eMarket Services hace más sencillo el uso de los mercados electrónicos para los negocios internacionales LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA III e-Business Issue Teresa Rodríguez de las Heras Ballell Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid (España) www.emarketservices.es Enero 2011 Resumen Una de las consecuencias más importantes derivadas de la masiva aceptación de Internet como medio para concluir transacciones es la progresiva internacionalización de los contratos que se celebran. De este modo, el comercio electrónico se convierte en comercio internacional, escenario donde, en caso de posible conflicto entre las partes, surgen dos cuestiones muy relevantes: ¿Ante qué Estado interpongo la demanda?, y ¿qué ley hemos de aplicar? La Profesora Titular Interina en Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid, Teresa Rodríguez de las Heras Ballell, ha realizado una serie de tres artículos encaminados a solucionar todas estas dudas. Esta es la tercera y última parte, en la que se explican las estrategias en la elección de leyes aplicables y jurisdicción competente. Elección de la ley aplicable y jurisdicción competente: estrategias 1. Pacto de elección de foro: sumisión expresa. Respetando los casos de competencia exclusiva, la inclusión de un pacto expreso y por escrito (en cualquier soporte) de elección de la jurisdicción competente es una medida adecuada que reduce la incertidumbre y los costes y confiere previsibilidad a la transacción. 2. Pacto expreso de la partes: en la medida en que se reconoce una amplia autonomía de la voluntad en el ámbito internacional a las partes contratantes (B2B) para que elijan la ley aplicable al contrato y la jurisdicción competente en caso de conflicto, la inclusión en el contrato de un pacto expreso sobre ambas cuestiones reduce incertidumbres, facilita la gestión eficiente de los intereses contrapuestos y permite adoptar medidas preventivas. 3. Incorporación del pacto en el contrato: cuando la cláusula de elección de ley y de foro forme parte de las condiciones generales de la contratación es esencial asegurar que se adoptan por el predisponente todas las medidas adecuadas para garantizar que las condiciones contractuales se incorporan en el contrato. Para ello, debe asegurarse que la otra parte contratante conoce la existencia de las condiciones, tiene la oportunidad real de revisarlas y las acepta expresamente. En la contratación electrónica, estas medidas se adaptarán al particular protocolo que impone el entorno electrónico: disponibilidad de las condiciones en un lugar visible, acceso sencillo y directo al contenido y posibilidad efectiva de expresar la aceptación libre, inequívoca y suficiente de las condiciones a través de las técnicas más adecuadas – presión sobre un icono (click-agreements), uso efectivo de los Enero 2011 Página 2 de 3 www.emarketservices.es servicios (browse-wrap agreements) o cualquier otra forma de manifestación de la voluntad (facta concludentia)1 -. 4. Elección de ley: aunque las partes son libres para elegir la ley aplicable al contrato, es conveniente recordar algunas consideraciones. En primer lugar, las reglas uniformes contenidas en instrumentos internacionales suelen responder mejor a los intereses en juego en operaciones transfronterizas. En segundo lugar, si se elige una ley nacional extranjera, es decir, distinta a la ley del país con el que la transacción aparece conectada, no se podrá evitar la aplicación de las normas imperativas de esta última. Por ello, causa menores distorsiones la aplicación de una ley con la que mantenga el contrato vínculos estrechos y no es totalmente ajena a y desconectada de los elementos de la transacción. 5. Pacto de elección de ley para obligaciones no contractuales: en relaciones comerciales B2B, es posible, y además conveniente pues reduce incertidumbres y a la vez costes de transacción, que las partes elijan mediante pacto la ley que se aplicará en caso de que se produzca un daño que no tenga origen contractual. 6. Definición de una estrategia integral del negocio que incorpore de manera consistente, pero eficiente, las posibles leyes aplicables de acuerdo con un modelo global, local o glocal. Este tema consta de tres artículos con la temática referente a legislación en la contratación electrónica. Este es el último de los tres, pero puede consultar las dos primeras partes en nuestra página web, www.emarketservices.es. 1 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, “Terms of Use, Browse-Wrap Agreements and Technological Architecture: Spotting Possible Sources of Unconscionability in the Digital Era”, Contratto e Impresa. Europa, 2/2009, Luglio-Dicembre, Anno XIV, pp. 849-869; RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, “Las condiciones de uso de los sitios web y los browse-wrap agreements”, en CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; OVIEDO ALBÁN, Jorge, Nueva Lex Mercatoria y contratos internacionales, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2006, pp. 305-346; también publicado en Derecho del Comercio Internacional – temas y actualidades (DeCita), núm. 5/6, 2006, pp. 43-73. Enero 2011 Página 3 de 3 www.emarketservices.es