tan trivial la podernos expresar
diciendo que: Jurista, Canonista, Romanista, es aquel que con pocos principios
domina la mutabilidad y diversidad de casos que presenta la vida en sus
diversas y más variadas manifestaciones. El que posee conceptos e ideas
universales tiene en pocos elementos la totalidad del universo. De ahí la necesidad de adquirir ideas y conceptos universales de los cuales se deduzca la
aplicación a cada caso particular. Porque, se estudia derecho para aplicarlo a
los hechos y a esto se reducirá el ejercicio del mismo, a buscar un
acoplamiento perfecto y espontáneo y a encajar el caso práctico en una: Regla
de Derecho, o en un principio jurídico, y luego tratar de convencer al juez de lo
perfecto del encaje y del ajuste. Es preciso desterrar tan perniciosa la idea de
que se estudia derecho para luego operar en el mundo de lo abstracto, o que el
estudio del derecho presupone la recitación de artículos, incisos y cánones de
memoria. Por eso en la formación de los juristas y de los canonistas hay que
insistir en la necesidad de que se les propongan casos prácticos, tomados de la
vida real, o también, presentar casos elaborados por la imaginación del
profesor, pero que tienen la finalidad de que el estudiante aprenda a descender
de lo abstracto a lo concreto y a aplicar el derecho a los hechos. Este es un
buen método y ejercicio para que el aprendiz se vaya entrenando en la difícil
tarea de adquirir criterio jurídico mediante el análisis de los hechos en función
de un principio, de una regla, o de una institución jurídica. Esta tarea de
subsunción del hecho por el derecho no es fácil, y presupone un previo
adiestramiento. Porque, he aquí lo difícil del derecho, que las soluciones
jurídicas no pueden reducirse a la aplicación de meras fórmulas, cuyos efectos
y resultados han de ser inexorables, a la manera de las leyes físicas. No. En
derecho no existen, ni fórmulas, ni soluciones mágicas, ni dos casos parecidos.
La excesiva importancia que se da a la pura teoría (desconectada de la
realidad) convierte al estudiante en un razonador abstracto y alienado de la
realidad, olvidando que en la vida práctica son los hechos dinámicos y vivos los
que hacen que el derecho se despierte del sueño de lo abstracto y descienda a
lo concreto.
Se hace indispensable forjar canonistas y juristas de gran criterio jurídico y con
sentido de lo ético, capaces de moverse con propiedad y agilidad por el
complejo articulado de los Códigos, interpretando las normas como módulos
integrantes de un sistema en forma espontánea y sin hacerlas objeto de
violencia.De allí la importancia del conocimiento perfecto de la norma, y de los
hechos. De la norma algo abstracto y general, y de los hechos que son en
demasía concretos y singulares. Por ello, los canonistas y los juristas no
pueden prescindir de la Inducción, ni de la Deducción, métodos éstos que
combinados prestan una grandiosa ayuda a la ciencia del derecho. Porque,
cuando se insiste excesivamente en los hechos, se corre el riesgo y el peligro
de que las normas vayan perdiendo su aspecto abstracto y general.
56
Por el contrario, cuando se cae en el extremo opuesto de trabajar con meros
conceptos y puras abstracciones, las normas desconectadas y alejadas de la
realidad y de los hechos, se tornan en meras fórmulas jurídicas, desde luego
apriorísticas, vacías de contenido y por ende impracticables.
Un verdadero sistema jurídico es aquel en el cual las soluciones se van
encontrando y deduciendo con base en ideas y principios generales por el
mecanismo de la abstracción, porque, en verdad, el derecho como toda ciencia
no puede prescindir de postulados y de principios generales que informan e
inspiran a todo el ordenamiento.No es de extrañarnos el hecho, por lo demás
explicable, de que los juristas romanos hayan empleado un método para la
solución de los conflictos, en el que se apuntaba a aunar la teoría con la
práctica; “…los pontífices romanos fueron juristas en el verdadero sentido de la
palabra, con un método rigurosamente lógico, que definía, distinguía, y extraía
axiomas y principios jurídicos: un trabajo que los juristas posteriores se
encontraron ya trazado y hecho.” 112
Es de suma importancia que los canonistas y los juristas recurran a menudo al
empleo de la inducción y de la deducción, métodos estos que no son
contradictorios. Es preciso observar y analizar los hechos, y de allí el jurista
extrae lo que encuentra de común en los casos observados, obteniendo la
materia prima para la formulación de principios generales que vendrán a servir
de inspiradores de un ordenamiento jurídico.
CAPÍTULO XXV
¿ES POSIBLE CLASIFICAR LAS REGLAS DE DERECHO?
Se trata de una tarea ardua y difícil, porque sigue siendo muy cierto que las
clasificaciones y las definiciones son muy peligrosas en el derecho, se nos
advertía desde la antigüedad romana, 113 por cuanto la definición y clasifica ción
tratan de encerrar en dos extremos las notas de aquello que se va a definir y el
peligro está en que se puede dejar por fuera algunas de sus notas. En esta
materia se suele pecar por exceso o por defecto. Por otra parte, sobre una
misma materia pueden recaer diversas clasificaciones y ello dependerá del
autor y del enfoque que persiga. Por consiguiente, en esta materia no existe un
criterio estricto y absoluto que satisfaga plenamente. Sin embargo, para
nuestro intento trataremos de ensayar una clasificación sin que ello quiera decir
que se trata de una clasificación de carácter absoluto.
Intento de clasificación.Hablaremos entonces de reglas de derecho :
112-)Ihering,
Abreviatura de El espíritu del Derecho Romano, por Fernando Vela,2ª. Ed. Revista de
Occidente, Madrid, p.27
57
- Que enuncian principios de hermenéutica o de lógica jurídica.
- Que enuncian o reproducen principios de derecho divino o natural.
- Que enuncian un principio de equidad.
- Que enuncian o condensan un contenido de derecho positivo.
- Que versan sobre cuestiones de simple sentido común.
Desde luego, no se trata, como decíamos antes, de una clasificación estricta,
ya que una misma regla de derecho puede ubicarse perfectamente en
cualquiera de los términos de la clasificación. Así por ejemplo, la siguiente
Regla de Derecho, "lo que es de nadie se concede por la razón natural al que lo
ocupa”, 113 podría pertenecer o catalogarse como perteneciente al derecho
natural; o al derecho positivo en cuanto que ha sido expresamente consagrada
en el ordenamiento civil; o como que dice relación a las cosas, e incluso como
una regla que se refiere a las personas.
CAPÍTULO XXVI
OPERANCIA Y VALIDEZ DE LAS REGLAS DE DERECHO EN LA
LEGISLACIÓN ANTIGUA.
Legislación romana.A través de las distintas fuentes de la legislación romana
surgieron una serie de “Reglas de Derecho” que fueron aplicadas y tenidas muy
en cuenta por los juristas romanos. Unas de estas reglas fueron el resultado y
la elaboración de los juristas; y otras, de la praxis jurisprudencial. No sería
entonces exagerado sostener que todo el ordenamiento romano aparece
rodeado de “Reglas de Derecho” por doquier, dado el carácter y el
temperamento jurídico de los romanos demasiado propenso a la formulación de
reglas de contenido sentencioso y breve. Es así como en la Codificación de
Justiniano: “Corpus Juris Civilis” aparece un título dedicado a las llamadas
“Reglas del Derecho Antiguo”,en cuyo
título aparecen 211 “Reglas de
Derecho”, pero no se trata de un: “Numerus clausus”, sino, por el contrario,
un: “Numerus apertus”, por cuanto a través de todo ese cuerpo legislativo
se enuncian contenidos constitutivos y configurativos de verdaderas reglas,
definiciones, divisiones, conceptos, lo cual nos da pie para llegar a la
conclusión de que las “Reglas del Derecho” que aparecen esparcidas a través
del “Corpus Juris”, son innumerables.
113-) Dig.41,1,3. “Quod nullius est,id naturali ratione occupanti conceditur”.
58
Por lo que respecta a la fuerza normativa de ellas, es lógico que hayan tenido
la misma normatividad que le atribuyó el emperador a las demás normas de
derecho por la constitución: “Tanta” sobre la confirmación del Digesto, en la
cual, el emperador dispone que todas estas Leyes, Instituciones y Digesto,
tengan vigencia y que valgan siempre: "In omne aevum valituras".
Legislación canónica.En la legislación canónica también existe una serie de:
“Reglas de Derecho”, las cuales se remontan o traen su origen del mismo
derecho de los romanos. Por ello, es pertinente y apropiado decir que una primera fuente de las “Reglas de Derecho Canónico” está en el mismo derecho
romano. En las distintas colecciones canónicas aparece en algunas de ellas la
enumeración de unas cuantas reglas, a semejanza de lo que sucedió en la
legislación romana.
De las distintas colecciones canónicas que sirvieron de base y de materia
prima para el contenido de lo que habría de llamarse el: “Corpus Iuris
Canonici”, dos merecen atención muy especialmente, por cuanto en ellas
aparecen en forma expresa incluidas “Reglas de Derecho”. Es así como en las
“Decretales de Gregorio IX”, están incluidas 11 “Reglas de Derecho” que son,
por así decirlo, sustanciales y que constituyen como el germen para el
desarrollo de otras. En el “Liber Sextus Decretalium de Bonifacio VIII”, merced
a la contribución de: Dimo de Rossonibus, aparecen incluidas 88 “Reglas de
Derecho”
Pero, ¿cuál fue la fuerza normativa de estas “Reglas de Derecho “? O por el
contrario, nunca la tuvieron? No podemos dudar que tales reglas hayan
gozado inicialmente de alguna fuerza legal, por cuanto al estar insertas en
esas dos colecciones no podían dejar de tener la misma fuerza normativa que
a cada una de estas dos colecciones se atribuyó.
Las Decretales recibieron y obtuvieron aprobación en virtud de la constitución:
“Rex Pacificus” de Septiembre 5 de 1234, siendo declarada: "…auténtica,
universal, una y exclusiva”.En esta constitución se afirma, por consiguiente
que: " ...la ley se da a conocer, con el fin de que al apetito dañoso sea limitado
bajo la “Regla del Derecho”, por la cual el género humano se instruya para que
viva honestamente, no perjudique a nadie, y de a cada uno su derecho”. En
esta, de modo expreso se está positivizando nada menos que los tres famosos
preceptos del derecho que vinieron, por así decirlo, a constituir la gran síntesis
y la materia prima de un ordenamiento jurídico.
Otro tanto se puede afirmar del “Liber Sextus Decretalium”, Colección esta
que fue declarada:"…auténtica, universal, una y exclusiva” por medio de la:
Constitución: “Sacrosanctae Romanae Ecclesiae" en Marzo 3 de 1298.
59
Pero, una vez aparecido el: “Corpus Juris Canonici”, qué sucedió con estas
”Reglas de Derecho” contenidas en las dos colecciones? Sabemos que el:
“Corpus Juris Canonici” se conformó por una serie de colecciones canónicas
que, al integrarse en un solo cuerpo, vinieron a constituir el llamado: Cuerpo de
derecho canónico. Ellas fueron: El Decreto de Graciano, Las Decretales de
Gregorio IX, El Liber Sextus Decretalium de Bonifacio VIII, las Clementinas, Las
Extravagantes de Juan XXII, y las Extravagantes Comunes. Al integrarse en un
solo cuerpo estas colecciones, la única fuerza normativa que retuvieron fue la
misma que tenían o que habían tenido individualmente, lo cual quiere decir que
al integrarse para conformar el “Cuerpo de derecho canónico” no adquirieron
fuerza alguna normativa nueva.
CAPÍTULO XXVII.
OPERANCIA Y VALIDEZ DE LAS REGLAS DE DERECHO EN LA
LEGISLACIÓN CANÓNICA ACTUAL.
Con la aparición del Código Canónico de 1917, y el CIC. de 1983, cuál fue la
situación en relación con las llamadas “Reglas de Derecho“ ? Conservan
alguna fuerza normativa ? Perdieron su vigencia y validez? Antes de entrar a
estudiar esta temática, es conveniente observar la tendencia de los Códigos
modernos a omitir y a no incluir en ellos: definiciones, clasificaciones y reglas,
ya que esta tarea la consideran reñida con los principios de una sana técnica
legislativa, y además, se declaran en alerta por el peligro que anotábamos
antes, de que toda definición en derecho es sumamente peligrosa. 114
Sin embargo, una vez promulgado el Código Canónico, cuál fue la situación en
relación con las llamadas “Reglas de Derecho”? Porque, ciertamente, estas
reglas no aparecen incluidas, ni integradas formando un acápite corno sucedió
en la legislación antigua. Para responder a este interrogante, es preciso hacer
la siguiente distinción, a saber,que existen:
1-) Reglas de Derecho explícita o implícitamente, directa o equivalentemente
contenidas y reproducidas en él.
2-) Reglas de Derecho que no aparecen incluidas en el Código, pero que son la
expresión y concreción de un principio de derecho divino o natural.
3-) Reglas de Derecho no contenidas en el código, pero que han sido aplicadas
por la Jurisprudencia y por la Doctrina, mediante una praxis consuetudinaria de
carácter inmemorial.
114-)Javoleno.Dig,50,17,202 “Omnis definitio in
jure civile periculosa est; parum est enim ut non
subvertí posset”.
60
En relación con la primera categoría de reglas, ciertamente reproducidas en el
Código, es preciso admitir su vigencia y validez, por expresa disposición del
mismo legislador.Cosa similar se puede afirmar de la segunda categoría, por
tratarse de reglas enunciativas de postulados de derecho divino o natural, cuya
vigencia y validez no depende de su consagración en códigos, sino que su
fuerza normativa y vinculante arranca de su consonancia con los dictados de la
revelación o de la razón.El problema se podría presentar con la tercera
categoría de reglas que, sin estar insertas en el Código, ni ser la concreción de
postulados de derecho divino o natural, sin embargo, son reglas que tienen
sobre sí y a su favor, el transcurso inmemorial del tiempo en cuanto a su uso y
aplicación, i.e., son configurativas de un verdadero derecho consuetudinario, no
debiendo constituir una praxis contraria al derecho: "Contra Jus," por cuanto
que, por definición, dijimos que una regla de derecho no podía estar en contra
del derecho. La aplicación entonces de estas reglas podría llegar a constituir a
lo sumo un uso: "Praeter ius" o “Secundum Jus". En el primer caso, ante la
deficiencia de norma positiva aplicable, la regla de derecho servirá para suplir
el silencio del legislador mediante la “Analogia Juris”; en el segundo caso, la
Regla de Derecho podría llegar a ser el resultado de la aplicación de una
práctica: "Secundum Jus", cuya finalidad sería la de confirmar y corroborar el
derecho establecido, en cuyo caso se podría afirmar que la “Regla de Derecho”
en cuanto confirma el derecho establecido por su observancia, viene a ser la
mejor intérprete de las leyes, como claramente se afirma en el can. 29: "La
costumbre es la mejor intérprete de las leyes”115
CAPÍTULO XXVIII
LAS REGLAS DE DERECHO COMO INSTRUMENTO PARA UNA RECTA
APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS.
Existe una serie de reglas que enuncian principios cuyo contenido sirve a la
hermenéutica, las cuales se encuentran por lo general fuera de los Códigos;
pero, en ocasiones pueden aparecer dentro de ellos, aunque la inclusión de
reglas y definiciones en códigos se suele considerar corno una falta de técnica
legislativa. De todos modos, sea que las reglas aparezcan incluidas en los
Códigos o no, siempre será lícito, y aún mas, necesario acudir a ellas, cuando
las circunstancias o la emergencia jurídica así lo exijan. Se trata entonces,
afirma Uldaricus Beste, de: “…principios o sentencias generales no contenidas
en los códigos, que se llaman “Reglas de Derecho”, las cuales abarcan y
enuncian en forma breve y resumida, dichos jurídicos fundamentales, que son
aptísimos para la interpretación y aplicación del derecho”.116
115-) Dig.1,4,37. “Optima enim est legum interpres”.CIC.Can.27:Consuetudo est optima legum interpres
116-) “Uldaricus Beste,Introdutio in Codicem.Neapoli 1956,Editio, quarta,p.88
61
Me refiero a aquellas Reglas que son enunciativas de principios de
hernenéutica o de lógica jurídica, las cuales sirven de directrices obligatorias a
jueces y a juristas para una recta aplicación e interpretación de la normatividad
vigente, en caso de que la ambiguedad, la duda, o la oscuridad se presenten.
Porque, se parte de la base de que cuando las normas son claras, no hay por
qué interpretarlas, sino solamente aplicarlas, lo cual está en consonancia con el
sabio principio que dice: “En las cosas claras no procede la interpretación," y
"Cuando no hay ambigüedad en las palabras, no debe admitirse discusión
sobre la intención”.117. Porque, aunque el legislador se haya propuesto la sana
intención de formular todas las normas de modo claro y preciso, de tal manera
que su contenido brille por la nitidez, la realidad es que no siempre obtiene este
propósito, ya que muchas veces, aquel no fue lo suficientemente afortunado en
la escogencia y selección de los vocablos, y además, sus disposiciones,
producto de los humanos, llevan la huella de lo imperfecto. El legislador
tampoco puede dedicarse a dictar normas específicas para cada caso
particular, sino que ellas son generales y abstractas, y en muchos casos, las
fórmulas jurídicas no siempre logran aglutinar, i.e. encajar los hechos en toda
su dimensión, siendo tarea del legislador dar,leyes que miren a lo que
ordinariamente acontece.118.Las dificultades jurídicas se suelen presentar al
cotejar unas normas con otras, donde puede aparecer cómo el legislador, a
pesar de sus buenas intenciones por acertar, ha incurrido en contradicciones, o
ha generalizado demasiado, o ha multiplicado las excepciones. Ante esta
gama de posibilidades, de fallas y defectos, es preciso e indispensable recurrir
a las sabias “Reglas de Derecho” que tienen la eficacia para subsidiar a todo
ordenamiento.
Estas reglas constituyen para el juez un instrumento de gran ayuda y auxilio,
pero no son para él un mecanismo de libre elección y aplicación, sino por el
contrario, un adminículo de estricta observancia. Cuando estas reglas de
hermenéutica están contenidas de forma expresa en los Códigos, se debe
acudir a ellas forzosamente,siendo su fuerza normativa la misma que tienen las
demás normas y no pueden dejar de aplicarse. Para ello las consagran los
Códigos, para ayudar a quienes estén en apuros, contribuyendo con su
aplicación a la delicada misión de administrar justicia, al dar a cada uno lo
suyo, es decir, lo justo.
Pero, aun en el supuesto de que ellas no aparezcan incluidas en los Códigos
de modo expreso, también hay que acudir forzosamente a ellas, porque no
todas las normas están contenidas en los Códigos. Por fuera de ellos también
existe derecho. Estamos demasiado imbuidos en la idea de que todo el
derecho se encuentra contenido en la ley, pero ello no es así. La ley es una
fuente formal del derecho, pero no la única.
117-)Dig,32,25: “In claris non fit iterpretatio, et cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti
voluntatis quaestio”.
118-)Santo Tomás.Suma Teologica :1-2.q.96 a.6: “Sed legem ferre deberet secundum ea quae in
pluribus accidunt”.
62
El derecho se resiente y se incomoda cuando se trata de encajarlo solamente
en moldes fríos, rígidos, y estáticos, permaneciendo como letra muerta y
rápidamente envejeciendo ante el implacable y fugaz devenir de los
acontecimientos. La vida del derecho,
dijeron acertadamente Ripert y
Boulanger: “...no se detiene jamás y es el error de los legisladores creer que
han fijado el derecho del pueblo con una codificación ”.119 Es lícito entonces
concluir que por fuera de los códigos también existen reglas y principios, cuya
aplicación,en muchos ordenamientos se ha hecho en forma consuetudinaria.La
aplicación consuetudinaria de tales reglas les atribuye una fuerza especial que
no se puede despreciar. No podemos pasar por alto el hecho de que la
costumbre en muchos ordenamientos tiene una gran vigencia y primacía, y en
especial en el ordenamiento canónico, donde el legislador le atribuye a ella una
fuerza peculiar al igual que a la ley.120 Aun más, en muchos ordenamientos,
algunas de las normas existentes han sido el resultado y la concreción de una
praxis consuetudinaria, la cual con el transcurso del tiempo y el visto bueno del
legislador, se ha convertido en ley, pasando a constituir una norma expresa legal. 121 Nos hemos referido a la costumbre como: “…cierto derecho instituido
por las costumbres,el cual hace las veces de ley, cuando no existe ley” 122
según la expresión del lenguaje Suareciano, doctrina que viene a ser
corroborada por Santo Tomás cuando nos dice que: “…la costumbre tiene
fuerza de ley, borra la ley, y es el intérprete de las leyes,”123 bastando solo que
tenga una materia apta, un sujeto capaz, y con el consentimiento del superior
competente.Estas reglas tienen la virtud de ofrecer y de proporcionar
directrices, no sólo para la interpretación y aplicación de las normas, sino que
también pueden cumplir una función eminentemente supletoria, a falta de
norma aplicable, pues el juez no puede excusarse de fallar, so pretexto de
carencia de normatividad, y ello en virtud de la analogía de derecho. Aún más,
existe un tipo de máximas que aunque no son configurativas de reglas en
sentido propio, sin embargo, prestan y ofrecen la misma eficacia de la regla.
Esta idea es igualmente sostenida por Mans, cuando afirma que: “...la breve y
precisa deducción de un proceso racional complejo o una intuición rápida y
feliz, la conclusión formulada por un jurista o por un filósofo de renombre, no
pocas veces la frase afortunada de un orador o de un poeta da forma y vida a
una síntesis equivalente a la premisa universal de un silogismo”.124 Para dar
respaldo a lo dicho anteriormente citaremos algunas proposiciones y frases que
se han hecho comunes y famosas. Es célebre la frase de Cicerón cuando
afirma que: “De aquí resuita aquello de que: “ El excesivo rigor legal es
injuria”.125
119-) Ripert,Georges, y Boulanger,Jean.Tratado de derecho civil.Buenos Aires. Ed.La Ley. T.I
120-)No solo el legislador le ha atribuido especial importancia a la costumbre en la legislación canónica ,sino
que también ha tenido un gran respeto por ella.Cf. “Algunas notas para mi testamento,Pablo VI, Junio 30 de
1972. Mi secretario privado será mi albacea, deberá consultar con el secretario de Estado y cumplir las normas
jurídicas prevalecientes y con las buenas costumbres eclesisticas”.
121-)Normas surgidas de la costumbre.
122-) “Ius quoddam moribus institutum,quod pro lege suscipitur quando deficit lex”.
123-)Suárez: “Consuetudo ,et habet vim legis et legem abolet, et est legum interpretatrix”.
124-)Anguera de Sojo,Ariel.Contestación al discurso
de Jaime M.Mans Puigarnau sobre el matrimonio
condicional ante el derecho canónico.Bearcelona.Ed.Bosch.1956.p.83.
125-)Cic.De officiis, I, X.“Summum ius, summa iniuria”.
63
En la punición de los delitos nos dejó Séneca una proposición que encierra una
triple función teleológica, que puede servir de base y hacer las veces de un
sucinto tratado para los estudiosos del derecho penal, a saber: “En la punición
de los delitos se sigue esta triple norma: la enmienda de aquel a quien se
castiga, el mejoramiento de los otros por el ejemplo, y, suprimido el mal, la
mayor seguridad de los restantes”.126 Ulpiano sostiene en el Digesto que
Trajano acuñó una frase que se ha hecho célebre en materia penal: “Es mejor
dejar sin castigo la acción de un culpable, que penar a un inocente”.127 Anselmo
Von Fuerbach tuvo el mérito de haber encontrado la fórmula jurídica en la que
los ordenamientos penales modernos resumirán y sintetizarán el principio de la
legalidad penal, que havenido a constituir junto con el principio de igualdad,
los dos pilares fundamentales del derecho penal moderno: “Ningún crimen,
ninguna pena sin ley”.1278. Tácito puso de presente que: “..la multiplicidad de
leyes, es signo de mal gobierno,”129 porque lo importante en materia de
legislación no consiste en que ésta sea abundante, sino en que esté en
consonancia con las necesidades del momento; porque, efectivamente:
“...progreso del derecho no depende de la abundancia de leyes, ni la de fecha
reciente de su creación. La multiplicación excesiva de las leyes, sus
modificaciones continuas, su violación disimulada, crean un estado de derecho
en el que el desorden se manifiesta con demasiada frecuencia a expensas de
la justicia”.130 En esto radicó la sabiduría de los romanos, en que fueron
capaces de sintetizar en tres sencillos preceptos todo su ordenamiento
primigenio. Porque: “el derecho como toda ciencia, dice Sohm, consiste en
señorear la realidad reduciéndola a conceptos. Un número exiguo de éstos
basta”.131 Cosa distinta es que al multiplicarse las relaciones jurídicas, estas se
diversifican y se tornan complicadas, obligando al legislador a descender a lo
particular, a la vez que los principios van perdiendo universalidad e
inmutabilidad, multiplicándose los artículos.
En el texto antiquísimo de las doce tablas encontramos una idea fundamental
que sintetiza un principio básico en la moderna teoría del Estado:El bien del
pueblo, debe ser ley suprema"132 Y al ingenioso Celso: "...notable por la
inclinación a las formulaciones sentenciosas: no es casualidad que una parte
considerable de las sentencias más famosas de los juristas romanos provengan
precisamente de su pluma: asi, la definición del derecho como arte de lo bueno
y de lo equitativo”133
126-) Seneca.Epistola 75,3.
127-) Dig.48,19,5: “Satius enim impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnari”.
128-)“Nullum crimen,nulla poena sine lege”..
129-).Tácito. “Plurimae leges in pessima republica”.
130-)Ripert Georges y Boulanger,Jean,Tratado de Derecho Civil,Buenos Aires,Ed.La Ley,T.I
131-) Sohm Rodolfo,Instituciones de Derecho Privado Romano,Traducción Wenceslao Roces,Mexico,Editora
Nacional,p.17
132-) “Lex duodecim tabularum: “Salus populi romani,suprema lex esto”.“Ut quodcumque postremum populus
iussisset, id ius ratumque esse”.
133-)Dig,1,1 : “Ius est ars boni et aequi”.
64
Y las dos reglas de oro de los juristas: "Conocer las leyes (saber derecho) no
es comprender sus palabras, sino la fuerza, el poder, y su valor”134 y es:
"Antijurídico juzgar o dictaminar en vista de alguna pequeña parte de la ley, sin
haberla examinado detenidamente en su totalidad”135. El poeta latino Horacio
en su arte poética exclamó: "Que el parto de los montes dará como resultado
un ridículo ratón.”136 La carta de San Pablo a los Romanos, y en general todos
sus escritos, están plagados de profundos contenidos doctrinarios de la mas
variada índole: "No hay autoridad que no provenga de Dios,”137 "La letra mata,
el espíritu vivifica”,138 “Donde no hay ley, no existe trasgresión.”139."La indivisión
es la madre de todas las riñas" 140 se afirma en la jerga popular. San Agustín,
gran conocedor de la naturaleza humana, muy sabiamente afirmó: "Que todos
quieren comprar a precio vil, y vender caro.”141 "La misma verdad, así como la
inocencia, constituyen la máxima elocuencia”.142.Y qué decir de las respuestas
tajantes, claras, sabias y sencillas consignadas por Cristo en el Evangelio?
"Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios.”143 "Es el sábado
para el hombre y no el hombre para el sábado,”144. "Dónde están los que te
acusan, preguntó a la mujer adúltera, yo tampoco te condeno.”145 Esta fue la
primera vez en la historia de la humanidad en que se produjo un
sobreseimiento, por un juez justo, pero bondadoso: El que esté libre de pecado,
que tire la primera piedra. He aquí la absolución de una presunta sindicada, por
la inconsistencia de las pruebas, ante la retirada silenciosa de quienes iban a
aportarlas.Son distintas las fuentes de donde puede proceder un principio o una
regla; unas veces provendrán de la ley, y otras tendrán un fundamento y un
origen por así decirlo extralegal: "...por cuanto hay principios que nacen de
leyes, y no de la jurisprudencia, aunque sea ésta la que vaya concretando, y a
veces aislando de la ley general, el principio, basándolo en apotegmas
jurídicos, en argumentos de derecho natural, e incluso, como algún caso
práctico, en principios evangélicos o reglas paulinas”.146
134-)Dig.1.3.17. “Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem”.
135-)Dig.1,24: “Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita,iudicare vel respondere”
136-)Horacio,De arte poetica liber 139: “Parturient montes et nascetur ridiculus mus”.
137-)Rom.13.1: “Non est potestas nisi a Deo”.
138-) 2ª.Cor.3,6: “Littera enim occidit, spiritus autem vivificat”
139-)San Pablo: “Ubi non est lex, nulla est transgresio”
140-) “Communio est mater rixarum”.
141-) “Viliter emere et care vendere omnes volunt”.
142-) “Veritas ipsa Ipsa,ut et innocentia,maxima eloquentia”.
143-)Mt,22,21: “Reddite ergo quae sunt Caesaris,Caesari;et quae sunt Dei,Deo”.
”
144-)Mc.2.27: Sabatum propter hominem factus est, et non homo propter sabatum”.
145-) Jn.8,11: “Mulier: Ubi sunt qui te accusabant?”Jn.8,9: “Qui sine peccato est vestrum ,prius in illam lapidem
mittat”.
146-)Villar Palasi, José Luis.La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos.EdTemis.p.139.
65
Mientras más claro y sencillo sea el legislador en la tarea de expedir una
normatividad, esta llegará con mayor facilidad a sus destinatarios, pues en
verdad que la ley debe ser confeccionada de tal manera que la mayoría de los
hombres la pueden comprender y entender, porque, al fin de cuentas, toda ley
implica, según la concepción Tomista, el que sea regla y medida de los actos
humanos. A este propósito fue muy sabio el código de Justiniano cuando
advirtió tajantemente que: “Las sacratísimas leyes deben todos entenderlas a
fin de que todos entendiendo bien claramente todo lo que prescriben, se
aparten de lo prohibido, y hagan lo mandado.”147
Posteriormente, Montesquieu en su obra “El Espíritu de las leyes”ratificará
esta idea cuando en lenguaje sencillo, pero claro, advirtió que: “Las leyes no
deben ser sutiles. Ellas son hechas por los de mediano entendimiento; ellas no
son un artículo de lógica, sino la simple razón de un padre de familia “.148
Cuando las leyes expedidas por el legislador están dotadas de los atributos de
la sencillez y de la claridad, al juez se le torna sencillo y simple su oficio de
dispensar justicia, al darle a cada uno lo que le pertenece, es decir, lo justo, lo
cual se confirma con el pensamiento de Beccaría: “Cuando las leyes sean
claras y precisas, el oficio del juez no consiste en otra cosa que en establecer
la certeza de un hecho”.Cuán difícil y delicada es esta tarea de interpretar las
normas, la cual exige desde luego, inteligencia y agudeza, pero sobre todo,
prudencia, tino, y sentido común, notas éstas que hacen del intérprete el que
sus actuaciones sean siempre ponderadas, para lo cual es preciso mirar a las
palabras que son según el lenguaje Suareciano el: "Cuerpo de las leyes",
detrás del cual bulle nada menos que su espíritu". Esta labor interpretativa tiene
que hacerse con base en algún criterio indicador de pautas y directrices para
evitar que el intérprete llegue a lo arbitrario, atribuyéndose facultades de
legislador. El verdadero intérprete es aquel que dentro de
una sana
hermenéutica, busca y persigue salvar la ley."149 Cuando el intérprete se sale
de los parámetros fijados para una sana interpretación, o está derogando leyes,
o las está creando, ambas hipótesis son igualmente perjudiciales. Para evitar
caer en estos dos extremos nocivos, fuente de inseguridad y de incertidumbre,
el intérprete debe tener muy presente la sabia regla enunciada por Pablo VI en
discurso a la Rota Romana: "No hay que recurrir a presuntas o probables
innovaciones que no responden objetivamente a la norma canónica o no la
sostiene ninguna jurisprudencia cualificada”.150.
147-)Cf.Código de Justiniano.Las Constituciones: “Deo auctore”.”Omnem reipublicae”. “Tanta”.
“Dedoken”
148-)Lib.29,c.16: “Les lois ne doiven point étre subtiles.Elles sont faites pour des de mediocre
entendement ;elles ne sont point un art.de logique, mais la raison simple di un pére famiia”.
149-) “Ut leges potius valeant quam pereant ”
150-) Pablo VI, Alocución a la Rota Romana, febrero 8 de 1973,n.8
66
Por expreso mandato del legislador canónico, las normas se han de interpretar
teniendo en cuenta el significado propio de las palabras, y sin perder de vista
su significado jurídico y el usual y en su defecto, acudiendo al significado
etimológico para deducir de él, la verdad lógica del lenguaje. Esta praxis de
recurrir al significado usual de las palabras lo emplearon los romanos, como
consta en un pasaje del Digesto, donde se nos dice: “No de las opiniones de
cada uno, sino que el sentido se debe extraer con claridad del uso común”. 151
Esta función de interpretar las normas debe estar presidida por el conocimiento
profundo de las reglas de la lógica y de la hermenéutica, porque nadie puede
poner en duda la gran luz que pueden arrojar reglas como éstas: "El que quiere
el antecedente, quiere sus consecuencias,”152 "La inclusión de uno, se hace por
la exclusión del otro,”153 "No hay efecto sin causa,”154 "Lo menos está contenido
en lo más,” 155 "El todo es mayor que la parte,”156 "La locución plural está
contenida en el número dos,” 157 "Donde la ley no distingue, que tampoco
distinga el intérprete,158 “Quitada la causa, se quita el efecto.” 159 Estos
enunciados constituyen unas verdaderas reglas de razón, las cuales en
atención a su universalidad y conocimiento por todos los hombres, decimos que
no necesitan demostración alguna en el proceso. Ante estas reglas y
principios, la mente no tiene otra alternativa que admitir su existencia y validez.
Todo este tipo de reglas lo que persigue es una mejor intelección y
comprensión de las palabras, a través de las cuales se manifiesta la intención
del legislador, términos estos que vienen a constituir el lenguaje del derecho.
CAPÍTULO XXIX
LENGUAJE JURÍDICO ROMANO.
Ningún pueblo como el Romano tuvo la gran capacidad para concentrar las
ideas a través de un vocabulario jurídico que se distinguió por la precisión,
sobriedad, concisión, además de la elegancia. En la vida del derecho es de
suma importancia el empleo preciso y la acertada selección de los vocablos, de
tal manera que cuando se consigue este propósito, se evitan los pleito, las
discusiones y los conflictos.
151-) Dig,33,10,7: “Non ex enim ex opinionibus singulorum, sed ex communi usu nomina exaudire debent”
153-) “Qui vult antecedentem,velle etiam praesumitur consequentem”.
154-) “Inclusio unius,fit exclusio alterius”
155-)“Non est efectus sine causa”
156-) “Plus semper in se continet quod est minus”.
157-) R. I. in sext.: “In toto partem non est dubium contineri”.
158-) R.I. No. 40. in sext:”Pluralis locutio duorum numero contenta est”
159-)“Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”.
159-) “Sublata causa, tollitur effectus”.
67
Fueron los juristas romanos quienes tuvieron el mérito de proporcionar a la
posteridad un lenguaje jurídico que todavía, a pesar de los siglos, no ha sido
superado y que ha sido adoptado por la mayoría de los ordenamientos
modernos, como muy bien lo confirman Ripert y Boulanger: "La mayor parte de
los conceptos, categorías, las nociones y los términos jurídicos que empleamos
son de origen romano. Ciertos principios son formulados todavía en latín.
Nuestro antiguo derecho utilizó la técnica del derecho romano y nosotros la
hemos recogido.”160 Mediante el análisis de las palabras y por medio de la
etimología, es posible deducir del significado secreto de los términos, la verdad
lógica del lenguaje, vale decir, la lógica de lo verdadero, en lo que consiste la
etimología.Fue precisamente Cicerón entre los romanos quien tuvo el mérito de
suministrarles a ellos un lenguaje tomado de la filosofía de los griegos, quien
recibió el influjo de la filosofía Aristotélica y estoica y trató de incorporar todas
esas tradiciones filosóficas a la lengua latina: "La filosofía griega había dotado a
Cicerón de un instrumental eficaz para la ordenación y comprensión de la
historia romana y de las tradiciones nacionales. Las reglas de la dialéctica
guiaban sus razonamientos y la filosofía moral proveía de conceptos para emitir
juicios de valor”161.Una vez que los romanos recibieron este influjo de la retórica
griega, aprendieron a tener ideas claras sobre el manejo de los conceptos y así
pudieron empezar a hablar de una jurisprudencia como ciencia. Porque, es
característico de los métodos científicos el empleo del análisis y de la síntesis,
ya que por medio del ulla procedimiento analítico se decantan los conceptos, y
mediante la síntesis es posible su ordenación. Cuando los vocablos jurídicos
son claros y precisos, el derecho que se expresa a través de ellos, resalta y
sobresale por su nitidez y claridad. De allí que las definiciones y las reglas jurídicas tuvieron la aptitud y la gran virtud para concentrar su derecho en
principios que constituirían verdaderas síntesis de juridicidad.Es un hecho
innegable que cuanto más claro es el lenguaje a través del cual se expresa y se
manifiesta el derecho, habrá menos necesidad de acudir a interpretaciones y
aclaraciones, cumpliéndose el célebre principio:"Cuando no hay ambigüedad
en las palabras, no debe admitirse cuestión sobre su intención.”162 No podemos
concebir entonces el derecho como un quid reñido con la claridad y menos con
la lógica. Por el contrario, al juez más que a nadie y al mismo derecho repugna
todo lo que sea oscuro y lo que no goce de claridad. Quizás, la actitud de
quienes en el ejercicio profesional se han dedicado en sus actuaciones
procesales a embrollar, a complicar, y a enredar lo que es claro, es una postura
que resta prestigio, y engendra desconfianza para aquellos que tratan de hacer
del derecho un simple oficio mezquino y una ocupación de rábulas.
160-) Ripert,Georges,y Boulanger,Jean,Tratado de Derecho Civil,Ed LaLey.,T.I
161-) Fontan,Antonio, Humanismo Romano,Barcelona .Ed.Planeta.p.66
162-)Dig.32,35: “Cum in verbis nulla ambiguitas est , non debet admitti voluntatis quaestio”.
68
Es de suma importancia que los alegatos estén revestidos de la nota de la
claridad, no sólo respecto de la norma, sino también en relación con los hechos
y con los argumentos; porque, sobra advertir que no basta tener el derecho,
sino que se hace indispensable saberlo probar, ya que en derecho siempre se
ha sostenido que lo que no se prueba, es como si no existiese.163
La carencia de pruebas, la insuficiencia de las mismas, o cuando ellas no son
lo suficientemente concluyentes, hace que en muchos procesos tenga el juez
que afirmar que en el caso: "Sub Judice", lo que falló, no fue el derecho, sino su
probanza,”164 y ello como consecuencia de la poca claridad de los argumentos
o de la falta de conducencia y pertinencia de los mismos. Claridad, brevedad, y
profundidad son calidades de las cuales deben estar revestidos los alegatos,
los cuales deben apoyarse en las normas que se invocan, en los hechos que
se afirman, y en los argumentos que constituyen el respaldo probatorio de los
hechos, ya que estos: “No se presumen, sino que es preciso probarlos”165
CAPÍTULO XXX
LENGUAJE JURÍDICO CANÓNICO.
El lenguaje jurídico en el que se suelen expresar los cánones, se ha
distinguido por la sencillez y claridad, además de que viene formulado en un
lenguaje latino elegante y sobrio, que permite decir muchas cosas con pocas
palabras. Siempre se ha afirmado que el latín es la lengua del derecho. Por
eso la misma Iglesia no ha abandonado este idioma que goza de la
universalidad y de la inmutabilidad, haciendo el idioma oficial para la
formulación de su derecho. La Iglesia tampoco ha sido ajena al influjo romano
que se ejerció a través de ideas y del mismo lenguaje jurídico, lo cual no ha de
extrañarnos puesto que nadie puede dudar, ni perder de vista el gran y antiguo
consorcio que existió entre el derecho romano y el derecho canónico: “Se trata
del famoso derecho común romano-canónico, común a toda la cristiandad,
integrado por una escolástica sutil en un sistema coherente, en el que las
normas canónicas y las del antiguo derecho romano, los estatutos locales, y el
razonar de los juristas, cooperan a una realización del derecho, apropiada a las
exigencias del pensamiento científico y de la práctica del foro”166 . “Pero,
aunque el latín sea muy apto para ser instrumento del derecho en su expresión
y formulación, se corre un gran y grave peligro cuando se trata de verter a otro
idioma lo que viene expresado de forma clara y precisa en el idioma latino, lo
que en esta se dice de manera distinta, sin que se altere el signifiado común a
las dos expresiones”.167
163-) “Idem est non esse, ac non probare”
164-)Dig,2,30. “Non ius,sed probatio deficit”.
165-) “Facta non praesumunjtur, sed probantur”
166-)López,Ortiz.Prólogo al CIC 7ª ed.BAC.p.XXVI
167-)Caro y Cuervo.Edit.10.Estudio preliminar de Páramo Parameda,Jorge,p.LXXII
69
La mala traducción de un texto latino siempre ha originado, y generará una
serie de conflictos de consecuencias impredecibles. Basta recordar entre
nosotros lo que fue la pésima traducción del Art. 17 del concordato del 86
celebrado con la Santa Sede, cuyo texto latino comenzaba diciendo: “ut
matrimonium eorum omnium qui catholicam religionem profitentur…",
texto que fue traducido como: "...el matrimonio que deberán celebrar los que
profesan la religión católica.. ". Como se nota de la simple comparación del
texto latino y del español, la traducción española no corresponde a lo que
realmente dice el texto latino, ya que tradujeron la partícula latina "Ut” como si
fuese un artículo, olvidando que ella introduce una proposición final; además,
omitieron traducir las palabras latinas: "Eorum omnium" y el verbo irregular:
"Progigno" lo tradujeron como si fuese un futuro imperfecto, siendo en realidad
un "presente de subjuntivo".Quizás las funestas consecuencias que se
presentaron, se habrían podido evitar si no se hubiese incurrido en semejante
traducción. Aquí sí que podemos afirmar: "Quien traduce, es un
traidor”.Empleo de la voz perifrástica en el CIC..Sabemos que en la lengua
latina existe la llamada: "Conjugación Perifrástica," la cual consiste en conjugar
el verbo “Sum” con un participio de futuro, activo o pasivo, para denotar la idea
de necesidad u obligatoriedad.
Esta idea se debe tener muy en cuenta, de tal manera que cuando el legislador
canónico en la expresión de las normas emplee esa conjugación, nos está
poniendo de presente el sentido de obligatoriedad y necesidad, que además del
que tiene la norma expresada en el código, indican las palabras latinas en
dicha conjugación. De allí se desprende la importancia para jueces, e
intérpretes de acudir al texto original latino. Así por ejemplo, si analizamos el
can. 1503,2 vemos cómo en él aparece claramente la idea de obligatoriedad
expresada con palabras latinas. El legislador admite la posibilidad de que el
actor introduzca la causa y le sea admitida una petición oral, tratándose de una
causa fácil, de poca importancia o exista por parte del actor un impedimento
para hacerlo en forma escrita. En estos casos, sin embargo, se debe levantar
un Acta por el notario, la cual ha de ser leída al actor y aprobada por éste.
Aunque creemos que no existen causas de nulidad matrimonial de poca
importancia, es clara la intención del legislador de que en estos eventos, tanto
la lectura del Acta, como su aprobación, es indispensable y necesaria, ya que
precisamente el legislador canónico empleó en este canon la Voz Perifrástica:
“Qui actori legendus est et ab eo probandus”. Desde luego es obvio que el
Acta no se puede leer y menos aprobar, si no fue levantada, requisito éste que
constituye un paso inicial de suma importancia que no se puede pretermitir.
Esta observación aparentemente tan trivial debe ser tenida muy en cuenta por
los jueces y por los abogados canonistas, no sólo en la aplicación de las
normas, sino también a través de todo el desarrollo del proceso. Otro ejemplo
lo encontrarnos en el c. 475,& 1. 168.
168-)Restrepo Uribe, Liborio,Vicario.Universitas Canonica No.11,Vol,5 .Año V.p.23.”Vicarius a vice vulgo dicitur
estque is qui vicem alterius obtinet et in locum eius succedit”(C-1,2.De Officiis)
70
Por otra parte, es una verdad de todos conocida, como es la existencia de voces que no tienen equivalente al ser traducidas de un idioma a otro, en cuyo
caso se hacenecesario acudir a un giro o rodeo equivalente para tratar de decir
lo mismo, perdiéndose, modificándose, o alterándose su prístino sentido. Esto
de traducir de un idioma a otro es una labor sumamente delicada, que supone,
desde luego, vastos conocimientos de gramática y sobre todo, gran pericia,
tratándose de los cánones en que vienen formuladas las leyes de la Iglesia. A
este respecto es muy apropiada la afirmación de López Ortiz cuando nos
advierte que:"Verter a idiomas modernos textos clásicos no es cosa fácil,es
quizá más difícil cuando los originales son textos eclesiásticos: no es tan sólo el
esfuerzo por no dejar de perderse valores estéticos: Es que cada matiz, en un
texto litúrgico o canónico, puede tener un significado trascendental. El latín de
los cánones tiene una precisión peculiar no fácil de conseguir en Castellano”169.Esta tarea de concentrar las ideas por medio del lenguaje, no es fácil y
presupone una gran pericia, que no todos suelen tener, lo cual trae como
consecuencia el que se multipliquen los conflictos jurídicos y más aún, las
interpretaciones disímiles. Alguien me decía de un gran jurista, el cual se
había ganado tres pleitos, alegando el mismo artículo del código civil, en tres
sentidos diferentes.
Todo este tipo de violencias, de triquiñuelas, de esguinces, de que es y puede
ser objeto la norma, se pueden evitar haciendo que el legislador ofrezca y
promulgue normas claras que brillen por su nitidez, sin que los súbditos se detengan a desfigurar y a desvirtuar su contenido.A este respecto es muy
iluminadora y práctica la afirmación de Montesquiew cuando aconsejaba a los
legisladores comportarse cuando ejercían el oficio de legislar, comportarse
como unos buenos padres de familia, expidiendo normas simples y sencillas al
alcance de todos.Dejamos por sentado que: “En las cosas claras, no procede
interpretación” 170, sino que la función del juez es clara y simple: aplicar la ley, y
la del súbdito: la de cumplirla. Porque, no basta con que tengamos normas,
sino que es necesario que los súbditos las acaten.
Cuando ellas no se
cumplen viene el caos y el desorden. Todos los pueblos han necesitado y
necesitarán de leyes y cumplirlas es la mejor manera para que los pueblos
aprendan a ser libres, porque la obediencia: “…no disminuye la libertad, sino
que la perfecciona”. 171 Las palabras de las normas deben ser lo
suficientemente claras para que digan lo que ellas significan y nada más,
evitando atribuirles un significado impropio.Esta idea nos la puso de presente la
Comisión Pontificia para interpretar auténticamente el Derecho canónico al
indicar que: "Las leyes, porque obligan a todos, no han de contener nada
obscuro ni ambiguo: sin embargo, dado su carácter general, es inevitable que
su aplicación a cada caso concreto cree difícultades”172.
169-)López Ortiz,José,Prólogo ,CIC.BAC.,C.pXXIX
170-) “In claris non fit interpretatio”.
171-)Pablo VI, Ecclesiam suam: “Sed animadvertebdum obedientiam non libertatem coangistare sed
perficere”
172-)Communicationes Vol,XV,N.1,1.1984: “Leges enim, cum omnes obstringant nihil debent vel ambiguum
continere:attamen spectata ipsarum indole generali,fieri non potest quum earum ad singulos casus applicatio
nonnullas gignat difficultates”.
71
De allí la importancia de insistir en conocer y precisar el verdadero significado
de las palabras como lo hicieron los juristas romanos y los canonistas autores
de las Colecciones, quienes nos dejaron un capítulo consignado en el Digesto
que trata: "De verborun significatione," al igual que otro referente a las
“Regulae Juris,” porque, la precisión de los conceptos y la determinación del
lenguaje siempre ha tenido mucha incidencia en la vida del derecho desde la
más remota antiguedad. Esta praxis de incluir las Reglas de Derecho y un
capítulo dedicado al significado de las palabras arranca del Digesto, y también
fue imitada por los Bizantinos al hacer la traducción de la obra de Justiniano al
griego, a lo cual le dieron el nombre de Basílicas, pero rompieron la tradición de
colocarlas al final como los romanos y las pusieron al comienzo. En las
Decretales de Gregorio IX se hizo esta inclusión en el libro V, titulo 41, lo
mismo que en las Decretales de Bonifacio VIII, en la cual se incluyeron solo las
Reglas, en el libro V, titulo 12. En las Clementinas solamente se incluyó el
título XI que lleva por nombre: “Del significado de las Palabras", en el Libro
V.Determinar previamente cuál es el significado de las palabras, o mejor, dar
unas cuantas normas sobre el modo y la manera como se deben entender
ciertos términos cuando el legislador hace uso de ellos, es de suma importancia
y de gran utilidad práctica, puesto que se fija y se determina el contenido de los
términos, permitiendo hablar el mismo lenguaje jurídico, evitando que se
multipliquen los conflictos.Entre nosotros merece citarse a dos personajes que
constituyen ejemplos dignos de admiración e imitación por lo que respecta a la
propiedad y precisión en el uso y empleo de los términos del lenguaje, los
cuales tuvierola gran capacidad para concentrar el pensamiento en precisas y
concretas fórmulas jurídicas y constitucionales, corno fueron Bello y Caro; el
primero con el Código Civil y el segundo con la Constitución del 86. Se dice
que Bello tuvo el mérito de haber: "Levantado la armonía arquitectónica del
Código Civil en una afortunada síntesis del pensamiento y de belleza formal,
recreó el Código Napoleónico sobre la estructura del lenguaje castellano. Y la
Constitución del 86 acuñó en frases severas bajo la vigilancia rotunda de Caro
cuanto quiso expresar el pensamiento político de sus autores” 173. Si el empleo
correcto y el adecuado significado de los términos, es de suma importancia
para todos, con mayor razón lo será para jueces, juristas y canonistas, los
cuales deben distinguirse por hacer decir a las palabras lo que ellas significan y
nada más. El verdadero canonista y jurista es quien tiene aptitud de
concentrar y concretar, llevando a la escritura en forma breve, clara, precisa y
sin crear confusiones, los alegatos, los conceptos y los fallos. Ciertamente
muchas de las discusiones, pleitos y alegatos, se podrían evitar, cuando los
términos de la presunta controversia han sido bien definidos y determinados,
dando aplicación al sabio adagio popular que encierra una regla de índole
práctica: “Definid y no discutiréis".
173-)De La Espriella,Ramiro,Articulo publicado en el Espectador, Bogotá 1984 .
72
CAPÍTULO XXXI.
PRINCIPIOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA UNA RECTA
INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS.
Es la misma experiencia la que nos recuerda que, aunque el propio legislador
se esmere por expresar las normas jurídicas en un lenguaje que por perfecto
y preciso que parezca, en ocasiones, resulta mezclado de términos oscuros, a
pesar de la buena intención que haya tenido el aquel por redactar las normas
con claridad; de allí la existencia de un cúmulo de reglas que deben ser
conocidas y aplicadas por jueces, canonistas, juristas, intérpretes y
doctrinantes, ya que aquellas persiguen y buscan ofrecer directrices en caso de
ambigüedad, oscuridad, o duda, para llegar a comprender mejor, no sólo las
palabras de la norma, sino también la intención del legislador. Porque, doble es
la incertidumbre de las leyes, decía Bacon en su aforismo IX: "...una cuando la
ley nada prescribe, y la otra, cuando la ley es ambigua u oscura.174
La recta interpretación de las normas se debe hacer con base en unos
parámetros que suelen fijar los mismos códigos, y además, teniendo en cuenta
otros principios y reglas que nos ofrecen las ciencias auxiliares, como son las
reglas de la lógica y de la hermenéutica, en las cuales encontramos una serie
de parámetros que en el fondo lo que enuncian son simples principios de razón;
y otras, hacen referencia escuetamente a cuestiones de sentido común.
En materia de interpretación existen varias reglas de oro, que deben tenerse
en cuenta, siendo asi que de ese gran arsenal de reglas que pululan por los
grandes cuerpós jurídicos, ya de índole civil, como canónica, hemos creido
conveniente y útil extraer y seleccionar 24 reglas, que no dudamos en
considerar como los instrumentos de primeros auxilios a los cules se hace
necesario echar mano para salir de la emergencia juridica, una vez que esta se
prsente:
1- )“In claris non fit interpretatio”.
“En las cosas claras no procede la interpretación”.
2-) “Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis
quaestio”.
“Cuando en las palabras no existe ninguna ambigüedad, no debe admitirse
cuestión sobre la intención”.
174-) Bacon Aforismo IX: “Duplex legum incertitudo:altera ubi lex nulla praescribitur,altera ubi ambigua et
obscura”.
73
Este par de reglas constituyen la clave en materia de interpretación,lo cual
quiere decir, que si la ley es clara, no queda otra alternativa que aplicarla, no
siendo licito al intérprete elucubrar sobre un sentido diferente.La interpre tación
de la norma presupone, al menos, dos cosas,la existencia de un texto
normativo, y existencia en él de ambigüedades u obscuridades.Cosa distinta
ocurre con las “lagunas lesgislativas”,en donde se hace necesario buscar un
texto porque los elementos fácticos, no logran ser subsumidos por norma
alguna.
3-)"Inclusio unius est exclusio alterius".
"La inclusión de una cosa supone la exclusión de la otra”.
Este principio cuyo contenido es mas que todo de sentido común, y consecuencia del principio de contradicción enunciado por Aristóteles en la
siguiente forma: "Es imposible que lo mismo convenga y no convenga a una
misma cosa bajo el mismo respecto”. No se necesita hacer ningún esfuerzo
mental para la recta intelección de este aserto. Así por ejemplo, cuando el
legislador canónico afirma en el c. 1084 que la impotencia antecedente y
perpetua dirime el matrimonio, automáticamente está excluyendo como causal
de invalidez la impotencia sobreviniente, ya que la expresa inclusión de uno
implica la tácita exclusión del otro. Relación con este principio tiene la siguiente
regla que se expresa así:
4-)"Exclusa censetur omnia, qua lex enumerando non inclusit".
"Se juzga excluidas todas las cosas, que la ley al enumerar, no incluyó”.
Este principio lo corrobora la siguiente regla expresada en estas palabras:
5-)"Legislator, quod voluit, expresit, quod noluit, tacuit".
"El legislador, lo que quiso, lo expresó, lo que no quiso, lo calló".
6-)Lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit, tacuit”.
"La ley, donde quiso, dijo; donde no quiso, calló".
7-)"Qui vult antecedentem, velle etiam consequentem praesumitur".
"El que quiere el antecedente, se presume que quiere también el consiguiente".
8-)"Sublata causa, tollitur effectus”.
"Quitada la causa, se quita el efecto".
9-)"Plus semper in se continet quod est minus".
Dig.50,17,110 R.I.35
"Lo más siempre contiene en sí lo que es menos".
74
Aunque se trata de un principio demasiado claro, lo ilustraremos con un
ejemplo. Dice el canon 194,3: “Queda de propio derecho removido del oficio
eclesiástico el clérigo que atente contraer matrimonio, aunque sea sólo civil”.
Es apenas lógico y una cuestión elemental que, si un clérigo se casa por lo
civil, queda removido por derecho del oficio, precisamente, porque si se castiga
lo menos, con mayor razón se castiga lo más, ya que lo menos está incluido en
lo más.
10-)“Verba singularia singulariter sunt intelligenda”.
“Las palabras singulares hay que entenderlas singularmente”.
11-)“Pluralis enim elocutio duorum numero contenta est”.
Dig. 22,5,12. R.I. 40.
“La locución plural se contiene en el número dos”.
12-)“Verba generalia generaliter sunt intelligenda”. R.I. 80
“No hay duda que la parte está contenida en el todo”.
13-)“Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”.
“Donde la ley no distingue, tampoco debemos distinguir nosotros”
Se prohibe en esta regla al intérprete tomar el texto de la ley para hacerle
distinciones acomodaticias, que ni siquiera pasaron por la mente del legislador.
Si el legislador no distinguió, que tampoco distinga el intérprete.
14-)"Littera enim occidit, spiritus autem vivificat" .
San Pablo Ep. 2a ad Cor. 3,6
"La letra mata y el espíritu vivifica".
15-)"Aequitas modum interpretandi leges et statuta, ac etiam pacta,
praebet". dig.50,17,90
"La equidad ofrece una manera de interpretar las leyes y los estatutos, y
también los pactos".
16-)"Certum est, quod is committit in legem, qui, legis verba complectens,
contra legis nititur voluntatem"R.I.88
"Es cierto que obra contra la ley, quien acogiéndose a las palabras, se esfuerza
contra su voluntad".
17-)"Verba sunt intelligenda non secundum quod sonant sed secundum
mentem proferentis".
"Las palabras han de entenderse no según lo que dicen, sino según la
intención del que las profiere".
18-)"Prior ac potentior quam vox, mens proferentis".
Dig.33,1O,1,7
"Es primero y más poderosa que la voz, la intención del que habla".
75
19-)“In argumentum trahi nequeunt quae propter necessitatem aliquando
sunt concessa”. R.I. 78
No pueden traerse como argumento, las cosas que por necesidad alguna vez
fueron concedidas".
20-)"Scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem".
DIG.1,3,17
"Conocer las leyes, no es comprender las palabras, sino su fuerza y su poder".
21-)"Eius est legem interpretare cuius est condere".
C.I.C. 16
"Corresponde interpretar la ley a su autor".
Esta regla de derecho que se encuentra contenida en forma expresa en el
Código Canónico en el Canon. 16, donde se recoge idéntico principio, porque al
fin de cuentas quién mejor que el legislador puede interpretar la ley? Esta
interpretación hecha por el propio legislador merece el calificativo de
interpretación auténtica. Corresponde interpretar la ley,a quien correspodena
crearla”175 Aparte del propio legislador puede interpretar la ley, aquel a quien le
legislador le haya concedido esta facultad en virtud del principio: “Puede
alguien hacer por otro lo que puede hacer por sí mismo”.176.
22-)“Exceptiones sunt strictissimae interpretationis” C.I.C. Can.18
“Las excepciones son de la interpretación estrictísima”.
Esta regla igualmente se halla consagrada en el Canon . 18 donde por mandato
del legislador se hace alusión a las materias que son objeto de interpretación
estricta, en cuyo caso quedan incluidas las excepciones.
23-)“Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius
proposita iudicare vel respondere” Dig. 1,3,24.
"Es antijurídico juzgar o dictaminar en vista de alguna parte de la ley, sin
haberla examinado detenidamente en su totalidad”.
24-)“Generi per speciem derogatur”. Dig. 48,19,41.
“El género se deroga por la especie”.
Estas dos expresiones latinas "Genus" et “Species” son vocablos que
pertenecen al dominio de la filosofía, siendo empleadas desde la antigüedad romana, en ocasiones en forma impropia, lo cual se explica, si tenemos en
cuenta que los romanos, mas que filósofos, fueron juristas.
175-) “Eius est interpretare legem,cuius est condere”
176-)R.I.N.68: “Potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum”
76
Este aforismo que luego pasó al derecho canónico y al derecho de los Estados,
nos está indicando que el género se deroga por la especie, lo cual tiene suma
vigencia y aplicación en los casos en que el legislador está constantemente
expidiendo normas, muchas de las cuales tienen un alcance general y otras
uno más limitado y más específico o unas y otras en contradicción. En estos
eventos se debe dar aplicación a este sabio aforismo, para lo cual es
conveniente de antemano fijar y determinar el contenido léxico jurídico de tales
términos, aunque todos provienen de una raíz común de origen latino: “Rogare”
cuyo sentido es el de proponer un proyecto de ley en el derecho romano
antiguo.177 Derecho romano.Todos estos términos fueron empleados por los
jurisconsultos romanos en el siguiente sentido: Modestino afirma que la: “...ley
se deroga cuando se le quita una parte y se abroga cuando se suprime del todo
todo”,178 Ulpiano habla de: “Añadir algo a una ley, modificar o
complementar.”179 Festo agrega que obrogar es: “Proponer otra ley con el fin de
quitar la fuerza de la ley anterior.” 180 Estos términos aparecen empleados por
Cicerón en la célebre definición de ley natural, cuando afirma: “A esta ley ni se
puede proponer otra que se oponga, ni otra que le modifique en algunas de sus
disposiciones, ni hay posibilidad de suprimirla por completo” 181.Entre los
romanos el primer paso para la aprobación de una ley era lo que llamaban la,
que no es otra cosa que proponer al pueblo un proyecto de ley para que le de
su aprobación o improbación. Cuando el pueblo quería aprobar el proyecto de
ley, éste ha de responder a la pregunta del magistrado proponente: ¿Queréis
,consentís, oh ciudadanos, que este proyecto se convierta en ley ? 182. Si el
pueblo desea aprobarlo, responde: “Como propones”.183 Si no lo quiere
aprobar,responde : “Lo rechazo ” 184 y de allí que la mayoría de las leyes, en un
comienzo fueron leyes: “Rogadas o propuestas” 185 Lengua castellana.Estos
términos tienen el siguiente significado:
Abrogar que quiere decir abolir, es
decir, la abolición total de la ley. Derogar, significa anular. Subrogar, sustituir o
poner una persona o cosa en lugar de otra, y el término Obrogar no lo trae el
diccionario.
Legislación canónica.Estos términos son a menudo empleados en la
legislación canónica con el siguiente significado: En el canon 6 se emplea el
término "Abrogare" en el sentido de supresión total. El vocablo Derogar
aparece usado en los cánones 20,33,53. El término obrogare aparece usado
con propiedad y pertinencia en el canon 22 del CIC de 1917
177-) “Rogationem ferre vel regationem antiquare”.Proponer un proyecto de ley,o rechazar un proyecto de ley”
178-)Dig.50,16,102. “Derogatur legi cum pars detrahitur”. Abrogatur legi, cum prorsus tollitur”
179-) Obrogare: “Proponer una ley para anular otra”.
180-) “Obrogare est legis infirmandae causa legem aliam ferre”.
181-)Cic.De Republica,3,17: “Huic legi, nec Obrogari fas est,neque derogari ex hac aliquid
licet,neque tota abrogari potest nec vero per senatum aut per populum hac lege solvi possumus”
182-)¿Velitis,iubeatis,quirites ?
183-) “Uti rogas”.
184-)“Antiquo”.
185-) “Leges rogatae vel propositae”
77
CAPÍTULO XXXII
.LAS REGLAS DE DERECHO Y SU DIFERENCIA CON OTRAS NOCIONES.
Cuando se habla de reglas de derecho, es común emplear términos diversos
para hacer referencia a ellas, generándose la siguiente pregunta: ¿Tales
expresiones son sinónimas, o por el contrario, se trata de nociones
específicamente diversas ?Es verdad que dichos términos da la sensación de
ser parecidos o semejantes, pero de allí no se puede concluir que sean
expresiones idénticas, porque según el axioma No.208 de Barbosa: “Simile
non potest dici identitas,” lo semejante no puede ser idéntico.Axiomas.Nos
encontramos con una palabra de origen griego que enuncia una proposición tan
clara, tan elemental, y aplicable en el campo del dere cho, siendo admitida por
tolos apotegmas dos y sin que se haga indispensable su demostración.
Nosotros los concebimos como proposiciones extrajurídicas, cuya claridad y
evidencia es tal que no requieren demostración, prestando desde luego una
valiosa ayuda a la ciencia del derecho; de allí que digamos que sean
extrajurídicas, porque las demás ciencias como que se las prestan al derecho,
tal como ocurre con la filosofía, quien es la encargada de suministrar al derecho
las formas para raciocinar, no siendo raro ver a los juristas romanos formular
sus categorías jurídicas en el lenguaje de la filosofía imperante en la época.
Constituyen ejemplos de axiomas: “El accidente no puede estar sin sujeto y
sustancia.” “En las cosas claras no se necesitan las conjeturas.” “Al que
quebranta la palabra empeñada, no hay que guardársela”. “Lo que es nulo no
puede rescindirse.186
186-) “Quod est nullum,non potest rescindi”
78
Apotegmas.Se trata de otro vocablo de origen griego que hace referencia,
según el diccionario, a un dicho breve y sentencioso; dicho feliz, llámese así al
que tiene celebridad por haberlo proferido o escrito algún hombre ilustre o por
cualquier otro concepto. Para nosotros los apotegmas son dichos claros y
rotundos que encierran preferencialmente
principios de lógica o de
hermenéutica y que prestan una valiosa ayuda al derecho en materia de
interpretación.Constituyen ejemplos de apotegmas los siguientes:
“Con la inclusión de uno, se hace la exclusión de otro.” “Donde existe la misma
razón de la ley, allí debe existir la misma disposición legal.” “Donde la ley no
distingue, tampoco debemos distinguir nosostros “(intérprete)“Las excepciones
son de estricta interpretación.” “Al cesar la razón de la Ley, cesa también su
disposición.” “Los hechos notorios no necesitan de probanza.” “No existe mejor
prueba que la evidencia de la cosa.”“En las cosas claras no procede la
interpretación.“Cuando en las palabras de la ley no existe ambigüedad alguna,
no debe admitirse pregunta sobre la voluntad del legislador.“ “De la inclusión
del uno a la exclusión del otro, vale el argumento.” “De lo mucho más, con
mayor razón.” “De lo semejante a lo semejante vale el argumento”. etc. 187
187-) “Inclusio unius,fit exclusio alterius”. “Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem dispositio legis esse debet”.
”Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. ”Exceptiones sunt strictissimae interpretationis”.
“Cesante ratione legis, cessat ejus dispositio”. “Facta notoria non egent probatione”. “Nulla melior probatio
quam evidentia rei”. “In claris non fit interpretatio”. “Cum in verbis nulla ambiguitas est,non debet admitti
voluntatis questio”.”Ab inclusione unius, ad exclusiones alterius valet argumentum”. “ A multo magis, a
fortiori” . “A simili ad simile valet argumentum”.
79
Aforismo. El diccionario nos dice que el aforismo es una sentencia breve y
doctrinal que se propone como regla en alguna ciencia o arte.Una primera
conclusión que podemos extraer de dicha definición es que los aforismos no
son privativos del derecho, sino que son susceptibles de ser empleados por
cualquier arte o ciencia.Para nuestro estudio, diremos que el aforismo es una
sentencia breve, de origen doctrinal, que encierra un principio abstracto o uno
concretamente formulado y que sirve de de fundamento a la ciencia del
derecho.
“Si vellet quis brocardizare, possetad hoc inducere”
Si alguien quisiese brocardizar, podría dedicarse a la inducción.
Brocarda .Brocardica. Generalia.En la edad media surge y se acuña un
nuevo vocablo de carácter vulgar, pero con una connotación jurídica; nos
estamos refiriendo a la expresión: Brocardizar , palabra que se le dio ingreso
entre los juristas y canonistas de la época, quienes se habían propuesto y
tenían en mente la idea de conciliar las antinomias resultantes del cotejo de los
distintos textos legislativos, a lo cual se le dio el nombre entre canonistas,
empleando la siguiente expresión: Concordar lugares discordantes:“Concordia
discordantium canonum”, procedimiento este que con Graciano llegará a su
máximo brillo o esplendor.
Origen del vocablo brocardizar.No entraremos a indagar por el origen de este
nuevo vocablo, sobre el cual no existe claridad sobre su procedencia y origen,
no faltando quiénes lo hagan derivar de un insigne canonista en el siglo XI,
quien llevaba un nombre similar y se proponía reunir en una colección todos los
decretos que sus sucesores habían promulgado en la diócesis de de Worms,
los cuales, a causa de su dispersión se habían tornado impracticables y
relegados al olvido. En efecto, Burcardo de Worms se dio a la tarea
compilatoria, siendo asi como elaboró una obra,la cual se caracterizó por su
metodología,orden,y claridad,a la cual se le dio el nombre de: Collectorium.
Decíamos que entre los autores de aquel entonces, tales expresiones:
Brocarda, Brocardica, Generalia, empezaron a considerarse como sinónimas, si
damos crédito a Hugolino y a Odofredo, quienes hacían referencia a los
“argumentos que se llamaban generales o brocardos” o a los “Generales que
vulgarmente se llamaban Brocardos”, llegando a hacer carrera la siguiente
expresión, que vino a constituirse como refrán entre los versados en las
ciencias del derecho: “ Si alguien quisiese brocardizar, podría con este fin
dedicarse a la inducción,” de tal manera que se llegó a sostener que: “Los
buenos doctores antiguos se deleitan mucho con los Brocardos, de los cuales,
desde un comienzo fue autor el gran Pilius en su libelo disputatorio acerca de la
medicina.”No fue raro que tales autores romanistas: Pilius, el canonista
Dámaso, y Azón, al expresar brocardos le agregaran al contenido de ellos
explicaciones que fundamentaban en ejemplos.
80
A este último jurista se le atribuye una famosa regla de derecho relacionada
con los efectos de la costumbre, la cual enuncia una gran doctrina jurídica, a
través de tres sencillas palabras latinas y por lo demás significativas, que dicen
lo que ellas significan y nada mas, propiedad esta privativa del latín que permite
decir grandes ideas con pocas palabras: la costumbre es fundadora,
abrogadora, e intérprete de la ley”. 188
188-)“Consuetudo est conditrix, abrogatrix, et interpretatrix”.
81
Porcio Azón fue un jurisconsulto nacido en Bolonia, donde enseñó derecho
romano, habiendo escrito varias obras a las que se le dieron el nombre de
“Glosas sobre el digesto y el código de Justiniano,” además de una suma que
contiene, por asÍ decirlo las lecciones de la cátedra y que se conocieron con el
nombre
latino
de:
“Azonis
jurisconsultissimi.Glosadores
y
postglosadores.Unos y otros también hicieron comentarios a los diversos
textos y reglas de derecho, a cuyos resúmenes se les da igualmente en forma
amplia, el nombre de Brocardos.
CAPÍTULO XXXIII
MÁXIMAS DE EXPERIENCIA:
NOCIÓN,UTILIDAD,FORMULACIÓN Y APLICACIÓN.
Comencemos por advertir que existen materias,las cuales,no es procedente
tratar de modo aislado,sino: “Per modum unius”, dada su íntima relación,con
cuya afirmación estamos haciendo referencia a cuatro nociones,a saber: (
“Las Reglas de Derecho”. “ Las Máximas de Experiencia”. “ Los Indicios” y “ Las
Presunciones”)
Noción.Como su mismo nombre lo da a entender, la fuente o cantera de donde
se extraen dichas máximas es el arsenal de hechos y de vivencias que nos
suministra la experiencia diaria en sus más ricas y variadas manifestaciones.
Entendemos por “máximas de experiencia”, aquellas proposiciones universales
y breves, extraídas del análisis y de la observación de una serie repetida de
hechos, de los cuales se infiere y se obtiene una constante que reduce lo
múltiple a la unidad, y que se fundamenta en lo que acontece ordinariamente,
en: “Id quod plerumque fit”, pudiéndose aplicar a diversidad de casos,(con lo
cual se demuestra su utilidad), sin que sea necesario su demostración en razón
de su abstracción. A través de una: “Máxima de experiencia” le es posible al
juez, deducir un hecho desconocido, a partir de un hecho conocido,algo similar
a lo que ocurre con el indicio, en donde existe un hecho conocido y concreto
(hecho indiciario) que apunta y manifiesta un hecho desconocido(Hecho
indicado).
Utilidad.Son las “máximas de experiencia” mecanismos e instrumentos de gran
utilidad para los jueces, magistrados y litigantes, sobre todo en el ámbito
probatorio, pues bien empleadas en la praxis judicial cumplen una diversidad
de funciones, haciendo más fácil la difícil tarea de instruir un proceso,
permitiendo a los mismos jueces sentenciadores, indagar, detectar, y discurrir
con seguridad y certeza, y además, con lógica, en las actuaciones procesales,
de tal manera que puedan ser objetivos en la valoración de todo el caudal
probatorio.
82
Dos grandes tratadistas y canonistas nos decriben su utilidad: “Es utilísimo
leer, releer, y,en cuanto se pueda, aprender de memoria las: Reglas de
Derecho” y alegarlas en las resoluciones de las causas y de casos”. 189 Y
Michiels nos recuerda lasvarias finalidades que ellas persiguen: “La razón de
esto brota de la misma naturaleza de las reglas,cuyo conjunto constituye un
tesoro de conocinientos juirídicos , a mas de suministrar en cuanto principios c
generales de derecho un medio para interpretar las leyes y un recurso para
suplir el silencio legal”190
Comenzamos diciendo que el primero que profundizó el tema de las:
“Máximas de experiencia” fue el tratadista: Alemán Stein para vincularlo en
forma expresa a la teoría del proceso.En relación con las máximas, más que
afirmar que ellas fueron inventadas o creadas, creemos que es más lógico
afirmar y sostener que ellas fueron descubiertas, y es tarea de los estudiosos,
quienes, a través del análisis y de la observación constante y reiterada, llegan a
formular grandes concepciones y teorías, cuyo respaldo radica nada menos
que en la misma experiencia acumulada por los hombres a través de los
tiempos.
Definición según Stein.Para Stein, las “Máximas de experiencia” no son otra
cosa que: “Definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, obtenidos
por la experiencia de los hechos, pero independientes de los casos singulares
de la experiencia de los cuales se extraen, y mas allá
de los cuales
pretenden tener valor también para casos ulteriores”. 191
Definición según Coutur. El gran poroceslaista: Couture nos ofrece la
siguiente definición: “Son normas de valor general,independienes del caso
específíco, pero que extraídas de cuanto ocurre generalmente en múltiples
casos,pueden aplicarse a todos los otros casos de la misma especie”. 192
El papel real del hombre en relación con dichas máximas es registrar su
descubrimiento, verificando y tomando nota de lo que en la vida común y
corriente suele ocurrir, para luego incorporarlo y aportarlo a la ciencia del
derecho, en razón de la utilidad que pueden presentar, pues ellas se imponen
por la gran carga de experiencia que pesa sobre ellas, las cuales gozan del
atributo de la universalidad, entrando a formar parte del patrimonio exclusivo
de los seres inteligentes, dotados de entendimiento y voluntad, quienes no
tienen otra alternativa que admitir su existencia en razón de que ellas se
imponen por si mismas, estando exentas de su demostración en juicio, dado
que no siendo un hecho, sino una proposición, no tiene porqué probarse.
189-) A.Reiffenstuel,I.c.,n.13
190-)G.Michiels.I,c.,p.523
191-)Stein, Federico,Obra clásica, “Máximas de experiencia”. “Ciencia privada del juez, citado por Piero
Calamandrei,Estudios sobre el procerso civil,Omeba1961,p.413.
192-)E.J.Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Buenos Aires 1962,p.229
83
En relación con estas “Máximas” es preciso distinguir dos momentos, a saber,
su formulación y su aplicación. En el primero, se arranca y se procede por la
vía inductiva, obteniendo en forma constante y repetida un hecho particular, de
cuya constancia se podrá extraer la máxima universal que se aplicará a una
multiplicidad de casos y de hechos, en razón de su constancia. En el segundo,
tiene lugar su aplicación, para lo cual se parte de lo universal y se aplica al
caso concreto por la vía deductiva.
Puede suceder que sea el propio legislador quien vincule a su ordenamiento
en forma expresa alguna “Máxima de experiencia”, lo cual no quiere decir que
la fuerza de la máxima provenga de la consagración que de ella hizo el
legislador, porque, el valor de la “Máxima” radica y estriba en que tiene un
fundamento nada menos que en la experiencia .De allí la sabia afirmación: “La
experiencia de las cosas es madre y maestra de aquellas cosas que vemos y
que captamos a través de la experiencia”. Más sencillamente podríamos decir
que las. “máximas” son la experiencia de la vida acumulada y condensada en
una fórmula breve, y a pesar de que el legislador la hubiese positivizado, la
máxima seguirá siendo lo que siempre ha sido, máxima; y la regla, seguirá
siendo regla.
Cabría preguntar: ¿Dónde radica la fuerza y el fundamento de las llamadas
“Máximas de experiencia” ? A lo cuaL es preciso responder: El fundamento
radica en : Id quod plerummque fit”,i.e, en lo que ordinariamente sucede
o acontece.
Al lado de las “Máximas de experiencia” merecen colocarse también los
llamado “primeros principios”, ora las llamadas verdades de razón (metafísicas)
a las cuales se llega en forma espontánea sin el concurso, ni de la experiencia,
ni de los sentidos externos, ante las cuales, la mente no tiene otra alternativa
que admitir su realidad y existencia simple y llanamente.
La diferencia entre una:”Regla de derechio “ y una “Máxima de experiencia”
estriba en que qu la: “Regla de Derecho “ tiene com fuente la normatividad
vigente,mientras que la: “Máxima de experiencia” tiene su fuente en la
experiencia misma.
Ejemplo de máxima de experiencia.Como ejemplo de máxima de experiencia
podríamos traer a colación un texto de decreto de Gaciano, donde en forma
clara se relata el siguiente pasaje que corrobora aquello: “... de una presunción
violenta, se llega a una presunción definitiva. Se trata del caso conocido en el
que dos mujeres se disputan a un infante, habiendo sido necesario que ambas
concurriesen donde Salomón, para que les zanjara de una vez para siempre la
diferencia.
84
“Traedme la espada, y como se la trajeran, dijo el Rey: Dividid el infante vivo
en dos partes, dadle a cada una la mitad. Al oir la propuesta del Rey, a la
verdadera madre se le conmovieron sus entrañas”.193 Cabría preguntar
ahora, ¿Cómo hizo Salomón para llegar a la convicción de cuál de las dos
mujeres era la verdadera madre? La respuesta a este interrogante es muy
sencilla y tiene su fundamento en una sabia máxima de la naturaleza o de la
experiencia que difícilmente puede fallar, y que por consiguiente, es absoluta,
tratándose de seres normales sicológicamente hablando, a saber: una
verdadera madre jamás permitirá, ni pasará siquiera por su mente la
descabellada e infame idea de asesinar a su propio hijo. La inferencia que
hace Salomón, basado en la “máxima de experiencia”, al escuchar a la mujer
que pedía a gritos la división del infante, es que ella no podría ser la verdadera
madre.
¿CÓMO SE LLEGA DE LO CONOCIDO A LO DESCONOCIDO ?
Y cómo hace el juzgador y el observador para establecer o extraer una
inferencia, partiendo de lo conocido, y llegando a lo desconocido? ¿Cómo
logra, por ejemplo, el campesino inferir a través de la observación que las
frutas que pasan del estado verde al de amarillo, están maduras y dulces a la
vez? ¿O cómo puede determinar la hora aproximada mirando el sol? ¿O cómo
puede predecir, sin lugar a equivocarse, que va a llover, observando las nubes?
¿Cómo hicieron los juristas romanos para establecer las reglas que deberían
aplicarse en materia sucesoral, por lo menos en los tres primeros órdenes
hereditarios, y que dieron nacimiento a las Novelas ? 194 La respuesta a este
interrogante es que ellos se apoyaron en una regla o máxima de la experiencia
en virtud de la cual se decía: Que el amor primero descendía, (hijos), luego
ascendía (padres)y luego se extendía(hermanos). Balmes, nos da la clave
para ello y nos pone en relación con dos sabias reglas de oro para demostrar la
dependencia entre lo conocido y lo desconocido, a saber, la regla de la:
“Coexistencia” y la regla de la: “Sucesión”.
Regla de la coexistencia.“Cuando una experiencia constante y dilatada nos
muestra dos objetos existentes a un mismo tiempo, de tal suerte que en
presentándose el uno se presenta también el otro, podemos juzgar sin temor de
equivocarnos, que tienen entre si algún enlace, y, por tanto, de la existencia del
uno inferimos legítimamente la existencia del otro”.195
Regla de la sucesión.“Si dos objetos se suceden indefectiblemente, de suerte
que, puesto el primero, siempre se haya visto que seguía el segundo, y que, al
existir este siempre se haya notado la precedencia de aquel, podremos deducir
con certeza que tienen entre si alguna dependencia” .196
193-)Decret.Lib.II,tit.22,cap II:“Afferte mihi gladium.Quumque attulissent,ait:dividite infantem vivum,et date
dimidiam partem uni,dimidiam partem alteri.Dixit autem mulier cuius filius erat vivus ad regem(conmota sunt
quippe viscera ejus super filio suo.Obsecro domine,date illi infantem vivum,et non occidatur.E contrario, alia
discebat:nec mihi,nec tibi est,sed dividatur.Respondit rex et ait:Date huic infantem vivum et non occidatur.Haec
est enim mater ejus”.
194-).Balmes,Jaime Luciano,El criterio,Aguilar,ed.,NMadird 1951,p.101
195-)Ibidem
196-) “Praesumptio dicitur de eo quod plerumque fit”.
85
En los ejemplos colocados anteriormente, el lazo o enlace, ya sea de
coexistencia, ya de sucesión, aunque la respuesta dada por el observador, no
nos parezca, ni satisfactoria, ni científica, el campesino,por ejemplo, en verdad
que no sabrá explicar científicamente la razón y la última causa de tales
fenómenos que caen bajo la órbita de sus sentidos, pero él nos dirá que se
apoya precisamente en lo que suele acontecer, es decir, en una norma de
experiencia: “Se dice presunción de aquello que acontece ordinariamente” 197
Lo anterior dicho en otras palabras quiere decir que: hay cosas,hechos o
fenómenos que siempre suceden asi.
Recapitulación. En un sentido mas amplio, las “Reglas de derecho” están
llamadas a cumplir una diversidad de funciones, dependiendo de la naturaleza
del contenido que ellas pretendan transmitir, pues, algunas anuncian:
Principios generales como son los que los que inspiran a un ordenamiento
jurídico.
Primeros principios los cuales se apoyan en la razón natural.
Axiomas, es decir, proposiciones extrajurídicas que no es preciso demostrar.
Apotegmas tales como los dichos sentenciosos de la lógica o de la
hermenéutica.
Aforismos que son sentencias doctrinales que contienen un principio jurídico.
Brocardos, es decir, sentencias breves de carácter privado.
Refranes,Proverbios,y Adagios
“Máximas de experiencia”.
Definimos las: “Máximas de experiencia”como aquellas que se formulan a
través de proposiciones generales que surgen de la observavcia asidua y
reiterda de los hechos,de los fenómenos sociales y aun de la misma
naturaleza, y que tienen como fuente única a la experiencia. Tales máximas
cumplen un cometido muy especifico,y en esto consiste su virtud y eficacia, en
cuanto que prestan un gran auxilio a jueces y a litigantes bajo el punto de vista
probatorio,sobre todo, en la valoración crítica de la prueba.Si estas máximas
son juicios condensados en proposiciones generales que surgen de la
observación constante y reiterada, con fundamento en lo que siempre suele
suceder,salta a la vista que no reoquieren de la prueba.
197-) “Dicitur praesumptio de eo quod plerumque fit”.
86
CAPÍTULO XXXIV
OTRAS POSIBLES FUENTES GENERADORAS DE REGLAS DE DERECHO.
En relación con las: “Reglas de derecho” defendemos y sostenemos la
posibilidad de un: “Numerus apertus”, mas no la de un: “Numerus clausus”,
porque, en verdad que las: “Reglas de derecho” son innumerables, dado que
todavía, ni los magistrados, ni los juristas, ni los doctrinantes han terminado
de descubrirlas,para lo cual, se hace indispensable que el jurista encuentre
primero las llaves, como dijera Godofredo: “….con las cuales se abren las
profundidades y reoconditeces del derecho”198, dado que el derecho se
encuentra como sumergido en ellas.Razón y de sobra tiene el tratadista Mans
en afirmar que: “...pueden considerarse aún como fuentes directas las obras de
los pensadores, moralistas, retóricos, poetas, y juristas antiguos, y modernos,
que han acertado a formular máximas y sentencias jurídicas. Interesa también
traer a colación las definidas por Cicerón, Séneca, los textos bíblicos, los
escritos de los padres, y doctores de la Iglesia, San Isidoro de Sevilla, San
Agustín, San Jerónimo, San Bernardo, Santo Tomás de Aquino, Ramón Lull,
San Raimundo de Peñafort, Vico, Suárez, Vitoria, Grocio, Leibniz, Espinoza,
Feuerbach, debiéndose aludir especialmente a Bacon con sus famosos
aforismos”. 199
Es verdad que desde la época romano-canónica antigua se han formulado
innumerables reglas de derecho, pero este sigue ileso en su contenido, porque
: “...la experiencia ha demostrado que el derecho es un manantial inagotable,
de donde la teoría y la práctica extraen sin cesar reglas desconectadas que
allí estaban latentes, o perfeccionan y desarrollan las fórmulas conocidas.*197
Existe gran cantidad de reglas que se encuentran por fuera de las
denominadas fuentes tradicionales, y sin embargo, no por eso dejan de ser
menos reglas de derecho, las cuales servirán para esclarecer y arrojar luz
sobre temas discutidos de derecho.
198-)Godofredo, citado por Bartocetti, Victorius, “De Regulis iuris”.
199-)Mans Puigarnau,Jaime,M,Los principios generales del Derecho,Repertorio,Bosch,Casa Ed.Barcelona
,1979,p.XLI
87
La fuente de una regla de derecho puede ser, en ocasiones, el chispazo
sorpresivo de la mente, que previa la observación y el análisis de casos y de
situaciones, de repente emerge condensado en pocas palabras, dando pie a
una feliz solución jurídica que se buscaba. Viene a mi mente, por ejemplo, una
famosa regla de derecho (así la considero y como tal la catalogo) acuñada por
el gran penalista Colombiano: Jorge Eliécer Gaitán, de carácter procedimental,
en la que se hace referencia a la violación del derecho de defensa, por parte
de jueces y de magistrados, quedando el contradictorio mal configurado: “El
juez que sentencia sin oir a la contraparte, aunque sentencie lo justo, esa
sentencia es injusta”.200
Una regla de derecho puede ser entonces una proposición general que
contiene una solución jurídica en apretada síntesis, obtenida en forma
inductiva, pero que luego será posible aplicar de modo deductivo, una vez
acreditada su válida existencia.
CAPÍTULO XXXV.
PRINCIPALES EXPONENTES DE REGLAS DE DERECHO ENTRE LOS
ROMANOS.
Una breve ojeada a los pasajes contenidos en el “Cuerpo del Derecho Civil”
“Corpus Juris CivilIs” nos coloca en contacto con los principales exponentes
de reglas de derecho, la mayoría de ellos juristas de gran trayectoria, algunos
asesores de los emperadores romanos, y otros, dotados por el mismo
emperador del llamado: “Ius Publice Respondendi”, derecho de responder
públicamente, entre quienes merece destacarse a los siguientes:
Labeón, contemporáneo de Augusto, de carácter independiente, lo cual se
demuestra en la no aceptación del consulado ofrecido por el emperador:
“Labeón no quiso cuando se le ofreció por Augusto el consulado,” siendo el
fundador de la escuela de los Proculeyanos, la cual se distinguió por su espíritu
innovador; escritor fecundo, lo cual fue óbice, tal vez, para no aceptar el
consulado, porque le impedía a él dedicarse a escribir sobre el edicto del
pretor urbano o peregrino, sobre la ley de las doce tablas, el derecho de los
pontífices y hasta cuestiones de retórica: “Sus definiciones muestran una
brillante seguridad y que sirvieron de pauta a los juristas sucesivos, fueron
completadas, a menudo, con explicaciones etimológicas, lo cual prueba sus
conocimientos de los métodos de la gramática contemporánea: pues aunque
muchas de estas etimologías nos parezcan hoy día absurdas, algunas
corresponden totalmente a las concepciones a la sazón dominantes”.201
200-)Dr.Gaitán, Joge Eliécer. El gran líder político asesinado el 9 de abril de 1948 en la Capital de la
República.
201-)Wolfgang.Kunkel,Historia del Derecho Romano,Ed Ariel.Barcelona,1964, p.106
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A él se suele atribuir la famosa definición que nos ha legado en materia de
dolo, la cual se encuentra esbozada en el Digesto: “Toda astucia, engaño,
maquinación con el fin de asediar, ocultar y defraudar a otro,” 202 definición que
en el fondo coincide con una más sencilla traída por Aquilio, discípulo de
Quinto Mucio Escévola, cuando nos dice que el dolo consiste en: “Simular una
cosa y ejecutar otra distinta,” 203 quien, además, fue el que consagrara por vez
primera la llamada acción sobre el dolo malo.
Porque, la represión del dolo pertenece a un periodo del derecho mas
avanzado y mas desarrollado, toda vez que en la misma antigüedad romana,
los romanos sentaban en materia de transacciones el siguiente principio rector
de las operaciones del tráfico jurídico: “Les es licito a los contratantes
engañarse mutuamente”, 204 pues en la misma ley de las doce tablas solo se
protegía en forma excepcional una especie de engaño, cuando el engañado
era un menor de veinticinco años, siendo común que los jóvenes en Roma
acudiesen a los banqueros a solicitar préstamos de dinero, para lo cual fue
necesario de una ley denominada: “Ley Pletoria acerca del engaño de los
adolescentes”. 205
Fueron los mismos pretores quienes establecieron una extraña distinción para
nosotros acerca del dolo, al formular una doble especie de aquel, al hablar de
dolo bueno y de dolo malo, pues: “... no se contentó el pretor con decir dolo,
sino que le agregó la palabra malo, porque, también los antiguos hablaban de
un dolo bueno y tomaban este nombre por habilidad, máxime si alguien
machina contra el enemigo o contra el ladrón ”.206
Quinto Mucio Escévola, plebeyo y colega de Cicerón en la pretura,67 a.c.
quien, una que llega al consulado, le comunicará un gran impulso a la
jurisprudencia romana, sentando, por así decirlo, las bases para convertirla en
ciencia, el cual, al decir de Pomponio en su libro singular denominado pequeño
manual o libro portátil: “ ...fue el primero que dispuso por categorías –
generatim- el derecho civil, recogiendo en diez y ocho libros, por géneros, por
categorías, clasificándolo con base en ideas generales y universales”* 207 Esta
inquietud de sistematizar el derecho civil ya la había tenido Cicerón, al decir
que : “Todos los conocimientos que hoy constituyen las diversas artes y
202-) Dig,4,3,1.1.2 “Omnis calliditas,fallacia,machinatio ad circumveniendum,fallendum,decipiendum alterum
adhibitam”.
203-)Paulo.Sent.tit.1.8. “Simulare aliud et facere alterum”.
204-) Digesto: “Naturaliter licere contrahentibus se circumvenire”.
205-) Cic. De Officiis III,XV:“Lex Plaetoria de circumscriptione adulescentium”. Prohibe el engaño a los
menores de 25 años,
206-)Dig. 4,3,1 3. “Non fuit contentus praetor dolum dicere,sed adjecit malum,quoniam etiam veteres dolum
bonum dicebant et pro sollertia hoc nomen accipiebant, maxime si adversus hostem latronemve quis
machinetur”.
207-)Pomponio,en su Libro singular.(pequeño manual o libro portátil).
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disciplinas estuvieron en otro tiempo dispersos y separados....Hubo pues, que
acudir a un arte particular que se apropian como suyo los filósofos, el cual
reuniese los miembros apartados y disueltos, y los trabase concierto orden.Si
alguien dividiese el derecho civil en géneros, que son pocos, y distinguiese
luego las partes de estos géneros, tendríais una perfecta arte del derecho civil,
mas rica y grande que difícil y oscura”.208
Sabino Masurio, llega al orden ecuestre y Tiberio le concede el: “Jus Publice
Respondendi,” * y aunque no fue propiamente el fundador de la escuela de los
Sabinianos, sí fue su primer discípulo, la cual lleva su nombre, y se caracteriza
por oposición a la de los Proculeyanos, por su tendencia conservadora.Entre
esas dos escuelas tradicionales
no existían propiamente diferencias
sustanciales de principios, sino de matices o enfoques, vale decir, una manara
peculiar de ver o de enfocar el caso práctico. Sus obras son numerosas, entre
las cuales destacamos el tratado de derecho civil en gres tomos, obra que tuvo
mucha resonancia a través del tiempo, pues sobre ella se inspirarán los demás
juristas romanos.
Celso, el hijo, bastante conocido por la agudeza de su ingenio, aunque pocos
le tachen de pedante, ocupó dos veces el consulado según leemos en el
Digesto: “Celso hijo y Prisco Neracio, quienes ambos fueron cónsules, Celso
ciertamente lo fue por segunda vez” . Además de la agudeza de su ingenio se
caracteriza también por su lenguaje claro y sentencioso y proclive a la dura
crítica, pero profundamente preocupado de dar solución al caso concreto, en
donde teoría y práctica no se pueden divorciar. No se necesita de ningún
esfuerzo mental para confirmar el aserto anterior, pues basta analizar las
siguientes definiciones que brotan de su fecunda e ingeniosa pluma.Definición
famosa de derecho.A este jurisconsulto se le atribuye una famosa y lacónica
definición romana de derecho, a pesar de las múltiples críticas que contra ella
se han esgrimido, pues: “...como elegantemente lo define Celso, el derecho es
el arte de lo justo y de lo equitativo”. 209
A propósito de esta definición, debemos tener en cuenta que ella es el fruto y el
resultado de un determinado momento histórico romano, cuando los juristas
romanos trataban y buscaban superar los antiguos y rígidos esquemas
formalistas de un derecho inflexible y asfixiante de la voluntad, donde esta se
tornaba en prisionera de la forma, prohijando las llamadas: “Iniquitates
Juris,”(las iniquidades del derecho) las cuales fueron corregidas a través del
instrumento de la equidad en manos de los pretores, quienes introdujeron un
derecho inspirado en el sentido de la equidad, con una triple finalidad de:
ayudar, suplir y corregir el derecho civil a causa de la utilidad pública. 210
208-)Marco Tulio Cicerón. Obras escogidas. Librería El Ateneo, Buenos Aires, 1965,p.53
209-)Dig.1.1. 1:“Jus est ars boni et aequi”
210-)Dig,1,1,7.“Quod praetores introduxerunt adiuvandi,supplendi,corrigendi juris civilis gratia
propter utilitatem publicam, quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum” .
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Tal derecho se inspiró en un gran principio general, al que le dieron vida y
operancia práctica, cuando el pretor, convencido y persuadido de que los viejos
moldes del derecho civil o quiritario habían perdido su vigencia y validez, a
causa de unas normas rígidas, formalistas, inflexibles, y que se han tornado
obsolescentes, actuaba el derecho para colocarlo a tono con las circunstancias
del caso concreto, pero siempre inspirado en el:“Bonum et aequum”.
El derecho no puede concebirse solamente como un mero artículo de lógica, o
como un mero producto del racionalismo abstracto, o como puras teorías
apriorísticas desconectadas de la realidad, pues el legislador, mas que apelar
a la lógica del derecho, debe apelar a la lógica de la vida. Esta idea la sostiene
Iglesias con claridad impresionante cuando afirma que:“El jurista debe
encontrar solución a los problemas de la vida”. 211*
Es verdad que el derecho desde el punto de vista científico está integrado y
conformado por una serie de principios y de nociones fundamentales,
abstractas y apriorísticas, susceptibles de ser valoradas por la sola razón a
través de la lógica, principios que gozan de validez y de vigencia universal,
porque sirven de soporte y de fundamento a la ciencia del derecho, lo que hizo
exclamar a Cicerón: “No hay que extraer por consiguiente la disciplina del
derecho, del edicto del pretor, ni de la ley de las Doce Tablas, sino extraerlo
completamente de la intimidad de la filosofía”.212*
Pero también no es menos es cierto que al lado de estas nociones universales
(principios e ideas generales)existen otras menos universales y mas plegables
a las especiales circunstancias y a las necesidades peculiares de los pueblos,
cuya vigencia puede estar limitada en el tiempo y en espacio
Verdadero jurista.Al mismo Celso se le atribuye un texto donde se contiene
una grandiosa idea que insinúa la clave para conocer y detectar al verdadero
jurista:“Saber derecho(saber de leyes)conocer las leyes, no es repetir de
memoria las palabras de la ley, sino comprender su fuerza, el poderío y su
valor”.213 *Interpretación sistemática.Una regla de derecho complementaria
de
la anterior la encontramos en el Digesto en la que se anticipa a legarnos
un interpretación sistemática, al establecer en forma muy clara y nítida que:“Es
contrario a derecho dictaminar o juzgar sobre alguna pequeña parte de la ley
propuesta, sin antes haberla examinado en su conjunto”. 214
211-)Iglesias,Juan, Derecho Romano,6ª ed.Ariel,Barcelona, 1972,p.95
212-) Cic.De legibus, I,V. “Non ergo a praetoris edicto, neque a XII Tabulis, sed penitus ex intima
philosophia hauriendam juris disciplinam”.
213-) Dig.1,3,17: “Scire leges non hoc est, verba earum tenere,sed vim ac potestatem”
214-)Dig.1,3,24 “Incivile est nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius praeposita iudicare
vel respondere”
:
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Obligaciones imposibles.Encontramos también en el digesto otra sabia regla
de derecho, atribuible a este mismo autor, sintética y lacónica, pero no por ello
menos diciente y clara, la cual es citada muy a menudo por la Jurisprudencia
Rotal para sustentar los In Jure de algunas sentencias en los casos del canon
1095,3: “De las cosas imposibles no existe obligación”.215
Ley de citas.Papiniano, es un jurisconsulto del siglo III d. c. uno de los
grandes juristas clásicos y de mayor renombre. Quien escribió bastante obras y
fuera amigo de Septimio Severo, habiendo sido asesinado por orden de
Caracalla, y uno de los integrantes de la famosa: “Ley de citas,” la cual
comprendía a cinco jurisconsultos romanos famosos:Papiniano, Paulo, Gayo,
Ulpiano y Modestito, a quienes era lícito citar para sustentar los alegatos de los
abogados en su ejercicio profesional.
Paulo es un jurisconsulto en tiempos de Septimio Severo, Caracalla y
Alejandro Severo, siglo III d.-c, siendo uno de los juristas más fecundos,
valiendo la pena citar entre sus obras: “Los cinco libros de las sentencias de
Paulo.” y un comentario a la: “Regla Catoniana” y muchos otras mas.
Ulpiano es un Jurisconsulto del siglo III d.c. célebre entre los romanos y amigo
de Septimio Severo, quien fuera desterrado por Heliogábalo, pero regresa
merced a la actuación de Alejandro Severo. Fue un gran conocedor de la
ciencia jurídica romana y se le considera como un gran sistematizador del
derecho romano. El aporte que hizo este jurista es valioso por lo que respecta
al Digesto de Justiniano, donde sus citas son continuas; basta leer, por
ejemplo, en el Digesto 50, 16, en donde aparece un título: “De Verborum
significatione”, acerca del significado de las palabras, el cual contiene 246
párrafos, los cuales, podríamos afirmar sin temor a equivocarnos que la
mayoría de ellos son extraídos de la obras múltiples de Ulpiano, pues en un
solo título aparece citado 45 veces,con unas definiciones y reglas que
sobresalen por su claridad, como por ejemplo:
Dig.50.16.1.Con la palabra: “Si quis” (Si alguien) se comprende tanto a los
varones como a las mujeres: “Tam masculos quam feminas.”
Dig. 50.16.33: “Palam,” públicamente, quiere decir: delante de muchos: “Est
coram pluribus.
Dig.50.16,102: En el libro séptimo de las reglas nos trae la clara distinción entre
abrogar y derogar. “Derogatur legi cum pars detrahitur”,se deroga la ley
cuando se le quita alguna parte; “Abrogatur legi cum prorsus tollitur,” se
abroga le ley cuando se quita del todo.
215-) Dig.50,17,185:“Impossibilium nulla est olbigatio”
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Distinción entre fraude y pena. Dig.50,16,131En relación con la ley Julia y
Papia establece que: “Una cosa es el fraude y otra la pena; puede existir
fraude si pena, pero, pena sin fraude no puede existir”.216
Dig.50,16,219: En el libro segundo de las respuestas nos trae una sabia regla
de hernenéutica: “En las convenciones agradó mas mirar la voluntad de los
contrayentes, que las palabras”.217 *
Marco Tulio Cicerón. Son admirables y dignas de elogio las sentencias y
pasajes de Cicerón en las que se manifiesta, no solo su vigencia yactualidad, a
pesar de su antigüedad. A título de ejemplo citaremos algunas frases que han
hecho carrera y han marcado huella en la posteridad, las cuales dicen relación
a cuestiones de derecho.
1-) “Puede decirse en verdad que el magistrado es la ley que habla; la ley es el
magistrado silencioso”.218 *
2-) “Ante un buen juez, valen más los argumentos que los testigos”.219 *
3-) “La justicia es señora y reina de las virtudes. La justicia para con Dios se
llama religión; para con los parientes se llama afecto; en los negocio se llama
buena fe”.220
4)“La justicia distribuye a cada quien lo suyo”.221 *
5-) “La ley no es otra cosa que la razón recta y de origen divino ,que manda las
cosas honestas y prohíbe las contrarias”.222 *
6-) “Recordemos también que aun respecto a los más humildes, hay que
guardar la justicia”.223*
7-) “El fundamento de la justicia es la fe, esto es, la constancia y la verdad de
las cosas dichas y convenidas”.224 *
8-) “Que la salud del pueblo, sea la suprema ley”.225*
216-) “Aliud fraus est, aliud poena; fraus sine poena esse potest, poena sine fraude esse non
potest.”
217-) Dig.50.16,219: “In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari
placuit”.
218-) Cic.De Legibus,III,1 : “Vere dici potest,magistratum esse legem loquentem; legem autem
mutum magistratum”.
.
219-) Cic.De Republica, I,38,59: “Apud bonum judicem argumenta plus quam testes valent”.
220-)
Cicerón,De Officiis ,3.6: “Iustitia omnium est domina et regina virtutum”. “Iustitiia …erga Deo
religio,erga pareyrtes pieya,creditis inrebus fides…nominatur”
221-)
Cic. De Officiis 1,13: “Justitia suum cuique distribuit”.
222-)Cic.Phil,II,12,28: “Lex nihil aliud est,nisi recta et a numine tracta ratio,imperans honesta,
prohibens contraria”.
223-).Cic.De Officiis,1,13: “Meminerimus etiam adversus infimos justitiam esse servandam”.
224-).Cic.De Officiis,1,7: “Fundamentum est justitiae fides,id est,dictorum conventorumque
constantia et veritas”.
225-).Cic.De legibus,III,1,Lex XII Tabularum: “Salus populi, suprema lex”.
93
9-) “Entre las armas, callen las leyes”.226*
10-) “Todos somos esclavos de las leyes, para que podamos ser libres”.227 *
11-) “Hay que preferir la paz más inicua, a la guerra mas justa”.228 *
12-) ”El sumo derecho, es suma injusticia”.229 *
13-) “En cuestión de fe siempre hay que pensar en qué hayas sentido, y no en
qué hayas dicho”.230*
14-) “Los tributos son los nervios de las República”.231
15-) “Ninguna posesión, ninguna cantidad de dinero y de plata, ha de estimarse
más que la honestidad”.232*
16-) “Ceder al tiempo, esto es, obedecer a la necesidad es siempre un hábito
propio del sabio”.233 *
17-) “Al testigo enemigo, no conviene ser creído”.234*
18-) “Conviene a la República que alguien no use de modo malo, lo que le
pertenece a ella”.235*
19-) ”Las leyes son inventadas, para que siempre con una y misma voz
hablasen a todos”.236 *
226-)Cic.Pro Milone,IV,10 : “Inter armas,leges silent”.
227-)Cic:“Legum omnes servi sumus,ut liberi esse possimus”.
228-).Cic. : “Vel iniquissimam pacem iustissimo bello anteferre”.
229-).Cic.De Officiis,I,10 : “Summum jus,summa injuria”.
130-).Cic.De Officiis,I,113 : “In fide semper quid senseris,non quid dixeris cogitandum est”.
231-)Los tributos son los nervios de la república”
232-)Cic. “Nulla possessio,nulla vis auri et argenti pluris quam honestas aestimanda est”.
233-)“Tempori cedere,id est, necessitati parere semper sapientis est habitum”.
.
234-)Cic.Pro Font,8,16: “Inimico testi credi non oportet”.
.
235-)Cic. “Expedit reipublicae ne quis re sua male utatur”.
236-)Cic.De Officiis,II,12: “Leges sunt inventae, quae cum omnibus semper una atque eadem voce
loqueretur”.
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Cicerón Pro Murena c. XII “Finalmente, en todo derecho civil las palabras lo
eran todo, pues de ellas dependía la validez del acto”.237 * Aquí Cicerón está
haciendo alusión a un momento determinado del derecho romano en el que
el formalismo[simbolismo] lo era todo, y en donde el principio que predominaba
en el viejo derecho civil o quiritario era el de: “Forma dat esse rei”, la
observancia de la forma era lo que le daba el ser o la existencia al negocio,
pues la voluntad no era tenida en cuenta, la cual era sofocada y anulada por la
simple forma o ritualidad externa. Los pueblos primitivos y los romanos en
especial, fueron un pueblo apegado en exceso a la palabra, en la que, la
eficacia de la obligación o del compromiso quedaba limitada y circunscrita por
lo que expresara la voz, siendo para ellos como axioma que lo que exprese la
boca, así será el derecho, pues ella(palabra)como que tiene una fuerza, una
virtud y unos poderes casi mágicos. Este apego y culto ciego de los romanos
para con la palabra, coincide con una época en donde lo que prevalece, desde
luego, es una interpretación literal, en la que lo querido es igual a lo expresado,
es decir, se confunden, sin que haya lugar a indagar y a rebuscar en presuntas
intencionalidades de los agentes por buenas que ellas hayan sido.
“Los jurisconsultos dividen en una infinidad de fragmentos(partes) lo que está
puesto[fundado]en un conocimiento( en una sola idea). 238*
“La analogía y alguna vez también la etimología, aventaja principalmente a la
razón”.239*
Santo Tomás De Aquino. ”La ley natural no es otra cosa que la participación
de la ley eterna en la criatura racional”.240
2-) “La ley es la ordenación de la razón para el bien común, promulgada por
aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.241 *
3-) “En cuanto tiene de justicia, en tanto tiene virtud de ley”242 *
4-) “Toda la ley establecida por la autoridad humana, en tanto tiene razón de
ley, en cuanto se deriva de la ley natural”.243 *
5-)“Tienen dominio de sus actos, y no solo son manejados como las demás
cosas, sino que obran por si”.244*
237-)Pro Murena c. XII: “In omni denique iure civili verba ipsa tenuerunt”.
238-)Cic.De legibus: II,19:Jurisconsulti...quod positum in una cognitione est, id infinita
dispertiuntur”.
239-)Cic. Rationem praestat praecipue analogía nonnunquam et etymologia”.
240-)“Participatio legis aeternae in creatura rationali”.
241-)Summa Th.I-II,q.91,a 2: “Lex est ordinatio rationis ad bonum commune,ab eo qui curam
communitatis habet promulgata”.
242-)Summa,Th.I-II,q,95,a.2 : “In quantum habet de justitia,in tantum habet de virtute legis”
243-).Summa, Th.I-II, q.95,a 2: “Omnis lex humanitus posita in tantum habet de ratione legis, in
quantum a lege naturae derivatur.”
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6-) “Así el bien también se encuentra en los por si malos; como cuando alguien
se dice buen ladrón, porque opera acomodadamente a su fin”. 245*Grocio.“La
equidad es la virtud correctora de aquello en que la ley falla, a causa de su
generalidad”.246 *“El derecho natural es el dictado de la recta razón”. 247*“El
derecho natural...se daría aunque Dios no existiese”. 248*Leibniz.“Derecho
natural es el que por la razón natural puede ser conocido”. 249*San Agustín.“No
quieras ir fuera; entra en ti mismo; en el interior del hombre habita la verdad”.250
*
San Jerónimo.“Unas son las leyes de los Césares; otras, las de Cristo”.251
*
Feuerbach.A este autor se el suele atribuir la invención de la sabia fórmula:
“Ningún crimen, ninguna pena, sin ley”,252 *aunque autores como Delvecchio se
la atribuyen a Beccaria. Se trata de un principio cuyo contenido tiene sus
antecedentes en la misma antigüedad romana, si recordamos un fragmento de
la ley de las doce tablas donde se prohibía llevar al suplicio a un hombre sin
haberle condenado.253 * Y en el cuerpo del derecho canónico, en la causa II,q.2
se establecía una normativa similar: “Que nadie sin orden judicial puede ser
condenado”.254* Y San Pablo en la carta a los romanos más sencillamente nos
dirá que: “Donde no hay ley,no hay trasgresión”.255* Tácito.Acuñará con
palabras muy sencillas, claras y dicientes, un principio de contenido práctico
para los legisladores: “A mal gobierno, muchas leyes”.256*San Pablo.Son
conocidas aquellos dos principios que surgen de su doctrina; “Todo poder
proviene de Dios” . 257* y “La letra mata, y el espíritu vivifica”,258 *San Isidoro
de Sevilla.Hace relación a dos principales fuentes de derecho, como son la ley
y la costumbre, haciendo mas que todo una descripción de la primera: “La ley
debe ser honesta, justa, posible, según la naturaleza y la costumbre de la patria
y conveniente al lugar y al tiempo, necesaria, útil y manifiesta, que no contenga
algo inconveniente por su oscuridad, redactada, no en consideración al bien
particular, sino a la utilidad común de los ciudadanos”.259 *
245-)Sum,Th.I-II.q.92.a1:“Sic autem bonum invenitur etiam in per se malis; sicut aliquis dicitur
bonus latro,quia operatur accommode ad finem”
246-)“Aequitas est virtus correctrix ejus in quo lex propter universalitatem déficit”.
247-)“Jus naturale est dictatum rectae rationis”.
248-)“Jus naturale...daretur etsi Deus non esset”.
249-)“Jus naturale est quod ex sola ratione naturali sciri potest”.
250-)San Agustín: “Noli foras,ire; in te ipsum redi; in interiore hominis habitat veritas”.
.
251-)San Jerónimo: “Aliae sunt leges Caesarum,aliae christi”.
252-)“Nullum crimen, nulla poena,sine lege”.
253-)Lex Duodecim Tabularum,T. Fr.: “Etiam leges duodecim tabularum prohibuert indemnatum
hominem...”
254-)Causa II,q.2 “Quod nullus sine judiciario ordine damnari valeat”.
255-) “Ubi non est lex,nex praevaricatio”.
256-)“Plurimae leges, in pessima republica”.
257-)Rom,13,1: “No est potestas nisi a Deo”.
258-)Cor. 2ª.3,6: “Littera enim occidit,spiritus autem vivificat”.
259-)Etymol., v,c.21,dist: “ Erit autem lex honesta, iusta,possibilis,secundum naturam,secundum
consuetudinem patriae,loco temporique conveniens,necesaria,utilis,manifesta quoque, ne aliquid
per obscuritatem inconveniens contineat, nullo privato commodo,sed pro communi utilitate civium
conscripta”.
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En relación con la costumbre nos ha dejado la siguiente definición: “La
costumbre es cierto derecho instituido por los usos, el cual, se tiene por ley,
cuando falta la ley”.260 *
Crisipo*“La ley es la reina de todas las cosas divinas humanas, criterio de lo
justo y de lo injusto; y para aquellos que son llamados por la naturaleza a la
vida civil, preceptora de lo que se debe hacer, prohibitiva de lo que no se debe
hacer”.261
San Bernardo.“A los locos y a los niños y a los que duermen, nada de lo que
hacen, bueno o malo, puede imputárseles”.262 * A propósito de este tema,
Cicerón en sus “Cuestiones Tusculanas” hace la siguiente distinción entre: el
furioso y el insano. “A los primeros se les prohíbe en la ley de las doce tablas
disponer de su hacienda y de allí que se diga cuando empieza a estar furioso, y
no cuando empieza a estar insano, porque la insania, esto es, la inconstancia
de un alma que carece de salud puede cumplir medianamente las obligaciones
de la vida y sujetarse al uso común. Por el contrario, opinaron que el furor
llevaba consigo toda ceguedad del entendimiento. La cual, aunque parezca
mayor que la locura, puede recaer, sin embargo, en va rón sabio, y la insania
no”.263
Séneca.Los pensamientos de este autor quizás son los que mas gozan
deprofundidad en cuanto al contenido de sus ideas se refiere:“No es la
condena, sino su causa lo que hace torpe o infame a un hombre”. 264 * “Son
mas infelices quienes hacen la injuria, que quienes la sufren ”.265 * “Aquel
comete delito, a quien aprovecha” .266
*
“En el castigo de los delitos se ha de seguir una triple norma: para que se
enmiende aquel a que a quien se castiga, o para que su castigo haga a los
demás mejores, o para que, desaparecidos los males, los demás vivan más
seguros”.267 *
“Errar es humano, pero perseverar en el error es propio del demente” .268 * “La
ley que mande, que no dispute”.269*
260-)“Consuetudo est autem jus quoddam moribus institutum,quod pro lege sucipitur cum deficit
lex”.
261-)Dig.1,3,2: “Lex est omnium regina rerum divinarum humanarumque,oportet autem praeesse
eam tam boNis quam malis,et ducem et magistram esse animalium,quae natura civilia esse
voluit,indeque normam esse justi et injusti,quae iubeat fieri facienda vetet fieri non facienda”.
262-)“Insanis, infantibus, itemque dormientibus, nihil quod faciunt, vel bonum,vel malum,
imputantur”.
263-)Cicerón en las Tusculanas.
264-)“Non damnum sed causa hominem turpem facit”.
265-)“Infeliciores sunt qui faciunt,quam qui patiuntur iniuriam”.
266-)“Cui prodest scelus, is fecit”.
267-)“In vindicandis injuriis,haec tria lex secuta est:ut ad eum quem punit emendet,aut ut poena
ejus coeteros meliores reddat,aut ut sublatis malis,securiores coeteri vivant”.
.
268-)“Errare humanmum est,sed in errore perseverare dementis”.
.
269-) “Lex jubeat, non disputet”.
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“Es conveniente que la ley sea breve, para que sea mas fácilmente
comprendida por los inexpertos” .270 * “Sea este el objetivo de nuestro propósito:
lo que sentimos, lo digamos; lo que digamos, lo sintamos; concuerde la palabra
con nuestra vida” 271 *
Horacio.“Somos engañados por la apariencia de lo recto”, o mas
sencillamente: “Las apariencias engañan”.272* “La ira es una locura breve”.273*.
“La palabra enviada no sabe regresar”.274*. “Finalmente sea cualquier cosa por
lo menos simple”.275 * “Los que escribís escoged una materia igual a vuestras
fuerzas, y pensad por largo tiempo qué rechacen y que puedan llevar los
hombros”.276 * “Si quieres que yo llore, tienes que llorar tu primero ”. 277* “Parirán
los montes y nacerá un ridículo ratón”.278*. “Los gramáticos disputan y todavía el
pleito está sin resolver”.279 *
CAPÍTULO XXXVI.
“REGLAS DE DERECHO” QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA EN LA
CONFECCIÓN DE LA SENTENCIA.
Poco se enseña, que yo sepa, en las Facultades de derecho a los futuros
profesionales del mañana, ora jueces, ora abogados, la manera como se debe
confeccionar una sentencia, no obstante que el delicado oficio de juez, y toda
su actividad laboral radica en enfocar su trabajo judicial a impartir justicia, lo
cual, necesariamente tiene que hacerse a través del mecanismo de la
sentencia.
Etimología. El vocablo “sentencia” lo hacen derivar algunos del verbo latino:
“Sentio, is, ire, sensi, sensum” con la idea de sentir o experimentar, y en
verdad que eso es lo que hace el juez al fallar, manifestar lo que siente
270-)“Legem brevem esse oportet, quo facilius ab imperitis teneatur”.
.
271-)Séneca.“Haec sit propositi nostri
summa: quod sentimus, loquamur;quod
loquimur,sentiamus;concordet sermo cum vita”.
272-)Horacio. De arte poética 25: “Decipimur specie recti”.
273-)Ibidem, Epistola,1,2,62 : “Ira furor brevis est”.
274-)Ibidem, De arte poetica : “Nescit vox missa reverti”.
.
275-)Ibidem,De arte poetica, 23 : “Denique sit quodvis,simplex dumtaxat”.
276-)Ibidem, De arte poetica, 38 : “ Sumite materiam vestris, qui scribitis, aequam viribus, et
versate diu quid ferre recusent, quid valeant humeri”.
277 -)Ibidem, De arte poetica 102 : “Si vis me flere dolendum est primum ipsi tibi”.
278-)
Ibidem, De arte poetica 139: “Parturient montes et nascetur ridiculus mus”.
279-) Ibidem, De arte poetica 78: “Grammatici certant,et adhuc sub iudice lis est”.
98
interiormente a través del falllo, con fundamento en lo que resulta probado del
proceso: “Ex actis et probatis”. En el sentido primigenio latino, el vocablo:
“Sententia,ae”, es preciso tomarlo por opinión o dictamen, idea, parecer,
juicio, lo cual está mas acorde con lo que entendían los romanos en aquel
entonces por “sentencia”, dado que en un comienzo del derecho romano, no
podía hablarse estrictamente de sentencia, puesto que estas no emanaban
de un órgano estatal, sino de un árbitro privado, lo cual explica con claridad la
distinción de las dos etapas del procedimiento civil romano, el: “In jure” y el:
“Apud judicem”, lo cual hace relación al nombramiento por las partes del
árbitro privado.
Por lo que respecta a la noción de sentencia, obsérvese cómo el código de
1983 no incurrió en la impropiedad de dar definiciones, pues se ha dicho que
ello va en contra de la técnica legislativa, y los mismos romanos nos advirtieron
del peligro que implicaba el dar definiciones, dado que: “Toda definición en
derecho civil es peligrosa, porque fácilmente se puede alterar su significado”280.
Definición de sentencia. En el canon 1868 del viejo código tenemos una
definición de sentencia que todavía sigue siendo útil: “Legítimo
pronunciamiento por el cual el juez define la causa propuesta por los litigantes y
tratada de modo judicial”.Pero,el vocablo “sentencia” se puede tomar en
diversos sentidos, solo que aquí nos interesa el enunciado en el canon
anterior, vale decir, que tomamos el vocablo sentencia en sentido propio y
formal, y para ello, seguimos los derroteros trazados por la misma
jurisprudencia rotal, la cual considera que la sentencia tiene las siguientes
partes:
a-) Parte dispositiva, b-)Parte motiva,c-)Suscripciones.
Partes de la sentencia. “El elemento dispositivo de la sentencia se llama en
el código de 1917 “parte de la sentencia” y no simplemente sentencia. A estas
(es decir, a las conclusiones de las partes) sigue la parte dispositiva de la
sentencia en cuyas premisas racionales se apoya”. (can.1874,4). Pero la parte
no es el todo y por consiguiente, la sentencia y su parte dispositiva no son lo
mismo”.
Fuentes sobre el tema.
1-) SRRD, 1948, vol.XL, p.515.
II-) SRRD, Coram Jullien(Florentina: Querelae nullitatis et nullitatis matrimonii,
junio 17 de 1944): “El día en el cual se profiere la sentencia es aquel en el cual
la sentencia según la norma del can.1874 es redactada y subscrita;
280-) “Omnis definition in iure civile est periculosa, parum est enin ut non subvertí posse”.
99
no el día en el cual según la norma del canon 1871,3, los jueces reunidos
establecieron qué cosa había que establecer en la “parte dispositiva” de la
sentencia. Establecida, por consiguiente, por los jueces, la parte dispositiva de
la futura sentencia, la causa entonces es definitiva, pero la sentencia todavía
no existe”.
III-) Cf. Instructio S.C. de Disciplina Sacramentorum, agosto 15 de 1936,
art.198, 6 y art.200,1.
Preanuncio de la parte dispositiva.“También las normas de la S.R. Rotae
hablan de sentencia en sentido propio y formal cuando decretan: “…pero, si la
decisión ha de guardarse secreta hasta que salga la sentencia…” (art.142,2):
“La sentencia cuanto antes se ha de redactar a lo sumo dentro del bimestre”
(art.143,1). Por consiguiente, en la notificación de la decisión o de la parte
dispositiva, que por costumbre suele hacerse por los tribunales inmediatamente
después de la sesión de los jueces para definir la causa, todavía no se tiene
sentencia formal, se tiene solo “praeannunciatio partis dispositivae” de la
sentencia que se ha de redactar. Lo mismo se saca del parágrafo tercero del
mismo artículo: “…conviene que la sentencia se confeccione por extenso
teniendo ante los ojos los votos de cada uno de los auditores”.
IV-)-) SRRD, 1948, vol.XL, p.515.
“La parte dispositiva del Tribunal de la Signatura Apostólica, cuyas decisiones
según las normas del can.1605, tienen fuerza, aunque no contengan las
“rationes in facto et in iure”, constituye sentencia en sentido formal y propio,
cuando los jueces al mismo tiempo reunidos la establecen”.
En esta delicada tarea que le incumbe desarrollar al juez, como lo es la de
confeccionar la sentencia, es preciso advertir
que en ello juega un papel
definitivo las enseñanzas de la lógica, la cual, como diría el filósofo, de manera
muy lacónica y sencilla: “Es el arte de juzgar con rectitud”. 281 Pero,
precisamente, cuando en derecho se habla de sentencia, necesariamente hay
que recurrir al símil del silogismo para aplicarlo a la confección de la
sentencia.Nadie mas que el operador judicial tiene que estar entrenado en el
manejo de los conceptos de la lógica,si partimos de la base de que la misma
ley debe ser una ordenación de la razón, como deben serlo una serie de
operaciones judiciales,tales como, la misma función judicial que tiene por objeto
el: “Ius dicere”, o la función de aplicar la norma a los hechos, y aun, la misma
tarea de interpretación sistemática de las leyes, cuando ellas, propiamente
hablando no son ejemplo y paradigma de claridad, sino que en ellas, en
ocasiones, pululan elementos extraños a la lógica,como lo son: lo dudoso,lo
ambiguo, y lo oscuro.
281-). Boyer, Carol, S.J.Logica minor, Vol I, p.62 :“Ars recte iudicandi”
100
El símil del silogismo.Si del silogismo se afirma que consta de tres
proposiciones, en donde la última procede de las otras por la vía deductiva:
premisa mayor, premisa menor, y conclusión; algo similar se puede afirmar
de una sentencia, en la cual, el funcionario judicial debe proceder por la vía
deductiva, en donde los Considerandos (fundamentos legales) vienen a
constituir la llamada premisa mayor, los Resultandos (el elemento fáctico) que
están dados por el elenco de hechos que se han logrado probar,lo cual tiene su
respaldo en dos célebres: “Reglas de derecho” que dicen: “En derecho,lo que
no se prueba, es como si no existiese”.282. “Lo que no está en las actas, no
existe en el mundo”.283 y la decisión, que no es otra cosa que que el fallo
proferido por el juzgador, en donde este debe poner a toda prueba sus
conocimientos de lógica,la cual, para muchos no es mas que una gran dosis
de sentido común en cuestiones de derecho.El juez, en su tarea de impartir
justicia, dictando sentencia, no puede olvidar que entre los: “Considerandos y
los Resultandos” debe existir una verdadera congruencia o armonía, de tal
manera que se pueda aplicar al fallo proferido el siguiente principio: “La
sentecia debe estar conforme con el libelo”, 284 y asi se pueda sostener que
las pretensiones de las partes, insinuadas en los escritos de demanda y
respuesta, en los cuales quedan fijados y delimitados los poderes del juez, al
estarle vedado el que sobrepase los pedimentos de las partes, en virtud del
principio: “No vaya mas allá(no falle el juez)de lo pedidio por las partes”269,sino
que emita su sentencia encuadrándola en el siguiente principio: “El juez debe
decidir según lo alegado y probado de las partes”, 285 pero siempre motivando
sus actuaciones, y ello como exigencia del aforismo Baconiano, que le ordena
a los jueces: “Dar las razones y explicacionesn de su sentencia”. 286
En derecho canónico, el: “Thema probandum” queda determinado en lo que
se conoce como: “Concordancia de la duda”, pero en esta operación, el juez
no puede proceder a su capricho y de manera arbitraria, puesto que él se
encuentra ligado y circunscrito, no solo a la enumeración de los hechos
realizada por el actor en su escrito de demanda, sino también, a las respuestas
dadas por el conveto en su respectivo escrito de respuesta, puesto que
estamos frente a un debate en el que, por regla general, existen puntos de
vista encontrados por lo que a la existencia del vínculo matrimonial se refiere.
282-) “Idem est non esse ac non probare”.
283-) “Quod non est in actis, non est in mundo”
284--) “Sententia debet esse conformis libello”
285-) “Ne eat iudex ultra petita partium”.
286-) “Iudex secundum allegata et probata partium decidere debet”
287-) Bacon.Aforismo No.XXXVIII: “Iudices sententiae suae rationes adducant”.
101
Un juez diligente y acucioso que procura poner en prácticia esta serie de:
“Reglas de derecho” en la confección de la sentencia, llegará de modo lógico y
espontáneo a obtener en su ánimo de juzgador, una certeza moral, siempre y
cuando que haya logrado pasar los elemtos probatorios por el tamiz de la:
“Sana crítica”, y jamás podría exigírsele al juez, un pronunciamiento basado en
una certeza absoluta.
La actividad del juez en la vida práctica se encontrará frente a dos situaciones,
a saber, o frente a unos hechos sobre los cuales las partes controvierten, o
sobre la valoración de los mismos, yes es aquí, precisamente, donde entra a
operar la figura de la prueba, la cual entre canonistas se conoce con la
expresión latina de: “Probatio”, la cual es definida como: “La demostración
hecha al juez de una cosa dudosa y controvertida por legítimos argumentos,272
o como diría Noval: “…es el acto judicial por el cual,las partes por argumentos
idóneos y admitidos por ley, hacen fe acerca del asunto controvertido entre
ellas mismas”. 288
Desde la antigüedad romana se viene insisitiendo en la importancia que es
preciso atribuir a los hechos, la cual queda demostrada en aquel sabio
apotegma de derecho, en donde el juez le pide a las partes que le enseñen los
“hechos” y que él gustosamente lesreconocerá el “derecho”: “Dame los
hechos, que yo te daré el derecho, el Tribunal conoce el derecho” 289
De lo dicho anteriormente podemos concluir que, tanto los hechos probados,
como la norma, merecen y adquieren relevancia para el juzgador, y este
demostrará su gran pericia y maestría cuando sea capaz de hacer un
verdadero y espontáneo acoplamiento de los hechso en la norma, a lo cual se
le suele dar el nobre de “subsunción de los hechos por el derecho”,i,e, del
acople de los: “Facta” en el “In jure”.
Entendemos la palabra “Hecho” en sentido amplio y generoso, como una
manifestación en el mundo externo, con repercusiones en el conglomerado
social, momento en el cual, los ordenamientos jurídicos entran a ocuparse de
su regulación, puesto que, vale la pena recordar cómo el derecho se declara
impotente e impedido para ocuparse y regular las intencionalidades de los
agentes, toda vez que desde la misma antigüedad se ha erigido como
paradigma el principio: “Nadie es punible por un pensamiento”. 290
287-)“Rei dubiae et controversae per legitima argumenta judici facta ostensio” .
288-)J.Noval,Commentarium C:..C.De processibus, p.305:“Actus judicialis quo partes
argumenta idonea et a lege admissa, fidem faciunt de re inter ipsas controversa”.
289-) “Da mihi facta, et ego dabo jus. Curia novit iura”
290-)Dig.“Cogitationis poenam nemo patitur”.
per
102
CAPÍTULO XXXVII
TERCERA PARTE.
DEL SIGLO XIII EN ADELANTE
Téngase presente que en el siglo XIII, el encargado por Bonifacio VIII de
redactar las 88 reglas de derecho que aparecen en las Decretales en el libro
V, título XII, capítulo V, fue un civilista llamado: Dimo de Mugello, quien había
estudiado en la Universidad de Bolonia.Bonifacio VIII fue un gran conocedor de
las leyes civiles de los Estados, conocimiento que aprovechó para resolver
cuestiones de índole canónica con éxito y con resultados positivos, siendo él
quien tuvo la grandiosa idea de recopilar las constituciones de sus antecesores,
a petición de los expertos y de la misma Universidad de Bolonia, para lo cual
encarga a una Comisión integrada por tres canonistas de su confianza.
A esta colección se le dio el nombre de: “Liber Sextus Decretalium,” (Libro
sexto de las Decretales) con el fin de seguir la enumeración de los cinco libros
de las Decretales de Gregorio IX.La obra se divide en cinco libros, en títulos y
en capítulos y al final del libro V aparecen recopiladas 88 reglas de derecho,
merced a la valiosa contribución de un abogado civilista que había estudiado
en la Universidad de Bolonia, quien será el encargado de llevar adelante esta
misión.
.¿QUÉ FIN SE PROPUSO EL PONTÍFICE CON LA COLECCIÓN DE
ESTAS REGLAS ?
Esta pregunta la responde el mismo redactor de ellas: Dino de Mugello en cita
latina tomada de Bartoccetti, cuya idea central al traducirla es la siguiente: “El
redactor de estas 88 reglas contenidas en el Liber Sextus, advierte que el fin
que se proponía el Pontífice, era reducir a reglas la doctrina expuesta
expresamente antes, reglas que a través de una resumida narración, abarquen
todo lo entregado de modo difuso.” 291
Ese era el gran deseo del Pontífice, a quien le reconoce los títulos de:
Legislador universal, defensor de las costumbres, doctor de la iglesia,
iluminador del derecho, advirtiéndonos que fue el mismo Pontífice quien le
colocó el nombre, para que bajo la brevedad de las palabras, congregue
aquellas cosas que en otras partes del derecho aparecen diseminadas de
modo confuso, con palabras variadas y diversas, es decir, que se quería
resumir y condensar en reglas todo el libro sexto de las Decretales.
291-)Bartocetti,Victorius,De Regulis iuris.
103
Personalidad y datos biográficos.Nos parece de mucha importancia resaltar
la personalidad del autor de las 88 reglas de derecho, a quien el Papa le
encomendó dicho encargo, el cual gozó y conquistó gran fama de jurista a
causa de su elocuencia, y brillantez de ingenio, lo mismo que por la
independencia y fogosidad con que defendía sus opiniones, pues no sufría ni
experimentaba rubor en su rostro por el escándalo de unos pocos, cuando en
alguna ocasión cambiaba de opinión, pues no era hombre de una sola idea,
sino todo un jurista a quien le atropellaban la multiplicidad de las ideas. .
Este personaje nace en el año de 1253 y llevará a cabo con gran éxito sus
estudios en la Universidad de Bolonia, donde tendrá la gran fortuna de
escuchar y de aprovecharse de maestros de la talla de Odofredo, y Martino,
quienes contaron entre sus discípulos al célebre Accursio. 292.Obtenida la
láurea, es decir, el doctorado, se consagra a la docencia regentando la cátedra
por espacio de diez años con la máxima remuneración económica, donde tuvo
como discípulo a un amigo de Dante, siendo consultado por muchos y de
diversas partes. Tal y tan grande llegó a ser su fama, que en forma sentenciosa
se llegó a acuñar un proverbio en su nombre: “Una disertación de Dino correrá
como el proverbio”, prueba de ello serán sus grandes, fogosas y acaloradas
disputas con Accursio.
Su gran obra la denominó “Consiliorum” -de los consejos)- y se dice que las
distintas universidades aspiraban a: contarlo entre los miembros egregios y
esclarecidos de su claustro académico y lo reclamaban para si como en el
caso de Homero, cuya ciudadanía era disputada por varias ciudades, las
cuales se jactaban de contarle entre sus ciudadanos esclarecidos.
En el año de 1297 Dino va a Roma, siendo Bonifacio VIII el Pontífice reinante,
época que coincide con la decadencia del Ateneo Romano, al cual Dino le
prestará valiosa ayuda y es en este preciso momento cuando recibe el encargo
del Papa de coleccionar las reglas del derecho. En 1298 es nombrado
Prepósito de la iglesia De Montflacón en la diócesis de Reims [Francia]
habiendo sido dispensado de la obligación de residir allí.
Como Dino de dispusiera a recibir el capelo cardenalicio, al cual, se dice,
aspiraba fuertemente, entre tanto su esposa Beatriz vistió el hábito religioso,
pero la muerte se le adelantó sin que se sepa de qué haya muerto. No faltan
quienes dados a confabular, y dando rienda suelta a la imaginación, echan a
rodar la hipótesis de un posible envenenamiento por parte de sus adversarios;
“immo vero, alii de suicidio loquuntur”.
292-)Bartocetti, Victorius.De Regulis iuris.
104
Las obras escritas por Dino verdaderamente son innumerables y de ello nos
pueden dar fe las múltiples bibliotecas donde reposan sus escritos de índole
eminentemente jurídica, cuyos temas hacen referencia
a materias, tales
como: De la prescripción, de las acciones, de las glosas contrarias, de las
sucesiones “ab intestato”, del interés, del orden de los juicios; además tiene
otras referentes a: Comentarios, repeticiones, disertaciones, acerca de las
reglas de derecho, de las presunciones, el modo de argumentar, de la
sustitución de las concesiones, de la cesión de los derechos, de los
fideicomisos, de las preposiciones y de los adverbios, los consejos, las cosas
singulares, colección de las consultas y de las tesis.
Análisis de su obra y metodología.Conociendo el estilo del autor, su
metodología, su formación académica, y el contexto cultural en el cual se
desenvuelve, se desarrolla y actúa, será más fácil comprender el pensamiento
del autor manifestado a través de sus obras, sin que se corra el riesgo de
alterar o desfigurar lo que verdaderamente aquel quiere manifestar y transmitir
a sus contemporáneos y a la posteridad.
Características de su obra.Para Resaltar las características de la obra de
Dino, seguiremos la obra de Bartoccetti, y aunque el autor anota dos
caracteres en su obra, nosotros resaltaremos mas de dos, a saber:

En Dino era tal la organización de su mente, que al mismo tiempo y
necesariamente tenía que brillar por su gran sentido de la lógica, la cual, en el
fondo no es más que el arte de juzgar con rectitud como la definió el filósofo.

Como gran dialéctico buscaba la verdad y dominaba las reglas que
guiaban al raciocinio para una mejor forma de expresión, nota esta que mas
que adquirida de algún sistema filosófico, era dialéctico por naturaleza.

Fue un gran admirador de la glosa de Accursio, la cual no tiene
inconveniente en celebrar, resaltando al mismo tiempo la gran coherencia de
aquella, a pesar de que en su propia glosa llamada: de las glosas contrarias,
podían existir contradicciones aparentes.

La gran franqueza de su ánimo le permitió ser un fuerte impugnador, no
solo del mismo Accursio, sino también de sus maestros.

A él acudían muchos y de diversas partes a quien reconocían como al
gran canonista, pidiéndole que les fueran absueltas sus preguntas, lo cual le
mereció gran mérito y honor, llegando a ser reconocido y llamado como el: “el
mas grande intérprete de las leyes: “Interpres legum maximus, hercle fuit”.
105

Por sus conocimientos y dominio del derecho romano, no faltó quien le
llamara: “Alterum Papinianum,” pues este, al lado de los jurisconsultos: Gayo,
Ulpiano, Paulo y Modestino, fueron los cinco grandes exponentes del derecho
romano y de aquí que sus reglas tengan un gran marcado sabor y acento
romano, a quien Baldo llamó: “Doctorem excelsum” y Verino le comparaba
con Accursio por la igualdad de ingenio y émulo de aquel.

Dino recibió un gran influjo de Aristóteles y en especial de su lógica, por
lo que respecta a la manera de argumentar, tendencia esta que le merece ser
llamado: “Maestro de los escolásticos de Italia”.
CAPÍTULO XIL
LAS REGLAS DEL DERECHO EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
CONTEMPORÁNEOS DEL SIGLO XVI
Desde esta época empieza a perfilarse una marcada tendencia a la
publicación de colecciones por parte de los civilistas. Domat en el siglo XVII
publica las: “Reglas del derecho” y las incluye en el derecho civil. Algo similar
hará Photier con las Pandectas Justinianeas en el siglo XVIII, quien llegó a
coleccionar 2025 reglas de derecho.
Las reglas de derecho en la legislación colombiana.
El presente tema, por cuestiones metodológicas y para mayor claridad, lo
dividiremos en varios apartes, a saber:
A-)Las Reglas de derecho en la legislación civil: Ley 153 del 87, en
consonancia con la carta política del /86.
B-) Las reglas de derecho y la carta política del /91
C-) Las reglas de derecho: Corte Constitucional: Nueva jurisprudencia ?
A-)LAS REGLAS DE DERECHO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL:LEY 153 DEL
87,EN CONSONANCIA CON LA CARTA POLITICA DE 1886.
106
Código Civil Colombiano.Nuestro Código Civil Colombiano en materia de
suplencia o integracion legislativa ha establecido las siguientes normativas que
a continuación expondremos, para el caso de que no exista disposición alguna
expresa de derecho,vale decir, que nos estamos refiriendo a la manera de
llenar las: “Lagunas legislativas”, las cuales son inevitables en cualquier
legislacion, por sabio que se crea el legislador:
Art.8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto
la doctrina constitucional y las “Reglas Generales de Derecho”.
Art.13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana
constituye derecho, a falta de legislación positiva.
Art.48 Ley 153 de 1887. Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar
pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en
responsabilidad por denegación de justicia. Lo anterior quiere decir que
ningún juez en los tiempos actuales puede escudarse en aquel giro latino que
otrora empleaban los jueces, quienes se excusaban de dictar sentecnia con el
pretexto: “Non liquet “. “ No lo veo claro”.
ESCASA IMPORTANCIA QUE SE HA ATRIBUIDO A LAS: “REGULAE
IURIS”.Vale la pena hacer la siguiente observación en relación con las:
“Reglas Generales Derecho”, en cuanto a su
poco o escaso desarrollo de
dicha temática entre nosotros, mas aun, en relación a la escasa importancia
que se ha atribuido por parte de juristas y de magistrados, no siendo
exagerado sostener que, entre nosotros, es un tema que prácticamente ha
pasado inadvertido, a pesar de que ella aparece consagrada en nuestro
ordenamiento civil. Consecuente con la importancia de esta afirmación, la
misma Corte de Justicia no vaciló en recomendar a los jueces tales reglas,
con el fin de que echaran mano de ellas, puesto que: “El fallador, para dasatar
una oposición de intereses, a falta de una norma positiva expresa debe acudir a
principios inspirados en normas de equidad y de buena fe, que la doctrina, la
jurisprudencia y la ley misma, se han encargado de hacer prevalecer con
fuerza coercitiva para restablecer el equilibrio, sin que la magistratura pueda
negarse a fallar; ello le implica grave responsabilidad al tenor del art. 48 de la
ley 153 de 1987”.293
Solamente, hace poco, en el año de 1997, en sentencia magistral del ponente
atinente a las fuentes del derecho, en el ordenamiento Civil Colombiano,el
magistrado: Dr.Carlos Gaviria Díaz hizo un maravilloso acoplamiento de la ley
57 de 1887 a la carta de 1991, en la que se sostiene que el juez solo está
sometido al: “Imperio de la ley”.
293-) Gaceta .Judicial..t.LXXX.p.322; Cf. art. 4. Los principios del derecho natural; Art.Dentro de la equidad;art.8.Reglas
de derecho;Art.CPC.Art.8.Deberes del juez;Art.48 Ley 153 de 1987;Valencia Zea,T.I,p.159
107
En esta sentencia,vale la pena destacar, que el magistrado,en el desarrollo de
la parte expositiva de la sentencia, se apoya en la famosa definición de:
“Regla de Derecho” que nos legara el jurista romano: Paulo.
LEY 153 DEL /87 Y L A CARTA DE 1886.
Imposibilidad de que un legislador lo prevea todo.Constituye una norma de
la experiencia humana,que ningún legislador, por previsivo e inteligente que
se crea, es capaz de preverlo y aglutinarlo todo en un código; porque, los
códigos y las normas en ellos contenidas, como producto y factura de los
humanos, suelen llevar siempre las huellas de lo imperfecto. Por otra parte, lo
ha expresado con bastante claridad la doctrina del Aquinatense: “No existe
tanta sabiduría humana como para que un legislador humano lo pueda prever
todo”. 294 Pero, además, aunque el legislador fuese demasiado previsivo, y
acucioso en la expedición de las normas reguladoras de los hechos y de los
fenómenos sociales, estos, que son dinámicos y vivos, suelen desbordar con
demasiada rapidez las estrechas previsiones legislativas, haciendo en
ocasiones que la normatividad vaya a la zaga de los hechos.
La ley 153 del /87. Consagra en dos de sus artículos lo atinente a las: “fuentes
formales del derecho”.
“Analogia legis”.Noción. Entendemos por analogía, según el diccionario, “la
relación de semejanza entre cosas distintas”.Por lo que respecta al contenido
del primer artículo, un simple lector desprevenido, y con mayor razón, el juez,
el magistrado, el intérprete o el doctrinante, no pueden echar de menos que se
encuentran frente a una normativa cuya nitidez es tal, que brilla y sobresale
por su evidencia, en cuyo caso, no es lícito acudir a las interpretaciones, toda
vez que cuando la ley es clara, no hay lugar a los esguinces o a maniobras
interpretativas, so pretexto de una sana hermenéutica. Simplemente, en tales
hipótesis, no cabe otra alternativa que aplicar la ley, y solamente, en ausencia
de ella, será posible acudir a la llamada: “Analogia legis,” como criterio
supletorio.Pero, puede acontecer que tampoco sea posible aplicar la llamada:
“Analogía legal”,
en cuyo caso, el juez tiene que acudir por expresa
disposición del legislador a la “Doctrina constitucional”, y a las: “Reglas
generales del derecho.”
294-) S.Thomas,Nullius hominis tanta sapientia est ut possit omnes singulares casus excogitare”
108
Nótese cómo el legislador en la redacción de la norma, no dijo, ni empleó la
conjunción (o), sino la partícula copulativa (y), lo cual nos da pie para sostener
que se trata de tres criterios taxativos, a saber:
a-)Si existe ley, se aplicará la ley.
b-)Si no existe ley, se acudirá a la analogía legal.
c-)Si no es procedente la analogía legal, se acudirá a la doctrina constitucional
y a las reglas generales de derecho.
El legislador canónico de 1983.Fue más sabio y lógico el legislador canónico
de 1983, cuando a este respecto estableció la siguiente normativa, cuyo
contenido de por si es claro y práctico.Canon 19: “Cuando sobre una
determinada materia, no exista una prescripción expresa de la ley universal o
particular, o una costumbre, la causa, salvo que sea penal, se ha de decidir
atendiendo a las leyes dadas para los casos semejantes,(analogia legis ) a los
principios generales del derecho guardando la equidad canónica,(analogía
iuris), a la jurisprudencia y práctica de la curia Romana, y a la opinión común y
constante de los doctores”. De la lectura del canon anterior, saltan a la vista
varias observaciones que es preciso resaltar:
a-)Puede suceder que en el ordenamiento canónico no exista norma legal
expresa, pero sí una “costumbre”, en cuya hipótesis necesariamente tenemos
que afirmar que no habrá lugar a hablar de que el sentenciador se encuentre
ante una verdadera laguna de derecho, pues ella no tiene lugar, toda vez que
existe una costumbre, la cual tiene el mismo valor que la ley, es decir, que ella
también es fuente formal del derecho.
b-) Los cuatro criterios supletorios que trae el legislador canónico para llenar las
lagunas del derecho, aunque sean taxativos, ello no quiere decir, sin embargo,
que el sentenciador
haya de aplicarlos en el orden en que aparezcan
distribuidos en la normativa, sino que puede aplicar cualquiera de los cuatro
indistintamente.
c-) La analogía legal es uno de los criterios escogidos por el legislador canónico
para suplir las lagunas de derecho, la cual supone una semejanza y no una
identidad.La figura de la analogía legal se fundamenta y tiene su razón de ser
en un principio de equidad, en virtud del cual, y para traducirlo en términos de
Cicerón, no es mas que la: “Conveniencia de las cosas, la cual, en igualdad de
causas, exige igualdad de derechos”, 295 o más sencillamente, la analogía se
puede sustentar en aquel principio de derecho que reza: “Donde existe la
misma razón de la ley, allí debe existir la misma disposición de derecho *.296
295-)Cic.Citado por Radbruch “Rerum convenientia,quae in paribus causis,paria jura desiderat
296-)Godoftedo cit. por Bartocetti,Victorius: De Regulis iuris” : “Ubi eadem est legis
ratio,ibi eadem legis
disposiitio esse debet”.
109
d-) Otro criterio para llenar vacíos legales es el llamado: “Analogia Iuris,”
noción demasiado amplia, que engloba una diversidad y heterogeneidad de
principios de diversa naturaleza. En ella se hace alusión a ese cúmulo de
principios que sirvieron al legislador para confeccionar el ordenamiento jurídico,
y que vienen a ser como los lineamientos inspiradores de un ordenamiento, que
a la vez que impregnan y permean todas las diversas normativas, en último
término, vienen a configurar aquel tinte específico que se traduce en lo que
podría llamarse el espíritu o la mente del legislador: “Mens legislatoris”.
Ley 153 de 1887.En el art.13, el legislador lo que hace es elevar a categoría
de fuente supletoria a la costumbre: “Praeter legem,”cuando reune dos
requisitos, a saber, el de la generalidad y el de estar acorde con los principios
de la moral cristiana. De la simple lectura del texto se deduce y es licito
concluir que quedan excluidas las costumbres: “Contra legem”, y la
“secundum legem”; la primera, por ser un praxis abiertamente contraria a la
legislación vigente, es decir, que no lleva el visto bueno del legislador; y la
segunda, puesto que si se trata de una costumbre: “Secundum legem”,
estaríamos frente a un praxis consuetudinaria perfectamente legal, ya que este
tipo de costumbre lo que hace es confirmar el derecho establecido, y de allí el
principio: La costumbre: “Secundum legem”es el mejor intérprete de la ley,
pues ella hace más expedito y fácil la observancia de la misma.
La analogía o “Argumentum a simili” -argumento procedente de lo
semejante- persigue y tiene por objeto llenar los vacíos legislativos originados
por la necesaria imprevisión del legislador, quien no puede ser un mago que lo
adivine y lo prevea todo, extendiendo la ley a casos que no fueron
contemplados expresamente por él. Quien acude a la analogía, sencillamente
está aplicando una ley a un caso no previsto, pero que guarda semejanza con
los previstos por el legislador, y de allí su nombre. El fundamento de dicha
analogía, en unos casos podrá estar constituido por el contenido suministrado
por una “norma”, y en otros, dicho contenido lo encontraremos en un simple
“principio general de derecho”, en cuyo caso, estamos en presencia de una
doble analogía: “Analogia Legis et Analogia Iuris”. Pero, en cualquiera de
los dos casos se hace necesario dar cumplimiento al aforismo Baconiano: “Lo
semejante no puede decirse idéntico”. 297
Procedencia de la analogía.La aplicación de la analogía como criterio
supletorio está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos, sin los cuales
no es lícito acudir a ella, a saber:a-)Ausencia de normativa o de costumbre.b)Que la hipótesis contemplada en la norma, tenga semejanza con el caso de la
vida real y carente de regulación. Obsérvese que hablamos de semejanza y
no de identidad. c-)Que exista identidad de razón, es decir, que la razón de la
ley o del principio, “Ratio legis vel ratio Iuris” que se alega para aplicar al
caso imprevisto sea la misma, lo cual se apoya en una antiquísima: “Regla de
derecho” que reza:
297-)Godofredo citado por Bartocetti,Victortius,De Regulis iuris: “Simile non potest dici idem”.
110
“Donde existe la misma disposición de la ley, alli debe existir la misma razón
de derecho”.298. Aquí el juez, al decidir, necesariamente tendrá que acudir a
emplear el mismo razonamiento para motivar la llamada: “Ratio decidendi”.
“A contrario sensu,” no sería lícito acudir al razonamiento analógico, si en
uno y en otro caso, antes que semejanza, -analogía- lo que existe es
desemejanza.Materias que no resisten aplicación analógica.Se debe tener
en cuenta que existen materias que por expresa disposición del legislador no
admiten la aplicación
analógica, como
es el caso de las llamadas
“excepciones a
una regla general,”
las cuales, por un principio de
hermenéutica admitido universalmente, se dice que las excepciones son de
interpretación estricta.299 Otro tanto se puede sostener en materia penal, la
cual, también se encuentra excluída por todos los ordenamientos, no siendo
aplicable la analogía en materia penal, dado que la mayoría de los
ordenamientos consagran como postulado el siguiente: “No puede existir
sanción sin texto legal previo”, principio que no se crea es invención de
doctrinantes modernos, puesto que ya san Pablo en la carta a los romanos
había escrito en forma categórica y clara: Donde no hay ley, no puede haber
trasgresión”.300 El pecado no se imputa cuando no existe ley. Mas aún, en las
mismas Decretales leemos: “Nadie puede ser condenado sin orden judicial
previo”. Y en la ley de las Doce Tablas 9,6 ya se decía: “Pues también, los
preceptos de las Doce Tablas prohibieron que ningún hombre fuera muerto
sin haber sido condenado”. 301
La imposición de de cualquier tipo de
sanción, ya de índole civil o de índole penal presupone de antemano la
existencia de una norma tipificante de una sanción, y de allí que se suela
afirmar en derecho penal: “Ningún crimen, ninguna pena, sin ley” 302
Los principios generales de derecho.En el ordenamiento Civil Colombiano,
estos principios han sido consagrados como fuente formal del derecho a través
del Art.8º. de la Ley 153 de 1887, siendo lícito acudir a ellos cuando no existe
norma expresa aplicable al caso, ni se puede acceder a la aplicación de la
analogía legal. Vale la pena aclarar que el Legislador Colombiano ha
establecido una verdadera sinonimia al identificar los principios y las reglas.
Nosotros, sin embargo, siempre hemos sostenido que entre estas dos nociones
existe una diferencia así sea muy sutil. Entre principios y reglas existe una
diferencia como la que va del género a la especie, vale decir, que para
nosotros, los principios son el género, y las reglas son la especie, lo cual,
dicho en otros términos, se podría enunciar de la siguiente manera: “Todo
principio es una regla, pero no toda regla es un principio”.Lo dicho
anteriormente es bastante razonable y lógico, si partimos de la definición
romana de: “Regula Iuris“ que nos legara el jurisconsulto Paulo, para quien:
298-) Godofredo:“Ubi eadem est legs ratio,ibi eadem debet esse juris dispositio”
299-) “Exceptiones sunt strictissimae interpretationis”
300-)“Ubi non est lex, nulla est transgressio” .
301-)Lex XII Tabularum.“Interfici indemnatum hominem etiam leges Duodecim Tabularum
vetuerunt” .Causa II, q.2“Quod nullus sine ordine iudiciario damnari valeat”.
302-) “Nullum crimen, nulla poena sine lege”.
111
“…ex jure quod est, regula fiat,” del derecho existente o preestablecido se
hace o se toma la regla, siendo el derecho la primera fuente de las reglas; por
consiguiente, no es posible, ni siquiera pensable imaginar una: “Regla de
Derecho” que sea contraria al mismo, puesto que la. “Regla de derecho” no es
mas que una apretada síntesis de juridicidad; los “Principios Generales”, en
cambio, como su mismo nombre lo da a entender, son postulados que
inspiran y le otorgan una dirección doctrinal a un determinado ordenamiento
jurídico, por clara y expresa intención del legislador,y vienen a erigirse en el
andamiaje estructurtal de todo sistema nomativo,los cuales, a veces se
tranforman en sabias reglas concretas de derecho,pero siempre con validez
universal.
Los juristas romanos, en medio de su sabiduría, establecieron varias reglas
prácticas aplicables a esta materia, cuyo claro contenido nos advierte: “En
aquellas cosas que se han establecido en contra de la razón del derecho, no
podemos seguir la regla de derecho”.303 Se hace necesario adherir a la regla,
mientras no conste de la excepción.304 “La excepción confirma la regla en los
casos no exceptuados”.305
El juez, el jurista, el doctrinante que deseen hacer una lectura comprensiva
de la norma, deben tener en cuenta que cada norma está constituida por un
doble elemento, a saber, el cuerpo y el espíritu, como lo enseñara claramente
la doctrina Suareziana, estando constituido el cuerpo de la norma por su texto,
y su espíritu no es mas que el principio que la informa, lo cual tiene una
profunda relación con el pensamiento y con la doctrina de San Pablo, a
propósito de la observancia de la ley, cuando dijo: “La letra mata y el espíritu
vivifica” 306. “La excepción confirma la regla, en los casos contrarios, en los
casos no exceptuados”.307 Decíamos que la primera fuente de dichas reglas
es la ley, y en ocasiones, la misma jurisprudencia, la cual no hace más que
crear reglas de derecho o también desarrollar su contenido. Esta afirmación
es tan cierta que la podemos corroborar con el desarrollo que ha hecho la
jurisprudencia de cuatro principios de derecho, cuyo contenido es de gran
utilidad práctica: Con toda razón pudo afirmar a este respecto un distinguido
magistrado : “Como Ustedes lo saben muy bien, las nuevas doctrinas jurídicas
que hoy llaman tanto la atención, que informan la jurisprudencia, y las
conferencias de los profesores, no son sino el desenvolvimiento de algunos
preceptos y apotegmas de los jurisconsultos romanos, aplicados a la vida
jurídica contemporánea, y para el entendimiento de esas normas, es
necesario el conocimiento de la lengua del Lacio, tan esencial también, para el
entendimiento de nuestra gramática y el manejo de nuestro idioma”.308
303-) Dig,1,15: “In his quae contra rationem iuris constituta sunt , non possumus sequi regula juris”.
304-) “Regulae inhaerendum est , donec de fallentia constet”.
305-) “Exceptio firmat regulam in casibus non exceptis” .
306-)San Pablo: “Littera enim ocidit, spiritus autem vivificat”.
307-) “Exceptio firmat regulam in casibus non exceptis”
308-) Saavedra,Saul L. y Buenaventura Eduardo L,Traducciones,T.I.
112
B.)LAS REGLAS DE DERECHO EN LA CARTA DE 1991.
Promulgada la carta de 1991 y al establecerse en ella el siguiente canon
constitucional: “Los jueces en sus providencias solo están sometidos al
imperativo de lay”, parecería “prima facie” que dicha carta hubiese abolido
algunas fuentes de derecho, y que solo hubiera reconocido como fuente formal
única de derecho la ley, y de hecho, se entablaron varias demandas de
inconstitucionalidad, en contra de la costumbre y de la misma analogía :
Art.6.Los particulares solo son responsables ante la autoridades por infringir la
constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación de sus funciones.
Art.230.Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de
la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial.
La Corte De Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de
derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en caso
análogos.
Art.8º. “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicaránlas leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto,
la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
Art.13.“La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana
constituye derecho a falta de legislación positiva”.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE EN RELACIÓN CON LA COSTUMBRE.
Existe una jurisprudencia de la Corte en relación con la costumbre, en la que
se precisa el alcance y sentido de la expresión: “Moral cristiana”, la cual debe
ser tenida en cuenta por constituir un derrotero y criterio auxiliar para los
jueces.
113
“Sobre este punto, señala que la moral adoptada por la Constitución de 1991
se refiere a una moral social o administrativa, pero en manera alguna a un
determinado tipo de valoración de los comportamientos que se derive de una
concepción ideológica específica o de una tendencia religiosa determinada.
Ello se aviene con la circunstancia que el constituyente de 1991 estableció el
respeto por la multireligiosidad y suprimió la orientación católica que había
sido impuesta por la Carta del 86”.
“No hay pues invocada, en la Constitución de 1991, ninguna forma de
moralidad religiosa, razón por la cual la referencia que se haya en la ley a la
moral, no puede ser hecha en el marco del nuevo ordenamiento constitucional,
en nombre de religión alguna, so pena de constituirse dicha referencia en una
discriminación en contra de los demás credos o confesiones religiosas”.
“De allí que el término moral, dice el Procurador, “deba ser interpretado
despojado de sus connotaciones ideológicas y en el marco de la concepción
pluricultural de un Estado laico. Por ello, continua, la idoneidad moral exigida
por el artículo 89 debe ser entendida en relación con la moral pública, de la
cual son principios fundantes la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la
solidaridad y la justicia”.
De la lectura del texto anterior se puede concluir que las fuentes tradicionales
admitidas por nuestro legislador con carácter supletorio, eran las siguientes:
La ley, la analogía legal, la doctrina constitucional, las reglas generales del
derecho, y la costumbre, siendo estas últimas, a excepción de la ley, fuentes
de carácter supletorio, vale decir, admitidas por nuestro legislador para suplir
los vacíos o las llamadas lagunas de derecho.
Promulgada la carta de 1991, la gran pregunta a formular y a responder es la
de averiguar, si se puede conciliar art.230 de la nueva carta constitucional con
la doctrina de ley 157 de 1887?, porque, de la simple lectura del texto
constitucional, parecería que el constituyente solo hubiese dejado como fuente
única a la ley, al decirm que los jueces en sus providencias, solo están
sometidos al imperativo de la ley. De alli que hayan sido varias las demandas
de inconstitucionalidad contra las normas de la ley 157de 1887, que a
contimuación estudiaremos.
C-)LAS REGLAS DE DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL,
114
Pero, ¿qué significa la afirmación contenida en el art.230 de la carta politica,
cuando les ordena a los jueces que solo se sometan en sus providencias al
imperativode la ley ?
Con fundamento en tal precepto constitucional, no faltaron
quienes
demanadaran por inconstitucional el art.13 que consagraba como fuente de
derecho “la analogía legal”, y aun, a la misma costumbre, por cuanto, al aplicar
el juez estas fuentes antiguas, estaba contrariando el texto constitucional, lo
cual equivalía a afirmar que la única fuente de derecho en Colombia sería la
ley .
.
Analogía legal .
En la “Analogia legis”, para que esta se configure, se requiere la presencia
de tres elementos, a saber: a-)Una situación de hecho legalmente reglada.b)Una situación de hecho no reglada legalmente, c-) y un fundamento
extrasistemático como lo es el principio de igualdad, el cual puede enunciarse
de la
siguiente manera: “Donde existe la misma razón de la ley,alli debe
existir la misma disposición de derecho”.
La “Legis ratio” es lo que existe, vale decir, el “Ius conditum” y la “Legis
dispositio” equivale al llamado: “Ius condendum”. El primero es lo que existe
en la actualidad y el segundo lo que debería ser.
a-)“El juez que apela al razonamiento “Per analogiam” no hace, pues, otra
cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la
ley”.*
b-) “Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma diferente de la
legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al
imperio de la ley”.
La doctrina constitucional.
a-)Las normas constitucionales también tienen un carácter normativo. Pueden
entonces ser aplicadas a situaciones específicas subsumidas en ellas que no
están explícitamente contempladas en la ley.
115
b-)A falta de ley, las normas constitucionales se pueden tener en cuenta para
motivar los fallos, siempre y cuando que el alcance, sentido y pertinencia de
ellas haya sido fijado por el intérprete constitucional.
c-) “Pero como la constitución
es derecho legislado por excelencia,
quienaplica la Constitución, aplica la ley, en su expresión mas primigenia y
genuina.
d-)Aqui no hablamos de la jurisprudencia en el sentido del art. 4º de la ley 69 de
1896: Tres decisiones uniformes...y los jueces podrán aplicarla en los casos
análogos”.
e-)No hay contradicción con el art. 23 del decreto legislativo 2067 de 1991
declarado inexequible: se ordenaba tener“…como criterio auxiliar obligatorio
la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte
Constitucional, que va en contra del art. 230
f-)La carta opera de manera
principal, y no subsidiaria, y es preciso
observarla con prescindencia de cualquier otra ley y ella debe, con ley o sin
ley, inspirar la actividad del juez. o parece acogerlo la Corte Constitucional en
la sentencia de la referencia al decir: “El test final y definitivo que permite
establecer si una regla general de derecho(denominada a veces principio)es
o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica
con la constitución, así esta no la contenga de manera explícita”.Observado el
texto anterior, y sin hacerle objeto de violencia, vale decir, analizado dentro de
los principios de una sana hermenéutica, es lógico deducir que el juez
constitucional de modo expreso ha ratificado y corroborado el uso, la vigencia y
la aplicación práctica de las llamadas: “Reglas generales del derecho”
contenidas de modo expreso en la ley 153 de 1887, siendo la única traba u
óbice para su aplicación, el que la regla pudiese llegar a estar en desarmonía o
desacuerdo con el texto constitucional, en cuya hipótesis quedaría: “Ipso
facto” fuera de vigencia. Nosotros seguimos sosteniendo que entre: “Principio”
y “Regla General de Derecho” existe una distinción, asi sea muy sutil, lo cual
equivale a decir, que la distinción que existe entre estas dos nociones es la
que va o existe entre
el género
y la especie, pudiéndose
afirmar
entonces que: Todo principio es una regla,pero no toda regla es un principio.
“Para Karl Larenz, la buena fe no es un concepto, sino un principio formulado
en la forma de una regla de derecho.El ordenamiento jurídico protege la
confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene mas remedio
que protegerla,porque “…poder confiar, es condición fundamental para una
pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres,y por
tanto,de paz jurídica”.309
309-)Kar Larenz,Citado por el Dr.Olano García,Constitucion Política
De Colombia E Historia
Constitucional, Quinta Edición,Ed. Doctrina y ley Ltda p.340.
116
“Pero, ¿qué sucede cuando el juez, frente a un caso concreto y determinado,
se encuentra en la imperiosa necesidad de fallar y no obtiene, ni encuentra la
solución en ninguna norma del ordenamiento jurídico? Siempre hemos
sostenido que constituye un grave error pensar e imaginarnos que toda la
normatividad se encuentra incluida en los códigos o textos legislados, porque
por fuera de ellos también existe normatividad. No toda la normatividad emana
de la sola ley, pues esta es tan solo una fuente formal de derecho.Todo
juzgador encuentra que en la vida del derecho, además de los contenidos
sistemáticos, también
existen los llamados contenidos o elementos
extrasistemáticos, tan valiosos y útiles los unos como los otros. Los segundos
vienen dados por aquellos principios que le han servido al legislador, algo asi
como una especie de impulso inspirador de su ordenamiento jurídico, a la vez
que le imprimen como su sello o impronta. ¿Qué le dicen al juez, expresiones
y giros como estos, cuando aparecen mencionados en los diversos textos
normativos: Derecho natural, Equidad, Principios generales de derecho, Reglas
de derecho, Ex bono et aequo, buena fe ? Todos estos son criterios
extrasistemáticos a los cuales hace alusión el ordenamiento jurídico”.
Tales nociones algún mensaje le deben transmitir al juez, aun mas, el debe
acudir a ellos, ora como elementos de contenido sistemático
o
extrasistemático.
¿Quién podrá
negar, por ejemplo, que la carta de 1991 en su art. 83 haya
consagrado el principio de la: “Buena fe” como inspirador de todas las
actuaciones públicas y privadas ? O que la nueva carta se haya inspirado en
el llamado estado social derecho?
¿Podrá un juez de la República desconocer palmariamente tales postulados, o
por el contrario, estará obligado a acudir a ellos? Cuando el juez acude a
ellos, no esta aplicando principios extrasistemáticos, puesto que por mandato
del propio legislador, tales principios se han tornado en sistemáticos (pues son
reductibles a la carta), como haciendo parte del mismo ordenamiento jurídico.
Si un juez, para sustentar su fallo hubiese tenido necesidad de acudir al
principio de la: “Buena Fe” durante la vigencia de la carta de 1886, estaría
sencillamente recurriendo y aplicando un elemento extrasistemático o uno
sistemático ? Hoy, en este mismo orden de ideas, nadie podrá negar que en el
ordenamiento
Colombiano y ello por mandato expreso del propio
Constituyente, se ha incluido una famosa: “Regla de Derecho”(principio),cuyo
contenido roza los mismos linderos de lo moral, pero que el legislador la ha
considerado como presupuesto indispensable para la buena marcha de las
relaciones sociales, regla que viene enunciada desde la antigüedad, por lo
demás en forma muy sencilla y diciente: “Nadie se escuche cuando alega su
propia torpeza o desvergüenza”.
117
¿Cabría preguntar en qué articulo del Código Civil, por ejemplo, se encuentra
contenida esta regla de derecho? La respuesta es categórica: En ninguno.Sin
embargo, una mirada al Código Civil (anterior en el tiempo a la carta de 1991),
nos muestra a las claras y sin necesidad del mas mínimo esfuerzo mental,
que tal: “Regla de Derecho” había sido consagrada y desarrollada a través de
diversas normativas:
Art.1525: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícito a sabiendas”.
El artículo antes citado tiene un contenido de contorno eminetemente ético y se
entronca con un: “principio o regla de derecho” que se remonta a la misma
antigüedad romana, el cual se encuentra enunciado con el siguiente giro latino:
“ En igualdad de causa de torpeza,cesa la repetición ”. El artículo anterior es
perfectamente lógico y coherente al dejar sin efecto juridico el acto que ha sido
realizado contrariando la misma normatividad, pero solo, cuando el agente al
obrar, lo hace: “Sciens et volens”, o como se suele decir, cuado lo hace : “a
sabiendas”, porque, en este evento, el legislador no puede permitir, ni menos
erigir la inmoralidad o la ilicitud en fuente de obligaciones.
Art.1744: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato,
ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad”.
Es clásica la doctrina sobre el dolo que nos ha legado el jurista romano
Labeón,el cual la formula de la siguiente manera: “Es todo ardid, maquinación o
astucia empleada para engañar a otro”. 310 Fueron los romanmos, desde el
tiempo de los pretores quienes se atrevieron a regular lo atinente a la conducta
dolosa, pues en un principio, ellos sostenían, que en materia de contratos, le
es lícito a los contratantes engañarse mutuamente. 311*
Art 156 : Si partimos de la base que los ordenamientos jurídicos no son, ni
conjuntos, ni una simple montonera de normas, sino un quid sistemático y
armónico, tenemos que admitir que existe una serie de conceptos, de
nociones, y de categorías suministradas por la filosofía y de las cuales echan
mano los juristas, los legisladores, cumpliendo la filosofía en este caso una
labor eminentemente ministerial o pedagógica respecto del derecho, cuando
aquella le suministra al derecho las formas para raciocinar, tal como ocurre
cuando se suele comparar el fallo del juez con un sencillo silogismo, en el que
la premisa mayor está constituida por una norma o un principio de derecho, la
premisa menor por la situación de hecho y la conclusión, que no es mas que
310-)Dig. “Omnis calliditas,fallacia,machinatio ad circumveniendum,fallendum,decipiendum alterum adhibitam”.
311-)Dig. “Naturaliter licere contrahentibus se cicumvenire”
118
¿el acople preciso y espontáneo
de los hechos: “In factis” en la norma”:In
jure” y de alli la famosa regla de derecho”: “La sentencia debe estar o ser de
acuerdo a la demanda”. 312
Interpretación normativa.
Fuentes jurídicas permisivas, como su mismo nombre lo da a entender, se
trata de unos parámetros a los cuales puede acudir el juez sin que tenga
fuerza y eficacia vinculante, como es el caso de los llamados: “criterios
auxiliares de la actividad judicial” que consagra el art. 230 de la carta
constitucional.
5-)Jurisprudencia constitucional.
Hoy después de la carta de 1991 no podemos tomar el término:
“Jurisprudencia” en una sola dirección, lo cual quiere decir, que existe una
jurisprudencia especifica que se conoce con el nombre de: “Constitucional”
en cuanto órgano encargado de velar por el cumplimiento y observancia de la
carta, y de su interpretación;
y otra que llamaremos sencillamente:
“Jurisprudencia Ordinaria”(común) o no constitucional, cuyo alcance es fijado
por la ley 69 de 1896, en cuanto da unas directrices a lo tribunales subalternos:
tal jurisprudencia es conveniente decirlo, no tiene carácter vinculante para los
jueces al proferir sus fallos. En pocas palabras, la jurisprudencia puede
emanar de una doble fuente, de la Corte Constitucional por un lado,de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, por otro.
Art. 8 de la ley 153 de 1887.
“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán
las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina Constitucional,y las Reglas Generales de Derecho”.
Cuando hablamos de “fuente principal” y de “fuente subsidiaria”, téngase
en cuenta, como se desprende de la simple lectura del léxico empleado, que
solo es permitido acudir a la fuente subsidiaria, una vez que se considere
agotada la fuente principal, como con claridad meridiana lo advierte el texto
normativo:”...a falta de legislación positiva”.
312-) “Sententia debet esse conformis libello”
119
El artículo anterior lo que hace es elevar a la categoría de fuentes formales
supletorias de derecho para llenar los vacíos legislativos, cuando el juez se
encuentra ante la hipótesis de ausencia de norma aplicable.La previsión del
legislador surge y tiene su razón de ser en una alta dosis y grado de
prudencia, pues por mas que se quiera decir que el legislador se presume
sabio, ello es una simple presunción que contradice una norma de la misma
experiencia, la cual se puede desvirtuar, pues es sabia y de mucho valor la
doctrina tomista a este respecto cuando establece: “No existe tanta sabiduría
humana como para que un legislador lo pueda prever e imaginar todo”.303 De
alli que el mismo legislador haya previsto la existencia de tres fuentes
supletorias, a falta de ley:
A-)Analogia legis.
De acuerdo con la tesis anterior: “Si todo principio es una regla”, aquí lo que
está consagrando el legislador, es lo que conocemos en el campo del
derecho, como la: “Analogia Iuris,” en virtud de la cual, el juez, ante la
imperiosa necesidad de cumplir con su función, la de ser juez, y ante la
ausencia de norma aplicable, acude a un proceso de generación de la norma,
la cual extrae, no ya de leyes parecidas(analogia legis),sino que a través de un
proceso eminentemente inductivo selecciona unas disposiciones pertinentes
del ordenamiento jurídico, a las cuales se les extrae, por asi decirlo, la nota
común que las inspiró, vale decir, la “mens legislatoris” insita en las normas,
que no es mas que su principio inspirador(regla),la cual servirá para aplicarla
al caso no contemplado por el legislador.
B-)La doctrina constitucional(como modalidad del derecho legislado).
C-)Las reglas generales de derecho.
Sin embargo, no todos están de acuerdo en la distinción entre: “Regla y
Principio”, ya que, según Dworkin, existen principios que no son irreductibles
a la norma, y como ejemplo coloca el siguiente: “Nadie debe ser oído, cuando
alega su propia torpeza o desvergüenza”313
313-) “Nemo auditur suam propriam turpitudinem allegans”
120
En este proceso, el intérprete (juez) no hace cosa distinta que: “Ex jure
vetere, novum detegere”, del derecho antiguio, descubrir el derecho nuevo b)La doctrina constitucional, fuentes estas que cotejados con el art. 230 de
la nueva carta, se podrá llegar al extremo equivocado,dentro de una
interpretación no sistemática, como lo hace el demandante, y al absurdo de
afirmar que el art. 8º de la ley 153 de 1887 ha sido abrogado en su
totalidad, con fundamento en que las constitución es norma de normas y de
que la ley posterior deroga la anterior.
Un interpretación sistemática como la hizo el ponente de la sentencia tiene
lugar precisamente cuando se sigue y se aplica el texto de hermenéutica
contenido en el Digesto: “Es antijurídico juzgar o dictaminar en vista de
alguna parte de la ley, sin haberla examinado detenidamente en su totalidad.”
314
Artículos 8º. y 4º. de la ley 153 de 1887 y la doble función de la Doctrina
Constitucional.
Los dos siguientes artículos se hace necesario analizarlos en forma conjunta,
con el fin de entender claramente las dos funciones distintas que se le
atribuyen a la doctrina constitucional, a saber, la función interpretativa, (Art.
4º) la función integradora.(art 8º)
“Los principios del Derecho natural y las Reglas de la Jurisprudencia servirán
para ilustrar la constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a
su vez, norma para interpretar las leyes”.
Pero, una cosa es la doctrina constitucional y otra la jurisprudencia.Si el juez
tiene dudas sobre, si la ley es o no constitucional, las directrices que ofrece el
intérprete constitucional no pueden ser desechadas por el juez, “sino que el
criterio del intérprete supremo debe guiar su decisión, las cuales son para el
fallador valiosa pauta auxiliar y no criterio obligatorio”
Art 5º. Ley 153 de 1887
“Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la
hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o
armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes”.
314-)Dig. “Incivile est nisi tota lege perpspecta una aliqua particula eius praeposita iudicare vel respondere”
121
A la doctrina constitucional en este numeral se le asigna una función
netamente interpretativa, vale decir, en cuanto constituye un elemento
orientador, más no obligatorio.Cosa distinta ocurre cuando se hace referencia
a la doctrina constitucional, al cumplir una función eminentemente integradora,
dado que en tal caso, lo que está aplicando es la ley suprema, vale decir, la
norma de normas “Constitución”.
SENTENCIA No. C-083,MARZO 1 DE /95
Magistrado Ponente :Carlos Gaviria Díaz
N.A.Hemos creido pertinente incluir en nuestro estudio: “Las reglas del
derecho”, la sentencia anterior por varias razones:
a-)Porque hemos sacado una nueva edición,corregida y aumetada,y se nos
hizo del caso incluir la sentencia del Magistrado Ponente:Carlos Gaviria
Díaz, de marzo 1/95,por considerar que en dicha sentencia que no
dudamos de calificar
verdaderamente: “Magistral”, por cuanto en la
motivación del fallo,el Ponente de manera recursiva se remonta al derecho
de los romanos y en particular a las llamadas: “Reglas del derecho” para dar
un solución a la demanda de inexequibilidad de varios artículos en materia
de fuentes formales de derecho en relación con la ley 157de 1788.
b-)Aqui el Ponente destaca y resalta la importancia de dichas: “Reglas del
derecho” tan abandonadas en nuestro ordenamiento,habiendo rescatado su
importancia y utilidad,cumpliéndiose la premonición de un destacado
magistrado, quien se atrevió a decir: “ Como Ustedes lo saben muy bien,las
nuevas doctrinas jurídicas,que hoy llaman tanto la atención,que informan la
Jurisprudencia y las conferencias de los profesores, no son sino el
desenvolvimiento de antiguos preceptos y apotegmas de los jurisconsultos
romanos, aplicados a la vida jurídica contempóranea,y para el entendimiento
de estas normas,es necesario el conocimiento de la lengua del lacio, tam
esensial, también, para el entedimiento de nuestra gramática y el manejo
de nuestro idioma” Cf. Escallón,Liborio,Cartas dirigidas a Saul Saavedra L.y
Eduardo Buenaventura L,con ocasión de la publicación de la obra Derecho
Romano.Traducciones y apuntes. T.I .p.XV
ANALOGÍA.
Aquí comienza la sentencia.“La analogía es la aplicación de la ley a
situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren
de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir,
ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser
de la norma.
122
La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio
de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres
y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los
aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo
interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar
el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una
norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente
autónoma, diferente de la legislación.
El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la
ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono
con el artículo 230 de la Constitución.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONALCriterio Auxiliar.
Al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a
falta de ley, se agrega una cualificación adicional, consistente en que el
sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por
quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de
ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la
elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo.
Como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la
Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es
preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como
fuente obligatoria. Si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley,
el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro
eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las
interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta
auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo
establecido por el artículo 230 Superior.
“ANALOGIA LEGIS : ANALOGIA IURIS”.
Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no
contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los
efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se
conoce en doctrina como “analogia legis”, y se la contrasta con la
“analogia Iuris” en la cual, a partir de diversas disposiciones del
ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por
una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de
modo expreso en una norma determinada.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO- Determinación/ REGLAS
GENERALES DEL DERECHO/ REGLA DE RECONOCIMIENTO.
123
El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de
derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema
positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución,
así ésta no la contenga de manera explícita. En términos Hartianos, si es o
no identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla
de reconocimiento.
PRINCIPIO: “NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”
/PRINCIPIO: “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA”
PRINCIPIO DE LA BUENA FE.
¿Hace parte del derecho colombiano la regla “nemo auditur propriam
turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla
en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no
hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de
su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de
la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de que quien
alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la
buena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el
comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines
que persigue están amparados por éste.
Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como
pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las
autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744
del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual,
constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el
primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a
sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus
herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o
contrato.
Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo
estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de
divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo
es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante,
no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe.
COSTUMBRE: PRAETER LEGEM.FUENTES DEL DERECHO.
Podría discutirse, en teoría, si el artículo 13 de la Ley 153/87 resulta
compatible con la Carta del 91, pero esta Corporación puso fin a todo
cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible.
124
Está pues vigente en nuestro derecho la costumbre “praeter legem” como
fuente formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez
que acude a ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el derecho
positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO .ARBITRIO JUDICIAL.
¿A qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión
principios generales del derecho en el contexto del artículo 230 de la
Carta del 91? Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento
tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como
exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los
fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador
cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado
sin encontrar en ellos respaldo para su decisión? No hay duda de que la
situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada
frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El
nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el
propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad,
los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman
por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a
término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones
de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento
pues no son materialmente reductibles a la Constitución.
Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por
una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga
aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas
(en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que
de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230
Superior como: "criterios auxiliares de la actividad judicial".
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Al referir a la jurisprudencia, en tanto que: "criterio auxiliar de la actividad
judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un
alcance más amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no
sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con
sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de
niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no
existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son
vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no
resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la
jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuír sólo al recurso de
casación la virtud de generarla.
125
REF. : Expediente No. D-665
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8° de la ley 153 de 1887.
Demandante: Pablo Antonio Bustos Sánchez.
Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ.
Acta No.7
1. ANTECEDENTES
El ciudadano Pablo Antonio Bustos Sánchez en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, solicita a la Corte que declare inexequibles
los artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, por infringir el artículo 230 del
Estatuto Superior.
Dado que sobre el artículo 13, materia de impugnación, esta Corporación ya
había emitido pronunciamiento en el sentido de declararlo exequible, como
consta en la sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994, el magistrado
sustanciador rechazó la demanda contra esa disposición por haberse
operado el fenómeno procesal de la cosa juzgada constitucional, y admitió la
dirigida contra el artículo 8o., razón por la cual en el presente fallo
únicamente se hará referencia a este último precepto.
Cumplidos como están los trámites constitucionales y legales estatuídos
para procesos de esta índole, procede la Corte Constitucional a decidir.
2. NORMA ACUSADA
El texto del precepto legal que se demanda, es el siguiente:
"Artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias
semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales
de derecho".
3. LA DEMANDA.
126
Manifiesta el demandante, que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 230 de la Constitución, los jueces en sus providencias, sólo están
sometidos a la ley, y para efectos de su interpretación cuentan con estos
criterios auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales
del derecho y la doctrina.
Por consiguiente, no les es posible "acudir a las normas que regulan casos
o materias semejantes, vale decir a la analogía, la doctrina constitucional y
las reglas generales del derecho, en la forma expresada en el artículo 8° de
la ley 153 de 1887, sino directamente bajo la forma supralegal que impone
el invocar la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina, dado que las normas que regulan casos o materias
semejantes, no se hallan actualmente consagradas como criterios
auxiliares de la actividad judicial, por lo que acudir a la analogía hoy por
hoy equivale a pretermitir los alcances de la prenombrada disposición
constitucional vigente."
Y agrega, que de ese hecho se deriva otro problema jurídico, pues "en
defecto de la analogía, tampoco se podría acudir, después de la
Constitución del 91, a la doctrina constitucional y a las reglas generales del
derecho, o si lo fueran lo serían no de manera aislada, sino que también se
debería acudir a la equidad, y a la jurisprudencia, para dirimir el caso
concreto donde no existe norma exactamente aplicable".
Por otra parte, señala que la norma constitucional que se estima vulnerada
no es clara, porque "si se da un conflicto entre los diversos criterios
auxiliares de la actividad judicial, que de paso sea dicho se refieren a
fuentes del derecho ampliamente reconocidas, como la jurisprudencia, y la
doctrina, incluye como fuentes formales igualmente a la equidad y los
principios generales del derecho, y decimos fuentes formales porque se
hallan como se dejó visto expresamente consagradas por el constituyente
delegado por vía nada menos que de la ley de leyes".
Por lo que se pregunta: "cómo resolver los eventuales conflictos entre la
equidad, y la jurisprudencia, y a su turno los que se presenten entre estos y
los principios generales del derecho, y los de la doctrina en general, puesto
que la norma no habla ya de doctrina constitucional, sino de doctrina en
general ?".
127
Según el demandante, el Constituyente de 1991 "desembarazó nuestro
sistema jurídico, de la analogía, abriendo un horizonte nuevo y distinto
donde fuera posible reconciliar la práctica judicial al menos cuando faltara
norma exactamente aplicable,con la equidad, donde pareja con ésta se
sumara el desarrollo de la jurisdicción por vía de sus pronunciamientos
hasta erigirse en precedentes, en una verdadera fuente del derecho
colombiano inspiradora de soluciones probadas, en cuya ausencia debería
acudirse a los principios generales del derecho, y a la doctrina en general".
No obstante lo anterior, el demandante afirma que el inciso segundo del
artículo 230 de la Carta derogó la norma acusada, pero considera que ello
"no impide de manera alguna que el juez en su normal quehacer acuda a
tales fuentes, inc. 2o. art. 230, cuando interpreta y aplica la ley de cara al
caso concreto, ni que involucre los vastos aportes de terrenos tan sanos
para ver y construir el nuevo derecho con ojos de futuro".
Para finalizar, manifiesta que "el art. 230 C.P. en su inciso segundo expresa
los contenidos y alcances del principio de integración a la luz del nuevo
derecho colombiano, los cuales repugnan con los estrechos marcos de las
disposiciones atacadas", además de "contravenir la claúsula general de
integración válida para todas las ramas del sistema de derecho colombiano
y que de suyo permean el concepto de sistema constitucional, ausente del
ordenamiento constitucional precedente, y que obliga a asignar las
consecuencias jurídicas al supuesto jurídico en cuestión. Interpretación
contraria equivaldría a dejar como letra muerta, el inc, 2o. del art. 230 de la
C.P., en la medida que la vuelta por la analogía y en su defecto por la
costumbre a falta de norma expresa, revotaría (sic) contra lo que equivale a
una norma general de la actividad judicial, que por ser aplicable ante el
ejercicio hermenéutico propiamente, cuando existe norma aplicable, con
mayor fuerza y razón lo sería en su ausencia por el principio de la
universalidad del derecho, y su integración".
4. INTERVENCION CIUDADANA.
El Ministro de Justicia y del Derecho, actuando por medio de apoderado,
presentó un escrito en el cual expone las razones que, en su criterio,
justifican la constitucionalidad de lo demandado, las cuales se resumen a
continuación:
- Colombia es un Estado Social de Derecho en el que "prima el derecho
positivo y el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del
ordenamiento jurídico por los poderes organizados que ejercen un tipo
específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de
normas jurídicas, para que el poder judicial no deje sin solución ningún
asunto sometido a su estudio, pues su deber primordial en todo conflicto de
128
intereses es restablecer el equilibrio jurídico, garantizando real y
efectivamente el principio constitucional de acceso a la administración de
justicia, consagrado en el artículo 229, porque los jueces de un país jamás
pueden rehusar la administración de justicia pretextando silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley".
- Y agrega, que por más perfectas que traten de ser las leyes, siempre
quedarán vacíos, pues el legislador no puede regular absolutamente
todas las situaciones que se pueden presentar, y ante esta circunstancia y
la prohibición de rehusarse a administrar justicia, "el juez tiene que encontrar
por sí mismo la norma para la decisión"; y es aquí donde la analogía se
constituye en el medio principal para lograr resolver el conflicto planteado.
Claro está que en materia penal el problema de la analogía cambia
totalmente porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta,
el fundamento de la acción estatal es la propia ley, de ahí el principio:
"Nullum crimen nulla poena sine lege".
- Para concluir, anota que "la analogía no es mas que el desarrollo de los
principios generales del derecho tales como 'la igualdad jurídica', 'las
mismas situaciones de hecho deben comportar las mismas sanciones
jurídicas', y 'donde exista la misma razón, debe ser la misma regla de
derecho'. Siendo la ley una de las principales normas que pertenecen al
ordenamiento y la Constitución la reconoce como fuente válida de derecho;
la ley a su turno admite y autoriza la analogía y la costumbre; entonces,
cuando el juez las aplica no se está saliendo del imperio de la ley".
5. CONCEPTO FISCAL.
El Procurador General de la Nación emitió el concepto de rigor mediante
oficio No. 507 del 29 de septiembre de 1994, en el que solicita a la Corte
declarar exequible el artículo 8° de la ley 153 de 1887, en forma parcial, sin
indicar a que aparte de la norma se refiere.
Son estos los argumentos en que se fundamenta el citado funcionario:
- En primer término, considera que son dos los aspectos que han de
dilucidarse para resolver la demanda, a saber: el principio de la integración
normativa en relación con la analogía; y la no inclusión de la analogía dentro
de los criterios auxiliares de la actividad judicial.
129
- En relación con el primer punto, señala que el legislador al regular las
diversas situaciones que le plantea la compleja realidad social, económica,
política e institucional, no está en capacidad de prever todos aquellos
eventos que se pueden presentar; además de que "la función reguladora no
consiste en resolver casuísticamente la totalidad de tales situaciones sino en
el establecimiento de preceptos de carácter general. No obstante lo anterior,
toda controversia sometida a la decisión del juez debe ser resuelta
jurídicamente. Los vacíos que la ley deja deben ser llenados por el juez, por
supuesto que no en forma arbitraria, sino mediante la aplicación de
principios jurídicos".
- Y citando a García Maynez sostiene, que "si bien es posible que en la ley
se encuentren lagunas, el derecho no puede tenerlas. Y es aquí en donde el
principio de la integración normativa, cumple su tarea, justamente
integradora, en el campo del derecho".
En cuanto a la forma como debe proceder el juez para colmar los vacíos
frente a las fuentes formales del derecho, dice que lo usual es que sea la
ley, la norma que prevea recursos y caminos para llenarlos; de ahí que el
primer paso del juez es apelar a ella, para ver si existen o no reglas de
integración. Si existen, el juez debe acudir a esas reglas y, es aquí en donde
la analogía surge como uno de los métodos de integración más importante
del derecho.
En consecuencia, no se infringe el artículo 230 de la Carta, cuando en la
norma acusada se alude a la analogía como método de integración principal
de los textos normativos; "método que junto con la jurisprudencia, la equidad
y los principios generales del derecho, conforman los criterios auxiliares de
la actividad judicial, destinados a que el juez cumpla con su misión esencial
en el marco del ordenamiento jurídico imperante".
La enumeración de los criterios auxiliares de la actividad del juez
consagrados en el artículo 230 de la Carta, "no tiene sentido taxativo. En
efecto, cuando el Constituyente señaló a la jurisprudencia, a la equidad, a
los principios generales del derecho y a la doctrina, con ello indicó que tales
criterios eran válidos constitucionalmente como auxiliares del juez en su
actividad profesional, pero con tal indicación no excluyó necesariamente a
otros, los cuales tanto para la doctrina, como arriba se demostró, como para
la tradición jurídica colombiana, constituyen opciones para el juez en su
tarea de administrar justicia, cuando la ley ha dejado un vacío en su
regulación. La norma constitucional reza en su texto que los allí enunciados
son criterios auxiliares del juez, pero no dice, en ningún momento, que sólo
ellos lo son".
130
En cuanto a la no inclusión en el artículo 230 de la Constitución, de la
analogía, estima el Procurador que son aplicables al presente caso los
mismos argumentos que esta Corporación expuso en la sentencia C-486/94,
sobre la costumbre como fuente del derecho, la cual tampoco se encontraba
dentro de la enumeración allí contenida. En esa oportunidad expresó la
Corte, que dicho canon constitucional "no excluye en modo alguno otros
criterios que sean indispensables en relación con la materia sujeta a su
decisión y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma.
La mención que la Carta hace de aquellas, no se orienta a asignarles el
papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlas justamente
como auxiliares y, por esta vía despojarlas de cualquier posibilidad de servir
como fuentes directas y principales de las providencias judiciales".
Por otro lado, dice el Procurador que "resultaría extraño al mismo texto
constitucional, que establece categóricamente la exclusiva sujeción de los
jueces a la ley, con miras a garantizar su independencia y por tanto su
imparcialidad, que se descartara la analogía legis, cuando ese mismo texto
ha escogido esa forma más amplia de la analogía, como es la analogía juris,
al determinar como uno de los criterios auxiliares, los principios generales
del derecho".
Y para terminar, expresa que "postular, en nombre de la seguridad jurídica,
el monopolio de la ley, en cuanto tenida por unívoca, como fuente formal del
derecho, puede conducir el derecho todo, paradójicamente, hacia la mayor
de las inseguridades.
Negarse a reconocer la polisemia y con ella, la posibilidad y la necesidad de
la aplicación analógica del lenguaje legal, es dejar jurídicamente
desamparadas, con excesiva facilidad, muchas de las situaciones tenidas
por no reguladas, abandonándolas al arbitrio y en último término, al capricho
de los jueces".
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
6.1. Competencia.
Por dirigirse la acusación contra un precepto que forma parte de una Ley,
compete a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad, al tenor de
lo dispuesto en el artículo 241-4 del Estatuto Superior.
6.2. Análisis jurídico del asunto.
6.2.1. Los modos de creación del derecho.
131
Dos son, esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creación de
las normas jurídicas generales: el reflexivo o el espontáneo. El primero da
lugar a la legislación y el segundo a la costumbre. Es el tema que los
doctrinantes de la teoría general del derecho tratan bajo el rubro de "las
fuentes formales". Con sus habituales claridad y tino, Eduardo García
Maynez.1 las ha definido como "procesos de creación de las normas
jurídicas", distinguiendo con acierto la fase generadora, del producto que de
ella resulta. Así, el proceso legislativo, tras la reflexión y deliberación que él
comporta, da lugar a la ley; y el proceso consuetudinario, prolongado,
espontáneo y anónimo, produce la costumbre, donde a ella se le reconoce
virtualidad normativa con fuerza de derecho. Mediante esos métodos
(caminos) se establecen (es decir se ponen) las normas jurídicas que se
llaman entonces derecho positivo.
Que uno y otro sean aptos para el mencionado propósito y en qué medida;
que las reglas creadas mediante uno de esos mecanismos preponderen
sobre las que derivan del otro, o que la validez de algunas de ellas esté
condicionada por la autorización que les confieran las otras, son asuntos
contingentes que cada ordenamiento jurídico resuelve soberanamente.
6.2.2. El problema en el derecho colombiano.
El sometimiento de las personas al imperio del derecho, es un supuesto
que ni siquiera tiene que estar explícito en el ordenamiento. La Constitución
colombiana lo consagra en el artículo 6°, del siguiente modo:
"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".
Por leyes, parece razonable entender -en ese contexto- todas las normas
jurídicas válidamente creadas, sujetas a la Constitución. Y el artículo 230 de
la Carta, dispone:
"Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".
Ahora bien: la ley 153 de 1887 contiene dos disposiciones, justamente las
acusadas, que se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente:
"Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho"
(Subraya fuera del texto).
1-)Introducción al estudio del derecho, Porrúa, 1968.
132
"Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana,
constituye derecho, a falta de legislación positiva".
El primero de los artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la
ley la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso
controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que
corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre, cuando satisface
ciertas condiciones, como norma jurídica supletoria, "a falta de legislación
positiva".
Es la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a
integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando ésta no
contempla la situación sub judice y aquélla sí lo hace.
6.2.3. La plenitud del orden jurídico.
El hecho de que la ley consagre formas jurídicas de regulación de la
conducta, originadas en fuentes distintas de la propia legislación, plantea el
clásico problema, axial dentro de la teoría del derecho: ¿hay lagunas en el
ordenamiento?
Como no es la sentencia un espacio adecuado para la práctica de ejercicios
escolares, deja de lado la Corte el examen de un sinnúmero de doctrinas
que al respecto se han elaborado, y responde desde la perspectiva que
juzga correcta y pertinente para el caso que se analiza: en el derecho no
hay lagunas, porque hay jueces.
La fina elaboración, hito sobresaliente en una larga cadena de propuestas
que han enriquecido y paulatinamente mejorado la teoría jurídica, pertenece
al jusfilósofo argentino Carlos Cossio,2 quien la ha expuesto de modo
persuasivo y lógicamente impecable. Señalará la Sala los aspectos
relevantes para el caso que se examina.
Lo primero digno de destacarse en la teoría de Cossio, es que subraya el
hecho innegable de que el juez constituye un momento esencial del
derecho, puesto que la vocación inherente a las normas jurídicas generales
es la aplicación. Más fácil se concibe un sistema jurídico sin legislador que
sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso
concreto, el derecho deja de ser lo que es. A diferencia de las otras normas
que simplemente se observan o no, las normas jurídicas se aplican, ha
dicho Kelsen en su propósito de discernir el derecho de los demás sistemas
2-)La plenitud del orden juriedico,Ed.Losada,1936
3-)Teoría Pura del Derecho, Eudeba, 1960.
133
reguladores de la conducta humana. El juez no puede menos que fallar,
halle o no en el ordenamiento elementos que le permitan justificar su
decisión. No es correcto pensar, como a menudo se piensa -verbigratia-,
que el juez colombiano se encuentra constreñido al fallo porque así lo
dispone el artículo 48 de la ley 153 de 1887, cuyo texto dice:
"Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por
denegación de justicia".
Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jurídico de no
observar ese tipo de conducta. Pero aún observándola, el juez habrá
decidido y de su decisión se seguirán, inexorablemente, consecuencias
jurídicas. A título de ejemplo: Si A demanda a B y el juez arguye que no
encuentra en su legislación artículo alguno que le permita fundar un
pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente,
habrá absuelto a B de los cargos formulados en la demanda.
Porque ontológicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de
hacerlo aunque su voluntad se empeñe en lo contrario. El caso extremo de
alguien que asumiera el cargo de juez y nunca asistiera a su despacho ni
firmara una providencia, es concluyente: de su conducta omisiva se estarían
siguiendo diariamente consecuencias jurídicas inevitables, jurídicamente
imputables a la inacción del juez y precisamente originadas en ella.
Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber
sino algo más: una necesidad ontológica. Normas como el artículo 48 de
nuestra ley 153 de 1887 se encuentran en casi todas las legislaciones, pero
su sentido no es otro que el de establecer un reproche jurídico a ciertas
conductas judiciales que se estiman indeseables. Pero que el juez tiene que
fallar se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo
sino de lo que ónticamente significa ser juez.
Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo
jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la
valoración jurídica concreta.
6.2.4. La plenitud hermética en el Estado de derecho.
Pero si el juez está avocado a fallar, y además tiene la obligación de
hacerlo, ¿cómo lograr, dentro de un Estado de derecho, el objetivo inherente
a éste, que no haya conductas oficiales sin soporte normativo y, en
consecuencia, que no haya decisiones judiciales arbitrarias?.
134
Cada ordenamiento positivo lo hace a su manera, aunque el derecho
comparado muestra significativas similitudes sobre el punto.
Lo que sí es claro es que, inescapablemente, en ciertas situaciones límites,
un gran margen de arbitrio judicial resulta inevitable.
Compete a la Corte examinar qué mecanismos ha dispuesto el
ordenamiento colombiano para conseguir el objetivo enunciado y cómo ha
de entenderse su verdadero alcance, muy especialmente a la luz de la
Constitución del 91.
6.2.5. El problema, en Colombia a la luz de la Carta vigente.
El artículo 230 de la Carta establece:
"Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". (Subrayas de la
Corte).
La pregunta que debe absolverse es ésta: ¿derogó la "norma de normas",
mediante la disposición transcrita, al artículo 8° de la ley 153 de 1887,
anterior y de inferior rango jurídico?.
Para responder cabalmente a ese interrogante es preciso analizar y precisar
el contenido del citado artículo 8°. Vuelve a reproducirse su tenor:
"Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controverdido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".
(Subrayas de la Corte).
A juicio del demandante, al disponer el art. 230 superior que los jueces sólo
están sometidos al imperio de la ley, y erigir en criterios auxiliares de la
actividad judicial, entre otros, a la doctrina y a los principios generales del
derecho, derogó al artículo 8°, pues señaló a la ley como única fuente
obligatoria. Por la misma razón, anuló entonces el art. 13 de la misma ley
(153 de 1887) que consagraba a la costumbre como fuente subsidiaria.
Sobre este último punto no hay ya nada qué discutir, pues esta Corporación,
mediante decisión que hizo tránsito a la cosa juzgada, declaró la
exequibilidad de dicha norma. (Sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994). Se
contraerá, pues, la Sala al examen del artículo 8°.
Es claro, para la Corte, que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se
consagraban en Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias,
dos: la legislación y la costumbre.
135
Tal consagración se derivaba de los artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887,
respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley
"exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analogía
("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho. Cabe preguntar:
¿tenían las tres últimas fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de
la nueva Carta?. Para absolver tal cuestión es preciso asignar un valor a
cada una de esas expresiones.
La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas
expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en
aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican
y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración
positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base
a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones
iguales deben recibir un tratamiento igual.
Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego,
un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene
que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible
en una norma de carácter general.
Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo
particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos
análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los
comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al
otro.
En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese
fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que
apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir
que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley.
Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la
legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al
imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta,
pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.
b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y
ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación
irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen 4 al
tratar del ordenamiento jurídico.
4-)Op.cit.
136
De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal.
Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien
porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su
carácter normativo, si ya lo tienen.
Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en
ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.
Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que
a menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de
inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación
directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir
en ellas, superlativamente, las }mismas notas distintivas advertidas en la ley.
Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales
como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación
adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y
pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete
autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las
normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas
haya hecho su intérprete supremo. (art. 241 C.P.)
Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica
la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es
preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como
fuente obligatoria. A ella alude claramente otra disposición, el artículo 4° de
la ley 69 de 1896, para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en
ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice el mencionado artículo en su
parte pertinente:
"Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como
Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen
doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos ..."
(Subraya de la Sala).
Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto
en el artículo 230 de la Carta del 91.
Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que
aquí se afirma y la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo
23 del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como
criterio auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las
sentencias de la Corte Constitucional", mandato, ese sí,claramen te
violatorio del artículo 230 Superior.
137
Lo que hace, en cambio, el artículo 8° que se examina -valga la insistenciaes referir a las normas constitucionales, como una modalidad del derecho
legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia,
cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación
adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas
por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se
repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica.
Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina
constitucional, en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina,
de la función interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al
disponer:
"Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán
para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional
es, a su vez, norma para interpretar las leyes" (Subraya la Corte).
La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda
hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si
el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del
intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión.
Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa
juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa
pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo
establecido por el artículo 230 Superior.
Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley
(153 de 1887), cuyo texto reza:
"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la
hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o
armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la
Corte).
La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la
doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento
orientador, mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como
elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia
Constitución -ley suprema-, la que se aplica.
c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que
cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no
contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los
efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está.
138
Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta
con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del
ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una
suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de
modo expreso en una norma determinada.
Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo,
laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de
un más elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases:
en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes
(ninguna de la cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda,
se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de
la cual se resuelve el caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de
análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único propósito:
explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de
fundamento a la decisión. La complejidad de la tarea no escamotea,
entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso
descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.
Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una
audacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más
pura tradición del derecho occidental en su raiz romana. Así lo ilustra, con
rigurosa documentación, el profesor en su valioso trabajo sobre los
principios generales del derecho Hernán Valencia Restrepo. 5 A propósito de
la asimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 a.c.)
del término regla al de norma, escribe: "Se debe aclarar que la ...sinonimia
(regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la
significación estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se
había considerado extraída del derecho vigente, del derecho positivo y,
por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma jurídica."
(subraya la Corte). Y para ilustrar mejor su aseveración cita la definición de
regla dada por Paulo: "La regla es una proposición que expone brevemente
el derecho vigente. No se toma el derecho vigente de la regla sino la
regla del derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una
breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un
resumen del derecho, que si falla en algo resulta inútil". (Subrayas fuera del
texto).
Y más adelante agrega: "La antecedente interpretación se confirma con la
de los glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del
Digesto ('la regla es como un resumen del derecho vigente'), patentiza que
es una generalización inducida de los casos singulares: la regla reduce
varios casos a uno.
5-)Nomoárquica ,principalística jurídica o lo principios generales del derecho,Temis 1993,
139
"...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por
las normas particulares del derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la
misma naturaleza jurídica de las normas de las cuales son extraídas. Más
escuetamente, las reglas son normas jurídicas como lo son las normas
particulares que han resuelto los casos. (Subrayas de la Corte). Claro
está que en nuestro derecho, como en el de los países europeos donde se
cumplió el fenómeno de la recepción, al sustituirse las normas generales al
casuismo, es a partir de ellas que se lleva a término la inducción que
concluye en la formulación de la regla.
Y el profesor Joaquín Arce y Flórez-Valdés 6 al exponer la tesis que se viene
sustentando, escribe: "....los principios generales del derecho equivalen a
los principios que informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento.
Estos principios se inducen, por vía de abstracción o de sucesivas
generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya
que son aquéllos los que, anteriormente, han servido al legislador como
criterio para establecer aquel Derecho".
A su turno el publicista y jusfilósofo argentino Genaro R. Carrió,7 al formular
ciertos reparos a Ronald M. Dworkin, para mostrar que lo que éste llama
"principios" es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del
ordenamiento, dice: "....No existe la pretendida 'diferencia lógica' entre las
reglas jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas del tipo de la
que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia
transgresión...." (que Dworkin considera un principio no reductible a norma).
El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de
derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema
positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución,
así ésta no la contenga de manera explícita. En términos hartianos,8 si es o
no identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla
de reconocimiento. Por eso concluye Carrió: "Nada hay en la noción de una
regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice
que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión sea
una regla del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla
última".Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro
ordenamiento. Se pregunta: ¿Hace parte del derecho colombiano la regla
nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su
formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento
colombiano.
6-)(Los principios generales del Derecho y la formulación constitucional,
Editorial Civitas,
1990.
7-)Principios jurídicos y positivismo jurídico, Abeledo-Perrot, 1970.
8-)El concepto de derecho, Abeledo Perrot, 1965
140
Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si
un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un
argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las
consideraciones que siguen.
No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún
beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la
conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al
derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el
artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta
debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de
los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores
en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal
desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se
ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar
de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél
empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa
misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge
culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha
incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a
la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de
actuar de buena fe.
Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es
posible inducir la regla "Nemo auditur ..." que, como tal, hace parte de
nuestro derecho positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado.
Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso
singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en
Colombia: la legislación.
Sin duda alguna hay lógica en la ley 153 de 1887, pues sólo agotada la
fuente principal autoriza para acudir a la subsidiaria. Por eso el artículo 13
dispuso:
"La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye
derecho, a falta de legislación positiva"
Podría discutirse, en teoría, si tal disposición resulta compatible con la Carta
del 91, pero esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el
punto, al declararla exequible en la citada sentencia C-224 de mayo de
1994.
141
Está pues vigente en nuestro derecho la costumbre praeter legem como
fuente formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez
que acude a ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el derecho
positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.
6.2.6. Los principios generales extrasistemáticos. Pero ¿a qué alude
entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión principios
generales del derecho en el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? A
estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el
juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el
deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la
filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que
el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos
contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos
respaldo para su decisión?
No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una
situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del
propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos
extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el
derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho",
expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez
puede y debe llevar a término.
Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la
regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues
no son materialmente reductibles a la Constitución.
Según expresión afortunada de Carrió "pueden ser llamados 'principios
jurídicos' en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero no en cuanto
partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor
de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que
ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes
como para considerar que las pautas aplicadas son normas
jurisprudenciales en vigor", o se incorporen al ordenamiento -agrega la
Corte- por disposición del legislador.
Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por
una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga
aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas
(en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que
de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230
Superior como "criterios auxiliares de la actividad judicial".
142
Si un juez, en la situación límite antes descrita, recurre a la equidad como
fundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso
sub judice su concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de
ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que
encuentra en él su fundamento formal.
El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en mostrar que su decisión
está justificada por un principio ético o político (en todo caso extrajurídico),
al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza expresamente el derecho
positivo. No será, pues, su determinación arbitraria la que informe el fallo,
sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho
natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido aristotélico del
término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre
razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887
resultan, así, corroborados por la nueva Carta.
Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad
judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un
alcance más amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no
sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con
sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de
niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no
existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional.
Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino
optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni
razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del
derecho común ni atribuír sólo al recurso de casación la virtud de generarla.
Así, pues, habrá de declararse la exequibilidad de la norma acusada.
Por lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar exequible el artículo 8° de la ley 153 de 1887.
Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese a quien corresponda,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
143
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
144
Aclaración de voto a la Sentencia No. C-083/95
ORDENAMIENTO JURIDICO-Plenitud hermética (Aclaración de voto)
La plenitud hermética del ordenamiento jurídico es una tesis que podría
aceptarse únicamente en términos relativos. La "plenitud" o el "vacío", por
ser términos relacionales, no pueden tratarse como cualidades o defectos
absolutos del sistema. El recurso al juez para garantizar la resolución
jurídica de las controversias desplaza la pregunta por las características del
orden jurídico al problema de su aplicación y, concretamente, al deber de
administrar justicia.
JUEZ-Criterios auxiliares (Aclaración de voto)
Interpretado el artículo 230 de la C.P. como una unidad, los jueces no sólo
deben atender a la ley o derecho positivo sino precisar su significado en
cada situación concreta con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad.
La solución adecuada que el juez debe encontrar en el ordenamiento
jurídico, unido a la sabida complejidad y peculiaridad de la realidad social y
de cada situación concreta, exigen permanentemente del derecho y de sus
operadores la utilización de criterios valorativos y de ponderación. Sólo así,
el mencionado precepto, adquiere relevancia plena como eslabón esencial
del propósito constitucional, confiado a los jueces, de realizar sus
contenidos sustanciales.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL (Aclaración de voto)
El sentido del término "doctrina constitucional" fijado por la Corte, en su
doble acepción como referido a "norma constitucional" y a "cualificación
adicional" efectuada por el intérprete autorizado y supremo de la misma,
enfatiza su valor de fuente de derecho, bien porque la norma constitucional
es "ley", esto es, tiene carácter normativo, o porque las sentencias que
hacen tránsito a cosa juzgada constitucional vinculan a todas las
autoridades.
Ref.: Expediente D-665
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º de la ley 153 de 1887
Demandante: PABLO ANTONIO BUSTOS SANCHEZ
Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ
145
Suscribo la sentencia, previas las siguientes precisiones, que con todo
respeto, me permito consignar:
1. La plenitud hermética del ordenamiento jurídico es una tesis que podría
aceptarse únicamente en términos relativos. La "plenitud" o el "vacío", por
ser términos relacionales, no pueden tratarse como cualidades o defectos
absolutos del sistema. El recurso al juez para garantizar la resolución
jurídica de las controversias desplaza la pregunta por las características del
orden jurídico al problema de su aplicación y, concretamente, al deber de
administrar justicia.
2. Entre otros aspectos valiosos de la sentencia, es importante reconocer la
tarea creativa del juez en el proceso de la aplicación del derecho, lo que
debe llevar como corolario el desarrollo de una teoría de su responsabilidad
política, de conformidad con parámetros normativos y deontológicos, de
forma que sea posible controlar sus fallos. En este sentido, lo sostenido en
la sentencia respecto a la necesidad de que el juez justifique su decisión en
principios éticos o políticos, con el propósito de que el fallo resulte siempre
razonable y proporcionado (p.18), es una exigencia que no cabe predicar
sólo en el ámbito extrasistemático - cuando el juez ha agotado ya el arsenal
de elementos del orden positivo - sino que rige igualmente en el plano
sistemático o intrapositivo.
Considero que el artículo 230 de la C.P., en su sentido más profundo,
persigue orientar la aplicación e interpretación del derecho, de modo que
ella se lleve a cabo con arreglo a la ley, pero tomando en consideración que
la misión irrevocable del juez es articular una solución adecuada para el
caso singular, lo cual sólo es posible actualizando el sentido de las normas a
partir de la realidad que se pretende regular.
Interpretado el artículo 230 de la C.P. como una unidad, los jueces no sólo
deben atender a la ley o derecho positivo sino precisar su significado en
cada situación concreta con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad.
La solución adecuada que el juez debe encontrar en el ordenamiento
jurídico, unido a la sabida complejidad y peculiaridad de la realidad social y
de cada situación concreta, exigen permanentemente del derecho y de sus
operadores la utilización de criterios valorativos y de ponderación. Sólo así,
el mencionado precepto, adquiere relevancia plena como eslabón esencial
del propósito constitucional, confiado a los jueces, de realizar sus
contenidos sustanciales.
3. Importante es, igualmente, el reconocimiento de las sentencias de la
Corte Constitucional que hacen tránsito a cosa juzgada como fuentes
formales del derecho.
146
Estimo necesario, no obstante, advertir sobre la correcta interpretación del
siguiente aparte del fallo: "Parece razonable, entonces, que al señalar a las
normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se
agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas
normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las
veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la
aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración
doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo".
Una lectura descontextualizada y parcial del aparte transcrito podría llevar a
la conclusión equivocada de que sólo a falta de ley, el aplicador del derecho
estaría obligado a acudir a las normas constitucionales y a la elaboración
doctrinaria de la Corte para resolver el caso controvertido. Esta
interpretación no es admisible, porque desconoce el valor normativo de la
Constitución. En efecto, en ocasiones - piénsese en los derechos de
aplicación inmediata (CP art. 85) - la Constitución opera de manera principal
y no subsidiaria. Su observancia es, por principio, independiente de la
existencia o ausencia de ley. La Constitución debe, en todo momento, con
ley o sin ella, inspirar la actividad judicial. Incluso, si existe ley que regule
específicamente la materia, ella debe interpretarse de conformidad con la
Constitución y en el sentido más favorable a su realización concreta.
El sentido del término "doctrina constitucional" fijado por la Corte, en su
doble acepción como referido a "norma constitucional" y a "cualificación
adicional" efectuada por el intérprete autorizado y supremo de la misma,
enfatiza su valor de fuente de derecho, bien porque la norma constitucional
es "ley", esto es, tiene carácter normativo (CP art. 4), o porque las
sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional vinculan a
todas las autoridades (CP art. 243).
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
*Hasta aquí la sentencia de la Corte Consituciona”l
147
I-)EL ABUSO DEL DERECHO.
Fuentes sobre el tema.
1-)Sent.,S.de.N.G.6 septiembre 1935 XLII, 601
2-)Josserand.De l”esprit des droits et de leur relativité.Thoerie dite l”abus des
droits 1927
3-)Sent.5 de agosto, de 1937,G.J.num.1927,p.419-422
4-)Larombiere.Evolutions et actualités.”Conférences de droit civil..Paris,1936.
5-)Campion.La thé de l”abus des droits.
6-)Cas.24 de marzo de 1939,XLVII,743
7-)Cas.5 de octubre de 1939XLVIII 722
8-)Cas,4 de abril 1940,XLIX,215.
9-)Cas.27 de mayo 1943,LV,318
10-)Cas,30 de octubre1935,XLIII,313.
11-)Cas.9 abril 1942,LIII,302
12-)Cas.5 de agosto, 1937,XLV,419
13-)Cas,19 agosto de 1938,XLVII.57
14-)Cas.23 de octubre de 1942 LIV bis,206
15-)Cs.7 marzo 1944;LVII,76
16-)Cas.21 de noviembre de 1969,CXXXII,177
17-)Cs.17 demayo 1941 LI,248
18-)Cas,22 de junio 1943 LV,550
148
Estamos frente a un primer principio que hace referencia al llamado: “Abuso
del derecho” y que ha sido un desarrollo de nuestra propia jurisprudencia. El
problema escuetamente se podría plantear de la siguiente forma: “Quien hace
uso de su derecho, puede abusar de él ? Dicho en otros términos, ¿Puede el
titular de un derecho ejercerlo solamente pensando en si mismo, y no en la
función social que tienen los derechos? Aun mas, puede alguien ejercer su
derecho, con el único fin o propósito de perjudicar a alguien?
Si recordamos
la noción de propiedad de antecedentes romanos, la cual está integrada por
tres facultades enunciadas en tres vocablos latinos: “Usus, fructus et
abusus,”cuyo término último se tradujo de modo impropio por abusar, lo cual
originó el error consistente en concebir el derecho de propiedad como un
poder ilimitado, en el que su titular podía hacer con la cosa lo que le viniera en
gana, olvidando la verdadera etimología
latina del verbo: “Abutor”,
compuesto de (Ab) y (utor), pero cuyo sentido propio no es el de abusar, sino
el de utilizar una cosa hasta su agotamiento; sacar, exprimir de algo la
totalidad de su rendimiento, usar de un objeto hasta su consunción o
desaparición. Esta concepción tan libérrima y omnímoda de la propiedad, hizo
pensar que el titular de la cosa podía hasta abusar de ella en razón de que era
dueño absoluto.Pensar dentro de una sociedad, y menos aun, dentro del
llamado: “Estado Social de Derecho” que el ejercicio de los derechos
individuales se pueda llevar a cabo de modo ilimitado, no tiene presentación,
menos aun en las sociedades y comunidades
contemporáneas, maxime
cuando los lazos interrelacionales se multiplican por doquier, debido,
precisamente al fenómeno de la llamada globalización; ello nos lleva a afirmar
que no existen derechos tan absolutos, sino que lo que existe son derechos
limitados, y el aforismo de sabor romano: “Quien usa de su derecho, a nadie
perjudica”,315
es preciso saber interpretarlo, puesto
que es una verdadera contradicción
en los términos, hablar, y ni siquiera imaginar, como se ha venido hablando,
de: “Derechos con contenido antisocial”, en donde el titular hiciera uso de
su derecho sin darse por aludido del posible perjuicio que pudiese acarrear
semejante conducta. Alguien puede llegar a abusar en el ejercicio de su
derecho, por una doble vía,o por el camino de la perversidad o por el camino
de la imprudencia; en el primer caso,ejecutando una conducta movido por el
solo: “Animus nocendi”, y en el segundo, cuando actúa asi sea con
imprudencia.
Si la propiedad tiene una función social, tal como lo establece nuestra carta
constitucional, es apenas lógico pensar que sus restricciones correspoda
fijarlas a nuestra Jurisprudencia, para lo cual, nuestra Corte ha echado mano
de la doctrina de la doctrina del: “Abuso del derecho” y del desarrollo de la
función social insita al derecho de propiedad.
315-)Gayo,1.55. “Qui iure suo utitur neminem laedit”.
149
A este respecto ha sostenido la jurisprudencia de la Corte: “El derecho de
propiedad de las cosas incluye necesariamente la facultad de usarlas con
toda libertad, siempre que no se perjudiquen los derechos de teceros: de
modo, pues, que tanto puede privarse a un individuo de su propiedad tomando
la cosa misma, como impidiéndole en determinados casos el uso de ella”. 316
El Código Civil Colombiano en el Art. 669 nos trae la siguiente definición
acerca de la propiedad o dominio, terminos estos de los cuales hace una
verdadera sinonimia: “El dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa
corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.Se hace
contradictoria la inclusión de la expresión: “Arbitrariamente”, cuando a renglón
seguido se advierte que el ejercicio de este derecho tiene algunas
limitantes,como son, la ley y el derecho ajeno,aun mas,dicha expresión iría
abiertamente contra la misma normativa constitucional antigua(Const. Nac.
art.30) en la que se elevó a canon constitucional el siguiente principio: “La
propiedad es una función social que implica obligaciones”. 317
Ha sido clara la posición de la jurisprudencia a este respecto: “El derecho de
propiedad de las cosas incluye necesariamente la facultad de usarlas con
toda libertad, siempre que no se perjudiquen los derechos de
terceros;de
modo que tanto puede privarse a un individuo de su propiedad tomando la
cosa misma, como impidiéndole en determinados casos el uso de ella”.
A nosotros nos han llegado una serie de principios, cuyo instrumento
transmisor ha sido el latín:
3-) El que usa de su derecho a nadie le hace injuria. *318
316-)Jurisp.C.S.J.Cas. Civil Sent. agosto 11 de 1988 C.Const.S. T-15,mayo 28 de 1992:C.-Const. S.C-259, julio
29 de 1993;C- Const-S. C-153 marzo 24 de 1994.
317-) S-C595 agosto 18 de 1999: La palabra “arbitrariamente” que se encuentra en el art. 669,del C.C.Col.,fue
declarada inexequible por la Corte Constitucional. C.N.Art.58
318-) Paulo Dig.50,17,1,155. “Non videtur iniuriam facere,qui iure suo utitur”.
150
4-)El jurista Gayo nos dejó como doctrina el siguiente principio contenido en el
Digesto: “No se considera que obra con dolo el que usa de su derecho”. 319
5-) Doctrina similar encontramos consignada en las Decretales: “No parece que
hace injuria, el que usa de su derecho”.
6-) En igual sentido se pronuncia Paulo al decir que: “No se considera que
hace violencia, el que usa de su derecho”.320
7-) Existe un aforismo de autor desconocido en el que se le advierte al titular
del derecho: “Debes usar de tu derecho de modo que no perjudiques el ajeno”.
321 Por las enseñanzas de Cicerón, sabemos que el Espíritu Romano, por lo
que al ejercicio de los derechos se refería, era el que: "Importa a la república
que nadie haga un mal uso de sus riquezas”.322 Aun mas, en el derecho
romano se establecieron penas para el caso de quienes “litigaban en forma
temeraria*”, lo cual quiere decir que tal derecho de acudir a las vías de
derecho, entablando alguna acción, no era tan absoluto como a primera vista
podría parecer.Josserand a este respecto, quien es citado por nuestra Corte,
sostiene que:“Cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad;
quienquiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa,
delictual o cuasidelictual, un abuso del derecho susceptible de comprometer
con este motivo su responsabilidad”. 323 Planiol, en cambio, no gusta de la
denominación de esta teoría, aun mas, la considera una: “Vera contradictio
in terminis” pues: “Esta nueva doctrina se basa íntegramente –dice-en un
lenguaje insuficientemente meditado;su formula,ejercico abusivo de los
derechos,es una logomaquia,porque cuando ejercito mi derecho,mi acto es
lícito ycuando mi acto es ilícito es porque excedo mi derecho,y porque obro sin
derecho.No hay ,pues que dejarse engañar de laspalabaras;el derecho cesa
cuando el abuso comienza ,y no puede haber ejercicio abusivo de ningún
derecho,por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la
vez conforme al derecho y contrario al derecho”.324
319-)Gayo 1,55;Dig.50.17,1, 155: “Non videtur dolo facere,qui utitur iure suo”.
320-) Paulo. Dig,50.17,1,155: “Nonn videtur vim facere,qui iure suo utitur”
321. “Sic utere iure suo,ut alienum non laedas”
322-)Cicerón: “Expedit Reipublicae ne quis res sua male utatur” .
323-)Josserad,Cit. por nuestra Corte.
324-)Planiol,citado por,Ripet George,La Regla Moral En Las Obligaciones Civiles,Comentarios por Hernando
Devis Echandía,La Gran Colombia,Bogotá,1946,p.134
151
II-)EL ABUSO DEL DERECHO EN EL DERECHO COMPARADO.
El art 2º. del Código Civil Suizo establece: “Cada uno debe ejercer sus
derechos y ejecutar sus obligaciones según las reglas de la buena fe. El abuso
manifiesto de su derecho no está protegido por la ley”.
El Código Civil de 1923 de la República de los Soviets establece un principio
general al comienzo: “Los derechos civiles están protegidos por la ley, salvo en
los casos que se ejerzan en sentido contrario a su destino económico y social”.
El Código Polaco de las obligaciones en el art.145 establece: El titular es
responsable no solo cuando obra maliciosa o torpemente, sino también cuando
“ha traspasado los límites fijados por la buena fe o por la finalidad en vista de
la cual le ha sido conferido ese derecho”.
El Código Civil de la República China en el art. 148 establece que: “…el
ejercicio de un derecho no puede tener como finalidad principal la de
perjudicar al otro”.
El Código Civil Alemán en el art.226 establece: “…el ejercicio de un derecho
no está permitido, cuando no puede tener mas objeto que el de causar daño a
otro”.
El Código Civil Colombiano en el art. 2341 establece: “El que ha cometido un
delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin
perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido”.
III-)ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
La teoría del enriquecimiento sin causa hunde sus raíces en el derecho de los
romanos, el cual consagró como principio el siguiente:,” nadie puede
enriquecerse injustamente o a expensas de otro, 325 i, e, sin que exista una
causa que lo justifique, otorgando desde luego la acción pretoria llamada: “In
rem verso,” con el fin de echar hacia atrás lo adquirido por un enriquecimiento
en el que ha intervenido una persona sujeta a la potestad del que se beneficia.
325-) Pomponio.Dig.50.17,206 “Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento
locupletiorem”. “Nemo ex re aliena locupletari potest”
et iniuria fieri
152
Es el caso del hijo quien disfrutando de un peculio y estando bajo la potestad
del padre, se demanda a este por haberse enriquecido. La configuración del
enriquecimiento sin causa presupone que se den los siguientes requisitos:
a-)Que los sujetos de la relación jurídica, es decir, el sujeto activo y el pasivo
hayan experimentado una merma patrimonial, vale decir, que el patrimonio de
uno se aumente y el de otro se disminuya, sin que exista una causa que lo
justifique, por cuanto no existe una fuente generadora, ni existe una fuente
legal.
309-)
Fuentes sobre el tema.
1-)G. J. T. XLIV, pags. 474.
2-) XLVIII pag. 130
3-)L. pag. 40.
4- LXXXI, pag.731
5-Sent. 124, diciembre 10 del 2001, Expediente 6673
6-)C S J, Cas. Civil, Sent. Junio 7/2002, Expediente 7360, Ponente: Silvio
Fernando Trejos.
7-)C. S. J. Agosto 19 de 1935,
8-)Septiembre 19 de 1935.
9-) Noviembre 9 de 1936.
10-)Marzo 16 de 1958.
11-)Junio de 1971
12-)Tal principio se obtuvo por inducción de los siguientes artículos del Código
Civil:739,2;1502,1524,1747,2120,2243,2309,2310,22313,2315,2343,13-)728,
732,733,738 y ss14-)1822 .
153
IV-) “ERROR COMMUNIS FACIT IUS”.
Fuentes sobre el tema.
1-)Cas.,20 de mayo de 1936,XLIII,pags.48.(Eduardo Zuleta Angel)
2-)Junio 22 1939,XLVIII,287
3-)Cas.,Mayo 20 de 1936XLIII,50
4-)Cas.,julio 27 1945,LIX,397
5-)Artículos del Código Civil a que se aplica la máxima: “Error communis facit
ius”:149,150,947,1547,1548,1633,1634,1766,1940,1944,2140,2199
1-)La teoría del: “Error común” crea o hace derecho”, tiene unos
antecedentes eminentemente romanos, y en la actualidad, entre nosotros, se
encuentra por fuera de los códigos, siendo objeto de desarrollo jurisprudencial,
a excepción del Código Canónico, el cual muy sabiamente consagró esta
figura en el canon 144: “El error común de hecho o de derecho, asi como en la
duda positiva y probable de derecho o de hecho, la iglesia suple la potestad
ejecutiva de régimen, tanto para el fuero externo como para el interno”.
2-)Si queremos buscar el origen de esta figura tenemos que remontarnos al
derecho de los romanos, en donde encontraremos el siguiente pasaje del
Digesto: “Barbario Felipe, siendo esclavo fugitivo, solicitó la pretura en Roma y
fue designado pretor. Dice Pomponio que la esclavitud no le fue impedimento,
como si no hubiese sido pretor; y la verdad es que desempeñó la pretura. Con
todo, veamos: ¿qué diremos en el caso de que siendo esclavo hubiere
desempeñado la dignidad pretoria mientras lo ocultó? Lo que edictó, lo que
decretó, ¿carecerá quizá de validez? ¿o la tendrá por la utilidad de aquellos
que demandaron ante él en virtud de la ley o de otro derecho?
Y pienso en verdad que nada sde aquello debe invalidarse, puesto esto es más
humano, dado que el pueblo romano pudo también encomendar a un esclavo
este poder, pero siempre que hubiera sabido que era esclavo, lo habría hecho
libre.
154
El cual derecho se ha de observar mucho mas respeto al emperador.” 326
3-)Es la figura del error común una institución de suma utilidad práctica c en la
vida del derecho, y sirve para sacar de apuros al propio legislador ante las
necesarias imprevisiones legislativas.
Se hace necesario acudir a ella así no haya sido consagrado en forma legal,
sino por vía jurisprudencial, pues en verdad que no todo el derecho se
encuentra en los códigos, pues por fuera de estos, también existe derecho .
Muy sabiamente se ha dicho que el derecho no ha esperado al legislador,
porque existen principios y reglas de derecho cuya fuente y origen no
depende del legislador, dado que tienen su fundamentación en la
misma
naturaleza y en principios de categoría superior que tienen la virtud y el poder
de permear los diversos códigos, sin que se dejen incluir y aprisionar en ellos,
tales como el postulado de la buena fe y el de equidad.
3-)La existencia del error común presupone
configuración, a saber:
unos requisitos para su
a-) Una situación de hecho oculta, pero que de todos modos es contraria a la
normatividad, no siendo fácil advertirla con cierta diligencia, pero que crea una
apariencia de derecho.
b-)Es necesario la existencia de la buena fe, la cual crea el derecho en quien
normalmente no debería existir y que supone que el derecho se extingue en
quien era el titular verdadero.
c-)Que la situación no riña con una norma expresa que prohiba su aplicación.
FUENTES SOBRE EL TEMA.
1-)C S J. Sent. agosto 3 de 1983
2-)C S J. Sent. mayo 20 de 1936
3-)C S J. Sent. junio 23 de 1958
4-)C. S. J. Sala de Casación Civil, Interpretación científica de los artículos
culos:1509, 1510, 1511, y 1521 del Código Civil, Ponente Dr. Eduardo Zuleta
Angel,
G. J. Tomo LXXX, No. 2154 p.338, y ss, No.14: “Que esta corporación ha
expuesto la teoría del error común y ha precisado su alcance en varios fallos,
como los del:
326-)Dig.1,14,3
155
5-) 20 de marzo de 1936.
6-)Mayo 23 de 1942.
7-) Junio 27 de 1945.
8-) Junio 3 de 1952.
“Se confirma ahora la doctrina conforme a la cual la máxima: “Error
communis facit jus” requiere indispensablemente y con exigente calificación
probatoria, que se demuestre la existencia de un error común o colectivo, que
sea excusable e invencible y limpio de toda culpa y en el cual se haya incurrido
con perfecta buena fe. Faltando alguno de estos elementos jurídicamente
esenciales, el error no puede ser fuente de derecho contra la ley, y la buena fe
no puede ser simplemente como motivo suficiente para justificar su
contravención” 327 .
IV-)EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE .
En un conglomerado social, el: “Principio de la buena fe” viene a constituir el
presupuesto necesario para las relaciones humanas y sociales, porque, cuando
las gentes prescinden de la buena fe en el trato diario y mas aun, en el trato
negocial, tiene lugar la inseguridad y la desconfianza,
y las mismas
operaciones del tráfico jurídico se tornan más difíciles; la normatividad se torna
impotente para cumplir su cometido, dado que la buena fe es un presupuesto
indispensable para las relaciones jurídicas. Vivimos en una sociedad en la
que la: “Buena fe” es a diario asaltada; donde predomina la desconfianza y el
temor; y en donde los agentes en sus negocios pretenden obtener del acto
celebrado todas las ventajas posibles, pues el perincipal incentivo en los
negocios es el lucro fácil y a la carrera.Razón tuvo San Agustín para afirmar:
“Todos quieren vender caro y comprar barato” 328 Precisamente, es en la
“Buena fe” en la que se suele apoyar y fundamentar la noción del crédito,
noción tan desarrollada en los tiempos modernos, cuya mismo concepto
etimológico: “Credere”viene de creer, y presupone la confianza que debe
existir entre las gentes. Pero, la fuerza y la eficacia de la palabra empeñada
se ha debilitado, lo mismo que el respeto y la veneración por el antiquísimo
principio de tradición romana: “Es grave faltar a la palabra empeñada,” 329 el
cual no tiene desgraciadamente la misma validez y el mismo acatamiento.
Cómo se han escaseado aquellos hombres de ayer, cuya palabra tenía el peso
y el valor de una verdadera escritura.
327-)Conc.:Art. 66,1008,2315,y 2317;Jurisp.:C.S.J.Cas.Civil,sent. agosto 4 de 1977;C.S.J.Cas:Civil
sent. diciembre 16 de 1959 C.S.J.Cas.Civil diciembre 7 de 1962; C:S.J:Cas.Civil de Julio 4 de
1968C.Const. S.C-544.dic.1 de 1994.Art 66. C. y Art 83. Jurisp.C.S.J.Cas. Cas.Civil. sent de nov. 123
de 1959.
328-) “Omnes volunt care vendere et emere viliter”
329-)Ulpiano,1,1,13.5. “Grave est enim fidem fallere”
156
En verdad que cuando se prescinde de la buena fe, es difícil encontrar forma
y fórmulas jurídicas que garanticen a las partes seguridad y seriedad, y el
mismo ordenamiento jurídico se torna impotente para ofrecer protección.La
buena fe: “…designa, en general, la conducta correcta y leal que un hombre
honorable adopta en su trato con los demás.” 330 .Se trata de un
comportamiento subjetivo que constituye uno de los pilares fundamentales de
la celebración y ejecución de todo acto jurídico, y es como una especie de
pauta y un criterio directriz que sirve a las partes que se han obligado a ejecutar
sus obligaciones contraídas en forma leal y correcta.
No es pues aventurado sostener que la buena fe debe ser presupuesto de
toda relación jurídica, la cual implica rectitud, justicia y honestidad por parte de
los sujetos que intervienen en una relación jurídica.
En verdad que en los ordenamientos modernos y “a fortiori” en un estado
social de derecho, el contrato no debe, ni puede mirarse como un simple
instrumento para simples actos individualistas, sino como operaciones, en
las cuales, además de la voluntad de los contratantes, debe tenerse en cuenta
la mutua confianaza
y la lealtad de quienes suscriben el acuerdo o
contrato,como también el postulado de la buena fe. Cuando se hace referencia
a la “autonomía privada” y a su “ejercicio” se hace “…necesario tener en cuenta
los cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocial y aun a
quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo: carga de la legalidad, carga de
lealtad, y corrección carga de celeridad, carga de sagacidad, y advertencia”. 331
En la primera se supone que el acto ha sido celebrado bajo los imperativos del
art.1602 del C.C y en la segunda se supone que va anexa la llamada cláusula
de la buena fe.
Fuentes sobre el tema.
1-)Hinestrosa Fernando, “Función,límites, y cargas de la utonomía privada, Ed.
Derecho Privado,Universidad Externado de Colombnia,1986,pags.43-44
2-)La autonomía privada, revista de derecho Privado, Madrid,1969, pag. 87)
3-)Superbancaria,Conc.91607760-1, feb 12/91
4-)C-245 de 1993, Corte Constitucional.
5-)C. S. J. Sentencia de Julio 4 de 1968
6-)Sentencia T-487 de 1992,Corte Constitucional.
330-)Arias Ramos,Derecho Romano ,T.I,8ª ed.p.193
331-)
157
7-)Decreto 2651 de 1991, Art. 25.
8-)Ley 446 de 1998, Arts. 10,11, 12
9-)C S J, Sent. jun.23/58
10-)Sentencia:T.011;T.238; T.307;T.477;T 547
Nosotros consideramos la: “Buena fe” como un principio
general de
derecho, e inspirador de nuestro ordenamiento civil, el cual ha sido elevado a
canon constitucional, y desde la carta del 91, ha quedado consagrado como
garantía constitucional para todo ciudadano, principio que será fecundo en
consecuencias jurídicas, lo cual quiere decir,que todas nuestras acciones
deben estar presididas por el principio de la “Buena fe”,
corres pondiendo a
quien alega lo contrario,desvirtuar la presunción,en virtud del principio que reza:
“Quien tiene precepto o presuncion a su favor, traslada la carga de la prueba a
su adversario”.332
Art.83 de la Constituional Nacional. “Las actuaciones de los particulares y de
las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la
cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.
No es cosa fácil tratar de definir y fijar el contorno de esta noción que toca los
linderos de la moral, siendo nuestra jurisprudencia la que se ha ido
encargando de fijar sus límites y su contenido a través de las diversas
sentencias. En la sentencia T-487 de 1992 de la Corte Constitucional se afirma
que:La “Buena fe” es considerada por el ordenamieto jurídico con una
pluralidad de matices y de consecuencias.Sin pretender hacer una
investigación exhaustiva de las mismas,se pueden destacar las siguientes:
a.La buena fe
es una causa o creación de especiales deberes de conducta
exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y
con la finalidad perseguida por las pates a través de ella.Sobre esto ha dicho
Franz Wieacker: “Las partes no se deben solo a aquello que ellas mismas han
estipulado o escuetamente a aquello que detertmina el texto legal, sinoa todo
a todo aquello que en cada institución impone la Buena fe”.333
b.”La Buena fe es una causa de limitación del ejercico del derecho subjetivo o
de cualquier otro poder jurídico”,334
332-)CIC de 1983,Can.1585. “Qui habet pro se iuris praesumptionem, liberatur ab onere
probandi,quod recidit in partem adversam”.
333-)Sentencia T- 487 de 1992 Corte Constitucional
158
“Para Karl Larenz, la Buena fe no es un concepto, sino un principio,formulado
con la forma exterior de de una regla de derecho.El ordenamiento jurídico
protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene mas
remedio que protegerla, porque “…poder confiar, es condición fundamental
para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los
hombres, y por tanto,de paz jurídica” 335
“La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude o de otro vicio”.
En materia de buena fe, tanto la Carta de 1991, como el artículo 769 del
Código Civil consagran una presunción de buena fe, lo cual quiere decir, que
quien alega la mala fe debe probarla.
“La buena fe se presume, excepto en los casos en que se establece
presunción contraria. En todos los otros, la mala fe debe probarse”.
la
Cuando tengamos necesidad de apoyarnos en la noción de la buena fe para
defender nuestros derechos, o cuando la queramos alegar y hacer efectiva
en lo estrados judiciales, quien la alega no puede desdibujar la verdadera
esencia de su contenido, puesto que: “La buena fe no hace referencia a la
ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de
engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la
buena costumbre que impera en una colectividad” 336 Cuando el ponente
quiere sentar doctrina en relacion con el principio general de la buena fe, al
abordar
esta noción, intentando
desarrollar
su contenido, se ve
necesariamente obligado por la llamada ley del contraste a referirse a la mala
fe, pues en esta forma como que brilla más nitida la noción contraria:
“Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con
el concepto opuesto, o sea, el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien
pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o
pulcritud; vale decir, si
se pretende obtener algo no autorizado por la buena
costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus
transacciones.Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando en sentido
contario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata
de obtener ventajas, pero estas se encuentran autorizadas por la buena
costumbre”.337
335-)Ibidem.
336-)Sentencia C-245 de 1993.Corte Constitucional.
.
159
V/LA BUENA FE EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO.
FUENTES SOBRE EL TEMA.
Art.768.La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominilde la cosa
por medioslegitimos,exentos de fraudes y de todo otro vicio.
Art.769.La buena fe se presume,excepto en los casos en que la ley estable ce
la presunción contraria.
En todos los otros, la mala fe debe probarse.
1-)Cas. 30, septiembre de 1924, XXXI, 111.
2-)Cas. 16, julio de 1931, XXXIX,185
3-)Cas. 26 mayo de 1936, XLIV,56
4-)Cas. 17 febrero de 1937,XLIV,71
5-)Cas.
2 abril de 1941,LI, 172
6-) Cas. 14 diciembre de 1941, LVIII,580
7-)Cas. 30 junio 1941, LI.773
8-)Cas. 27 febrero de 1946, LX, 57.
9-)Cas, 24 marzo de 1954, LXXVII,129
10-)Sent.12 noviemebre 1959.XCI,817
11-)Cas. 19 diciembre de 1959, XCI, 884
12-)Cas. 10 julio 1953, LXXXII,2
13-)Cas. 27 julio de 1965, CXIII, 131
160
En el Código Civil Colombiano existen unos escasos artículos de cuya lectura
es posible deducir la vigencia del postulado de la buena fe en las relaciones del
tráfico jurídico, lo cual tiene lugar cuando el legislador regula lo pertinente al
dolo del incapaz, y la no repetición de lo dado o pagado por objeto o causa
ilícita a sabiendas.
Art..1744 : “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podran alegar nulidad”.Sin
embargo, la aserción de mayor edad,o de no existir la interdicción u otra causa
de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de
nulidad.
Art.1525: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícitas a sabiendas”. La pregunta a formular a este respecto es la de
saber: si el “principio de la buena fe” rige para todo tipo de transacciones o
solo opera para aquellas hipótesis previstas por el legislador de modo
taxativo? La misma C.S.J, ha dirimido la cuestión al establecer que: “Tales
aplicaciones no deben considerarse
como casos aislados, sino como
derivaciones de una regla mas general vigente en nuestro derecho, cual es la
de que a nadie se le permite beneficiarase de su propio dolo”. 337
VI/LA BUENA FE Y LA CARTA DE 1991.
Pero, a partir de la expedición de la carta de 1991, los constituyentes
resolvieron con una alta y ponderada dosis de razón, incorporar, aun mas,
elevar a rango constitucuional el mencionado pricipio:
Art. 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aqellos adelanten ante estas”.A partir de este momento, el
“principio de la buena fe” ha dejado de ser un simple postulado abstracto, vale
decir, un ente de razón del que todos hablaban, al cual se hacía con
frecuencia referencia, aunque poco se practicaba. Ello quiere decir que, tal
principio ha dejado de ser un simple postulado abstracto, para convertirse en
el eje central de la vida en sociedad, y el verdadero motor que debe impulsar
las relaciones
humanas y sociales. De alli que sea la misma Corte
Constitucional, la cual, al desarrollar su contenido, ha señalado de modo claro
la manera como debe entenderse dicho principio:
337-). “Nemini dolus suus prodesse debet”
161
“La Bona fides, ha de considerarse, como una realidad jurídica actuante y no
simplemente como una intención de legalidad y una creencia de legitimidad,
en forma que la cuestión predominante cuando se trate de apreciar la buena fe
ha de consistir menos en el hecho psicológico de creer que en la razón de la
creencia,esto es, en el cómo y por que se cree”.338
VII/ES IMPROCEDENTE EL QUE ALGUIEN SE APROVECHE DEL DOLO
PROPIO PARA OBTENER VENTAJAS.
Esta doctrina, en el campo del derecho tiene un doble efecto prohibitivo, a
saber, primero, pretender sacar provecho o ventaja de un acto que ha sido
inspirado en una conducta dolosa, y segundo, después de cometida la
conducta dolosa, pretender ejercer una acción que tiene como fundamento la
mala fe, con el fin de obtener protección y ser oído en los estrados judiciales.
La regla de dercho a
que hacemos referencia reza: “Nadie es oído
cuando alega su propia torpeza o desvergüenza, quiere decir, que quien ha
gestado una conducta bajo el patrocinio e inspirado en la mala fe, se hace
indigno de ser escuchado por la justicia.
La doctrina anterior condensada en esa famosa y antigua “Regla de derecho”
tiene unos antecedentes que es preciso hacerlos derivar del derecho de los
romanos, la cual se encuentra mencionada en el Digesto: “En igualdad de
causa de torpeza, cesa la repetición. 339 Esta regla era aplicada por los juristas
romanos cuando la tradicón se había hecho con base en algún contrato
inmoral, en donde la deshonestidad de quien entrega, “tradens” enerva el
derecho de repetir.
Con las reglas de derecho ocurre un fenómeno interesante como es el que dice
relacion a su reformulación, lo cual tiene lugar cuando, a pesar de la
antigüedad de la regla, ella se reformula con palabras diversas, pero
equivalentes, y sin modificarse la esencia de su contenido.Es lo que ha
sucedido con la nueva formulación del principio de la buena fe, el cual ha sido
formulado bajo la forma de una regla moral: “Nadie se sea oido, si alega su
propia torpeza o desvergüenza”. 340
338-)Hernán A.Olano García. Constitución Política de Colombia, e Hisitoria constitucuional. Quinta Edicion
p.339.
339-) “In pari causa turptitudinis, cessat repetitio”
340-) “Nemo auditur suam propriam turpiitudinem allegans”
162
VIII/RECHAZO DE DEMOLOMBE A LA REGLA: “NEMO AUDITUR SUAM
PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”.
Entre los críticos
acérrimos de esta regla de derecho se encuentra
Demolombe, el cual se apoya en dos argumentos, a saber, que estamos frente
a una regla cuyo contenido de por si es eminentemente moral, y sin que ella se
encuentre expresamente positivizada por el legislador en texto normativo;
tampoco podemos hacer a un lado el ambiente sociológico de aquel entonces,
impregnado de cierto laicismo que culminó defendiendo a ultranza la escisión
irreconciliable entre la esfera de lo moral y la esfera de lo jurídico.Sus fuertes
criticas contra esta regla de derecho que él considera de talante netamente
moral estriba,son sus palabras, en que : “La justicia se debe siempre y a todos;
nos parece imposible admitir que existan una categoría de negocios y una
clase de litigantes a los que se tenga el derecho de decir, el acceso al
pretorio os está vedado, no queremos escucharos”. 341
Quienes rechazan la aplicación de esta doctrina pareciera que apoyaran en el
hecho de que esta regla lo que encierras en el fondo es un mero contenido de
índole eminentenente moral, mas no jurídico, sin respaldo en ningun texto de
carácter positivo.La regla anterior, vale la pena anotar, ha sido consagrada de
modo expreso en la carta de 1991 al incluir como pilar y eje de la vida social, el
principio de la: “Buena fe”; mas aun, ha sido objeto de desarrollo expreso por
nuestra Corte Constitucional.342
La Corte de Casación Francesa, en sentencia de julio 29 de 1874 expone la
doctrina, no obstante las críticas en su contra de Demolombe, en la cual se
hace la defensa cuando el tribunal, apoyado en una regla que de por si es
moral, mas que jurídica, impide que alguien se acerque a los estrados
judiciales con el fin de alegar su propia torpeza o desvergüenza:
“Sería tan contrario a la moral como a la dignidad de la mgistratura que ésta
permitiera en materia civil discutir en estrados el sentido,el alcance y los
efectos de pactos vergonzosos que la conciencia pública reprueba y también
que interviniera entre dos individuos a quienes la justicia no debe protección
alguna”. 343
341-) Ripert,Georges, La Regla Moral En Las Obligaciones Civiles,Comentarios por Hernando Devis Echandía
U.La Gran Colombia ,1946,p. 152
342-))Sentencia,Corte Constitucional, C-083 de Marzo 1 de 1995. Magistrado Ponente, Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Cf. Cas. 23 octubre 1939, XLVIII,731 y Sent. 21 julio de 1954,LXXVIII,111.Cf.Cas. 22 enero de 1971, CXXXVIII,50,
en referencia a los arts.477,737,955,1029,1480,1675,1,1870,1992, 2017
343-)Ripert,Georges, La Regla moral en las obligaciones civiles, por Hernando Devis Echandia,La Gran
Colombia Bogotá,1946.p.154
163
DE REGULIS JURIS.
He creído de suma importancia colocar frente a cada una de las Reglas de
lasDecretales, la correspondiente de origen romano, para lo cual nos hemos
apoyado en los dos grandes cuerpos jurídicos: “Corpus Juris Civilis” y “Corpus
Juris Canonici” en los que el Canonista y el estudioso del derecho podrá
encontrar como la cantera, de donde es preciso extraer aquellas máximas
sublimes de los juristas romanos y de los canonistas y que servirán de
principios inspiradores a los ordenamientos modernos.
CORPUS JURIS CANONICI.
LIBER SEXTUS DECRETALIUM.
“REGULAE IURIS”.
R.I. 1: “Beneficium ecclesiasticum non potest licite sine institutione
canonica obtineri”. “El beneficio eclesiástico no puede obtenerse lícitamente
sin institución canónica.
R.I. 2: “Possessor malae fidei ullo tempore non praescribit”. “El poseedor
de mala fe, no prescribe (no gana) la prescripción en ningún tiempo”.
Esta regla precisamente vino a mitigar y a corregir la regla de derecho civil
romano, quedando plasmada en el canon 1.512 del código del 17: “Ninguna
prescripción vale, si no hay buena fe, no solo al comienzo de la posesión, sino
en todo el tiempo de la misma, salvo lo establecido en el 1.363.
R.I. 3: “Sine possessione, praescriptio non procedit”. “Sin posesión, no
procede la prescripción”
R.I. 4: “Peccatum non dimittitur, nisi restituatur ablatum”. “El pecado no se
perdona, si no se restituye lo robado”.
R.I. 5: “Peccati venia non datur, nisi correcto”. “No se da el perdón del
pecado, sino al que se ha corregido”.
164
R.I. 6: “Nemo potest ad impossibile obligari”. “Nadie puede ser obligado a lo
imposible”. esta imposibilidad podía provenir de una triple fuente: a) de la
naturaleza, b) del hecho, c) del derecho.
R.I. 7: “Privilegium personale, personam sequitur et extinguitur cum
persona”. “el privilegio personal sigue a la persona y se extingue con ella”.
R.I. 8: “Semel malus, semper praesumitur malus”. “El malo una vez malo,
siempre se presume malo”.
R.I. 9: “Ratum quis habere non potest quod ipsius nomine non est
gestum”. “Alguien no puede tener por ratificado, lo que no ha sido hecho en
nombre del mismo”.
R.I. 10: “Ratihabitionem retrotrahi et mandato non est dubium comparari”.
“No hay duda que la ratificación tiene efectos retroactivos, y se equipara al
mandato”.
R.I. 11: “Cum sunt partium jura obscura favendum est potius reo quam
actori”. “Cuando son oscuros los derechos de las partes, hay que favorecer
más bien al demandado que al actor”.
R.I. 12: “In judiciis non est acceptio personarum habenda”. “En los juicios
no ha de haber aceptación de personas”.
R.I. 13: “Ignorantia facti, non juris, excusat”. “La ignorancia de hecho excusa,
no la de derecho”.
R.I. 14: “Cum quis in jus succedit justam ignorantiae, causam habere
censetur”. “Cuando alguien sucede en el derecho de otro, se considera que
tiene causa justa de la ignorancia”.
R.I. 15: “Odia restringi et favores convenit ampliari”. “conviene que la cosas
odiosas sean restringidas, y que los favores sean ampliados”.
R.I. 16: “Decet concessum a principe, beneficium esse mansurum”.
“Es conveniente que el beneficio concedido por el príncipe, sea duradero”.
R.I. 17: “Indultum a jure beneficium non est alicui auferendum”. “El
beneficio concedido por el derecho, no hay que quitarlo a alguno”.
165
R.I. 18: “Non firmatur tractu temporis, quod de jure ab initio non
subsistit”. “No se consolida por el transcurso del tiempo, lo que desde un
comienzo no subsiste en derecho”.
R.I. 19: “Non est sine culpa, qui rei, quae ad se non pertinet se immiscet”.
“No está sin culpa, quien se mete en cosa que no le pertenece”.
R.I. 20: “Nemo pluribus uti defensionibus prohibetur”. “A nadie se le
prohíbe usar varias defensas”.
R.. 21: “Quod semel placuit, amplius displicere non potest”. “lo que alguien
quiso una vez, no le puede después desagradar”.
R.I. 22: “Non debet aliquis odio alterius praegravari”. “Nadie debe ser
vejado por odio de otro”.
R.I. 23: “Sine culpa, nisi subsit causa, non est aliquis puniendus”. “Sin
culpa, a no ser que subsista la causa, no hay que castigar a alguien”.
R.I. 24: “Quod quis mandato facit judicis, dolo facere non videtur, cum
habeat parere necesse”. “Lo que alguien hace por mandato del juez, no se
considera hecho con dolo, teniendo necesidad de obedecer”.
R.I. 25: “Mora sua cuilibet nociva est”. “A cada uno le perjudica su propia
mora”.
R.I. 26: “Ea quae fiunt a iudice, si ad eius non spectant officium, non
subsistunt”. “aquellas cosas que son hechas por el juez, si no miran a su
oficio, no subsisten.
R.I. 27: “Scienti et consentienti, non fit injuria neque dolus”. “A quien sabe
y consiente no se le hace injuria ni dolo”.
R.I. 28: “Quae a jure communi exorbitant, nequaquam ad consequentiam
sunt trahenda”. “Las cosas que se apartan del derecho común, de ningún
modo deben invocarse como argumento”.
R.I. 29: “Quod omnes tangit, debet ab omnibus probari”. “lo que a todos
atañe, por todos debe ser aprobado”.
166
R.I. 30: “In obscuris, minimum est sequendum”. “En las cosas oscuras hay
que seguir lo mínimo”.
R.I. 31: “Eum qui certus est, certiorari ulterius non oportet”. “No conviene
que quien ya esta cierto, se cerciore más”.
R.I. 32: “Non licet actori, quod reo licitum non existit”. “No es licito al actor,
lo prohibido al demandado”.
R.I. 33: “Mutare quis consilium non potest in alterius detrimentum”. “No
puede alguien cambiar el propósito en perjuicio de otro”.
R.I. 34: “Generi per speciem derogatur”. “El género se deroga por la
especie”.
R.I. 35: “Plus semper in se continet, quod est minus”. “Siempre lo más
contiene en sí, lo que es menos”.
R.I. 36: “Pro possesore habetur, qui dolo desit possidere”. “Se tiene por
poseedor el que dejó de poseer por dolo”.
R.I. 37: “Utile non debet per unitile vitiari”. “Lo útil no debe ser viciado por lo
inútil”.
R.I. 38: “Ex eo non debet quis fructum consequi, quod nisus extitit
impugnare”. “Nadie debe conseguir lucro de aquello que se esforzó por
impugnar”.
R.I. 39: “Cum quid prohibetur, prohibentur omnia quae sequuntur ex illo”.
“Cuando se prohíbe algo, se prohíben todas las cosas que se siguen de
aquello”.
R.I. 40: “Pluralis locutio duorom numero est contenta”. “La locución plural
se cumple en el número dos (está contenida)”.
R.I. 41: “Imputari non debet ei per quem non stat, si non faciat, quod per
eum fuerat faciendum". “No se debe culpar a aquel de quien no depende la
cosa, si no hace lo que por él debiera haber sido hecho”.
167
R.I. 42: “Accessorium naturam sequi congrut principalis”. “Lo accesorio
sigue la naturaleza de lo principal”.
R.I. 43: “Qui tacet consentire videtur”. “El que calla parece que consiente”.
R.I. 44: “Is qui tacet non fatetur, sed nec utique, negare videtur”. “El que
calla no confiesa, pero tampoco parece que niega”.
R.I. 45: “Inspicimus in obscuris quod est verisimilius, vel quod plerumque
fieri consuevit”. “En lo oscuro miramos a lo mas verosímil, o lo que
ordinariamente suele ocurrir”.
R.I. 46: “Is qui in jus succedit alteriius, eo jure quo ille uti debebit”. “Aquel
que sucede en el derecho de otro, deberá ejercer aquel derecho como él”.
R.I. 47: “Praesumitur ignorantia, ubi scientia non probatur”. “Se presume la
ignorancia, donde no se prueba la ciencia”.
R.I. 48: “locupletari non debet aliquis cum alterius injuria vel jactura”.
“Nadie debe enriquecerse con detrimento de otro”.
R.I. 49: “In poenis benignior est interpretatio facienda”. “En las penas se ha
de hacer una interpretación más benigna”.
R.I. 50: “Actus legitimi condicionem non recipiunt neque diem”. “Los actos
legítimos no admiten condición ni plazo”.
R.I. 51: “Semel deo dicatum, non est ad usus humanos ulterius
transferendum”. “Una vez consagrado a dios, no se debe transferir más a
usos humanos”.
R.. 52: “Non praestat impedimentum, quod de jure non sortitur effectum”.
“No constituye impedimento, lo que de derecho no produce efecto”.
R.I. 53: “Cui licet quod est plus, licet utique quod est minus”. “A quien le es
lícito lo más, ciertamente le es lícito lo menos”.
R.I. 54: “Qui prior est tempore, potior est jure”. “El que es primero en el
tiempo es mejor en derecho”.
168
R.I. 55: “Qui sentit onus, sentire debet commodum et econtra”. “El que
padece la carga debe sentir la utilidad y viceversa”.
R.I. 56: “In re communi potior est condicio prohibentis”. “En la cosa común,
es mejor la condición del que prohíbe”.
R.I. 57: “Contra eum qui legem dicere potuit apertius, est interpretatio
facienda”. “Contra aquel que pudo desentrañar la ley más claramente, se ha
de hacer la interpretación”.
R.I. 58: “Non est obligatorium contra bonos mores praestitum
juramentum”. “El juramento prestado contra las buenas costumbres, no es
obligatorio”.
R.I. 59: “Dolo facit, qui petit quod restituere oportet eumdem”. “Comete
dolo, quien pide lo que es conveniente que él restituya”.
R.I. 60: “Non est in mora, qui potest exceptione legitima se tueri”. “No esta
en mora, quien puede defenderse con excepción legítima.
R.I. 61: “Quod ob gratiam alicujus conceditur, non est in eius dispendium
retorquendum”. “Lo que se concede a alguno por favor, no se debe convertir
en perjuicio suyo”.
R.I. 62: “Nullus ex consilio, dummodo fraudulentum non fuerit, obligatur”.
“Nadie se obliga por un consejo, a no ser que haya sido fraudulento”.
R.I. 63: “Exceptionem objiciens, non videtur de intentione adversarii
confiteri”. “El que opone o alega una excepción, no parece que confiesa
acerca de la intención del adversario”.
R.I. 64: “Quae contra jus fiunt, debent utique pro infectis haberi”. “Las
cosas que se hacen en contra del derecho, deben ciertamente tenerse por
nulas”.
R.I. 65: “In pari delicto et causa, melior est condicio possidentis”. “En
igualdad de delito y causa, es mejor la condición del que posee”.
R.I. 66: “Cum non stat per eum ad quem pertinet, quominus conditio
impleatur, haberi debet perinde ac si impleta fuisset”. “Como no depende
de aquel a quien concierne, que la condición se cumpla, debe tenerse como si
hubiese sido cumplida”.
169
R.I. 67: “Quod alicui suo non licet, nomine nec alieno licebit”. “Lo que no
es lícito a alguno en su nombre, tampoco será lícito en nombre ajeno”.
R.I. 68: “Potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum”. “Puede
alguien hacer por otro, lo que puede hacer por sí mismo”.
R.I. 69: “In malis promissis, fides non expedit observari”. “En las malas
promesas, no conviene guardar la fe prometida”.
R.I. 70: “In alternativis debitoris est electio et sufficit alterum adimpleri”.
“En las alternativas, corresponde la elección al deudor, y basta cumplir uno de
los extremos”.
R.I. 71: “Qui ad agendum admittitur, est ad excipiendum multo magis
admittendus”. “El que es admitido para accionar, con mayor razón debe ser
admitido para excepcionar”.
R.I. 72: “ Qui facit per alium, est perinde ac si faciat per seipsum”. “El que
hace por otro, es como si lo hiciera por sí mismo”.
R.I. 73: “Factum legitime retractari non debet, licet casus postea eveniat a
quo non potuit inchoari”. “Lo hecho legítimamente, no debe retractarse,
aunque después sobrevenga una circunstancia en virtud de la cual no pudo
incoarse”.
R.I. 74: “Quod alicui gratiose conceditur, trahi non debet ab aliis in
exemplum”. “Lo que se concede a alguno graciosamente, no debe se traído
por otro como ejemplo”.
R.I. 75: “Frustra sibi fidem quis postulat ab eo servari, cui fidem a se
praestitam servare recusat”. “En vano pide alguien que le sea cumplida la
palabra, por aquel a quien rehúsa guardar él la suya”.
R.I. 76: “Delictum personae non debet in detrimentum ecclesiae
redundare”. “El delito de una persona, no debe redundar en perjuicio de la
iglesia”.
R.I. 77: “Rationi congruit ut succedat in onere, qui substituitur in honore”.
“Es conveniente a la razón, que suceda en la carga, quien se sustituye en el
honor”.
170
R.I. 78: “In argumentum trahi nequeunt quae propter necessitatem
aliquando sunt concessa”. “No pueden traerse como argumento las cosas,
que por necesidad son concedidas algunas vez”.
R.I. 79: “Nemo potest plus juris transferre in alium, quam sibi ipsi
competere dignoscatur”. “Nadie puede transmitir a otro, más derecho del que
se le reconoce que compete a él mismo.
R.I. 80: “In toto, partem non est dubium contineri”. “no hay duda que en el
todo se contiene la parte”.
R.I. 81: “In generali concessione, non veniunt ea quae quis non esset
verosimiliter in specie concessurus”. “en la concesión general no caen
aquellas cosas, que alguien no concedería verosímilmente en forma
específica”.
R.I. 82: “Qui contra jus meractur, bonam fidem praesumitur non habere”.
“El que compra contra derecho, se presume que no tiene buena fe”.
R.I. 83: “Bona fides non patitur, ut semel exactum iterum exigatur”. “No
permite la buena fe que una vez pagado, se exija de nuevo”.
R.I. 84: “Quod una via prohibetur alicui, ad id alia non debet admitti”. “Lo
que ha sido prohibido por una vía a alguno, no se debe admitir lo mismo por
otra”.
R.I. 85: “Contractus ex conventione,legem accipere dignoscitur”. “Se
conoce que el contrato recibe la ley de la convención”.
R.I. 86: “Damnum quod quis sua culpa sentit, sibi debet non aliis
imputare”. “El daño que alguien sufre por su culpa, debe imputarse a si, no a
los demás”.
R.I. 87: “Infamibus portae non pateant dignitatum”. “Las puertas de las
dignidades, no se abren a los infames”.
R.I. 88: “Certum est quod is committit in legem, qui legis verbum
complectens, contra legis nititur voluntatem”. “Es cierto que atenta contra la
ley, el que abrazando las palabras de la ley, actúa contra su voluntad”.
171
DECRETALES DE GREGORIO IX : DE REGULIS IURIS,XLI DEL LIBRO V.
I-)“Omnis
res, per quascumque causas nascitur,per easdem
dissolvitur”.Todo se disuelve
por las mismas causas que le dieron
elser,excepto el matrimonio.
II-) “Dubia in meliorem partem interpretari debent”.Las dudas deben
terpretarse en el mejor sentido.
in
III-) “Propter scandalum evitandum, veritas non est omittenda”.No hay que
omitir la verdad, por evitar el escándalo.
IV-)“Propter necessitatem, illicitum efficitur licitum”.Por razon de ne
cesidad, lo ilicito se hace licito.
V-)“IIlicite factum,obligationem non inducit”.Lo hecho ilícitamente no
engendra obligación.
VI-) “Tormenta indiciis non praecedentibus, inferenda non sunt”.
pueden infligirse tormentos, sin indicios preexistentes .
No
VII-) “Sacrilegus est offendens, rem vel personam ecclesiasticam”. Es
sacrílego quien ofende a cosa o a persona eclesiástica.
VIII-) “Qui facit aliter quam debet,facere non dicitur”.Quien hace algo como
no debe, no se entiende que lo hace.
IX-) “Commitens unum peccatum,reus est omnium,quo ad vitam
aeternam”.El que comete un solo pecado, se hace reo de todos por lo que a la
vida eterna se refiere.
X-) “ignorantia non excusat proelatum in peccatis subditorum” La igno
rancia no excusa al prelado en los pecados de los súbditos.
XI-) “Pro spiritualibus homagium,non proestatur”. No se rinde homenaje
por las cosas espirituales.
172
CORPUS IURIS CIVILIS: DIGESTUS L,XVII
“DE DIVERSIS REGULIS IURIS ANTIQUAE”.
Nota. Si cotejamos las “Reglas de derecho canónico” con las del “Derecho Romano”,
encontramos prácticamente una equivalencia.
Dig. L, XVII, I. “Regula est quem rem, quae, est breviter enarrat. Non ex regula ius
sumatur, sed ex iure quod est, regula fiat”.
Es Regla la que describe brevemente cómo es una cosa. No que el derecho derive de la Regla,
sino que esta se saca del derecho existente. Asi, pues, mediante la Regla se transmite una breve
descripción de la cosa, y, como dice Sabino, es a modo de resumen, que, si falla en algo, resulta
inútil”.
“Mala fides superveniens non nocet”. “La mala fe que sobreviene después de la toma de
posesión, no perjudica”.
El derecho romano en materia de prescripción estableció ciertos requisitos, a saber : “Bona
fides, possessio, res habilis, titulus, tempus”. La buena fe se e xigía solamente al momento
de iniciarse la posesión, o sea, que la mala fe que sobreviene posteriormente, no perjudica.
Dig. XXXXI, 3, 24. “Ubi lex Inhibet usucapionem, bona fides possidenti nihil prodest”.
“Donde la ley prohibe la usucapión, la buena fe no aprovecha a quien posee”.
Dig. XLI, 3, 25: “Sine possessione, usucapio contingere non potest”. “Sin posesión, no se
puede alcanzar la prescripción”.
Dig. L, 17, 185: “Impossibilium nulla obligatio est”. “De las cosas imposibles, ninguna
obligación existe”.
Los romanos distinguieron claramente la: “obligación imposible” de la obligación “ardua o
difícil de cumplir”. En esta última, la dificultad más bien está en la prestación, que en la
naturaleza.
Dig. XIX, 1, 55: “Potius enim difficultatem in praestando eo inesse, quam in natura”. La
dificultad está mas bien en prestación, que en la naturaleza.
Dig. L, 17, 196: “Privilegia quaedam causae sunt, quaedam ad heredem transmittuntur,
quae causae sunt; quae personae sunt, ad heredem non transeunt”. “Algunos privilegios se
refieren a las cosas, otros a las personas. y por consiguiente, ciertos privilegios se transmiten al
heredero, los que se refieren a las cosas; los que se refieren a las personas, no pasan al
heredero”.
Dig. L, 17, 152: “In maleficio ratihabitio mandato comparatur”. “En el maleficio, la
ratificación se equipara al mandato”.
Dig. L, 17, 125: “Favorabiliores rei, potius quam actores habentur”. “Téngase por más
favorables a los demandados, que a los actores”.
173
Dig. L, 22, 6, 9: “Regula est iuris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero
ignorantiam non nocere”. “Es regla que la ignorancia de derecho perjudica a cualquiera, la de
hecho no perjudica”.
Dig. L, 17, 42: “Qui in alterius locum succedunt, iustam habent causam ignorantiae”. “Los
que suceden en el lugar de otro, tienen justa causa de ignorancia”.
Dig. L, 17, 29: “Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalesce re”. Lo que
desde un comienzo es defectuoso, no puede convalidarse por el transcurso del tiempo”.
Dig. L, 17, 36: “Culpa est immiscere se, rei ad se non pertinenti”. “Culpa es meterse en cosa
que no le importa”.
Dig. L, 17, 43: “Nemo ex his, qui negant se debere, prohibetur etiam alia defen sione uti,
nisi lex impediat”. “Ninguno de estos, que niegan deber, se les prohi be también usar otra
defensa, a no ser que la ley lo impida”.
Dig. L, 17, 75: “Nemo potest mutare consilium suum in alterius iniuria”. “Nadie puede
cambiar su propósito, en perjuicio de otro”.
Dig. L, 17, 155: “Factum cuique suum, non adversario nocere debet”. “El hecho propio
debe perjudicar a cada cual, no al adversario.
Dig. L, 17, 50: "Culpa caret qui scit, sed prohibere non potest”. “Carece de culpa, el que
sabe, pero no puede prohibirlo”. (impedirlo)
Dig. L, 17, 167: “Qui jussu judicis aliquid facit, non videtur dolo malo facere, qui parere
neccese habet”. “Quien por mandato del juez hace algo, no parece que comete dolo malo, el
cual tiene necesidad de obedecer”.
Dig. L, 17, 199: “Non potest dolo carere, qui imperio magistratus non paruit”. “No puede
carecer de dolo, quien no obedeció al imperio del magistrado”.
Dig. L, 17, 173: “Unicuique mora sua nocet”. “A cada uno, su mora le perjudica”.
Dig. L, 17, 170: “Factum a judice quod ad officium eius non pertinet, ratum non est”. “Lo
hecho por el juez que no pertenece a su oficio (no siendo competente), es ineficaz”.
Dig. L, 17, 145: “Nemo videtur fraudare eos qui sciunt et consentiunt”. “Nadie parece que
defraude a quienes saben y consienten”.
Dig. L, 17, 141: “Quod contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad
consequentias”. “Lo que se admitió contra la razón del derecho, no hay que invocarlo como
argumento i.e. llevarlo a sus últimas consecuencias”.
Cod. 5, 59, 5, 3: “...ut, quod similiter tangit, ab omnibus comprobetur”.
Dig. L, 1. 19: “Quod maior pars curiae, effecit, pro ed habetur ac si omnes egerint”. “Lo
que la mayor parte de la curia hizo, se tiene como si todos lo hubiesen hecho”.
Dig. L, 17, 9: “Semper in obscuris quod minimum est sequimur”. “Siempre en los asuntos
oscuros, seguimos lo que es mínimo”.
174
C. 18. 12: “Non videtur celatus qui scit, neque cerciorari debet qui non ignoravit”. “No
parece engañado el que sabe, ni debe cerciorarse el que no ignoró”.
Dig. L, 17, 41: “Non debet actori licere, quod reo non permittitur”. “No es lícito al actor, lo
que al demandado no se le permite”.
Dig. L, 17, 80: “In toto iure, generi per speciem derogatur”. “En todo el derecho, el género
se deroga por la especie”.
Dig. L, 17, 110: “In eo quod plus sit, semper inest et minus”. “En aquello que es mas,
también entra lo menos”.
Dig. L, 17, 131: “Qui dolo desierit possidere, pro possidente damnatur, quia pro
possessione dolus est”.
“El que por dolo hubiese dejado de poseer, se condena como poseedor, porque el dolo es como
posesión”.
Dig. XXXIV, 4. 26: “Sed supervacua scripptura, non nocet legato”. “Pero la escritura
superflua, no perjudica al legado”.
Dig. L, 17, 129: “Cum principalis causa non consistit, ne ea quidem quae sequuntur locum
habent”. “Cuando la causa principal falla, aquellas cosas que se siguen tampoco tienen lugar.
(Si falla lo principal, también falla lo accesorio”.
Dig. XXII, 5, 12: “Ubi numerus testium non adjicitur, etiam duo sufficient; pluralis enim
elocutio duorum numero contenta est”. “Donde no se fija el número de testigos, también
bastarán dos; la locución plural está contenida en el número dos”.
Dig. L, 17, 178: “Cum principalis causa non consistat, plerumque, nec ea quidem quae
sequuntur locum habent”. “Cuando ordinariamente falla la causa principal, tampoco tienen
lugar aquellas cosas que se siguen”.
Dig. L, 17, 60: “Semper qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur”. “Siempre
que no prohíbe intervenir a su favor, se cree que es un mandato”.
Dig. L, 17, 142: “Qui tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est eum negare”. “El que
calla no ciertamente confiesa, pero, sin embargo, es verdad que no niega”.
Dig. L, 17, 114: “In obscuris inspici solere, quod verisimilius est, aut quod plerumque fieri
solet”. “En las cosas oscuras suele mirarse lo que es más verosímil, o lo que suele hacerse
ordinariamente”.
Dig. L, 17, 177: “Qui in ius dominiumve alterius succedit, iure eius uti debet”. “El que
sucede en el derecho, o en el dominio de otro, debe usar su derecho”.
Dig. L, 17: “Ignorantia facti, non iuris excusatur”. “La ignorancia del hecho se excusa, no la
de derecho”.
Dig. L, 17, 206: "Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria
fieri locupletiorem”. “Por derecho de la naturaleza es equitativo que nadie llegue a ser más rico
con detrimento e injuria de otro”.
175
Dig. L, 17, 155: “In poenalibus causis, benignius intepretandum est”. “En las causas penales
se ha de interpretar lo más benigno”.
Dig. L. 17, 77: “Actus legitimi qui non recipiunt diem vel condicionem”. “Los
actoslegítimos que no admiten témino o condición, se anulan, si se pone plazo o condición”.
Inst. 2, 1, 8: “Sacra sunt, quae rite per pontificem Deo consecrata sunt”. “Cosas sagradas
son las que, según rito, son consagradas a dios”el carácter sagrado lo obtenían en virtud de la:
“Dedicatio” o la: “Consecratio” y lo perdían por la: “Profanatio”. “Quod nullum est,
nullum producit effectum”. “Lo que es nulo, no produce ningún efecto”.
Dig. L, 17, 110: “In eo, quod plus sit, semper inest et minus”. “En aquello que es más,
siempre se comprende también lo menos”.
Dig. L. 17, 98: “Quotiens utriusque causa lucri ratio vertitur, is praeferendus est, cuius in
lucrum, causa tempore praecedit”. “Cuantas veces uno y otro, reporte causa de lucro, ha de
preferirse aquel cuya causa de adquirir precede en el tiempo”.
Dig. L. 17, 10: “Secundum naturam est commoda, cuiusque rei eum sequi, quem
sequentur incommoda”. “Es según la naturaleza que los beneficios de una cosa, sigan a aquel
que sufre las desventajas” o más sencillamente, que quien sufra el provecho, soporte también las
cargas.
Dig. X, 3, 28: “In re communi, neminem dominorum iure facere quicquam invito altero
posse”. “En la cosa común, ninguno de los dueños puede por derecho hacer algo en contra del
otro”.
Dig. L, 17, 173: “Dolo facit qui petit quod redditurus est”. “Comete dolo, el que pide lo que
tiene que restituir”.
Dig. 1, 3, 25: “Nulla iuris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro
utilitate hominum introducuntur, ea non duriore interpretatione, contra ipsorum
commodum producamus ad severitatem”. “Ninguna razón de derecho o de la equidad
permite, que lo que se ha introducido saludablemente para la utilidad de los hombres, sea
interpretado de una manera más severa contra el beneficio de los mismos, desembocando en
severidad”.
Dig. L, 17, 47: “Consillii non fraudulenti nulla obligatio est; ceterum si dolus et calliditas
intercessit de dolo actio competit”. Ninguna obligación hay de consejo no fraudulento; pero si
hubo dolo y malicia, compete la acción de dolo.
Dig. 44, 1, 9: “Non utique existimatur confiteri de intentione adversarii, is quocum agitur
quia exceptione utitur”. “No se estima ciertamente que confiesa acerca de la intención del
adversario, el que usa de una excepción contra él”.
C. 1, 5: “Quidquid fit contra legem, pro infecto habendum”. “Lo que se hace contra la ley,
se tiene por vicioso”.
Dig. L, 17, 154: “Cum par delictum est duorum, semper oneratur petitor et melior habetur
possessoris causa”. “Cuando el delito de los dos es igual, siempre se grava al demandante y se
tiene como mejor la causa del que posee”.
176
Dig. L. 17, 39: “In omnibus causis pro facto accipitur id, in quo per alium morae sit
quominus fiat”. “En todas las causas se toma por hecho aquello, en que por mora de otro,
impidió que se hiciera”.
Dig. L. 17, 180: “Quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset”. “Lo que
por mandato de otro se paga, es para él, como si se hubiera pagado a él mismo”.
Dig. L, 17, 110: “Ubi verba coniuncta non sunt, sufficit alterutrum esse factum”. “Donde la
palabras no están unidas, basta que se haga una de ellas”.
Dig. L. 17, 156: “Cui damus actiones eidem est, exceptionem competere multo magis quis
dixerit”. “A quien damos acciones, a él también con mayor razón le compete una excepción”.
Dig. L, 17, 180: “Quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset”. “Lo que
se paga por mandato de otro, es como si se hubiese pagado a él mismo”.
Dig. L, 17, 85: “Non est novum, ut quae semel utiliter constituta sunt, durent, licet ille
casus extiterit, a quo initium capere non potuerunt”. “No es nuevo, que la cosas, una vez que
son constituidas útilmente, duren, aunque haya existido el caso, en que no hubiera podido
adquirirse”.
Dig. L, 17, 162: “Quae propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum
trahi”. “Lo que se admitió por necesidad, no debe traerse como argumento”. (i.e., extenderse
por analogía)
Dig. L, 13, 5, 1: “Quoniam grave est fidem fallere”. “Porque es grave no cumplir la palabra”.
Dig. 17, 59: “Heredem eiusden potestatis iurisque esse, cuius fuit defunctus, constat.”
“Consta, que el heredero tiene el mismo poder y derecho que correspondió al difunto”.
Dig. L, 17, 162: “Quae propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum
trahi”. “Las cosas que han sido admitidas por necesidad, no deben traerse como argumento”.
Dig. L, 17, 54: “Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet”. “Nadie
puede transmitir a otro mas derecho del que él mismo tiene”.
Gayo, 1, 113: “In toto et pars continetur”. “En el todo, también se contiene la parte”.
Dig. L, 17, 136: “Bona fides tantumdem possidenti praestat, quantum veritas, quoties lex
impedimento non est”. “La buena fe solamente sirve al poseedor, en cuanto es verdad, cuantas
veces la ley no lo impida”.
Dig. L, 17, 57: “Bona fides non patitur ut bis idem exigatur”. “La buena fe no permite que se
exija lo mismo dos veces”.
Dig. L, 17, 203: “Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire”.
“El que alguien por su culpa sufra un daño, no se considera que sufre el daño”.
Cod. 12, 1, 2: “Neque famosis et notatis, et quos scelus aut vitae turpitudo inquirat et quos
infamia ab honestorum coetu segregat dignitatis portae patebunt”. “Ni a los infames y
censurados, y a los que el crimen o la torpeza de vida mancilla y a los que la infamia aparta del
grupo de los honestos, estarán abiertas las puestas de la dignidad”.
177
Dig. 1, 3, 17: “Scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem”. “Conocer las
leyes (saber derecho), no es comprender las palabras de la ley, sino su fuerza, su poder y su
valor.
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