IPSO JURE - Poder Judicial

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE
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N° 4 ˆ Febrero 2009
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PRESENTACIÓN
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uiero agradecer, en primer lugar, a la dirección de la revista IPSO JURE por darme el
honor de realizar la presentación de su cuarta edición, ya que este medio de información a la comunidad jurídica hace que todos aquellos que estamos comprometidos
con la labor jurisdiccional, con la labor de la defensa, en suma, con el estudio de la Ciencia
Jurídica, tengamos a bien incentivar nuestro espíritu de investigación buscando siempre
una mejora o tratando de buscar una solución para cubrir algunos vacíos o deficiencias que
nuestras normas presentan en algunas circunstancias.
Es grato saber que en las tres últimas ediciones han contribuido con sus ensayos y trabajos de investigación no sólo magistrados de todas las instancias, sino también el personal
auxiliar jurisdiccional, ya que son el motor de todo órgano jurisdiccional, pues si bien “nosotros”, los magistrados, somos los que tomamos las decisiones, son ellos quienes en varias
oportunidades constituyen un tamiz para la expedición cualificada de dichas resoluciones;
por lo que invitar e incentivar para que participen en esta labor de investigación, dado los
constantes cambios que sufre el Derecho, ayuda también a que se llegue a una correcta
impartición de justicia.
No quiero dejar de lado en resaltar el esfuerzo de las personas que han hecho posible la
edición virtual de esta Revista Jurídica IPSO JURE la que ahora se manifiesta en su cuarta edición, siendo necesario expresar en esta oportunidad, como tal vez un sueño, el que
como toda persona, desea que un sueño bueno no quede en sólo eso, un sueño, es que la
presente revista se expanda más de lo ya logrado; esto es, ser conocida en nuestro distrito
judicial y reconocida en todo nuestro país, y lograr que además de la comunidad jurídica en
general, pueda tener también acceso a ella el litigante, que muchas veces no tiene como
acceder al medio de telecomunicación en el que se publica la presente revista, ya sea por
desconocimiento o por no contar con los recursos necesarios para ello; por eso se hace
imprescindible que también ellos conozcan que esta revista busca que los que estamos
inmersos en la actividad jurisdiccional también trabajamos en la investigación, la que es
primordial en nuestra labor.
RICARDO PONTE DURANGO
PRESIDENTE
Corte Superior de Justicia de Lambayeque.
2
PRIMER CONSEJO DIRECTIVO DE LA REVISTA
IPSO JURE
- Dr. Ricardo Ponte Durango, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista.
- Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los señores Vocales Superiores.
- Dra. Carmen Ravines Zapatel, en representación de los señores Jueces Civiles.
- Dr. Oscar Burga Zamora, en representación de los señores Jueces Penales.
- Dra. Paola Alvarado Tapia, en representación de los señores Jueces de Paz Letrados.
Auxiliares jurisdiccionales de apoyo:
- Dras. Esmeralda Carlos Peralta, Elia Jovanny Vargas Ruiz.
3
INDICE
PONENCIA DE OCASIÓN: EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y EL ROL DEL JUEZ
DR. FRANCISCO A. TÁVARA CÓRDOVA
7
PONDERACIÓN CONSTITUCIONAL
17
EL USO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA MALA PRAXIS MÉDICA
20
EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA LAMBAYECANA AL PRECEDENTE
VINCULANTE EN MATERIA DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES
28
EDWIN FIGUEROA GUTARRA
OSCAR MANUEL BURGA ZAMORA
JUAN RIQUELME GUILLERMO PISCOYA
¿SUCESIÓN POR DERECHO PROPIO O POR REPRESENTACIÓN?: A PROPÓSITO 34
DEL ARTÍCULO 819 DEL CÓDIGO CIVIL
HERIBERTO GÁLVEZ HERRERA
ANÁLISIS DE LA PRUEBA ILÍCITA A PARTIR DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL RECAÍDA EN EL EXP.N°1058-2004-AA/TC
52
ANA SALÉS DEL CASTILLO
EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DEL EMPLEADOR 71
MG. CECILIA IZAGA RODRÍGUEZ
INNECESARIA DISPOSICIÒN DEL ARTÌCULO 1098 DEL CÒDIGO CIVIL
74
LA REFORMA CONSTITUCIONAL. ESTUDIO COMPARADO Y UNA
PROPUESTA METODOLÓGICA
76
LA JURISDICCIÓN ARBITRAL: NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS
79
LA LESIÓN EN LOS CONTRATOS
85
LORENZO MARTÍN HUAMÁN VERA
RUBÉN RAMÍREZ CABEZAS.
ELIA JOVANNY VARGAS RUÍZ
WALTER ALFREDO LOMPARTE SÁNCHEZ
LAS MEDIDAS DE VIGILANCIA EN EL ALLANAMIENTO DEL DOMICILIO
104
POR QUÉ LEER A MARX
107
TRATAMIENTO LEGAL DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS EN EL PERÚ
128
LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL FÚTBOL
132
CONTRATOS LABORALES SUJETOS A MODALIDAD Y AFECTACIÓN DEL
CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL TRABAJO.
138
LA INEFICACIA DE LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO
156
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO: EL ACTO DE APODERAMIENTO
Y EL MOMENTO DE SU CONSUMACION.
160
SERGIO R. CHIMPÉN ASENJO
MANUEL ATIENZA
VÍCTOR YURI DÍAZ TORRES
ABOG. JOSÉ HERNÁN NECIOSUP CHANCAFE
L. ALBERTO HUAMÁN ÓRDOÑEZ2.
LISSET D. VELÁSQUEZ PORRAS
NOEMI JAEL SANCHEZ MORENO
4
PALABRAS DEL DIRECTOR
E
n esta oportunidad sale al aire la
cuarta edición de nuestra revista
electrónica IPSO JURE. El reto que
hemos asumido sigue siendo enorme: procuramos crear conciencia académica
en nuestros magistrados y trabajadores, basados en el perfil de que la actividad jurídica en Lambayeque merece ser destacada,
en consideración al crecimiento en calidad y
cantidad de nuestro Distrito Judicial.
Y desde el primer momento nos asaltó una
interrogante: ¿cumplimos nuestro deber de
jueces y servidores públicos circunscribiéndonos solo y únicamente a nuestro trabajo?
¿Nos corresponde solo emitir sentencias y
tomar decisiones de fondo en los procesos
jurisdiccionales y a los trabajadores, cumplir eficientemente su labor de apoyo? Nos
parece, a riesgo de no ser prudentes, que
estar involucrados en el servicio de justicia
significa mucho más que cumplir eficiente y
eficazmente nuestro trabajo. Si bien es cierto que el magistrado no ha sido nombrado
para producir intelectual y académicamente,
creemos que identificarse con la institución
empieza por cultivar la mística del servicio.
El Poder Judicial, nuestra institución, registra a lo largo de los años un bajo porcentaje
de aprobación en la ciudadanía. Usualmente casi no excedemos el 20% de aprobación
y ello implica que escasamente 1 de cada 5
ciudadanos, aprueba nuestra gestión.
En el tiempo que se lleva haciendo estadísticas sobre aprobación en el Poder Judicial
resulta anecdótico que el pico más alto de
aprobación de este Poder del Estado- 33%se hubiera registrado en el año 1992, justamente cuando se produjo el autogolpe de
gobierno de entonces y se causara la irrupción del orden democrático con la instauración de un gobierno cívico- militar. Esta cifra
nos dice mucho en atención a que establece
2 barómetros: de un lado, que la cifra más
alta de aprobación se hubiera producido con
la instauración de un gobierno de facto, es
decir, con la demolición de las instituciones
democráticas del país, y de otra parte, que
aún así en el registro estadístico más alto de
aprobación, solo uno de cada 3 ciudadanos
hubieran expresado su visto bueno respecto
de la institución judicial.
¿Qué hacer entonces para registrar una mejor aprobación? Sin duda, creemos que, sin
perjuicio de la labor eficiente en los últimos
años, de las Presidencias del Poder Judicial
y de nuestra propia Corte, la tarea de levantar el prestigio de nuestra institución recae
en los propios elementos de la institución, a
través de nuestro propio trabajo diario: produciendo más y mejor nuestra decisiones
jurisdiccionales, cumpliendo una labor de
apoyo eficiente a los jueces, tratando bien a
todos y cada uno de los litigante, aún cuando la razón no le asistiera, capacitándonos
mejor a través de las óptimas herramientas
que brinda la Academia de la Magistratura,
desarrollando labor académica permanente
y por qué no, produciendo intelectualmente.
Suena lejano, para la gran mayoría de nosotros, que el Poder Judicial pudiera aspirar
al ISO 9001, una certificación de calidad en
el servicio que se otorga solo a instituciones
que brinden un servicio muy eficiente a sus
usuarios. Sin embargo, analizando a fondo
la cuestión: ¿resulta en verdad inalcanzable
para el Poder Judicial obtener una certificación de calidad en la atención al usuario judicial? Nos atrevemos a pensar que no. Es
cierto que nos agobia un exceso de trabajo
a la gran mayoría de Despachos Judiciales,
que sufrimos una severa carencia de suficiente personal, sobre todo en los órganos
funcionalmente inferiores, que el nivel remunerativo de los auxiliares es uno de los
más bajos en el sector público no obstante
nuestra calidad de Poder del Estado, que el
problema de la corrupción existe pero afortunadamente es muy aislado y que las competencias, atribuciones y derechos de nuestra
5
institución, tienden a no ser reconocidos por
los otros Poderes del Estado, restándonos
nuestro presupuesto y fijando restricciones
a nuestro derecho de expresión como magistrados. Sin embargo, la interrogante se
mantiene latente: ¿podemos acaso mejorar
nuestro servicio a pesar de las enormes dificultades acotadas? Estamos persuadidos
de que sí, que mucho de ello está representado por crear una mística de servicio que
signifique sentar las bases para una mejora
de la calidad de nuestro trabajo.
Obtener el ISO 9001 puede sonar lejano. Resulta más sencillo pensar que eso es un tema
del sector privado, en el cual la eficiencia, la
exigencia y la productividad son pautas de
trabajo diario. Sin embargo y sin perjuicio de
las diferencias de regímenes legales y las
atribuciones propias de cada sector, ¿acaso
no gozan las instituciones públicas de una
estructura similar a la de una gerencia en el
sector privado, y que quien hace las veces
de esa alta gerencia, es el Presidente del Poder Judicial? ¿O de funcionarios con poder
de decisión, que son sus magistrados, y de
trabajadores en ambos sectores con iguales
derechos y deberes, más aún cuando un grupo considerable de trabajadores han pasado,
en el Poder Judicial, a incorporarse al régimen legal laboral del sector privado? Nuestra
opinión es que se trata de un tema de retos.
La Presidencia del Poder Judicial, en la última gestión, tuvo el acierto de celebrar un
convenio con el Banco Mundial y el programa de Alta Dirección de la Universidad de
Piura y convocar a concurso, entre los magistrados de rango superior del Poder Judicial y funcionarios del sector justicia, para
el otorgamiento de alrededor de 80 becas a
efectos del desarrollo de un programa de Alta
Dirección y Gerencia para el sector Justicia.
Dicho curso se llevó a cabo exitosamente y
participaron efectivamente magistrados de
todo el país así como funcionarios del Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio
Público, Academia de la Magistratura, Ministerio de Justicia, entre otras instituciones
representativas.
La premisa de trabajo del curso fue: ¿puede
pensar como directivo un funcionario judicial?, ¿puede estimar un juez que, al manejar su Despacho, también debe adoptar
decisiones relacionadas con un gobierno de
personas?, o bien, ¿es posible imbuir al juez
y funcionario que el trabajo judicial, está definitivamente involucrado en un sinnúmero
de procesos y servicios? La apuesta fue positiva en todo sentido y los resultados, muy
auspiciosos. Fueron 4 meses de participación intensiva de jueces de segunda instancia y funcionarios del sector justicia de todo
el país, entre ellos, el suscrito, acudiendo
al curso en referencia durante 3 días de la
semana cada 3 semanas, y bajo un sistema de inmersión total, es decir, el día entero
para la ejecución del curso, utilizando como
pauta de desarrollo el método del caso, una
herramienta de trabajo utilizada por la Universidad de Harvard.
En conclusión, se trata de que las instituciones públicas sí se preocupan por desarrollar
más y mejor las competencias de sus recursos humanos, siempre en la premisa de que
el recurso humano es el activo intangible más
importante de toda institución. Creemos nosotros, por tanto, que puede mejorarse la eficiencia y eficacia del servicio judicial a través
de una mejor preparación y capacitación y en
definitiva, que el estándar de aprobación de
la institución, paso a paso y bajo una mística
de servicio a forjar, podrá mejorar paulatinamente. Ello requerirá tiempo, somos concientes de ello, pero el reto ha sido asumido y nosotros, a través de nuestra revista, estamos
plenamente identificados en materializar una
mejor imagen de nuestra institución.
EL DIRECTOR
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UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO
CEREMONIA DE DOCTORADO HONORIS CAUSA
PONENCIA DE OCASIÓN:
EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y EL ROL DEL JUEZ
DR. FRANCISCO A. TÁVARA CÓRDOVA
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRESIDENTE DEL PODER JUDICIAL
Chiclayo, 19 de diciembre de 2008.
S
irvan mis primeras palabras para expresarle a Ud. señor Rector, y a las
distinguidas autoridades y personalidades que nos acompañan, mi más
respetuoso y afectuoso saludo, el mismo que
deseo trasmitirlo también a los profesores,
invitados, estudiantes y público presente en
esta importante Casa del Saber.
La Universidad, con casi mil años de existencia, es una de las instituciones sociales
con mayor permanencia a través de la historia. Creada inicialmente bajo la protección
de la Iglesia durante la Edad Media –con
el ideal de formar a la juventud en Teología, Derecho y Medicina como facultades
mayores, y en las artes y la filosofía como
facultad menor–, su aparición significó un
notable avance en materia educativa y en el
posterior desarrollo de la ciencia y del conocimiento en general.
Este es el sentido y vocación universalista
de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
en el escenario peruano.
En una entrevista dada en el año 2002, el más
grande historiador del siglo XX, Eric Hobsbawn
respondiendo a una pregunta señaló que lo
que más temía del siglo XXI era el gradual debilitamiento del Estado. “A lo largo de los últimos
30 años, en muchos aspectos, ha ido disminuyendo gravemente el grado de ley y orden, el
control de los Gobiernos sobre lo que ocurre en
sus territorios. La nación-estado pierde control,
y eso produce enorme inseguridad y violencia”1,
expresaba el historiador.
Sin duda uno de los grandes temas del siglo
XXI lo constituye el Estado, siendo más precisos, el Estado Constitucional. ¿Qué es lo
que implica? y ¿cuál es el rol del Juez dentro de tal paradigma estatal y en el mundo
contemporáneo?, son las preguntas a las
cuales se tratará de responder en esta breve intervención.
“Vuelve la política”, regresa el Estado, como
asegurador de la redistribución de la riqueza por medio de una regulación responsable
del mercado. El mercado por si mismo no
resuelve los problemas sociales.
El Estado es nuevamente el gran tema de
nuestra época, como a principios del siglo XX.
El escenario de la crisis financiera internacional ha puesto este tema en claro.
“Estamos ante una oportunidad para los que
creen en la función de la política como gobierno del espacio público compartido, que,
entre otras, debe asumir la responsabilidad
de regular la contradicción de intereses propia de una sociedad libre y ocuparse de que
el ciudadano no esté solo, a merced del señor mercado”
Son las palabras del Ex Presidente español Felipe González, reunidas en un ensayo
suyo publicado en el prestigioso diario “El
País”, de fecha 5 de noviembre de 2008.
El Estado es pues el gran tema de la agenda
pública del mundo occidental, hoy en día.
Ahora bien, consideramos que no se puede
tener una cabal comprensión de todas las
implicancias del Estado, del Estado Consti-
En: Suplemento El Domingo del Diario El País, de fecha 15 de septiembre de 2008.
En: http://www.elpais.com/articulo/reportajes/nacion-estado/pierde/control/crea/inseguridad/violencia/elpepusocdmg/20020915elpdmgrep_2/Tes/ . Revisado con fecha 26 de septiembre de 2008.
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tucional, si primero no abordamos, aunque
sea brevemente, y destacamos los elementos esenciales del Estado de Derecho, pues
ellos nos permitirán apreciar con claridad los
giros que dan fundamento a esta nueva concepción del Estado.
En ese entendido, empezaremos diciendo que el Estado de Derecho se encuentra
basado en el principio de legalidad formal,
lo cual implica que el Derecho se limita a
atribuir competencias a ciertos órganos y a
establecer procedimientos que encausen la
actividad normativa de dichos órganos. Es
decir, el principio de legalidad (puesta por
autoridad dotada de competencia normativa) es el criterio exclusivo de identificación
del Derecho válido.
En este tipo de Estado, el principio de legalidad material no afecta al poder legislativo, que
resulta – en el Estado de Derecho - omnipotente dentro de sus competencias. Desde esta
perspectiva los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con
los procedimientos legalmente establecidos.
La función jurisdiccional, bajo este tipo de
Estado, se somete a la ley y al principio de
legalidad como únicas fuentes de legitimación. La labor judicial se fundamenta pues
en un sistema normativo pleno, presuntivamente conocido por todos y cuya aplicación
corresponde a autoridades independientes
(Poder Judicial), cuya función consiste en
resolver todas las controversias que se promuevan en el orden temporal con sujeción
a normas preexistentes.
Superando la concepción legal-formalista
del Estado de Derecho, el Estado Constitucional surge producto de la difusión en Europa, tras la segunda guerra mundial, de las
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Constituciones rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias, y si
bien no es un tipo de Estado que se contrapone al de Derecho, afirma un estadio más
evolucionado que éste, con características
que claramente lo distinguen y que destacan su relevancia.
Así, comparativamente, podemos afirmar
que a diferencia del Estado de Derecho, el
Estado Constitucional se encuentra basado
en el principio de legalidad material, por lo
que en este caso el papel del Derecho no
se limita a determinar competencias y procedimientos, sino que, además, contempla
límites materiales a la actividad normativa
del poder político.
Todos los poderes, incluido el legislativo,
están vinculados al respeto de principios
sustanciales establecidos por las normas
constitucionales, tales como la división de
poderes y los derechos fundamentales;
pues el principio de legalidad material se
extiende también sobre el poder legislativo,
que de este modo deja de ser omnipotente.
Cambian entonces, las condiciones de validez de las leyes, que ya no dependen sólo
de la forma de su producción sino también
de la coherencia de sus contenidos con los
principios constitucionales.
El papel de la jurisdicción se altera también
radicalmente, pues el juez ya no es el ciego
aplicador de la ley, o como se ha denominado
muchas veces, boca de la ley. Esto no significa, sin embargo, que el juez deja de aplicar la
ley, sino únicamente, que debe hacerlo sólo si
la ley es constitucionalmente válida. 2
Este constitucionalismo contemporáneo al
que nos estamos refiriendo, ha sido también denominado neoconstitucionalismo, y
CARBONELL, Miguel, Nuevos Tiempos para el Constitucionalismo. En: Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 9-29.
aunque como ya dijimos anteriormente, sus
rasgos característicos se definen en forma
posterior a la segunda guerra mundial, sus
orígenes se encuentran en la convergencia
de dos tradiciones constitucionales que con
frecuencia han caminado separadas. Me refiero a la tradición constitucional norteamericana y al constitucionalismo nacido de la
Revolución francesa.
La tradición norteamericana originaria, concibe a la Constitución como regla de juego de
la competencia social y política, como pacto
de mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos como sujetos privados
y como agentes políticos a fin de que sean
ellos, en un marco democrático y relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en
lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento histórico.
Es verdad que en este modelo, a partir de la
idea del poder constituyente del pueblo que
se traduce en una limitación del poder político y, en especial, del más protagónico de
los poderes, el legislativo –mediante la cristalización jurídica de su forma de proceder
y de las barreras que no pueden traspasar
en ningún caso—, el constitucionalismo se
resuelve en judicialismo, pero cabe hacer
notar que en principio se trata de un judicialismo estrictamente limitado a vigilar el
respeto hacia las reglas básica de la organización política.
La contribución básica de esta tradición se
cifra en la idea de supremacía constitucional
y en su consiguiente garantía jurisdiccional.
Esto es, la Constitución se postula como jurídicamente superior a las demás normas y su
garantía se atribuye al más «neutro» (políticamente) de los poderes, al poder judicial.
El constitucionalismo nacido en la revolución
francesa por su parte, concibe a la Constitución como la encarnación de un proyecto
político bastante bien articulado, generalmente como el programa directivo de una
empresa de transformación social y política.
Por lo tanto y a diferencia de la tradición norteamericana, la Constitución no se limita a
fijar las reglas de juego, sino que pretende
participar directamente en el mismo, condicionando con mayor o menor detalle las futuras decisiones colectivas a propósito del
modelo económico, de la acción del Estado
en la esfera de la educación, de las relaciones laborales, etc.
Aquí, la idea de poder constituyente no quiere agotarse en los estrechos confines de un
documento jurídico que sirva de límite a la
acción política posterior, sino que pretende
perpetuarse en su ejercicio por parte de quien
resulta ser su titular indiscutible, el pueblo. Entonces, siendo el Legislativo quien termina encarnando la rousseauniana voluntad general,
se produce la disolución de la soberanía del
pueblo en la soberanía del Estado, tanto en
Francia como en el resto de Europa a lo largo
del siglo XIX y de parte del XX.
Claramente, en este modelo, la Constitución
tropezó con dificultades prácticamente insalvables para asegurar su fuerza normativa
frente a los poderes constituidos, singularmente frente al legislador y frente al Gobierno. De
modo que este constitucionalismo se resuelve
más bien en legalismo: es el poder político de
cada momento, la mayoría en un sistema democrático, quien se encarga de hacer realidad
o, muchas veces, de frustrar cuanto aparece
«prometido» en la Constitución.
El neoconstitucionalismo, caracterizado por
poseer una Constitución con fuerte conte-
9
nido normativo y garantía jurisdiccional, se
nutre efectivamente de estas dos fuentes.
De la primera de estas tradiciones recoge la
garantía jurisdiccional y una correlativa desconfianza ante el legislador. De la segunda
tradición hereda, sin embargo, un ambicioso
programa normativo que va bastante más
allá de lo que exigiría la mera organización
del poder mediante el establecimiento de las
reglas de juego.
Es decir, del primer modelo se deduce la garantía judicial, que es el método más consecuente de articular la limitación del legislador;
pero del segundo se deducen los parámetros
del enjuiciamiento, que ya no son reglas formales y procedimentales, sino normas sustantivas. Dicho en otras palabras, el neoconstitucionalismo, tiene como núcleo fundamental,
una Constitución transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo
fundamental no corresponde al legislador, sino
a los jueces.3
Pero ¿qué significa tener una Constitución
«normativa» y «garantizada»? Lo primero,
es decir, tener una Constitución normativa,
significa que ésta, además de regular la organización del poder y las fuentes del Derecho –que son dos aspectos de una misma
realidad—, genera de modo directo derechos y obligaciones inmediatamente exigibles, lo que equivale a decir también que su
eficacia ya no depende de la interposición
de ninguna voluntad legislativa, sino que es
directa e inmediata.
Por otro lado, el carácter garantizado de la
Constitución, supone que sus preceptos
pueden hacerse valer a través de los procedimientos jurisdiccionales existentes para la
protección de los derechos. Estos procedi3
10
mientos que se han ideado para llevar a cabo
el control constitucional son diversos y aunque todos parten en una u otra medida de
los bastantes conocidos modelos americano
y francés, la mayoría de ellos no mantienen
en puridad las características de éstos.
Es importante aclarar en este punto –tal
como afirmamos ya anteriormente—, que si
bien el legislador omnipotente quedó atrás,
al superarse el Estado de Derecho por el
Estado Constitucional, ello no significa que
sus decisiones ya no vinculan al juez, sino
únicamente que esta vinculación se hace a
través de la interpretación constitucional que
debe realizar el operador jurisdiccional.
Ricardo GUASTINI, sistematiza en forma
más completa las ideas que acabamos de
esbozar, cuando afirma que las principales
condiciones de constitucionalización son:
a) La existencia de una constitución rígida,
que incorpora los derechos fundamentales, esto es, que el ordenamiento jurídico
debe estar presidido por una Constitución
escrita y resistente frente a la legislación
ordinaria.
b) La garantía Jurisdiccional de la Constitución, pues el sistema debe contar con
alguna forma de control de constitucionalidad de las normas.
c) La Fuerza vinculante de la Constitución.
Esta condición sugiere ante todo un rasgo de la cultura jurídica de referencia,
de la ideología de los juristas. Cuando el
ordenamiento jurídico está constitucionalizado, los juristas consideran la Constitución como una verdadera norma jurídica
y no como una simple declaración programática. El nuevo paradigma jurídico
PRIETO SANCHÍS, Luis, Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. En: Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 123- 127.
del constitucionalismo parece ser consecuencia de esta circunstancia.
d) La «sobreinterpretación» de la Constitución, pues los argumentos a simili, la
analogía y la invocación de principios
constitucionales amplían e intensifican la
presencia de la Constitución en el ordenamiento hasta el punto de hacer posible
omnicomprensividad del Derecho. Toda
controversia podría hallar respuesta en
un sistema constitucionalizado gracias a
su sobreinterpretación.
e) La aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular las relaciones entre particulares. Por lo tanto,
la constitución no sólo sirve para regular
las relaciones entre los poderes del Estado o entre el estado y los ciudadanos,
sino todas las relaciones sociales.
f) La interpretación de las leyes conforme a
la Constitución. Y finalmente,
g) La influencia de la Constitución en las
relaciones políticas, ya que los principios
constitucionales son su fuerte impronta
moral y política. Intervienen en la argumentación política y rigen las relaciones
entre los poderes del Estado4.
Todo lo que hasta este momento hemos
afirmado en lo que a la fuerte «rematerialización» constitucional se refiere –impensable en el contexto decimonónico— permite
formular una NUEVA TEORÍA DEL DERECHO, cuyos rasgos más característicos, no
se limitan al hecho de que la ley ha dejado
de ser la única, suprema y racional fuente
del Derecho que pretendió ser en otra época, regida por los dogmas de la estatalidad
y de legalidad del Derecho; sino que ade-
más se expresan en otros elementos igual
de importantes y que pasamos a enumerar
a continuación:
a) Más principios que reglas. En cuanto al texto constitucional se refiere, aunque los principios no sean una peculiaridad absoluta
del mismo, en general, y en la mayor parte
de las constituciones contemporáneas, se
encuentran en un número particularmente
elevado, expresados en un lenguaje extremadamente vago y con un alto nivel de
abstracción, hasta determinar un cambio
cualitativo del propio documento.
Y si bien individualmente consideradas las
normas constitucionales son como cualesquiera otras, cuando entran en conflicto interno suelen operar como se supone
hacen los principios. La diferencia pueden
formularse así: cuando dos reglas se muestran en conflicto ello significa que o bien una
de ellas no es válida, o bien que una opera como excepción de la otra. En cambio,
cuando la contradicción se entabla entre
dos principios, ambos siguen siendo simultáneamente válidos, por más que en el caso
concreto y de modo circunstancial triunfe
uno sobre otro.
b) Más ponderación que subsunción.- pues,
los principios jurídicos son definidos como
mandatos (en sentido amplio: permisiones y prohibiciones) de optimización, que
se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y
por el hecho de poder ser configurados
como tales, sobre la base de una elección
valorativa, en la fase de producción del
derecho, en la fase de la aplicación del
derecho a casos concretos, o bien en el
razonamiento jurídico.
Citado por COMANDUCCI, Paolo, Formas de (Neo) Constitucionalismo: Un Análisis Metateórico. En: Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid,
2003, pp. 123- 127.
4
11
c) Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar
de espacios exentos a favor de la opción
legislativa o reglamentaria.
d) Omnipotencia judicial que se manifiesta
en la labor interpretativa. Todo enunciado o formulación normativa –más aún,
si de ella emana un principio— no sólo
es susceptible de ser interpretado, sino
que necesariamente debe serlo para obtener de ella una norma jurídica; y este
acto interpretativo, no es sino, el proceso
de asignación de un significado a dicho
enunciado, pues estos no poseen uno
predeterminado, estático e invariable.
e) Coexistencia de una constelación plural de
valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios
coherentes entre sí y en torno, sobre todo,
a las sucesivas opciones legislativas.
f) Se reclama también una más meditada y
compleja teoría de la interpretación, alejada desde luego del formalismo decimonónico, especialmente del Juez constitucional, quien debido al peculiar papel que
asume en esta nueva concepción, tiende
a configurarse como un fundamental elemento racionalizador del sistema jurídico5.
Lo que busca, entonces, esta nueva concepción del Derecho, es que al ceder la ley
el paso a la Constitución, no se haga sólo
en términos formales, sino que por encima
de todo, ésta última se convierta en un instrumento real de mediación entre las exigencias prácticas y las exigencias constitucionales. A esta labor, contribuyen también por
supuesto, la pujante teoría de la argumen5
6
12
PRIETO SANCHÍS, Op. Cit. pp. 131- 133.
SANTIAGO NINO, Carlos, Op. Cit., p. 708.
tación jurídica y las modernas teorías de los
derechos fundamentales y de la dogmática
constitucional.
Una vez definido claramente al Estado
Constitucional contemporáneo o neoconstitucionalismo, revisado sus orígenes, establecido sus características, desarrollado
los elementos que identifican a la nueva
concepción del Derecho a que da lugar, y
destacado el papel de los operadores jurisdiccionales, cabe preguntarse legítimamente sobre los métodos a los que debe recurrir
el Juez para poder hacer eficiente su labor
ante las nuevas exigencias de este tipo de
Estado caracterizado por lo que algunos denominan «Desbordamiento constitucional»
en virtud de que es difícil encontrar un problema jurídico medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional.
En efecto, considerando que una decisión
judicial no es más que la contribución a una
práctica social en curso, instaurada por un
determinado proyecto constitucional, y que
es operativa como tal en la medida que se
inserte adecuadamente en el entrelazamiento de conductas y expectativas que conforman esa prácticaca6, su justificación resulta
absolutamente insuficiente cuando se recurre solamente a criterios de “racionalidad”,
pues, estos sólo pueden permitir verificar la
forma coherente del pensar, o dicho de otra
manera, la “forma” del razonamiento judicial,
en el marco de lo que algunos han denominado manejo lógico del derecho. Y ello, no
es sino, un aspecto necesario pero no suficiente en la justificación de las decisiones
judiciales.
La ponderación, que no es sino la acción
de considerar imparcialmente los aspectos
contrapuestos de principios constitucionales
en conflicto, es el método que mejor complementa el razonamiento meramente subjetivo
en la labor judicial y el que mejor se adecua
a este nuevo paradigma de la impartición de
justicia, y en tal sentido es importante destacar sus implicancias fundamentales. Sin ánimo de pretender ser exhaustivos, pasamos
a referirnos a las que consideramos nucleares en este tema:
a) La ponderación es un método para la resolución de cierto tipo de contradicciones normativas, las mismas que se caracterizan:
1. Porque o bien no existe una superposición de los supuestos de hecho de las
normas, de manera que es imposible
catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, o bien porque, aun cuando pudieran identificarse las condiciones de aplicación, concurren mandatos
que ordenan observar simultáneamente
distintas conductas en la mayor medida
posible.
2. Porque, dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el
propio carácter de estos últimos, la antinomia no puede resolverse mediante
la declaración de invalidez de alguna de
las normas.
3. Porque, en consecuencia, cuando en la
práctica se produce una de estas contradicciones la solución puede consistir bien
en el triunfo de una de las normas, bien en
la búsqueda de una solución que procure
satisfacer a ambas, pero sin que pueda
pretenderse que en otros casos de conflicto el resultado haya de ser el mismo.
b) Aunque la idea de ponderación nos lleve
a pensar en la búsqueda de equilibrio, en
el mundo del Derecho el resultado de la
ponderación no ha de ser necesariamente
el establecimiento de éste entre los intereses, razones o normas en conflicto; al
contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno
de ellos en el caso concreto. Ponderar es,
pues, buscar la mejor decisión (la mejor
sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor.
c) La ponderación es un método para la resolución de cierto tipo de antinomias o
contradicciones normativas. Desde luego,
no de todas: no de aquellas que puedan
resolverse mediante alguno de los criterios al uso, jerárquico, cronológico o de
especialidad.
d) La virtualidad de la ponderación no es
ser una fórmula infalible, sino que reside
principalmente en estimular una interpretación donde la relación entre las normas
constitucionales no es una relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos.
e) La ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo
al caso concreto (jerarquía móvil) que no
conduce a la declaración de invalidez de
uno de los bienes o valores en conflicto,
sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante
cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro.
f) El que la jerarquía móvil descanse irremediablemente en juicios de valor, no
significa que la ponderación estimule un
subjetivismo desbocado, ni que sea un
13
método vacío o que conduzca a cualquier
consecuencia, pues si bien no garantiza
una y sólo una respuesta para todo caso
práctico, sí nos indica qué fundamentar
para resolver un conflicto constitucional,
es decir, guía nuestra argumentación. 7
Hacemos hincapié, sin embargo, que destacar el empleo de este método tan importante para el ejercicio de la labor judicial en el
momento presente, no significa de ninguna
manera olvidar que lo específico del estatuto del Juez es su independencia personal y
funcional respecto al resto de los órganos
del Estado. Es lo que lo sitúa en una posición de tercero imparcial y/o neutral que le
permite resolver las controversias jurídicas
planteadas, controlar jurídicamente las actividades de los restantes órganos del Estado
y ser el garante principal de los derechos de
los ciudadanos.
Esta posición de tercero imparcial es, además, lo que determina que sus decisiones
no pueden ser anuladas por órganos ajenos
al poder judicial.
Con esta importante aclaración, dejamos el
análisis global de lo que representa el vivir en
este nuevo Estado Constitucional y pasamos
en seguida a realizar una breve semblanza,
en cuanto a la evolución Constitucional de
nuestro país se refiere y en cuanto a su posición actual en este nuevo paradigma.
No es para nadie un secreto que, si bien,
desde los inicios de la República, contamos
con textos constitucionales, éstos simplemente, en un principio, han significado documentos políticos sin ningún efectivo valor
jurídico, es decir simplemente recogieron los
proyectos políticos que se instituían en cada
momento histórico de nuestra accidentada
7
14
PRIETO SANCHÍS, Luis, Op. Cit., pp. 137- 158.
historia constitucional. Es decir, cumplía a
cabalidad el mismo papel que cumplían las
Constituciones decimonónicas nacidas en el
constitucionalismo europeo.
Será recién a partir de nuestra Constitución de 1979 en que de alguna manera se
introduce débilmente la nueva concepción
constitucional en nuestro país. Esto con el
nacimiento de lo que GARCÍA BELAUNDE
ha denominado modelo dual o paralelo de
control constitucional, al crearse el Tribunal
de Garantías Constitucionales, que cumple
dicha labor paralelamente al Poder Judicial,
que si bien, ya desde 1930 tenía esta atribución por normatividad infraconstitucional,
es recién en esta Constitución que adquiere
rango constitucional.
Decimos que 1979 marca un hito porque en
esta Constitución, no sólo se crea formalmente el Tribunal de Garantías Constitucionales, con carácter permanente, nombrado
por tercios por el Congreso, por el Poder
Ejecutivo y por la Corte Suprema, sino porque además se exige que dicha elección sea
hecha entre juristas de destacada tradición
y de clara vocación democrática, requisito
raro y peculiar, pero que explica la existencia de una real vocación por mejorar y hacer
más eficiente el control constitucional, elemento clave del nuevo paradigma constitucional del que venimos hablando.
Esta nueva concepción no sólo se reitera
sino que se fortalece en nuestra vigente
Carta constitucional de 1993, la misma que
si bien mantiene en esencia el modelo instaurado en la anterior Constitución, no sólo
realiza cambios formales, como la denominación de Tribunal Constitucional al que fuera el Tribunal de Garantías Constitucionales,
sino que además establece que este Tribu-
nal se instituye en el máximo intérprete de la
Constitución.
Este papel protagónico que asume el Tribunal
Constitucional encuentra probablemente su
mayor expresión en las denominadas «sentencias interpretativas», las mismas que ha
sido objeto de muchas críticas, pero que, a decir del propio Tribunal, encuentran fundamento
constitucional en los artículos 38º, 45º y 51º de
la Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo, interpretable; así
como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado del artículo
93º de la Constitución.8
Por otra parte, sostiene el Tribunal Constitucional, que ese tipo de sentencias, encuentran también sustento en la obligación
que emana de la Constitución de actuar de
acuerdo con las responsabilidades que ésta
exige. Por ello, advertido el vacío normativo
que la declaración de inconstitucionalidad de
una norma puede generar, y la consecuente afectación de los derechos fundamentales que de ella puede derivar, tiene el deber
—en la medida de que los métodos interpretativos o integrativos lo permitan— de cubrir
dicho vacío normativo a través de la integración del ordenamiento, pues, según reza el
artículo 139º, inciso 8, de la Constitución, los
jueces no pueden dejar de impartir justicia
por vacío o deficiencia de la ley.
No cabe duda, entonces, que el Perú es un
Estado de tipo constitucional, no sólo porque
tiene una Constitución sino también y sobre
todo porque vive una concepción constitucional, que al margen de las discusiones en
torno a su legitimidad, ha recibido una importante contribución de la labor del Tribunal Constitucional, quien –por ejemplo— en
muchas oportunidades no sólo ha dotado
de sentido sino que ha hecho realidad el reconocimiento constitucional del Perú como
Estado Social y Democrática de Derecho
(artículos 3° y 43° de la Constitución de
1993), superando de este modo la Concepción de un Estado Liberal de Derecho”9. El
siguiente párrafo destaca claramente y en
las propias palabras de éste órgano constitucional autónomo, su aporte a nuestra vida
Constitucional.
El Tribunal Constitucional peruano sostiene
que si bien es cierto que los valores básicos del Estado Liberal eran, precisamente,
la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación,
en todo ámbito, de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal, también lo es
que “(…) el Estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que
pretende hacerlos más efectivos dándoles
una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad
no son categorías aisladas y contradictorias,
sino dos términos en implicación recíproca
de tal modo que no puede realizarse el uno
sin el otro»10
El Poder Judicial esta desplegando esfuerzos para ponerse a la par de este nuevo
paradigma constitucional, que a pesar de lo
ya comentado, se encuentra aún –no sólo
en nuestro país, sino en toda la región— en
franco proceso de desarrollo. Esto, sin embargo, no significa desconocer el importante esfuerzo personal y papel que ya vienen
cumpliendo muchos miembros de este Poder del Estado en pos de situarse a la vanguardia de los nuevos paradigmas en la impartición de justicia.
La agenda que actualmente conduce la mar-
STC peruano Exp. N° 0004-2006-PI/TC, fundamento jurídico 171.
STC. N° 0048-2004-PI/TC, Fundamento 1.
10
GARCÍA PELAYO, Manuel, Las transformaciones del estado contemporáneo, Editorial Alianza, Madrid, 1980, p. 26. Cit. por STC. N° 0048-2004-PI/TC,
Fundamento 1.
8
9
15
cha de la reforma judicial, y que se inspira en
una concepción humanista de la justicia, tiene
como norte el fortalecimiento de una judicatura con una acendrada cultura constitucional,
y de protección de los derechos humanos. El
porvenir se dibuja como un futuro en el que la
judicatura habrá de sostener con su trabajo,
independiente e imparcial, la defensa del Estado Constitucional.
A la actualidad la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia ha adoptado decisiones importantes en pos de la afirmación de
una judicatura con cultura constitucional. A
principios del dos mil siete, se dispusieron
medidas para que los magistrados del país
cumplan con seguir el procedimiento de consulta de inconstitucionalidad, así como de
informar – para evitar abusos sobre la materia – de los procesos de amparo y habeas
corpus que tengan conocimiento. Porque el
Estado Constitucional no puede instituirse
como un plexo de garantías que amparen
la impunidad o el uso de sus instituciones
para fines proscritos por el propio Derecho.
De ninguna manera.
Es de destacar también que la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia viene discutiendo, y
en breve plazo lo hará público, una importante y muy sustentada iniciativa de Reforma del
Sistema de Justicia contemplado en nuestra
Constitución, instituyendo cambios que van
en el sendero de reconocer al Poder Judicial
atribuciones como la iniciativa para instaurar
procesos de inconstitucionalidad – facultad que
16
fue reconocida en la Constitución de 1979 – así
como que sea la judicatura la instancia correspondiente en la que se decidan los procesos de
extradición, entre otras importantes y valiosas
modificaciones, que ciertamente podrían ser
materia de otra intervención.
El Estado, que fue concebido por Thomas Hobbes como una máquina, por su artificialidad,
por constituir una creación propiamente humana, hoy es, y lo será por mucho tiempo, no solo
uno de los grandes temas del siglo XXI, sino
también un proyecto – que desde una concepción constitucional – constituye la esperanza
y la garantía de que la libertad humana y los
altos valores de la humanidad, existirán en el
futuro, pese a los embates, pese a la propia
irracionalidad humana, que latente, amenazará siempre lo más valioso de la propia condición existencial.
Juventud universitaria, colegadas abogados, profesionales aquí presentes, si aún
constatamos que vivimos en un mundo individualista, egoísta, en el que muchas veces parece ausente el deber de solidaridad,
esforcémonos por demostrar que este gran
pensador Thomas Hobbes se equivocó al
decir que “El hombre es lobo del hombre”,
“Homo homini lupus”, y podamos decir que
el hombre es al menos el amigo del hombre o hermano del hombre como lo hubiese
querido nuestro vate universal César Vallejo
Mendoza.
MUCHAS GRACIAS
PONDERACIÓN CONSTITUCIONAL
EDWIN FIGUEROA GUTARRA
VOCAL SUPERIOR SALA CONSTITUCIONAL LAMBAYEQUE
PROFESOR ASOCIADO ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Introducción
La dilucidación de un conflicto constitucional
exige al Juez, conforme a la teoría del ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio 1, brindar
indefectiblemente una solución al conflicto que
se le presenta. Si se trata de una controversia en la cual los hechos se subsumen dentro
del supuesto jurídico de la norma, no existe
mayor conflicto. Sin embargo, ¿qué sucede
si la regla, o norma legal, no es suficiente?
O bien, ¿cuál es el contexto del problema si
los principios de interpretación constitucional
que propugna Konrad Hesse2 igualmente no
resuelven el conflicto? Y por último, ¿cómo
enfrentar la incertidumbre jurídica en ciernes
si los criterios de interpretación, siguiendo las
premisas de Asis de Roig3, solo son pautas
orientativas sobre las cuales no hay un sentido de prevalencia total de uno sobre otro?
Ante dicha eventualidad, debemos advertir
que se hace necesario recurrir a técnicas más
complejas de resolución de conflictos, la cuales no constituyen una fórmula infalible, mas
resultan útiles para dilucidar controversias de
gran complejidad. Una de estas técnicas es
la ponderación de conflictos constitucionales,
cuyo desarrollo a grandes rasgos es propósito
de este artículo.
La ponderación constitucional
La ponderación, como método de resolución
de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos
fundamentales. Al respecto debemos precisar,
conforme señala Carlos Bernal Pulido4: “Que
los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba
Kelsen, para quien la única manera de aplicar
el derecho era la subsunción (…) A partir de las
investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los
principios y la ponderación. La ponderación es
la manera de aplicar los principios y de resolver
las colisiones que pueden presentarse entre
ellos y los principios o razones que jueguen en
sentido contrario.”
Prosigue el mismo autor: “Dworkin señala que
los principios están dotados de una propiedad
que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece cuál principio pesa más en
el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación
y aquel que determine la solución para el caso
concreto.(…) La ponderación es entonces la
actividad consistente en sopesar dos principios
que entran en colisión en un caso concreto para
determinar cuál de ellos tiene un peso mayor
en las circunstancias específicas. La estructura de la ponderación queda así integrada por
la ley de ponderación, la fórmula del peso y las
cargas de argumentación. “.
Por la ley de la ponderación, asumimos que:
“Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción
o de afectación de uno de los principios, tanto
mayor debe ser la importancia de satisfacción
del otro”. A su vez, con la fórmula del peso,
Robert Alexy refiere que a los principios se les
puede atribuir un valor en la escala triádica:
leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de
transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión. Finalmente,
las cargas de argumentación operan cuando
existe un empate entre los valores que resultan
de la aplicación de la fórmula del peso.
BOBBIO, Norberto. “Teoría del Ordenamiento Jurídico”, 1960
HESSE, Konrad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992,
Pp. 45-47. Estos principios, inclusive aplicados por el Tribunal Constitucional son: unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional,
función integradora y fuerza normativa de la Constitución, entre otros importantes.
3
ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995, Pág. 177.
4
BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho
1
2
17
En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo
para determinar los valores determinantes del
peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso.
El peso abstracto es una variable muy singular,
que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una postura por parte del
intérprete.
Desarrollo jurisprudencial de la ponderación
En el desarrollo jurisprudencial realizado por el
Tribunal Constitucional, el caso Magaly Medina5
resulta interesante: en un proceso penal de habeas corpus se desarrolla, con ciertas variantes, el esquema que proponen Bernal Pulido y
Robert Alexy, en cuanto suponen un juicio de
adecuación o idoneidad, de necesidad(a fin
de determinar si no existieron medidas menos
gravosas que la conducta o norma objeto de
acción constitucional), y finalmente un examen
denominado de proporcionalidad. El Tribunal
aplica ponderación al confrontarse dos derechos fundamentales: el derecho a la intimidad
frente al derecho a la información, prevaleciendo el primero. Veamos:
“4. a.i. El juicio de adecuación: A través de
la adecuación, la conclusión a la cual se arribe
debe ser lo más ajustada posible a la finalidad
de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice
la persona debe ser conveniente, jurídicamente
hablando (la norma habrá de ser accesible y
previsible) y contar con un fin legítimo ( …)
4. a.ii. El juicio de necesidad: El criterio de
necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se
esté tomando. Lo que se busca realizar a
través de este juicio es elegir, entre las me-
didas posibles, la mejor que exista.
Asumiendo este argumento, se ha señalado
que la vida privada (...) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida
justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal 6.
4. a.iii. El juicio de proporcionalidad: A través de la proporcionalidad se procura que cada
solución a la cual se arribe responda a una
conveniencia constitucional o finalidad de la
determinación de contenidos de cada uno de
los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación
realizada.(…).
Posición contraria a la ponderación
La propuesta doctrinal entonces involucra objetivamente que el intérprete constitucional aprecie una colisión de derechos y que uno de ellos
prevalezca sobre el otro.
Luis Castillo Córdova7 desarrolla una posición
contraria, formulando una crítica frontal a lo que
él denomina una posición conflictivista (aludiendo a la ponderación). Señala que: “ Concebir a
los derechos fundamentales como realidades
contrapuestas, trae como consecuencia la existencia de unos derechos de primera categoría
y otros de segunda(…) Si las posiciones conflictivistas termina por afectar, vulnerar o lesionar derechos reconocidos en la Constitución, ¿
cómo queda entonces el principio de unidad de
la Constitución?(…) El asunto se agrava cuando nos percatamos que la norma constitucional
cuya vulneración se intenta justificar, es una
norma iusfundamental.”
Como propuesta, a tenor de la crítica formulada,
Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. Pág. 87.
5
STC N.° 6712-2005-HC/TC. LIMA. Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana
6
SCHNEIDER (State interest analysis in Fourteenth amendment ‘privacy’ law), cit. por Pablo Lucas MURILLO DE LA CUEVA. El derecho a la intimidad.
En: “Revista Jurídica del Perú”. Trujillo, año XLVIII, N.º 14 (ene. - mar. 1998). p. 92.
7
CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. ( Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales) Palestra, 2da
edición, 2006, pág.
18
desarrolla la posición de la exigibilidad de una
interpretación armonizadora de los derechos
fundamentales, basándose en dos elementos
centrales: la unidad y coherencia del hombre
como base del entendimiento de los derechos
y el principio de unidad de la Constitución como
favorecedor de una interpretación armoniosa.
Sin perjuicio de lo expuesto y de lo razonable
que resulta una posición armonizadora, consideramos que el desarrollo jurisprudencial promovido por el Tribunal Constitucional alemán y
el peruano, ha venido marcando una posición
orientadora basada en el desarrollo de las técnicas de ponderación y proporcionalidad, como
métodos con una base aplicativa jurisprudencial. Sin duda, el desarrollo jurisprudencial de la
teoría armonizadora podría eventualmente su-
perar la previsión de ponderación que adopta el
intérprete constitucional hoy y ahora, mas ello
requerirá, estimamos, cierto tiempo prudencial.
A modo de conclusión
A grandes rasgos, la ponderación aún espera
mayor desarrollo jurisprudencial. La crítica a
esta técnica, de igual forma, denota fuerza en
la medida que desvirtúa que haya derechos
prevalentes, cuando el principio de unidad de la
Constitución supone un plano de igualdad para
todos los derechos fundamentales. No obstante ello, la ponderación constituye un referente
de importancia para nuestro ordenamiento y al
mismo tiempo, una guía metodológica para el
esclarecimiento de las controversias difíciles.
19
EL USO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA
MALA PRAXIS MÉDICA
OSCAR MANUEL BURGA ZAMORA
JUEZ DEL OCTAVO JUZGADO PENAL DE CHICLAYO
I.- Aspectos Generales
El tema de mala praxis médica se ubica dentro de los denominados delitos culposos, tipos
abiertos, en donde corresponde al juzgador
ejercer la función de cerrar el tipo, porque de
la descripción que hace el legislador no surgen
todos los elementos necesarios para considerarlos como una conducta típica sancionada
penalmente.
Con respecto a estas conductas, los operadores del derecho han recurrido a lo que
se entendía como imprudencia, impericia
o negligencia, pero dichos conceptos muchas veces resultan complejos e imprecisos al momento de su aplicación a casos
concretos.
Otro aspecto a considerar, es que los problemas que genera el tema de mala praxis médica, no son nuevos, siempre han existido y
existirán, en razón de que la denominada “zona
gris” reservada para el campo penal no sólo
es reducida sino variable en el tiempo con el
avance de la ciencia, o como también se ha dicho “se trata de un espacio político criminal en
el que la franja del derecho penal y la fatalidad
es cada vez más tenue e inquieta”1 . Es en este
contexto, que se intentará precisar la utilidad
de la imputación objetiva, para la solución de
los problemas que en materia penal presente
la mala praxis médica.
Con referencia a la imputación objetiva, es también necesario recordar que como construcción
teórica, tampoco es nueva.
Se ha señalado que ya era esbozada por
Hegel a comienzos del siglo XIX cuando señalaba que solo puede llamarse imputación
a aquello que en una conducta puede ser
reconocida como propia, o que a una persona sólo le puede ser imputado aquello que
constituye su obra y no aquello que sea resultado de la simple casualidad, de la mala
suerte o del destino 2 ; y si bien no utilizó el
término imputación objetiva, tal terminología
es atribuida a Larenz, para hacer notar que
la cuestión de la imputación puede discutirse en primer lugar independientemente del
problema del valor moral de una acción3 ,
hasta que Richard Honic en el año de 1930
escribe un artículo titulado “Causalidad e
Imputación Objetiva”.
Es en base a los aportes de estos autores que
a comienzos del siglo XX se ha construido lo
que actualmente conocemos como teoría de la
imputación objetiva.
Es sabido también que estamos ante un
tema aún en proceso de construcción y que
el avance de su desarrollo actual se debe
fundamentalmente al aporte de dos grandes pensadores del derecho penal alemán
como son Claus Roxin y Günther Yakobs,
quienes bajo sus propias ópticas han construido y dado contenido a verdaderas herramientas teóricas que pueden resultar muy
útiles para delimitar el ámbito del derecho
penal, en todo tipo de delitos; sin embargo
importa para los fines del tema que nos ocupa, sólo la utilidad en el ámbito de los delitos
culposos que creo es donde mayor aceptación tiene la imputación objetiva; toda vez,
que no existe duda que sirve para limitar la
imputación penal a una persona a su dimensión totalmente razonable.
Agustín Borreiro, citado por Coransky en Cuestiones Particulares de la Imprudencia en Derecho Penal-Actividad Médica. Ad Hoc. Buenos Aires 1999
Yesid Reyes Alvarado en Imputación Objetiva. Edit. Themis. Santa Fé de Bogotá 1996. Pág. 49
3
Claudia López Díaz. Introducción a la Imputación Objetiva. Universidad Externado. Bogotá 1996. Pág. 51
1
2
20
II.- Concepto de Imputación Objetiva
La imputación objetiva, no es más que una herramienta teórica que sirve para delimitar la atribución de un hecho a una persona, superando
no sólo aquella doctrina que únicamente exigía la existencia de una relación causal entre el
comportamiento y un resultado lesivo para poder dar por satisfecha la tipicidad de una conducta (causalismo), sino el propio contenido de
la teoría que la superó como es el finalismo, la
cual en el caso de los delitos culposos estableció como contenido del comportamiento ilícito
penal el denominado incumplimiento del deber
objetivo de cuidado. El mérito de la Imputación
Objetiva, es tratar de crear reglas de imputación
que sirvan para el análisis del aspecto objetivo
del tipo penal, vale decir antes de efectuar el
análisis de la imputación subjetiva.
Es pues en mérito a la denominada imputación objetiva que podemos sostener que un
resultado lesivo sólo podrá ser objetivamente
atribuido a un individuo en materia de delitos
imprudentes, cuando no sólo se advierta la inobservancia del deber objetivo de cuidado, sino
cuando además el resultado lesivo es atribuible
jurídicamente a dicho individuo.
En palabras de Roxín, sólo se le puede imputar
objetivamente un hecho a una persona, cuando ésta haya originado un riesgo jurídicamente
desaprobado y ese riesgo se haya concretado
en un resultado, atribuyendo de esta manera a
la imputación objetiva dos elementos: el de la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y el de la realización de dicho riesgo, entendido este último, no en un sentido puramente naturalístico sino como quebrantamiento de
las normas 4.
No corresponde a los fines de este estudio
analizar las posiciones de Roxin y Yakobs,
en cuanto a los criterios que ambos proponen respecto a la imputación objetiva, vale
decir sus coincidencias como sus discrepancias, sino cuales son los criterios de imputación objetiva que tienen utilidad práctica a la
hora de resolver un tema de mala praxis, ya
sea desde uno u otro punto de vista, pues
basta enunciar que desde la óptica del primero el principio general de imputación esta
basado en que la acción humana haya producido un riesgo desaprobado legalmente,
el cual además debe haberse manifestado
en el resultado y encontrarse también incluido dentro del fin de protección de la norma
o en otras palabras la “imputación al tipo objetivo presupone la realización de un riesgo creado por el autor, no cubierto por un
riesgo permitido, y que encuentra dentro del
radio de acción del tipo” 5 ; es por ello que
dentro de la creación de un riesgo prohibido,
excluye la imputación cuando hay disminución del riesgo, ausencia de la creación de
un peligro, o en los casos de riesgo permitido mientras que dentro de la realización de
un riesgo no permitido, excluye la imputación cuando no se realiza el peligro, cuando
falta la realización de un riesgo permitido, y
cuando se trata de resultados no cubiertos
por el fin de protección de la norma de cuidado; y por último dentro de lo que se denomina radio de acción o alcance del tipo,
excluye la imputación en una propia puesta
en peligro dolosa, la puesta en peligro de
otro consentida por éste, y la atribución del
ámbito de protección ajena6; mientras que
para Yakobs, la imputación debe excluirse
en caso de riesgo permitido, en casos de
supuestos de confianza permitida basado
en el principio de confianza; en los supuestos de prohibición de regreso, en casos de
acuerdo, consentimiento que excluye al tipo
y actuación a propio riesgo o también denominada competencia de la víctima.
Yesid Reyes Alvarado. Ob. Cit Pág. 75
Claus Roxin: La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Ideosa. Lima 1997. Pág. 97
6
Claus Roxin. Ob. Cit.
4
5
21
Graficando las posiciones, según Roxín, se puede hacer uso de la IMPUTACION OBJETIVA en
los casos de:
CREACION DE
RIESGO PERMITIDO
REALIZACION DE
RIESGO NO PERMITIDO
Se excluye en:
Dis m inu ción
de r iesgo
Falta de
cre ación
de r iesgo
Se excluye en:
Riesgo
perm itido
Falta de
realización
de peligro
Falta de
realización
de riesgo
Cas os qu e están
fuera d el fin de
prote cción de la
norma
Según Yakobs, la IMPUTACION OBJETIVA la imputación objetiva tiene aplicación en cuatro pilares fundamentales:
IMPUTACION OBJETIVA
Riesgo Perm itido
Prin cipio de
Confia nza
III.- Delimitacion del Ambito del Derecho Penal en la Praxis Médica.
Es necesario señalar que para reconocer un
acto médico dentro del ámbito de competencia del derecho penal por imprudencia, y por
tanto dentro de lo que conocemos como mala
praxis punible, no basta estar ante un diagnóstico errado, sino que se requiere de un resultado
típico que debe servir para sostener la posible
22
Comp etencia de
la Victim a
Prohibi ción d e
Regr eso
existencia de un caso de imprudencia médica,
y ese resultado típico tiene que ser lesiones
o muerte, toda vez que nuestra normatividad
penal en materia de mala praxis, solo ha previsto el delito de lesiones u homicidio culposo,
tal como lo señala expresamente el segundo
párrafo del artículo 12 del Código Penal “la
infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”, no existe
la posibilidad de atribuir a un médico otro delito
por mala praxis.
Es también necesario establecer que el primer paso en tal reconocimiento, es comprobar
la causalidad natural, dado que la relación de
causalidad deviene en el umbral elemental del
que hay que partir, aunque no sea suficiente
para la atribución del resultado.
Expresado en otros términos, cuando como
consecuencia de una intervención médica se
producen lesiones o muerte, no necesariamente estamos ante un tema de contenido
penal. Esto es así, porque, en primer lugar la
norma penal no veda (y esto es obvio) la intervención del profesional en favor del enfermo, como tampoco proscribe que se asuman
riesgos, dado que estos son consustanciales a
todo hacer u omitir del médico, que se enfrenta
a la enfermedad de su paciente.
Del mismo modo la norma penal tampoco prohíbe que se produzca cualquier resultado infausto; por el contrario, parte de la evidencia de
que es muy probable que él acontezca (pues
ello es acorde con la naturaleza de las cosas),
como muy bien lo dice Marco Antonio Terragn7,
quien además termina señalando que la norma penal solamente quiere impedir que de la
actuación médica se derive una consecuencia
que el profesional hubiese podido evitar.
IV.- El uso de la imputacion objetiva en
casos de mala praxis medica
Como ya se ha dicho, si utilizamos la imputación objetiva en casos de mala praxis médica, puede ser que un resultado lesivo no
sea imputable al médico por imprudencia, por
acaecer de modo imprevisible, tal como lo
señala Jesús María Silva Sánchez8; sin embargo, creemos que son justamente las reglas de la imputación objetiva las que servirán
para delimitar la imprudencia punible de un
médico. Es por ello que Jesús María Silva
Sánchez señala que aún en caso de que el
resultado se produzca de modo previsible, no
siempre ha de surgir una atribución de responsabilidad penal, dada la eficacia especial que
en la actividad curativa ha de tener la figura
del “riesgo permitido”, como reverso del riesgo
penalmente relevante. En otras palabras, para
que se pueda sostener la existencia de imprudencia médica, el resultado lesivo, como dice
el mismo autor “ha de ser expresión precisa
del riesgo creado con la conducta imprudente”. Como vemos el autor pretende limitar la
responsabilidad penal de la actividad médica,
usando herramientas construidas gracias a la
imputación objetiva como es el riesgo permitido, de cuyo desarrollo, así como de otros barómetros nos ocuparemos a continuación.
Riesgo Permitido
El riesgo permitido es uno de los parámetros
de imputación objetiva que se ha tomado en
cuenta para delimitar la responsabilidad penal.
Se parte de la idea que el ser humano a través de la historia y de la vida diaria se ha visto
obligado a tolerar o convivir con determinados
riesgos que pueden conllevar a la afectación
de derechos, en razón de que su aceptación
resulta necesaria e indispensable para no impedir el propio desarrollo de la sociedad. Es
por ello que, por ejemplo se acepta el tráfico
automotriz a pesar de tratarse de una actividad
sumamente riesgosa y peligrosa por su propia
naturaleza. De igual manera se acepta el uso
de químicos que puede resultar altamente nocivos en muchas situaciones, el tráfico aéreo, la
explotación de una fábrica, etc.
En estos casos, como quiera que la misma sociedad sabe que por un lado existe una actividad riesgosa y por el otro resulta necesario
para su desarrollo, lo único que ha hecho es
tratar de reducir dicho riesgo a límites tolerables
7
Conferencia: La moderna Teoría de la Imputación Objetiva y la Negligencia Médica Punible, pronunciada en las Jornadas de Derecho Penal en Homenaje
A Claus Roxin. Córdoba Argentina. Oct. 2001.
8
Medicinas Alternativas e Imprudencia Médica. Bosch. Edit. Barcelona 1999
23
con disposiciones que no hacen sino contener
reglas objetivas de cuidado, pues por ejemplo,
respetar las señales de tránsito, mantener los
vehículos en buen estado de funcionamiento,
esto es con los frenos adecuados, el uso de
neumáticos en buen estado, el mantenimiento de la luces de peligro, etc. Es decir, la idea
del riesgo permitido, alude a que todas las acciones peligrosas, no obstante serlo, pueden
ser mantenidas teniendo en cuenta su utilidad
social, toda vez que, en la medida en que los
beneficios que generan un riesgo pueden ser
superiores a los perjuicios, muchas veces se
tiene que asumir su creación.
El ejemplo más claro lo encontramos en la medicina, porque los fracasos luctuosos o gravemente desgraciados, resultan una proporción
pequeña dentro del universo de las prácticas
que cotidianamente se realizan en el mundo
con finalidad curativa, o como también se sostiene, algunas actividades médicas, más comprometidas que las ordinarias, son apoyadas
por entender que la finalidad que persiguen es
útil y el llegar a realizarlas sería un progreso.
Lo contrario, implicaría actuar necesariamente
sobre seguro, pero ello conllevaría a una inhibición del avance científico; sin embargo, esto
tiene que tener límite, y ese límite o autorización jurídica para actuar en forma socialmente
riesgosa, es el RIESGO PERMITIDO
Ahora bien, si aceptamos que el límite es el riesgo
permitido, las reglas resultantes serían las siguientes:
a.- Cuando las personas actúan dentro de los
límites del riesgo socialmente aceptado,
se niega la imputación objetiva.
b.- De igual manera se excluye la imputación
cuando hay disminución de riesgo.
c.- También se excluye la imputación en ausencia de la creación de un peligro.
24
A su vez, como señala Roxín, en el caso de
Realización de Riesgo No permitido; se excluye
la imputación cuando no se realiza el peligro, o
cuando falta la realización del riesgo permitido.
Esto significa que si se podrá imputar un resultado lesivo cuando incrementándose el
riesgo socialmente aceptado, se produce dicho resultado lesivo atribuible a título de culpa a una persona.
Si lo dicho lo trasladamos a la actividad médica,
advertiremos que la utilidad de este barómetro
resulta evidente, toda vez que el desarrollo de
esta actividad médica implica per se una actividad riesgosa.
En este sentido, si como consecuencia de una
intervención quirúrgica resulta lesiones o la muerte de una persona, no necesariamente podemos
estar ante un caso de mala praxis médica con
contenido penal, pues lo único que podemos sostener con seguridad en este caso es la existencia
de una relación de causalidad entre la actuación
médica y el resultado, pero no necesariamente la
existencia de una acto de imprudencia punible.
Qué nos faltará entonces para que se pueda imputar el resultado al médico?, Obviamente determinar si ese resultado lesivo le es atribuible por
culpa o imprudencia al médico. Qué parámetros debemos tener en cuenta para establecer
tal situación?, acaso, debemos recurrir al “buen
médico”, en donde los parámetros para establecer al “buen médico”v resultan sumamente
complicados, por ser una tarea muy difícil. Sin
embargo creemos que si podemos recurrir a los
parámetros de imputación objetiva construidas a
partir del riesgo permitido, y así poder determinar
si el médico incrementó el riesgo permitido, o es
que la muerte se produjo no obstante la actuación médica. Si sucedió lo último, resulta pues
claro, que tiene que excluirse la imputación.
No se debe olvidar que en materia médica, el
individuo enfermo corre peligro y que intentar
curarlo también supone asumir el riesgo de que
la intervención no resulte exitosa o produzca
consecuencias nocivas anexas9. Por tal razón
resulta obvio el criterio que permite eliminar del
interés penal comportamientos médicos irrelevantes para esta rama del Derecho; quedando para determinar si en casos de elevación o
incremento del riesgo puede existir una atribución de resultado.
De lo antes señalado, se advierte que el esfuerzo de la doctrina está orientado a descubrir un parámetro objetivo y firme, que permita eludir la necesidad de imaginar (labor
que de por sí es fuente de resultados imprecisos) cuál habría sido el comportamiento
ideal, en nuestro caso el del buen médico.
O imagen ideal a la que acudió Welzel cuando
señalaba que para delimitar las fronteras del
riesgo moderado sirve el modelo del hombre
“inteligente”.
Como se puede ver, lo significativo de esta
construcción teórica es que nos permite
establecer bases valorativas; que nos llevan a sostener que no es suficiente que la
acción haya causado el resultado previsto
por la ley, para adjudicar el hecho, sino que
es necesario determinar si ese riesgo fue
creado o innecesariamente incrementado,
traduciendo de ese modo en el efecto previsto por la ley y por tanto imputable objetivamente a una persona; aunque también
debemos ser claros en señalar que no debemos olvidar que dentro de la actuación
médica resulta lícito intervenir quirúrgicamente con urgencia, para salvar la vida
del paciente, aún cuando se sabe que la
operación entraña peligro y es previsible
un resultado infausto, al no realizarse en
condiciones ideales, pero en este caso, la
urgencia deviene en un dato objetivo para
sostener que no se ha incremento el riesgo más allá de lo permitido.
Principio de confianza
El principio de confianza, es una regla de imputación objetiva que sirve para excluir la imputación de un hecho a una persona, que habiendo
cumplido con el rol que le compete dentro de
una actividad determinada, se produce un resultado porque otra persona no hizo lo que le
correspondía.
En la actividad médica, esta regla puede ser
muy útil para delimitar responsabilidades en
caso del trabajo en equipo, pues todos sabemos que en la actualidad el tratamiento médico
requiere del concurso de distintos especialistas
( como por ejemplo un anastesiólogo, el cirujano, el instrumentista, etc.), en donde la única
forma de establecer responsabilidades es teniendo en cuenta en primer lugar los deberes
y competencias de cada uno de los miembros
del equipo de acuerdo a la división de trabajo
asignado; y en segundo lugar haciendo uso del
denominado principio de confianza, entendido
éste como aquella creencia firme que cada uno
de los integrantes del equipo asumirán con total
atención y responsabilidad las actividades de
su especialidad. Es decir para poder hacer uso
de este barómetro de imputación, se requiere
necesariamente distinguir las funciones de
cada miembro del equipo y determinar en que
consiste su contribución al trabajo en común, a
efectos de poder usar del denominado Principio de Confianza como criterio delimitador de
los deberes objetivos de cuidado.10
Es necesario también tener presente para poder delimitar correctamente los deberes objetivos de cuidado, si en el caso concreto se esta
9
Marco Antonio Terragni. Conferencia: La moderna Teoría de la Imputación Objetiva y la negligencia médica punible, pronunciada en las Jornadas de
Derecho Penal en Homenaje a Claus Roxin en la ciudad de Córdoba Argentina. Octubre del 2001.
10
Coransky. Ob. Cit.
25
ante una división de trabajo horizontal que es
el que se da entre médicos por ejemplo, y la
división de trabajo vertical, que se da cuando la
relación es jerárquica, como es el de médico a
enfermera.
Ambito de Protección de la Norma
Esta regla de imputación resulta importante en
la medida que sirve para poder establecer en
casos de incumplimiento del deber de cuidado,
es decir, si necesariamente nos encontramos
ante una conducta penalmente relevante.
Un ejemplo común nos dará una idea más
clara de este tema: Una persona, utiliza como
recorrido para su trabajo una pista determinada en donde se le permite hacer uso de una
velocidad alta, salvo en una zona donde existe un colegio diurno y se ha colocado una
señal de tránsito que establece como velocidad máxima 40 Km/hora; sin embargo cierto
día, utiliza la misma pista pero en horas de la
noche y como quiera que sabe que el letrero
es para proteger a los escolares que estudian
en el día, no baja la velocidad, y cuando esta
a la altura del colegio una persona extraña
negligentemente pretende cruzar la pista, incluso en lugar distinto al señalizado para tal
fin, produciéndose un accidente con lesiones
graves.
La pregunta será, debe responder el chofer,
atendiendo a la señal de tránsito que establecía
el máximo de velocidad, o es que se puede alegar que esa norma de tránsito sólo tenía como
finalidad proteger la integridad de los alumnos
del colegio y por tanto lo que ha sucedido con
el transeúnte esta fuera del ámbito de la protección de esa norma.
En la praxis médica, esta regla puede resultar útil cuando existiendo un incumplimiento
11
26
Ob. Cit.
del deber objetivo de cuidado no se logre el
resultado previsto por la norma o tipo penal,
vale decir lesiones o muerte. Esto significa,
pues que en los delitos imprudentes se requiere un nexo o relación de riesgo referido
al fin de protección de la norma.
O cuando los bienes afectados no son aquellos
que el Derecho quería evitar con la imposición
de un determinado deber de diligencia.
Es decir la teoría del fin de protección de la
norma sostiene que sólo pueden imputarse al
autor aquellas consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado según
el sentido y la finalidad de la norma de cuidado
infringida
Con el concepto fin de protección de la norma, así como los demás que utiliza la teoría
de la imputación objetiva (incremento del
riesgo, principio de confianza, etc.) se procura fijar los alcances del tipo penal, en donde tienen cabida todos aquellos elementos
que integran la descripción de la conducta
que se quiere motivar.
Como dice Struensse citado por Coransky en el
delito imprudente, en la medida en que la norma puede inhibir el comportamiento negligente
mediante la amenaza del mal que representa la
pena, la indicación del deber de cuidado integra
la tipicidad. La actitud de no haberse comportado cuidadosamente, pudiendo haberlo hecho,
le podrá luego de comprobado aquello, ser reprochada al sujeto11.
Accion a Propio Riesgo o Competencia
de la Víctima
Esta es una regla que sirve para delimitar los
casos participación en una puesta en peligro,
excluyendo la imputación objetiva. Como quie-
ra que la imputación radica en precisar a que
ámbito de competencia puede atribuirse alguna conducta, dado que un suceso puede ser
explicado como obra exclusiva de un autor, o
como obra exclusiva de la víctima, o de ambos.
Es decir la víctima también puede ser objeto de
imputación.
se podrá satisfacerse plenamente el último.
Esto es así, porque si bien, nadie podrá negar que el médico en estos casos actúa como
garante de los bienes jurídicos que se pueden
poner en riesgo, aunque no se descarta que tal
situación pueda ser resuelto haciendo uso del
riesgo permitido.
Se podría pensar que en los casos en que una
persona con mayoría de edad por cuestiones
estéticas, se somete a una intervención quirúrgica no obstante conocer los riesgos que implica
dicho acto médico, resultando como consecuencia del acto médico lesiones graves o muerte;
sin embargo, tal situación tiene que analizarse
muy cuidadosamente teniendo en cuenta las
exigencias de esta figura para poder hacer uso
de esta regla exclusoria de imputación.
Conclusiones
Las exigencias a que hemos hecho referencia son las siguientes: a).- Que la víctima tenga bajo su control la decisión sobre el sí y el
cómo del desarrollo de la situación peligrosa;
b).- Que la víctima sea un sujeto autoresponsable, con capacidad para calcular la dimensión
del riesgo; y c).- El tercero no tiene que tener
una especial situación de protección frente al
bien jurídico, vale decir no debe ostentar una
posición de garante con respecto a la persona
que se antepone en peligro.
Como se puede ver si bien en el caso bajo análisis, se puede sostener que se ha satisfecho
con los primeros supuestos; sin embargo, no
1.- Tal como se ha podido establecer la imputación objetiva, hoy por hoy constituye una
construcción dogmática que necesita observarse en los casos de imprudencia médica, pues de su adecuado manejo resultará una sentencia más razonable y justa.
2.- Dentro de la imputación objetiva se han
creado reglas, que pueden ser sumamente útiles para delimitar responsabilidades de carácter penal respecto a un
acto médico
3.- Las reglas de imputación surgidas del riesgo permitido y el principio de confianza,
son la que mayor utilidad tienen en temas
de mala praxis médica, en razón de que
estamos ante una actividad altamente riesgosa y donde la naturaleza de la actividad
requiere del concurso de un determinado
número de personas para asegurar un resultado satisfactorio del acto médico.
27
EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA
LAMBAYECANA AL PRECEDENTE VINCULANTE EN
MATERIA DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES
JUAN RIQUELME GUILLERMO PISCOYA
JUEZ DEL SEXTO JUZGADO ESPECIALIZADO PENAL DE CHICLAYO
1. Consideraciones previas.
Desde la dación de la Ley N° 28704, del cinco de abril del dos mil seis que modificaba,
entre otros, el artículo 173° del Código Penal
[Violación Sexual de Menores], la magistratura nacional, sintió la necesidad de hacer
frente a la irracionalidad y desproporcionalidad del legislador, en esa materia. En efecto
el artículo el artículo 173° inciso 3 [Violación
Sexual de Menor de Edad] del Código Penal
modificado por la citada ley, establece que
si el agente tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con
una menor de edad, si la víctima tiene entre
catorce años de edad y menos de dieciocho,
la pena será privativa de libertad no menor
de veinticinco ni mayor de treinta años. Es
decir, en ese supuesto, al autor del delito se
le exigía ahora, una especie de “control de
edad de la víctima”, pues, para relacionarse
sexualmente, y tener la certeza de que no
incurriría en un delito de Violación Sexual
de Menor de Edad, se hacía necesario que
constate previamente la edad de la víctima.
2. Problemas presentados.
Pero los problemas que se presentaron frente
a denuncias de ese tipo, fueron mayores. En
el Juzgado a mi cargo, se presentó una denuncia [Expediente N° 2007-1910] en la que
se denunciaba a un ciudadano de veintisiete
años que tenía había tenido relaciones sexuales con una menor de diecisiete con dos meses, la cual quedó embaraza.
El denunciado mantenía una relación con-
28
vivencial con la agraviada, con el consentimiento de sus padres, pero el Ministerio
Público estimó que el hecho no exculpaba
al denunciado, debido a la minoría de edad
de la agraviada, quien no tiene facultades
de prestar consentimiento para actos de esa
trascendencia.
Lo anecdótico de esto, es que ese hecho
llegó a conocimiento del Ministerio Público
a raíz de que la menor ingresó al Hospital
Docente Las Mercedes de esta ciudad, con
síntomas de aborto, respecto del cual no se
encontró ninguna evidencia de que haya
sido inducido, sino que se debía a problemas fisiológicos de la menor.
En esa oportunidad, consideré, que el hecho
era atípico porque no existía lesión al bien
jurídico [indemnidad sexual], que la menor
agraviada no se consideraba lesionada por
las relaciones sexuales mantenidas con su
conviviente con quien había proyectado la
formación de una familia, y porque además
se contaba con el consentimiento de sus padres [pensar lo contrario nos llevaría al absurdo incluso de procesarlos en calidad de
cómplices por haber consentido la relación
convivencial], entre otras consideraciones.
Con fecha treinta y uno de mayo del dos
mil siete dicté un Auto de No Ha Lugar a la
Apertura de Instrucción, auto que no fue impugnado por el Ministerio Público.
3. Aporte de la Segunda Sala Penal de
Arequipa.
Tres meses después, me enteré a través de
Jus Jurisprudencia N° 3 de Agosto del 2007,
que la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en la sentencia recaída en el Expediente N° 2006-2156,
el veintiocho de mayo del dos mil siete - sólo
dos días antes de la resolución de éste Juzgado -, había declarado inaplicable por colisión con los artículos 2° inciso 1, 2° inciso
24 apartado a) y 2° inciso 24 apartado d) de
la Constitución Política del Estado, el artículo 173° inciso 3 del Código Penal modificado por la Ley N° 28704. En consecuencia,
es desde mayo del dos mil siete, en que se
aprecia los esfuerzos de la magistratura de
Arequipa y de Lambayeque por superar la
irracionalidad legislativa contenida en la Ley
N° 28704. Mientras que Arequipa lo hacía
desde el enfoque constitucional, Lambayeque siguió la línea de sostener la atipicidad
de las relaciones sexuales con una menor
entre catorce y menos de dieciocho años de
edad, cuando mediaba el consentimiento de
ésta.
4. Aporte de la Jurisprudencia Lambayecana.
a) Argumentos Jurídicos de la Resolución del Sexto Juzgado Penal.
Los varios casos que se presentaron ante
este Juzgado, y que fueron resueltos con el
igual criterio, permitieron se emita el Auto
de No Ha Lugar de Apertura de Instrucción
de fecha catorce de setiembre del año dos
mil siete recaído en el Expediente N° 20073530. En este auto se expusieron los mismos argumentos jurídicos esgrimidos en el
similar auto de fecha treinta y uno de mayo
del dos mil siete, puesto que se trataba de
relaciones sexuales mantenidas dentro de
una relación sentimental, donde la supuesta
agraviada era una menor de quince años de
edad. Tales argumentos fueron:
1
2
4.1. Que, a efectos de determinar si estamos ante una conducta típica, resulta esencial, establecer si los hechos materia de la
denuncia, tenían relevancia penal, y eso
sólo lo podemos lograr a través de la Teoría del Bien Jurídico, porque es a través de
ella que podemos identificar materialmente
- más allá de formulaciones ideológicas encubridoras de la realidad – lo protegido en
relación a cada norma penal.
En ese orden de ideas JUAN BUSTO RAMÍREZ expresa: “Resulta necesario determinar
en cada norma penal el objeto realmente
protegido, de superar el discurso ideológico
y ver la realidad de la relación social concreta protegida a fin de evitar proteger una
realidad distinta que sea incompatible con
los fines del estado social y democrático de
derecho”1.
Este mismo autor afirma “El proceso de
interpretación de una norma penal ha de
hacerse desde el bien jurídico protegido
por dicha norma. De este modo, para establecer si la conducta concreta ocurrida en
el mundo social tiene significación jurídicopenal es necesario valorarla desde el bien
jurídico protegido por la norma de que se
trate”2 .
Siendo, ello así, corresponde establecer
cuál es el bien jurídico protegido, y si la realidad presentada se encuentra dentro del
ámbito de protección de la norma, pues,
de ese modo sabremos si estamos frente
una conducta típica, con relevancia penal,
y compatible, con lo que hoy llamamos Estado Constitucional de Derecho. EUGENIO
RAÚL ZAFFARONI, es claro y reflexivo
cuando sostiene que “Solo la soberbia puede hacer que alguien crea que sabiendo de
memoria los tipos penales pueda concluir la
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal Parte General. Ara Editores. 2004. Pág. 540.
Ibid. Pág. 542.
29
tipicidad de una conducta. El juicio de tipicidad es mucho más complejo que la función
que puede cumplir una máquina o un loro”3
; y luego agrega “La elemental racionalidad
de cualquier decisión judicial exige que no
se prohíba una acción que no lesiona a otro;
tampoco es racional la prohibición de una
acción que otra norma ordena o fomenta.
Más allá de que nadie sabría qué hacer en
una situación concreta, los jueces estarían
confirmando la irracionalidad absoluta de su
poder, como también lo harían de interferir
en las decisiones de los ciudadanos respecto de sus derechos, pues, con el pretexto de
tutelarlos estarían coartando su ejercicio…4”
4.2. Que, la indemnidad sexual [bien jurídico protegido en un delito de Violación de
Menor de Edad], es una manifestación de la
dignidad humana y el derecho que tiene un
menor de edad al libre desarrollo de su personalidad sin intervenciones traumáticas en
su esfera íntima, las cuales pueden generar
huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida5.
En consecuencia, lo que se trata de proteger
es su libertad futura, prohibiendo el ejercicio
de la sexualidad con ellos, en la medida de
que pueda afectar la evolución y el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o en
su equilibrio psíquico en el futuro. En esa línea de pensamiento, sólo se protege y tutela el ejercicio de la sexualidad en los casos
absolutamente necesarios e indispensables
hasta que el sujeto pueda valerse por sí mismo y ser consciente de lo que significa relacionarse sexualmente.
JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA afirma “Cuando la persona pueda valerse por sí misma,
y no tenga riesgo de sufrir mayores daños
en su organismo si es que consiente el acto
sexual, o puede comprender el significado
del mismo, el Derecho debe abandonar la
protección absoluta e indistinta del ejercicio
de su sexualidad.
El ordenamiento jurídico no tiene porqué
emplear sus armas e instrumentos más
letales cuando ya no exista necesidad de
los mismos o cuando las personas pueden
comprender el significado de sus actos y
autodeterminarse conforme a dicho entendimiento.”6.
4.3. Que en la misma posición del doctor
JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA, podemos afirmar que la indemnidad sexual no constituye
un objeto de protección que permite – como
a primera vista parece – el levantamiento
automático de una forma de responsabilidad objetiva en el sentido de castigar todo
comportamiento sexual que se realiza con
las personas indemnes. No se sanciona de
manera automática e inmediata todo acto
sexual, sino que la intervención del Derecho
Penal queda supeditada a la instrumentalización o el abuso de la edad de la víctima
o de la incapacidad física o psíquica. Como
sostiene el referido autor “Junto a la situación o estado objetivo descrito en la ley
[minoría de edad e incapacidad psíquica o
física] se exige también un comportamiento
del autor dirigido a objetualizar y prevalerse, abusando, de la condición de la víctima,
requisito sin el que no puede haber delito
alguno ni atentado punible contra la indemnidad sexual. En efecto puede ocurrir que se
lleve a cabo un contacto o acto sexual con el
menor o incapaz psíquico o físico, pero ello
no conduce ni obliga a plantear de manera
necesaria la punición de dicho acto, puesto
que si no media una conducta abusiva o instrumentalizadota por parte del autor el he-
3
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera.
2005. Pág. 366.
4
Ibib. Pág. 367.
5
CASTILLO ALVA, José Luis. Tratado de los Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales. Gaceta Jurídica. 2002. Pág. 274
6
Ibib. Pág. 280.
7
CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 56.
30
cho deviene en atípico en la medida que no
se ha realizado el comportamiento exigido
por la ley”7.
4.4. Que, por dichas razones, los hechos
materia de la denuncia [relaciones sexuales
con una menor entre catorce y menos de d
ieciocho años, mediando consentimiento:
relación convivencial o relación sentimental], se encuentran fuera del ámbito de protección del bien jurídico indemnidad sexual.
Pensar lo contrario, sería no sólo negar la
realidad social concreta, sino amparar una
interferencia del Estado en la vida de los
ciudadanos, tratando de proteger una realidad distinta e incompatible con los fines
de un Estado Constitucional de Derecho,
máxime si conforme al artículo primero de
nuestro Estatuto Constitucional la defensa
de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la Sociedad
y del Estado.
b) Argumentos Jurídicos de la Tercera
Sala Penal.
En esta oportunidad, el Auto de No Ha Lugar sí
fue impugnado, y en una destacada resolución
expedida por la Tercera Sala Penal [Ejecutoria
Superior de fecha catorce de enero del dos mil
ocho recaída en el Expediente N° 3530-20076° expedida por la Tercera Sala Penal de Chiclayo] conformada por los doctores PONTE
DURANGO, CHAVÉZ MELLA y ALDO ZAPATA (ponente), se confirmó el Auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instrucción por sus propios
fundamentos, pero la Superior Sala Penal además, hace una interpretación sistemática del
artículo 173° inciso 3 del Código Penal, con los
artículos 175 [Seducción], 176 [Actos Contra el
Pudor], 176-A [Actos Contra el Pudor en Menores de 14 años] y 179-A [Usuario – Cliente]
del mismo Código, interpretación que se ilustra
a través de los siguientes esquemas:
LÍMITE DE EDADMENORES
EN ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES
VIOLACIÓN SEXUAL
DE MENORES
ACTOS CONTRA EL
PUDOR DE MENORES
Menor de Edad :
Menor de Edad :
10 años
7 años
: Cadena pertepua
: 7
– 10 PPL
10 – 14 años : 30 – 35 PPL.
7 – 10 años : 6 – 9 PPL
14 – 18 años : 25 – 30 PPL
10 – 14 años : 5 – 8 PPL
El tipo penal de Actos Contra el Pudor de Menores,
no incluye a los menores cuya
edad fluctúa entre 14 – 18. Entonces en el Art. 176° del C.P . debe entenderse como
mayor de edad de 14 años a más , siempre que medie violencia o amenaza. Si da su
consentimiento hace desaparecer la tipicidad .
31
LO ABSURDO DE LAS PENAS
LO ABSURDO DE LAS PENAS
VIOLACIÓN DE
MENORES
Con consentimiento de la
víctima
25 -30 años de PPL
PENAS
SEDUCCIÓN
Mediando engaño
3 – 5 años de PPL
De no mediar engaño o violencia física o síquica, el adolescente
otorgar su consentimiento válido para el acceso carnal.
(14 -18) puede
LO ABSURDO DE LAS PENAS
LO ABSURDO DE LAS PENAS
VIOLACIÓN DE
MENORES
Con consentimiento de la
víctima
25 -30 años de PPL
PENAS
CLIENTE - USUARIO
Mediando
prestación
económica o ventaja de
cualquier naturaleza
4 – 6 años de PPL
De no mediar prestación económica, ventaja de cualquier naturale
za, o violencia
física o síquica, el adolescente (14
-18) puede otorgar su consentimiento válido
para el acceso carnal.
32
Como consecuencia de dicho análisis, la
Tercera Sala Penal Superior de esta Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, llega
a las siguientes conclusiones:
- Que, La ley a través del artículo 173° inciso 3 del Código Penal no tutela la indemnidad sexual, sino la libertad sexual.
Es decir el menor (mayor de catorce y
menor de dieciocho años) es libre de
elegir con quien, cómo y cuando relacionarse sexualmente.
- Una relación sexual con un menor mayor
de catorce y menos de dieciocho años,
con el consentimiento de éste, es atípica
del delito previsto en el artículo 173° inciso 3 del Código Penal.
- La tipicidad del artículo 173° inciso 3 del
Código Penal quedaría reservada al acceso carnal no consentido, incluyendo
el realizado mediante violencia física o
psíquica.
5. Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 del
dieciocho de julio del dos mil ocho
En algunos eventos académicos y de capacitación a los que asistimos algunos magistrados de Lambayeque, hicimos conocer este criterio, que se había abordado en
nuestra Corte, y especialmente el Vocal Supremo doctor ROBINSON GONZALES se
ha preocupado por reconocer este esfuerzo
en varios eventos académicos.
Al expedirse el Acuerdo Plenario N° 4-2008/
CJ-116 del dieciocho de julio del dos mil
ocho, con gran beneplácito, encontramos
que el Pleno de Vocales en lo Penal de la
Corte Suprema de Justicia de la República, ha abordado el criterio que se gestó en
Lambayeque y para conocer ello sólo basta
comparar la Ejecutoria Superior de fecha
catorce de enero del dos mil ocho recaída
en el Expediente N° 3530-2007-6° expedida
por la Tercera Sala Penal de Chiclayo y el
citado acuerdo plenario, a cuyos integrantes [PONTE DURANGO, CHÁVEZ MELLA y
ZAPATA LÓPEZ (ponente)], a través de éste
artículo les expreso mi reconocimiento.
33
¿SUCESIÓN POR DERECHO PROPIO O POR
REPRESENTACIÓN?: A PROPÓSITO DEL ARTÍCULO
819 DEL CÓDIGO CIVIL
HERIBERTO GÁLVEZ HERRERA
JUEZ DEL OCTAVO JUZGADO COMERCIAL DE CHICLAYO
1. Introducción
El estudio del Derecho de Sucesiones es
tan complejo como interesante porque no
solamente recoge las instituciones de los
demás libros del Código Civil sino también
porque aporta nuevas figuras y conceptos
nuevos. Así toma del Derecho de Personas
[en lo que se refiere al comienzo y fin de la
persona natural, su capacidad, domicilio, el
nombre, entre otras]; del Acto Jurídico [el
testamento es un acto jurídico, la institución
de herederos ordinarios y legatarios puede
estar sujeto a modalidad, existe plazo para
la aceptación o renuncia de la herencia,
para citar sólo algunos temas]; del Derecho
de Familia [pensemos solamente en los órdenes sucesorios que están en función de
los vínculos de parentesco o quiénes son
los considerados como herederos forzosos,
mas aun si el concepto y la organización de
las familias van cambiando]; qué decir de
los Derechos Reales, Obligaciones y Contratos, que forman parte del patrimonio causado o masa hereditaria; pues, según el Artículo 1218 del Código Civil las obligaciones
son trasmisibles incluso mortis causa, salvo
que sean inherentes a la persona; los derechos como el de renuncia o aceptación de la
herencia son trasmisibles según el Artículo
679, son transmisibles los derechos que recaen sobre los bienes previstos en los Artículos 885º y 886º; los contratos producen
efectos entre las partes que los otorgan y
sus herederos según el Artículo 1363º, para
citar sólo algunos ejemplos.
La herencia por estirpe ha sido establecida
por el Código para evitar que se perjudi-
34
quen los co-herederos, es decir, así como
la muerte del padre a quien representan no
debe perjudicarles, tampoco es conveniente
que les sirva para aprovecharse.
2. Finalidad del derecho de sucesiones
La finalidad de la sucesión se alcanza sustituyendo a un muerto por una persona viva,
por eso, para que exista trasmisión debe de
ocurrir, primero, el hecho jurídico muerte, de
ahí que esta trasmisión se produzca con la
apertura de la sucesión, porque al no haber
titular (precisamente porque murió), tiene
que haber un continuador de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes a ese momento, aun cuando se ignore quienes pueden ser los sucesores. No está demás precisar que, en realidad lo que se trasmite es
la posición jurídica del causante que tenía
sobre los bienes, derechos y obligaciones
que conforman el patrimonio trasmisible.
La muerte es la que pone fin a la existencia
del ser humano como persona y ésta, por lo
mismo, deja de ser sujeto de derecho. Pero
aún, cuando deja de ser sujeto de derecho,
solamente algunas situaciones o relaciones
jurídicas se extinguen, en tanto que otras se
deben trasmitir a los sucesores, y decimos
se deben trasmitir porque ahí radica la importancia del Derecho de Sucesiones, cuya
finalidad, entre otras, es por ejemplo impedir
que los acreedores queden impagos o que
los gravámenes se extingan. Se extinguirán pues, las obligaciones personalísimas,
se archivarán procesos penales, se dejará
de ser padre o cónyuge, pero, no las otras,
aquellas situaciones que trascienden después de nuestra muerte como son la volun-
tad testamentaria, las obligaciones no personalísimas, los derechos que recaen sobre
los bienes, entre otras.
3. Investigaciones
3.1 Nacionales.
3.1.1. Juan A. OLAVARRIA VIVIAN. “Representación sucesoria en línea recta descendente”. En Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Código Civil Peruano de 1984.
Lima, Editora Escolani EIRL. 1era., 1997,
pág. 29 a 36. Considera que el artículo 819º
del Código Civil al insistir que los descendientes deban heredar por cabezas cuando concurren solos, esto es, sin sucesores
directos o hijos del causante; equivale a
asimilar dicho efecto a lo que ocurre en la
representación sucesoria en la línea colateral, cuando al heredar a un hermano no
concurre ningún sucesor directo (sus otros
hermanos), en cuyo caso todos los sobrinos
heredan por cabezas.
3.1.2. Guillermo LOHMANN LUCA DE
TENA. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII,
Tomo III. Lima, Pontifica Universidad Católica
del Perú. Fondo Editorial 2002, 1era., 2002,
pág. 46 a 49. “Sucesión de otros descendientes”. Este autor considera que la Comisión
Revisora al suprimir la segunda parte del proyecto del artículo de Lanatta al que corresponde el actual 684º, se olvidó de suprimir la
segunda parte del Proyecto que correspondía al actual 819º; es decir, que en el Anteproyecto y Proyecto existía coherencia entre las
disposiciones que ahora figuran como 684 y
819, lo que no se dán en la actualidad porque,
mientras el 684 impone sucesión por estirpe
en los descendientes, el 819 sólo lo permite
cuando entre quienes concurran haya desigualdad de grado (hijos y nietos).
3.1.3. José LEON BARANDIARAN. Tratado de Derecho Civil. Tomo VII. Lima, Gaceta
Jurídica, 1era., 1997. “La Herencia legal y
los hijos”. El autor estima, comentando el artículo 761 del Código Civil de 1936 que, en
el supuesto que uno de los hijos legítimos o
ilegítimos haya premuerto dejando sin embargo descendientes, éstos deben heredar
al de cujus, y que a ello se refería la segunda parte de dicho artículo cuando decía que
“los descendientes, solos o en concurrencia
con hijos heredan por estirpes”.
3.1.4. Luis ECHECOPAR GARCIA. Derecho
de Sucesiones. Lima, Gaceta Jurídica, 1era.,
1999. pág. 223 (Obra actualizada por los
miembros del Estudio Luis Echecopar García). “Situación de los descendientes”. Consideran, conforme al texto del artículo 819 del
Código Civil que, solamente debe operar la
representación, es decir, heredar por estirpe
cuando concurren con descendientes de un
grado inmediato superior, como por ejemplo,
con los hijos del causante. En cambio, afirman que la sucesión de los descendientes
cuando concurren solos debe ser por cabeza, sin interesar, en este caso, su número
pero sí que estén en igualdad de relación con
el causante.
3.1.5. Augusto FERRERO COSTA. Tratado
de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley,
6ta., 2002, pág. 627 a 631. “Sucesión de los
descendientes”. El autor sostiene que cuando los descendientes no son hijos, deben
heredar por estirpes, es decir, a través de
la representación. Agrega que este principio
permite que personas con grado de parentesco mas remoto reciban mas que otras de
un grado mas cercano.
3.1.6. Emilia BUSTAMANTE OYAGUE.
“¿Cuándo estamos ante un heredero legal?
35
Sucesión Intestada: Cuando la ley determina
a quiénes se debe declarar herederos”. En: La
Sucesión Intestada. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento Mensual de Diálogo con
la Jurisprudencia. Año 2, Número 19, Enero
2003, pág. 3 a 20. La autora remitiéndose al
texto del artículo 819 del Código Civil, considera que la representación opera cuando los
descendientes de los hijos del causante concurren solos y que heredan a sus ascendientes por cabeza sin concurrieran solos.
3.1.7. Rómulo E. LANATTA GUILHEM.
“Sucesión de los descendientes”. En: Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Lima, 2da., 1988, pág. 120. El autor
refiriéndose a la segunda parte del artículo
761 del Código Civio de 1936 menciona que
en todos los casos de la sucesión de los demás descendientes se aplicaba la regla de
la sucesión por estirpes, cuando debía restringirse ésta sólo al caso de la representación porque si no fuese así -considera-, los
descendientes que heredan y tienen igual
parentesco con el causante, la parte que reciban puede ser desigual cuando lo justo es
que a igual grado de parentesco corresponda igual derecho hereditario.
3.2. Investigaciones extranjeras.
3.2.1. Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. España, Tecnos, 8ava, 2da. reimpresión, 2002,
pág. 468 a 469. “La sucesión a favor de los
hijos y descendientes”. Precisa el autor que
el primer llamamiento que se hace en la sucesión intestada es en la línea descendente,
es por eso que los hijos y sus descendientes
suceden a sus padres y demás ascendientes sin mayor distinción de sexo, edad o filiación. Considera que los hijos del difunto
le heredarán siempre por su derecho propio
36
dividiendo la herencia en partes iguales; en
tanto que los nietos y demás descendie tes
deben heredar por derecho de representación y si alguno de éstos últimos hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción
que le corresponda la representado se debe
dividir entre éstos en partes iguales. Con
toda precisión indica que la llamada a descendientes que no sean hijos se hace por la
vía del derecho de representación. Refiriéndose al artículo 934 del Código Civil español
indica que si hay hijos y descendientes de
otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por derecho de representación.
3.2.2. Daniel A. PERAL COLLADO. Sucesión Intestada. La Habana, Miniesterio de
Educación Superior. Apuntes para un Libro
de Texto. Universidad de La Habana, Facultad de Derecho. 1986, pág. 81. (Actualizado
por Guillermo de Vera Sánchez). “Sucesión
de un pariente del difunto”. Refiriéndose a los
artículos 930 y 931 del Código Civil cubano,
precisa que los hijos y sus descendientes
suceden a los padres y demás ascendientes sin distinción de sexo ni de edad; agrega
que, si una persona fallece dejando hijos y
nietos, heredan sólo los hijos con exclusión
de los nietos y si deja nietos y biznietos, heredan aquellos con preferencia a éstos, pero
como regla general, porque en la línea descendente pueden concurrir a una herencia
sucesores de grado más próximo a través
de la representación. Además, considera
que todos los hijos heredan por derecho
propio y la herencia se reparten per capita;
en tanto que los nietos y demás descendientes heredan por derecho de representación,
según el artículo 925 de su Código Civil.
3.2.3. Rafael DE PINA. La Sucesión Testamentaria. México, Edit. Porrua, 1970, pág.
369-370. “Sucesión de los descendientes”.
Cuando concurren hijos y descendientes con
el cónyuge que sobreviva, a éste le debe corresponder la poricón de un hijo si carece de
bienes o los que tiene al morir el autor de la
sucesión no igualan a la porción que a cada
hijo deba de corresponder. Agrega que, si
hubieran quedado hijos y descendientes de
ulterior grado, los primeros herederán por
cabeza y los segundos por estirpes; y si sólo
hubieran quedado descendientes de ulterior
grado, la herencia se dividirá por estirpes, y
si en alguna de éstas hubiere varios herederos, la porción que a ellas corresponda se
dividirá por partes iguales.
4. Órdenes sucesorios y grados de
parentesco.
Es necesario precisar que, grado de parentesco y orden sucesorio son conceptos
distintos. El artículo 816 del Código Civil
contempla los órdenes sucesorios [seis en
total], consignando dentro de cada orden a
los parientes, quienes a su vez están diferenciados por el grado de parentesco
Explicando el problema podemos decir que,
cuando se trata de sucesión intestada tienen
presencia los órdenes de llamamiento que
agrupan a determinados herederos [ascendientes, descendientes, colaterales], y dentro de cada orden existe el grado de parentesco que tiene cada uno de sus integrantes
con el causante. Esto permite entender que
dentro del orden de los descendientes encontramos a los hijos, nietos, biznietos, tataranietos, pero ninguno de ellos tienen el
mismo grado de consanguinidad respecto
del fallecido; es decir, aún cuando se trata
del mismo orden, sus integrantes no tienen
el mismo grado, pudiendo ser que estos
descendientes se encuentren respecto del
causante en el primer, segundo, tercer y
cuarto grado de parentesco consanguíneo
respectivamente.
Si concurre un orden sucesorio determinado, se va a heredar según el grado de
parentesco que tenga con el causante, es
decir, no todos los integrantes de dicho orden deben de suceder y ello en mérito a la
prelación establecida en razón de la proximidad de grado, esto explica por qué los
hijos excluyen a los nietos, los nietos a los
biznietos, los biznietos a los tataranietos y
así sucesivamente si hablamos del orden
de los descendientes o por qué los padres
excluyen a los abuelos, éstos a los bisabuelos, los bisabuelos a los tatarabuelos, si nos
referimos al orden de los ascendientes; es
decir, este principio significa pues que el pariente mas cercano en grado excluye al mas
remoto, como debería ser, salvo que exista
derecho de representación, tal y conforme
está previsto en el Artículo 817º del Código
Civil. En este caso, si hay representación no
hay exclusión, todos los integrantes de ese
mismo grado heredarán, pero por estirpe,
no por derecho propio.
5. La representación
La representación, es el beneficio que está
previsto en el artículo 681 del Código Civil, mediante el cual se “concede a los hijos y demás
descendientes de una persona que ha muerto
o que ha renunciado a su herencia o ha sido
excluido de ella por indignidad o desheredación, para ocupar el grado y lugar necesario
para concurrir a la herencia del causante con
otros herederos más próximos a éste” 1.
Sin embargo, aún cuando exista de por medio la representación, no significa que el
37
derecho del representante empieza del representado, sino que éste, tiene su origen directamente del causante “por un llamamiento directo que les hace la ley, sucediendo
por derecho propio y no a través del representado. La única diferencia con los demás
llamamientos directos es que la división de
lo que a ellos corresponda es por estirpes
y no por cabeza (...) En otros términos, hay
un llamamiento directo a la estirpe del heredero, cuando éste no quiere o no puede
suceder”2; y la sucesión surge directamente del causante a los representantes, “sin
pasar por el representado, que únicamente
es tenido en cuenta: 1º Para individualizar a
las personas (los descendientes del representado) que, por excepción, concurrirán a
la sucesión con parientes más próximos (al
causante) en grado que ellos. 2º Para fijar lo
que recibirán (lo que habría correspondido
al pariente intermedio) esos parientes más
lejanos en grado”3.
Mediante la representación, parientes del
causante de grado más lejano, concurren a
la sucesión conjuntamente con otros de grado más próximo, alterándose de esta manera, por excepción, el principio de prioridad
de grado o de preferencia, según el cual, el
más próximo excluye al más remoto.
Si bien el artículo 819 del Código Civil precisa en su segunda parte que sólo hay representación cuando media desigualdad de
grado (hijos y nietos del causante) y no, en
los casos que exista igualdad de grados (solamente nietos); también lo es que, el 684
del mismo Código establece sin limitación
alguna que en los casos de representación
sucesoria, siempre se sucede por estirpes y
no cabeza. No es razonable alegar que, la
norma del artículo 819 es la norma especial
y por ello debe prevalecer y que la norma
del 682 la general y por lo tanto no debe ser
aplicada; al contrario, por mandato del artículo 685, tratándose de la sucesión legal, la
representación resulta aplicable a los casos
tratados en los artículos 681 a 684.
Salvador FORNIELES, afirma: “Si todos los
hijos del de cujus han fallecido con anterioridad y sólo vienen a la sucesión los nietos,
como éstos se hallan en el mismo grado de
parentesco parecería no ser necesaria la representación, porque siendo ellos los únicos
herederos y los más próximos, recogerían
por derecho propio la herencia del abuelo”,
sin embargo, “A parte de las razones estrictamente jurídicas, que pesan tanto a favor de
la sucesión por cabeza como de la sucesión
por estirpe, hay una consideración económica que no debe olvidarse y es la protección
que merecen las familias más numerosas”4.
6. Lo que regula el artículo 819 del
Código Civil
El actual artículo 819º del Código Civil regula la sucesión de los descendientes [hijos,
nietos, bisnietos, tataranietos]. Estos constituyen un mismo orden sucesorio -el primerode los seis órdenes previstos en la sucesión
intestada. Si bien estamos frente a un mismo
orden sucesorio, sin embargo dicha norma
contempla dos modos de suceder: (i) la sucesión directa, por derecho propio o por cabeza, y (ii) la sucesión indirecta, por estirpe o
por representación. Estos modos de suceder
son incompatibles si se aplica a este mismo
orden sucesorio utilizando como única diferencia si los demás descendientes diferentes
a los hijos del causante [esto es, tratándose
de nietos, biznietos, tataranietos] concurren
solos [nietos, biznietos, tataranietos sin los
hijos del causante] o si concurren con los
hijos del causante. Esa no puede ser dife-
FERNANDEZ ARCE, César y Verónica ZAMBRANO COPELLO. Derecho de Sucesiones. Materiales de Enseñanza. Lima, 1996, Primera edición, Pontificia Universidad Católica del Perú. pág.144.
2
DOMINGUEZ BENAVENTE, Ramón y Ramón DOMINGUEZ AGUILA. Derecho Sucesorio. Santiago de Chile, Edit. Jurídica de Chile, 1990, T.II, pág. 14.
3
ALBADALEJO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Barcelona, Librería Bosch, 1975. T.II, p. 680.
4
FERNANDEZ ARCE, César. Ob.Cit., p’sg. 149.
1
38
rencia alguna que justifique la sucesión por
derecho propio o la sucesión por representación de los “demás descendientes” en la forma prevista en el artículo en comento, pues,
si los otros descendientes [nietos, biznietos,
tataranietos] concurren con o sin los hijos del
causante, la sucesión de aquellos debería
sólo de un mismo modo: por representación.
A eso apunta nuestra propuesta modificatoria del actual artículo 819, a dejar sin efecto
una diferencia introducida en la actual norma sustantiva civil que no tiene sustento ni
en la doctrina, como tampoco en la legislación comparada; y además, tampoco lo tuvo
en el antecedente legislativo inmediato anterior, el artículo 761 del Código Civil nacional
de 1936.
7. Sucesión por representación y no
por derecho propio
El Artículo 819º precisa que hay sucesión
por derecho propio sí, habiendo otros descendientes [nietos, bisnietos, tataranietos]
distintos a los hijos del causante concurren
sin estos últimos [sin los hijos del causante]; es decir, pone énfasis para que opere
la sucesión por cabeza que esos otros descendientes [nietos, bisnietos, tataranietos]
concurran solos; entonces, en este supuesto no hay representación y si no hay representación debe haber exclusión por razón
de grado de parentesco; esto va a permitir
que presentado este caso en la realidad, los
nietos deban excluir a los biznietos y éstos
excluir a los tataranietos, sucediendo por
cabeza. Sin embargo esto no sucede así
porque de la primera parte del numeral 819
se advierte que, todos esos descendientes
deben suceder por cabeza y al hacerlo se
produce un atentado contra la excepción al
principio de proximidad de grado, pero esa
interpretación resulta obligatoria porque
la misma norma no hace distinción alguna
respecto de los grados de parentesco que
integran el orden de los descendientes; y
como no hace distinción todos resultarían
heredando y en partes iguales; lo que no es
aceptado ni por los principios que regulan el
Derecho de Sucesiones, ni por la doctrina,
tampoco por el derecho comparado; de ahí
que consideramos que en este caso debe
operar la sucesión también por representación y no por derecho propio.
La parte final del Artículo 819º precisa que
hay sucesión por representación sí, habiendo otros descendientes [nietos, bisnietos, tataranietos] distintos a los hijos del causante
concurren con estos últimos [con los hijos];
es decir, pone énfasis para que opere la sucesión por representación que esos otros
descendientes concurran con los hijos del
causante. Consideramos que, la sucesión
por representación en este caso se justifica,
pues, la cuota de un hijo no puede ser igual a
la cuota de un nieto, porque se estaría beneficiando a un pariente de grado más remoto
en perjuicio de un pariente más próximo de
grado en relación al causante. Es por eso
que, sin cuestionar esta solución legislativa
vigente en el texto actual del numeral 819,
proponemos que se extienda al supuesto de
la concurrencia de los otros descendientes
sin hijos del causante; es decir, que la sucesión por representación comprenda a ambos
supuestos del mencionado numeral.
8. Sustento de nuestra propuesta
Nuestra propuesta impediría que, al fallecimiento del causante sin que le sobrevivan
hijos al momento de su muerte sino nietos y
biznietos [todos del mismo orden pero con distinto grado] y al concurrir sin los hijos -es decir
39
solos-, hereden todos por derecho propio y en
partes iguales, sino, que lo hagan por representación. Es decir, evitar que un nieto pueda
estar recibiendo una cuota hereditaria igual a
la de cada uno de los cinco tataranietos que
concurren con él a la herencia de su ascendiente; porque esa no es la solución cuando
se trata de la sucesión por estirpe, pues recordemos que en este modo de suceder la cuota
no está en función del número de integrantes
de cada estirpe sino en función del número de
cada estirpe en sí misma. Y además, porque
resulta una solución injusta, porque se podría
afectar también la cuota que le correspondería
al cónyuge sobreviviente
Este tipo de soluciones incongruentes y también injustas que contempla el vigente Artículo
819º del Código Civil llama nuestra atención y
reclama una solución que es la modificación
legislativa en ese extremo; pues, lo que buscamos es que exista coherencia legislativa,
concordancia con la doctrina y respuestas
justas cuando se trate de solucionar un caso
concreto en sede judicial o no.
Por tanto, se pretende que la masa hereditaria del causante se divida en cuotas iguales
entre los sucesores cuando sucedan por cabeza y en cuotas iguales entre las estirpes
cuando sucedan por representación y no
que resulten beneficiados los descendientes
mas remotos del causante sucediendo una
cuota igual al pariente mas próximo.
De no ser así, si los nietos [biznietos o demás descendientes] concurren sin los hijos
del causante, no deben suceder por derecho
propio [por cabeza], sino por representación
[por estirpe], conforme lo disponen los artículos 682 y 684 del Código Civil; y la herencia deberá dividirse, en este caso, en función al número de estirpes concurrentes y
40
no en función del número de los integrantes
de cada una de ellas, por lo que no resultaría aplicable la segunda parte del artículo
819 del mismo Código.
9. Consecuencias del texto actual del
artículo 819
Aceptar lo dispuesto en la segunda parte del
citado artículo implicaría:
9.1. Perjudicar al cónyuge supérstite, pues se
le estaría obligando a percibir una cuota igual
que un nieto o bisnieto del causante cuando
se trata de la sucesión por derecho propio,
cuando al suceder por representación sólo les
correspondería recibir lo que le hubiera correspondido a su inmediato ascendente [padre],
que vendría a ser el hijo del causante.
9.2. Alterar las reglas de la colación de los
descendientes, pues, si los nietos heredan por
cabeza no colacionan, dado que el Artículo
841 del Código Civil establece que la colación
se produce cuando hay representación.
9.3. Atentar contra la excepción al Principio
de Proximidad de Grado, pues, encontrándose los descendientes dentro un mismo
orden sucesorio, no hay exclusión por razón
de grado, dado que esta es la característica
de la representación sucesoria, y además,
ésta permite la sucesión en partes iguales.
10. Tratamiento del problema en la
legislación comparada.
10.1. CODIGO CIVIL DE ARGENTINA:
CAPÍTULO II. Sucesión de los descendientes.
ARTÍCULO 2375.- Sucesión de los hijos.
Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales, sin perjuicio
de los derechos del cónyuge sobreviviente.
ARTÍCULO 2376.- Sucesión de los demás
descendientes. Los demás des¬cendientes
heredan por derecho de representación, sin
limitación de grados.
ARTÍCULO 2377.- Efectos de la representación. En caso de concurrir descendientes
por representación, la sucesión se divide por
estirpes, como si el representado concurriera. Si la representa¬ción desciende más de
un (1) grado, la subdivisión vuelve a hacerse
por estirpe en cada rama.
Dentro de cada rama o subdivisión de rama,
la división se hace por cabeza.
ARTÍCULO 2378.- Casos en que tiene lugar. La representación tiene lugar en caso
de premuerte, renuncia o indignidad del
ascendien¬te.
No la impide la renuncia a la herencia del
ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste.
Se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se ha limitado a confirmar
la distribución de la heren¬cia que resultaría
de la ley.
ARTÍCULO 2379.- Caso de adopción. El
adoptado y sus descendientes tienen los
mismos derechos hereditarios que el hijo.
10.2. CODIGO CIVIL DE BOLIVIA:
TITULO II
DE LA SUCESION LEGAL
CAPITULO I
Disposiciones generales
Artículo 1083.- (ORDEN DE LOS LLAMADOS A SUCEDER).
En la sucesión legal, la herencia se defiere
a los descendientes, a los ascendientes, al
cónyuge o conviviente, a los parientes colaterales y al Estado, en el orden y según las
reglas establecidas en el Título presente.
(Arts. 1002, 1092, 1094, 1097 del Código Civil
; Arts. 642 al 662 del Código de Proc. Civil)
Artículo 1084.- (TRATO JURIDICO IGUALITARIO).
A los descendientes, ascendientes y parientes colaterales se les defiere la herencia sin
tener en cuenta el origen de la relación de
familia que existió entre ellos y la persona
de cuya sucesión se trata.
Artículo 1086.- (EXCLUSION).
En cada una de las líneas el pariente más
próximo en grado excluye en la herencia al
más lejano, salvo el derecho de representacion.
Artículo 1087.- (CONCURRENCIA DE PARIENTES DE LA MISMA LINEA Y EL MISMO GRADO).
Los parientes de la misma línea y el mismo
grado heredan por partes iguales, salvo lo
dispuesto por los artículos 1109 y l110.
CAPITULO II
De la representación
Artículo 1090.- (REPRESENTACION EN
LINEA DIRECTA).
I. La representación tiene lugar hasta lo infinito en la línea directa favoreciendo a los
descendientes que tuvieren los hijos adoptivos del difunto.
II. No se reconoce la representación a favorde
los ascendientes; el más próximo en cada una
de las líneas excluye siempre al más lejano.
41
Artículo 1092.- (LLAMAMIENTO DIRECTO).
Los descendientes pueden suceder por representación, aún cuando hayan renunciado
a la herencia del representante, o sean desheredados, incapaces o indignos de suceder a éste.
Artículo 1093.- (EXTENSION DEL DERECHO; DIVISION).
I . La representación tiene lugar sean iguales
o desiguales el grado de los descendientes
y su número en cada estirpe.
II. En la representación, la herencia se divide
por estirpes de modo que lo heredado por el
representante o representantes no exceda a
lo que pudo heredar el representado.
CAPITULO III
De la sucesión de los descendientes
Artículo 1094.- (SUCESION DE HIJOS Y
DESCENDIENTES).
I. La sucesión corresponde, en primer lugar,
a los hijos y descendientes, salvo los derechos del cónyuge o del conviviente.
II. Los hijos heredan por cabeza y los nietos
y demás descendientes por estirpe. Heredar
por cabeza es suceder en virtud del derecho
propio, y heredar por estirpe es suceder en
virtud del derecho de representación.
10.3. CODIGO CIVIL DE ECUADOR
REGLAS RELATIVAS A LA SUCESION INTESTADA
Artículo 1043.Las leyes reglan la sucesión en los bienes
de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han
42
surtido efecto sus disposiciones.
Artículo 1044.La ley no atiende al origen de los bienes,
para reglar la sucesión intestada, o gravarla
con restituciones o reservas.
Artículo 1045.Son llamados a la sucesión intestada los
hijos del difunto, sus ascendientes, sus padres, sus hermanos, el cónyuge sobreviviente y el Estado.
Artículo 1046.Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.
La representación es una ficción legal en
que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría
su padre o madre, si éste o ésta no quisiese
o no pudiese suceder.
Se puede representar al padre o madre que,
si hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación, con
la limitación señalada en el Artículo 1048.
Artículo 1047.Los que suceden por representación heredan en todos los casos por estirpes, es
decir, que cualquiera que sea el número de
los hijos que representan al padre o madre,
toman entre todos, por iguales partes, la herencia o la cuota hereditaria que correspondería al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, ésto es, toman entre
todos y por iguales partes la porción a que
la ley los llama; a menos que la misma ley
establezca otra división diferente.
Artículo 1048.Solamente hay lugar a la representación en la
descendencia del difunto o de sus hermanos.
Artículo 934.Si quedaren hijos y descendientes de otros
hijos que hubiesen fallecido, los primeros
heredarán por derecho propio, y los segundos, por derecho de representación.
Artículo 1050.Los hijos excluyen a los demás herederos,
sin perjuicio de la porción conyugal.
10.5. CODIGO CIVIL DE VENEZUELA
Artículo 1051.Si el difunto hubiere dejado más de un hijo,
la herencia se dividirá entre ellos, por partes
iguales.
10.4. CODIGO CIVIL ESPAÑOL
CAPITULO IV
Del orden de suceder según la diversidad de
líneas
Sección 1
De la línea recta descendente
Artículo 930.La sucesión corresponde en primer lugar a
la línea recta descendente.
Artículo 931.Los hijos y sus descendientes suceden a sus
padres y demás ascendientes, sin distinción
de sexo, edad o filiación.
Artículo 932.Los hijos del difunto le heredarán siempre
por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales.
Artículo 933.Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación, y si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se dividirá
entre éstos por partes iguales.
SECCION II
De la representación
Artículo 814.- La representación tiene por efecto hacer entrar a los representantes en el lugar,
en el grado y en los derechos del representado.
Artículo 815.- La representación en la línea
recta descendente tiene efecto indefinidamente y en todo caso, sea que los hijos del
de cujus concurran con los descendientes
de otro hijo premuerto, sea que, habiendo
muerto todos los hijos del de cujus antes que
él, los descendientes de los hijos concurran
a heredarlos; ya se encuentren entre sí en
grados iguales, ya en grados desiguales, y
aunque encontrándose en igualdad de grados, haya desigualdad de número de personas en cualquiera generación de dichos
descendientes.
Artículo 816.- Entre los ascendientes no
hay representación: el más próximo excluye
a los demás.
Artículo 819.- En todos los casos en que se
admite la representación, la división se hará
por estirpes.
Si una estirpe ha producido más de una
rama, la subdivisión se hace por estirpes
también en cada rama; y entre los miembros
de la misma rama, la división se hace por
cabezas.
43
SECCION III
Del orden de suceder
CAPITULO I
Artículo 822.- Al padre, a la madre y a todo ascendiente suceden sus hijos o descendientes
cuya filiación esté legalmente comprobada.
1014.Son llamados a la sucesión intestada, según
las reglas que más adelante se determinarán,
los parientes legítimos y naturales del difunto, los hijos adoptivos o padres adoptantes, el
cónyuge sobreviviente y el Estado.
10.6. CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO
FEDERAL EN MATERIA COMUN Y PARA
TODA LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL (MEXICO)
CAPITULO II
De la sucesión de los descendientes
Articulo 1607. Si a la muerte de los padres
quedaren solo hijos, la herencia se dividirá
entre todos por partes iguales.
Articulo 1608. Cuando concurran descendientes con el cónyuge que sobreviva, a éste
le corresponderá la porción de un hijo, de
acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1624.
Articulo 1609. Si quedaren hijos y descendientes de ulterior grado, los primeros heredaran por cabeza y los segundos por estirpes. Lo mismo se observara tratándose de
descendientes de hijos premuertos, incapaces de heredar o que hubieren renunciado
la herencia.
Articulo 1610. Si solo quedaren descendientes de ulterior grado, la herencia se dividirá
por estirpes, y si en algunas de estas hubiere
varios herederos, la porción que a ella corresponda se dividirá por partes iguales.
10.7. CODIGO CIVIL DE URUGUAY
TITULO V
LA SUCESION INTESTADA
44
Disposiciones Generales
1017.En la sucesión intestada se hereda ya por
derecho propio, ya por derecho de representación.
1018.La representación es una disposición de la
ley por la que una persona es considerada
en el lugar y por consiguiente, en el grado y
con los derechos del pariente más próximo
que no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar al que si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por
derecho de representación.
1019.La representación tiene siempre lugar en la
línea recta de descendientes, ya sean estos
legítimos o naturales reconocidos o declarados tales.
** Modificado por el art. 1º de la ley 15.855
del 25/3/87
1023.Los que suceden por derecho de representación heredan en todos casos por estirpes,
es decir, que cualquiera que sea el número
de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes
la porción que hubiera cabido al padre o madre representando.
Los que suceden por derecho propio heredan por cabezas, esto es, toma cada uno
por iguales partes la porción a que la ley los
llama ; a menos que la misma ley establezca
otra división diferente.
CAPITULO II
Del orden de llamamiento
1025.La ley llama a la sucesión intestada, en primer lugar, a la línea recta descendiente.
Habiendo descendientes legítimos o naturales estos excluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio de la porción conyugal que
corresponda al marido o a la mujer sobreviviente.
** Modificado por el art. 1º de la ley 15.855
de 25/3/87
10.8. CODIGO CIVIL DE CHILE
Título II
REGLAS RELATIVAS A LA SUCESION INTESTADA
Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el
Fisco.”.
Los derechos hereditarios del adoptado se
rigen por la ley respectiva.
Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.
La representación es una ficción legal en
que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentes-
co y los derechos hereditarios que tendría
su padre o madre, si éste o ésta no quisiese
o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre
que, si hubiese querido o podido suceder,
habría sucedido por derecho de representación.
Art. 985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes,
es decir, que cualquiera que sea el número
de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes
la porción que hubiera cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre
todos y por iguales partes la porción a que
la ley los llama; a menos que la misma ley
establezca otra división diferente.
“Artículo 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y
en la descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar
a la representación.”.
10.9. CODIGO CIVIL DE PARAGUAY
TITULO V
DE LA SUCESION INTESTADAS
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES
Art.2575.- El pariente más cercano en grado excluye al más remoto.
Los llamados a la sucesión intestada no sólo
suceden por derecho
propio, sino también por derecho de representación.
45
CAPITULO II
DEL DERECHO DE REPRESENTACION
Art.2580.- El derecho de representación tiene
lugar sin límite en la línea recta descendente.
En la línea colateral sólo tendrá lugar a favor de los hijos de los
hermanos, sea de padre y madre o de un
solo vínculo, hasta el cuarto grado.
La representación no existe a favor de los
ascendientes.
Art.2582.- En todos los casos en que la representación es admitida,
la partición se hace por estirpes, sean del
mismo o de diferente
grado los herederos. Si una estirpe produce
varias ramas, la
subdivisión se hace también por estirpes
en cada rama, y los miembros de la misma
rama se dividen entre ellos por cabeza.
Modificado por Ley Nº 204/93 – Ver Referencia
CAPITULO III
DEL ORDEN EN LAS SUCESIONES INTESTADAS
SECCION I
DE LA SUCESION DE LOS DESCENDIENTES
Art.2583.- Los hijos del autor de la sucesión
heredan en partes
iguales, sobre los bienes propios.
10.10. CODIGO CIVIL DE CATALUÑA
Título IV La sucesión intestada
Capítulo primero
Disposiciones generales
Artículo 323
46
En la sucesión intestada, la ley llama como
herederos del difunto a los parientes por
consanguinidad y por adopción y al consorte sobreviviente en los términos y con los
límites y los órdenes fijados en la presente
ley, y sin perjuicio, en su caso, de las legítimas y de la reserva.
A falta de las personas antes mencionadas,
sucede la Generalitat de Catalunya.
El cónyuge sobreviviente del causante, si
no le corresponde ser heredero intestado,
adquiere el derecho de usufructo que establece el artículo 331
Artículo 326
En la sucesión intestada, el llamado de grado más próximo excluye a los demás, salvo
en los casos en que procede el derecho de
representación.
Artículo 329
En la sucesión intestada, la herencia se divide en partes iguales entre los llamados que
la hayan aceptado. Cuando es aplicable el
derecho de representación entre descendientes, la división se efectúa por ramas o
estirpes, y los representantes de cada rama
se reparten por partes iguales la porción que
habría correspondido a su representado.
Si el derecho de representación se produce en la línea colateral, se atiende a lo dispuesto por el artículo 339
Capítulo II
El orden de suceder
Sección primera
La sucesión en la línea directa descendente
y el usufructo viudal.
Artículo 330
En la sucesión intestada, la herencia se de-
fiere en primer lugar a los hijos del causante,
matrimoniales, no matrimoniales y adoptados, por derecho propio, y a sus descendientes por derecho de representación, sin
perjuicio, en su caso, del usufructo viudal a
que se refiere el artículo siguiente.
10.11. CODIGO CIVIL DE CUBA
Libro Cuarto DERECHO DE SUCESIONES
TITULO III SUCESIÓN INTESTADA
CAPITULO III ORDEN DE SUCEDER
SECCIÓN PRIMERA Sucesión de los hijos y
demás descendientes
ARTICULO 514
1. La sucesión corresponde en primer lugar
a la línea recta descendente, formada por
los hijos y demás descendientes.
2. Los hijos del causante lo heredan por derecho propio. Entre ellos la herencia se
divide por partes iguales sin perjuicio del
derecho del cónyuge y de los padres no
aptos para trabajar y que dependían económicamente del causante.
3. Los nietos y demás descendientes heredan por derecho de representación. Si
alguno hubiera fallecido dejando varios
herederos, la porción que le corresponde
se divide entre éstos por partes iguales.
4. Si concurren hijos con descendientes de
otros hijos que hubieran premuerto al
causante, los primeros heredan por derecho propio y los segundos por derecho
de representación.
10.12. CODIGO CIVIL DE PUERTO RICO
ORDEN DE SUCEDER SEGUN LA DIVER5
SIDAD DE LINEAS
LINEA RECTA DESCENDENTE
Art. 895 Derechos de los hijos. (31 L.P.R.A.
sec. 2643)
Los hijos del difunto le heredarán siempre
por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales.
Art. 896 Nietos y demás descendientes. (31
L.P.R.A. sec. 2644)
Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación, y si
alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se
dividirá entre éstos por partes iguales.
Art. 897 Hijos y descendientes de hijos fallecidos. (31 L.P.R.A. sec. 2645)
Si quedaren hijos y descendientes de otros
hijos que hubiesen fallecido, los primeros
heredarán por derecho propio, y los segundos por derecho de representación.
11. Tratamiento del tema en la jurisprudencia nacional.
11.1. Exp. 1476-98.
Trasmisión Sucesoria: Documentos necesarios
Lima, 19 de noviembre de 1998.
“Desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten
a los sucesores. No hay necesidad de mas
documento que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los
bienes que eran de titularidad del causante
al momento de su deceso, sean transferidos
a favor de sus herederos”5.
11.2. Cas. Nº 862-95
Sucesión Intestada: Representación sucesoria de cónyuge premuerto.
Lima, 14 de octubre de 1996.
DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Actualidad, Análisis y Crítica Jurisprudencial. Año 7, Número 29, Febrero 2001, pág. 144-145.
47
“La representación sucesoria es el derecho
que poseen los descendientes de un heredero premuerto a concurrir a la masa hereditaria del causante en el lugar que aquél
ocuparía si viviese. En tal sentido, la viuda
del heredero premuerto no tiene vocación
hereditaria ni está autorizada legalmente a
concurrir a la herencia en representación de
su cónyuge; sin embargo, estando los jueces obligados a administrar justicia aun en
defecto o deficiencia de la ley, si el heredero
premuerto no dejó descendencia debe facultarse a su cónyuge supérstite a participar
de la masa hereditaria como sucesora universal de aquel”6.
y el representante no hayan intermedios vacíos; y que concurran a la herencia los representantes con, al menos, otro heredero
más próximo al causante, y que el caso de
representación esté previsto por ley”7.
11.4. Resolución Suprema
Lima, 19 de setiembre de 1946.
“En la herencia que corresponde a los hermanos, los hijos del hermano premuerto que
concurren en representación de éste, heredan por partes iguales, aunque unos sean
legítimos y otros ilegítimos”8.
11.5. Exp. Nº 1242-72
11.3. Cas. Nº 2731-98
Lima, 27 de marzo de 1973.
Presupuestos de la representación sucesoria.
“Los descendientes en línea recta descendente en ningún caso heredan por derecho
propio sino por representación y gozan de
los mismos derechos que hubiesen tenido
sus padres si viviesen”9.
Lima, 03 de mayo de 1999.
“Que en el derecho de sucesiones la representación es un caso de excepción al principio de mejor derecho, el cual sólo opera ante
determinadas condiciones: a) que uno de
los herederos originarios se encuentre imposibilitado de heredar al causante por estar
incurso en alguna de las siguientes causales: premorencia, renuncia, desheredación,
indignidad. En el caso de representación en
línea colateral no se aplica la causal de desheredación; b) que los descendientes del heredero originario incurso en algunas de las
causales señaladas sean idóneas o hábiles
para heredar al causante (existencia, capacidad, no estar desheredado, no haber sido
declarado indigno). A estos descendientes
se les llama representantes y son, a su vez,
descendientes del causante y del representado, salvo cuando se está en el caso de los
hijos adoptivos; c) que entre el representado
11.6. Exp. Nº 1242-72
Lima, 27 de marzo de 1973.
“1.- Los representantes por sucesión no
pueden pretender más de lo que corresponde al representado. 2.- Los descendientes,
solos o en concurrencia con hijos, heredan
por estirpes (artículo setecientos sesentiuno
del Código Civil). 3.- El artículo setecientos
cuatro del Código Civil sólo se aplica en el
caso de concurrencia del cónyuge con hijos
legítimos”10.
11.7. Resolución Suprema
Lima, mayo 19 de 1943.
Ibid.ant., pág. 35.
Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Análisis y Crítica Jurisprudencial. Año 7, Número 30, Marzo 2001, pág. 210.
8
LEON BARANDIARAN, José. La Sucesión Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Lima, Ponitificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial
1980, pág. 104-107.
9
Ibid.ant., pág. 128-130.
10
Ibid.ant., pág. 547-549.
6
7
48
“En la sucesión en línea directa, no cabe
declararse herederos a los nietos, sino está
acreditado la calidad de herederos de éstos
del padre que representan”11.
12. Antecedentes en el país.
12.1. Código Civil de 1936
Artículo 761.- Los hijos, si todos son legítimos o si todos son ilegítimos, heredan por
partes iguales.
Los demás descendientes, solos o en concurrencia con hijos, heredan por estirpes.
12.2. Proyecto de la Comisión Revisora
Artículo 819.- La misma igualdad de derechos rige la sucesión de los demás descendientes. Estos heredan a sus ascendientes
por cabeza, si concurren solos, y por estirpe,
cuando concurren con hijos del causante.
12.3. Proyecto de la Comisión Reformadora
Artículo 866.- La misma igualdad de derechos rige la sucesión de los demás descendientes. Estos heredan a sus ascendientes
por cabeza, si concurren solos, y por estirpe,
cuando concurren con hijos del causante.
12.4. Anteproyecto de la Comisión Reformadora
(Dr. Rómulo E. Lantta Guilhem, 1980).
Artículo 160.- La misma igualdad de derechos rige la sucesión de los demás descendientes. Estos heredan a sus ascendientes
por cabeza si concurren solos, y por estirpe
cuando concurren con hijos del causante.
12.5. Propuesta de Reforma
(Dr. Augusto Ferrero Costa, 1999).
11
Artículo 819.- La misma igualdad de derechos rige la sucesión de los demás descendientes. Estos heredan a sus ascendientes
por cabeza o por estirpe, cuando se da la
representación.
12.6. Propuesta de Reforma
(Dr. Guillermo Lohmann Luca de Tena,
1999).
Artículo 181.- Igualdad de tratamiento
1. Todos los hijos tienen iguales derechos
sucesorios respecto de sus padres, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. Esta disposición incluye a los hijos
matrimoniales, a los extramatrimoniales
reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia
del padreo de la madre, y los parientes de
éstos, y a los hijos adoptivos.
2. La misma igualdad de derechos rige la sucesión de los nietos y demás descendientes, que heredan conforme a las reglas del
derecho de representación.
13. Glosario de términos:
Sucesión: La palabra sucesión proviene del
verbo latino succedere y del correspondiente sustantivo successio y en su sentido gramatical expresa, principalmente, la acción
y efecto de entrar una persona a ocupar el
lugar de otra, sustituyéndola. En Derecho
significa la subrogación o sustitución de una
persona por otra como titular de derechos y
obligaciones, el cambio de sujeto en una relación jurídico patrimonial, y la transmisión
misma o paso de estos derechos y obligaciones de una persona a otra.
Trasmisión: Se produce con la apertura
Ibid.ant., pág. 536-537.
49
de la sucesión en el momento de la muerte, porque al no haber titular, debe haber un
continuador de las relaciones jurídicas dejadas por el causante.
Adquisición: Se produce con la aceptación
de la herencia y en tal momento con efecto
retroactivo a la fecha de apertura de la sucesión; para que haya adquisicón, previamente
debe de concurrir vocación, delación y aceptación, porque nadie puede ser obligado a
herederar contra su voluntad.
Muerte: La muerte, sea física o presunta,
termina con la calidad de sujeto de derecho
inherente a la persona natural y, en concordancia con el artículo 660 del Código Civil,
desd el momento de la muerte se trasmiten
a los sucesores los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia.
Representación: Es la disposición legal en
cuya virtud para a un pariente de grado mas
lejano la herencia que correspondería a un
padre o a una madre o a un hermano que
faltase por cualquier causa, que no quisiese
o no pudiese suceder; en otras palabras, el
representante no es sucesor del representado sino que hereda por derecho propio, en
razón del llamamiento que le hace la ley, en
lugar de otra persona.
Orden: Es el conjunto de parientes que,
considerados colectivamente, excluyen a
otros parientes del causante, o son excluidos, a su vez, por otro grupo o categorías de
parientes del de cujus.
Parentesco consanguíneo: Es el que existe entre las personas cuando una es progenitora de la otra o cuando ambas descienden
de un antepasado común, que se denomina
tronco.
50
Línea de parentesco: La línea recta es
ascendente o descendente. Se denomina
descendente, cuando baja de los padres
y demás ascendientes a los hijos y demás
descendientes; y ascendente cuando de éstos sube a los padres y otros ascendientes.
El parentesco en la línea recta es ilimitado.
Grado de parentesco: Es la distancia en
que unos parientes se hallan con respecto
a los otros
Modos de Suceder: Existen dos:
- Por derecho propio: También se le denomina sucesión por cabeza o sucesión directa. Se da cuando una persona sucede al
causante de manera directa e inmediata.
- Por representación: También se le denomina sucesión indirecta o sucesión por estirpe. Se produce cuando el llamado a recoger la herencia, falleció con anterioridad al
causante, renuncia a la herencia o ha sido
excluido por las causas de indignidad o desheredación. Es excepcional, porque deja de
lado el principio sucesorio: el pariente más
próximo de grado excluye a los parientes
mas remotos.
Principio de la exclusión: Hay una gradación del derecho a la sucesión. Es así como
los descendientes prefieren a los ascendientes.
Puede encontrarse un descendiente del causante en un grado de parentesco mas lejano
que un ascendiente del difunto. No obstante, el primero excluye al último. El padre del
difunto es excluido por el nieto de éste, sin
embargo que está en segundo grado, en la
línea recta, de parentesco legítimo de consanguinidad, y el padre en primer grado. “Así
cuando en un mismo orden coincidan parientes de diversos grados o líneas, en primer lugar se aplica la regla de exclusión sucesoria
por líneas, prefiriéndose a los parientes de la
línea recta a la colateral; en segundo lugar se
prefiere a los parientes de la línea recta descendente sobre los de la línea recta ascendente (...) En tercer lugar, se aplica la regla
de la proximidad en grado, esto es, cuando
en la misma línea de parentesco hereda al
causante el pariente en grado más próximo a
aquél, excluyendo o desplazando al de grado más remoto salvo el caso de la representación sucesoria que es una excepción que
complementa dicha regla”12.
Principio de prioridad de grado: En una
misma línea de parientes del causante, le
hereda el de grado mas cercano. Es así
como el nieto es postergado por su padre,
para suceder al abuelo difunto, tronco común de ambos. El padre del causante desplaza a su propio hijo, nieto del causante
Recursos Electrónicos:
Ü
Argentina
www.codigos.com.ar/indice.html
Ü
Brasil
http://ajuris.compuletra.com.br/legis/codigos/codciv/e101t05.html
Ü
Canadá
www.droit.utmontreal.ca/doc/ceqlen/121t4/
0597a0612.htm
Ü
Costa Rica
www.costaricalaw.com/legalnet/civcode.html
Ü
España
http://noticiasjuridicas.com/indexbd.html
Ü
Francia
www.legifrance.gouv.fr/citoyen/code.
ow?lalangue=Fr
Ü
Italia
www.ius.inutn.it/cardozo/obiter/dictum/codciv.html
Ü
México
www.silon.org/estatutos/mexico/spanish/
cc_libro1.html
Ü
Puerto Rico
www.lexjuris.com/lexlex/lexcodigoc
Ü
Uruguay
www.parlamento.gub.uy/codigos/codigocivil/1996/codcivil.html
www.paginaschile.cl/biblioteca_juridica/código_civil
www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/
leyes/codigos_nacionales
www.ilo.org/public/spanish/region/amparo/
cientierfur/temas
www.amt.es/sava/vinculos.html
www.mineder.gov.bo
www.parlamento.gov.uy
www.leyes.com.py
www.dlh.labora.gov.ec
www.mintra.gov.ve
www.edomex.gob.mx
www.cajpe.org.pe
www.tc.gop.pe
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “¿Cuando estamos ante un heredero legal? Sucesión Intestada: Cuando la ley determina a quiénes se debe declarar
herederos”. En: La Sucesión Intestada. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento Mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Año 2, Número 19, Enero
2003, pág. 12-13.
12
51
ANÁLISIS DE LA PRUEBA ILÍCITA A PARTIR DE
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RECAÍDA EN EL EXP.N°1058-2004-AA/TC
ANA SALÉS DEL CASTILLO
JUEZ DEL DÉCIMO CUARTO JUZGADO PENAL
SUMARIO: I. Introducción. II. La Sentencia. III. Noción de prueba prohibida y prueba ilícita. IV. ¿Un caso de prueba prohibida
o ilícita? V. Valor probatorio de la prueba a
partir del procedimiento seguido para su obtención. Teorías. Posición adoptada por el
Tribunal Constitucional. VI. Fuentes y Medios de Prueba. Identificación en el caso
bajo análisis. VII. Prueba pericial y su rol en
la prueba documental electrónica. VIII. Conclusiones
I. Introducción
Para el desarrollo de la ciencia jurídico procesal, así como para nuestra vida cotidiana,
el tema de la prueba es de suma importancia, pues no existe proceso judicial que no
dependa estrictamente de la prueba, ni mucho menos una sentencia que establezca el
derecho de las partes que no se sustente en
prueba conocida y debatida en el seno del
proceso.
Sin embargo, existen casos en los que la
obtención e incorporación de los medios
probatorios se hace vulnerando los derechos fundamentales de la persona, dando
lugar a lo que en doctrina se conoce con el
nombre de prueba prohibida, la misma cuyo
reconocimiento ha sido una conquista de la
civilización, del desarrollo y protección a los
derechos fundamentales y un reconocimiento y muestra de respeto a la dignidad de la
persona humana.
Es por ello que, su aplicación abarca todos
los tipos de proceso o procedimiento (judicial, administrativo, político o el tipo de materias controvertidas – penales, laborales,
52
civiles, etc-) a los que la persona puede
verse sometida, sin que se pueda plantear
excepción alguna.
De esta manera el Tribunal Constitucional
en la sentencia que es materia de análisis en
el presente trabajo hace extensiva la aplicación de la prueba prohibida o ilícita al ámbito
laboral – incluso tratándose de contrataciones de naturaleza privada, como lo era la
relación laboral sostenida entre la Empresa
SERPOST S.A. y Rafael Francisco García
Mendoza exigiendo a la empleadora la utilización de los medios de prueba adecuados
para sustentar la falta grave y negando valor
probatorio a los obtenidos de manera ilícita.
Son precisamente estos rubros, los que trataremos de desarrollar en las próximas líneas, a través del análisis de la prueba prohibida, sus efectos, así como la importancia
de los documentos electrónicos y de la prueba pericial como medio para corroborarla.
II. La Sentencia
EXP. N1058-2004-AA/TC
LIMA
RAFAEL FRANCISCO
GARCÍA MENDOZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En Lima, al 18 de agosto de 2004, la Sala
Primera del Tribunal Constitucional, con
asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzáles Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don
Rafael Francisco García Mendoza contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 273,
su fecha 02 de octubre de 2003, que declara
improcedente la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de julio de 2002, el recurrente
interpone acción de amparo contra la Empresa de Servicios Postales del Perú S.A.
(SERPOST S.A.), solicitando que se deje
sin efecto la Carta N.° 505-G/02 (21.06.02),
en virtud de la cual se resuelve su vínculo laboral, y que, en consecuencia, se le reponga
en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna de la Empresa demandada, reconociéndosele las remuneraciones dejadas
de percibir. Afirma que la demandada le ha
atribuido arbitrariamente la comisión de una
supuesta falta grave contemplada en el inciso a) del artículo 25° del TUO del Decreto
Legislativo N.° 728, aprobado por D.S. N.°
003-97-TR, argumentando “[...] haber utilizado indebidamente los recursos públicos
dentro del horario de trabajo para realizar
actividades de índole particular, totalmente
ajenas al servicio, constatándose el envío
de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico, denotando
falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”; agrega que no
se le ha permitido ejercer adecuadamente
su derecho de defensa al impedírsele el ingreso a su centro de labores, vulnerándose,
adicionalmente, sus derechos a la libertad
de trabajo, al carácter irrenunciable de los
derechos laborales y al debido proceso.
SERPOST S.A. contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o in-
fundada, alegando que no se ha afectado el
debido proceso; que el despido del recurrente no viola su derecho al trabajo, ni tampoco
el principio de legalidad; añadiendo que el
despido fue justificado, sustentado en una
decisión regular de la empresa, y que se le
aplicó una sanción prevista en el Decreto
Legislativo N.° 728 y el Reglamento Interno
de Trabajo.
El Vigésimo Primer Juzgado Especializado
Civil de Lima, con fecha 11 de octubre de
2002, declara fundada la demanda ordenando la reposición del demandante, estimando
que se vulneraron los derechos constitucionales de tipicidad, de inmediatez y de defensa, al no haberse precisado en la carta de
aviso la falta grave imputada ni los detalles
de los hechos atribuidos, más aún cuando
existía una constatación notarial en la que
constaba que los envíos pornográficos no
habían sido ubicados en la computadora del
demandante.
La recurrida, revocando la apelada, declara
improcedente la demanda, por estimar que
la carta de aviso de falta grave sí describía
adecuadamente la falta imputada al demandante, no apreciándose vulneración del derecho de defensa, puesto que se lo notificó
para que presentara sus descargos, concediéndosele el plazo de ley; agregando que el
amparo no es la vía adecuada para verificar
o desvirtuar los hechos imputados al actor.
FUNDAMENTOS
1)
El objeto de la demanda es que se
deje sin efecto la Carta N.° 505-G/02,
del 21 de junio de 2002, mediante la
cual se resuelve el vínculo laboral del
recurrente, y que, por consiguiente, se
ordene su reposición en el cargo que
53
venía desempeñando, más el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir.
54
2)
El Decreto Supremo N° 003-97-TR,
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, establece, en
su artículo 16°, cuáles son las causas
de extinción del contrato de trabajo, y
que, para el despido, debe existir una
causa justa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, conforme se prevé en los artículos 22°, 23° y
24°; asimismo, queda normado el procedimiento de despido de acuerdo con
lo dispuesto en los artículos 31° al 33°
del mismo cuerpo legal.
3)
Por otra parte y conforme lo ha señalado este Colegiado en la sentencia 9762001-AA/TC, la protección adecuada
contra el despido arbitrario, prevista
en el artículo 27° de la Constitución,
ofrece dos opciones: a) la primera, general y de carácter indemnizatorio (resarcimiento por el daño causado), en
la que el juez laboral, respecto de los
trabajadores sujetos al régimen de la
actividad privada, ordena el pago de la
indemnización correspondiente, y b) la
segunda, especial y de carácter reparador (readmisión en el empleo), en la
que el juez constitucional, en el ámbito
del amparo, debe “reponer las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente lo indica
el artículo 1° de la Ley N.° 23506, lo
que supone restituir al trabajador en su
centro de trabajo, siempre que quede
acreditada la existencia de un despido
nulo, incausado o fraudulento.
4)
Según aparece de autos, la demandada comunicó al recurrente, conforme al
procedimiento legal previsto, la imputación de una falta grave mediante la
Carta Notarial N.° 489-G/02, entregada
el 13 de junio de 2002, atribuyéndole
una conducta tipificada en el inciso a)
del artículo 25° del citado Decreto Supremo N.° 003-97-TR, y otorgándole
un plazo de seis días naturales para
que ejercitara su derecho al descargo.
Este Colegiado observa, sin embargo,
que después de iniciado dicho procedimiento e incluso, desde fecha anterior
al mismo, se ha venido incurriendo, por
parte de la demandada, en una serie
de infracciones que en buena cuenta
han terminado por desnaturalizarlo, no
solo en términos formales sino, incluso, sustantivos. Es necesario, por consiguiente, analizar por separado cada
una de estas infracciones a efectos de
delimitar los alcances de la presente
sentencia y los criterios en los que la
misma se fundamenta.
5)
En primer lugar y si la supuesta falta
grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de “haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro
del horario [d]e trabajo, para realizar
labores de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el
envío de material pornográfico a través
del sistema de comunicación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e
inobservancia del Reglamento Interno
de Trabajo”, es imprescindible precisar si dicha conducta se encuadra en
el citado inciso a) del artículo 25° del
Decreto Supremo N.° 003-97-TR, cuyo
texto prevé que “Falta grave es la in-
mismos podrían verse identificados en
los incisos e) [“Cometer dentro de las
horas de trabajo o fuera de ellas actos
contrarios a la disciplina, higiene o reñidos con la moral”], j) [“Distraer a sus
compañeros en horas de trabajo, así
como leer periódicos, revistas, libros,
etc. sin ser parte de sus funciones”],
s) [“Usar temerariamente los bienes
o instalaciones de la empresa”] e y)
[“Utilizar o usufructuar para actividades
ajenas a SERPOST S.A. los teléfonos,
télex, máquinas, equipos u otros bienes, o permitir su uso a terceras personas”] del referido artículo 110°, mas,
de ningún modo, como las consabidas
faltas graves generadoras de despido.
Este solo hecho, independientemente
del tipo de sanción adoptada, implica,
pues, una transgresión del principio de
tipicidad sancionatoria que, como este
Colegiado ya lo ha señalado en anteriores oportunidades, rige en el ámbito
de los procedimientos disciplinarios de
toda índole.
fracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato
de tal índole, que hagan irrazonable la
subsistencia de la relación”; agregando que dentro de las diversas variantes que la configuran se encuentra “El
incumplimiento de las obligaciones de
trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada
resistencia a las órdenes relacionadas
con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de
Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene, aprobados o expedidos,
según corresponda por la autoridad
competente, que revistan gravedad”.
6)
7)
De una simple constatación entre lo que
establece el citado dispositivo legal y la
conducta atribuida al recurrente, no se
observa, prima facie, coherencia o relación alguna, salvo que se entienda que
la misma supone, exclusivamente, una
infracción al Reglamento Interno de
Trabajo, que, según aparece del texto
reseñado, podría permitir una interpretación mucho más extensiva de los tipos de conducta grave. Sin embargo,
revisado el texto de dicho reglamento,
obrante de fojas 119 a 152 de autos,
se aprecia que, por el contrario, los
hechos imputados no son calificados
como faltas graves que generan despido, conforme lo establece el artículo
113° de dicha norma, sino, y en el más
perjudicial de los casos, como simples
infracciones que solo generan sanción
disciplinaria, según lo señalado en su
respectivo artículo 110°.
En efecto, aun asumiendo que los
hechos atribuidos fuesen ciertos, los
8)
Un segundo aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo
en tanto se asuma la veracidad de los
cargos imputados) tiene que ver con la
intensidad de la sanción que, a estos
efectos, tampoco resulta la adecuada.
Si, conforme lo establece el artículo
108° del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión temporal
sin goce de remuneraciones y despido,
y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del
trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir
55
lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin
elemento de ponderación, a aplicar al
recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a
juicio de este Colegiado, tergiversa los
alcances del debido proceso, no solo
en términos formales, sino fundamentalmente sustantivos.
9)
10)
56
Un tercer aspecto, cuestionable desde
todo punto de vista, se relaciona con el
modo de proceder de la emplazada al
momento de efectuar el acopio de las
supuestas pruebas a utilizarse contra
el recurrente, y con el modo como le
fue permitido ejercer su derecho de
defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfatiza que aunque la empresa
demandada alega la comisión de falta
grave en los términos anteriormente
descritos, ni la carta de imputación de
cargos ni la de despido precisan como
es que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza, ni los
hechos objetivos (pruebas concretas)
en que ella se respalda. Tal hecho, ya
de por sí cuestionable, evidentemente
ha impedido que el recurrente pueda
acceder en condiciones razonables a
elementos de juicio que le permitan un
adecuado ejercicio de su derecho a la
defensa.
Especialmente grave ha sido, por el
contrario, que los consabidos elementos supuestamente probatorios hayan
sido recién puestos en conocimiento
del demandante con la contestación
de la presente demanda, en la que,
por otra parte, también se da cuenta,
por vez primera, del procedimiento seguido para su obtención. Sobre tal ex-
tremo, es evidente que si la supuesta
prueba objetiva en que se basó SERPOST, residía en la constatación notarial (Acta Extraprotocolar), de fecha 10
de junio de 2002, obrante de fojas 88
a 89 de autos, y en las copias de los
correos, acompañadas de fojas 90 a
101, lo mínimo que debió hacerse fue
ponerlas en conocimiento oportuno del
demandante a efectos de acreditar la
veracidad de las imputaciones realizadas y, como ya se adelantó, de otorgar
la posibilidad de que el mismo pudiera contraponer los argumentos que a
su derecho de defensa correspondían.
La demandada, lejos de proceder del
modo descrito, le ocultó al demandante
tales elementos, pese a que los mismos fueron obtenidos tres días antes
de procederse a remitir la carta de imputación de cargos.
11) Resulta igualmente contradictorio que
si la constatación notarial simplemente
se limitó a dar cuenta de la existencia
de correos pornográficos supuestamente remitidos desde la computadora
del recurrente, don Rafael Francisco
García Mendoza, a la computadora
del trabajador Javier Arévalo Sattler,
(posteriormente asignada a don Roger
Armando Zagaceta Jarrín), se haya
procedido a formular cargos incriminatorios sin verificar, en su momento y en
la forma debida, si la remisión de tales
correos provenían, o no, de la citada
maquina asignada al recurrente. En lugar de ello, la demandada no solo le
otorgó certeza total a la citada verificación preliminar, sino que el mismo día
en que le cursó la carta de imputación
de cargos (13 de junio de 2002), dispuso prohibir el ingreso al recurrente a su
centro de trabajo, conforme se acredita
con las constataciones policiales de fojas 23 y 24 de autos.
12) Queda claro que con este proceder la
demandada no solo no acreditó, en ningún momento, que de la computadora
del recurrente hubiesen provenido los
correos calificados de pornográficos,
sino que impidió que el demandante
pudiese hacer acopio de los datos e
informaciones necesarios para hacer
sus descargos. Debe igualmente puntualizarse que aunque el artículo 31º
del Decreto Supremo N.º 003-97-TR
permite que el empleador exonere al
trabajador de asistir a su centro de labores a efectos de realizar sus descargos de ley frente a una imputación, ello
opera solo en los supuestos en que tal
exoneración no perjudique el derecho
de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que por las características de la imputación realizada, no
solo era conveniente, sino necesario,
para la defensa del trabajador, poder
acceder a los elementos informáticos
que permitieran la sustentación de
sus descargos. La demandada no solo
exoneró de sus labores al recurrente
sin que en su caso resultara pertinente
dicha medida, sino que, abusando de
sus prerrogativas o distorsionando los
alcances del dispositivo antes referido,
le impidió al trabajador, aun antes de
ser despedido, ingresar a su centro de
labores.
13) Un cuarto aspecto que, a pesar de sus
alcances colaterales, se encuentra directamente relacionado con lo que aquí
se ha venido analizando, tiene que ver
con la implicancia que el procedimien-
to seguido contra el recurrente pudo
haber tenido con relación a sus derechos constitucionales a la privacidad
y a la reserva de sus comunicaciones.
En efecto, de la constatación notarial
se aprecia que fue el subgerente de
Recursos Humanos de SERPOST, don
Roger Armando Zagaceta Jarrín, quien
solicitó la intervención de Notario Público a fin de constatar la existencia de
correos pornográficos almacenados en
la computadora que a dicho funcionario se le dio para trabajar. El citado instrumento consigna expresamente que
“ [...]el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín [...] manifestó que era de la
Subgerencia de Recursos Humanos y
me señaló el escritorio principal donde
había una computadora [...] la cual se
encontraba encendida y funcionando.
Activando el sistema de correo electrónico que tiene el encabezado Javier
Arévalo Inbox Lotus Notes aparecen
en la pantalla los correos electrónicos
que han sido recibidos en dicha computadora, momento en el que el señor
Roger Armando Zagaceta Jarrín me
manifiesta que ese mismo día, en las
primeras horas de la mañana, al revisar los archivos de dicha computadora,
que anteriormente estuvo reservada al
señor Javier Arévalo encontró cuatro
correos electrónicos de contenido pornográfico que habían sido remitidos
desde otra computadora de SERPOST,
asignada al señor Rafael García, los
cuales deseaba que constatara en su
existencia y contenido”.
14) De los párrafos precedentes pueden
desprenderse, por de pronto, las siguientes conclusiones: a) que no fue
en la computadora del recurrente don-
57
de se hizo la constatación notarial de
los correos cuestionados, sino en la de
un tercero, quien incluso no resulta ser
el destinatario de los mismos, sino un
nuevo usuario del equipo de cómputo
que antes perteneció al verdadero receptor de tales mensajes; b) que pese
a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al señor Javier Arévalo, el señor Roger Zagaceta procedió motu proprio a abrirlos
y revisarlos sin encontrarse autorizado
por quien, en todo caso, era el único y
excluyente destinatario de los mismos;
c) no se conoce denuncia alguna sobre
el envío de los correos por parte de su
verdadero destinatario, quien, en todo
caso, tendría que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que
ha promovido la denuncia.
15) Paralelamente a la instrumental antes
referida y a las consideraciones efectuadas en torno de la misma, cabe
agregar que en el momento en que la
demandada procedió a revisar el equipo de cómputo del recurrente, hecho
que se produce el mismo día en que
se le cursa la carta de imputación de
cargos y se le impide el ingreso a su
centro de trabajo, no se llegó a verificar
técnicamente la existencia de correos
originalmente remitidos desde la unidad de cómputo que le fue asignada,
lo que, en todo caso, pudo haber abierto paso a una nueva discusión omitida
por la emplazada: la de saber si de alguna forma pudieron haberse manipulado las vías informáticas, con el objeto
de hacer aparecer al recurrente como
el remitente de los mensajes cuestionados. Por otra parte, es un hecho inobjetable que si no existía certeza plena
58
respecto del supuesto remitente, debió
procederse a una investigación mucho
más profunda y detallada, y no a una
decisión inmediata como la cuestionada en el presente proceso.
16) Aunque, en el presente caso, podría
pensarse que la infracción de procedimiento reside principalmente en el
hecho de haberse efectuado acopio de
supuestos elementos probatorios y haber colocado al recurrente en una condición desventajosa para defenderse,
queda claro que la controversia planteada permite considerar un hecho de
suma trascendencia: el de saber si los
medios informáticos de los que se vale
un trabajador para realizar sus labores,
pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la
que labora, o si, por el contrario, existe
un campo de protección respecto de
determinados aspectos en torno de los
cuales no le está permitido al empleador incidir de manera irrazonable.
17) Sobre este particular, queda claro que
aunque una empresa o entidad puede
otorgar a sus trabajadores facilidades
técnicas o informáticas a efectos de
desempeñar sus funciones en forma
idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos
cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y
reserva documental no puede asumirse
que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación
personal, pues sabido es que en tales
supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas
a derechos fundamentales que, como
tales, deben respetar las limitaciones y
garantías previstas por la Constitución
Política del Estado.
18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma
fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente
protegidos, así como a que las mismas
y los instrumentos que las contienen,
no puedan ser abiertas, incautadas,
interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez
y con las garantías previstas en la ley.
Aunque, ciertamente, puede alegarse
que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos
le pertenecen a la empresa o entidad
en la que un trabajador labora, ello no
significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la
titularidad de tales comunicaciones y
documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona,
como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse
una relación de trabajo.
19) Aun cuando es inobjetable que toda
relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad
de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales
obligaciones, ello no quiere decir que
el trabajador deje de ser titular de los
atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No
en vano el artículo 23° de nuestra norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de los dere-
chos constitucionales, ni desconocer
o rebajar la dignidad del trabajador”.
Por consiguiente y en tanto existen
mecanismos mediante los cuales el
trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que
la relación de trabajo debe respetar el
contenido esencial de los mismos.
20) Queda claro, empero, que cuando se
alega que la relación laboral no puede
desconocer los derechos fundamentales
del trabajador, ello no significa tampoco
que tales atributos puedan anteponerse
a las obligaciones de trabajo, de manera
tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador
no solo puede, sino que debe, hacer uso
de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole
es, en primer lugar y como ya se anticipó,
respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo
lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el
contenido de los derechos involucrados,
cumplir los objetivos laborales a los que
se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a
las cuales pertenecen.
21) Lo que se plantea en el presente caso
no es, sin embargo, que la empresa
demandada no haya podido investigar
un hecho que, a su juicio, consideraba
reprochable, como lo es el uso de un
instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de
comprobar la presunta responsabilidad
59
del trabajador investigado. Sobre este
particular, es claro que si se trataba de
determinar que el trabajador utilizó su
correo electrónico para fines opuestos
a los que le imponían sus obligaciones
laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo
judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía,
para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar
una investigación como la señalada,
ha pretendido sustentarse en su sola
facultad fiscalizadora para acceder a
los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está
permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva
elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos
privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías
predeterminadas por la ley.
22) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos
presuntamente incriminatorios, no solo
ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad,
sino que ha convertido en inválidos
dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2°, inciso 10), de la Constitución,
los documentos privados obtenidos
con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto
legal. Ello, de momento, supone que
por la forma como se han recabado los
mensajes que han sido utilizados en el
cuestionado proceso administrativo, su
valor probatorio carece de todo efecto
60
jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto
de despido en el que dicho proceso ha
culminado. Se trata, pues, en el fondo,
de garantizar que los medios de prueba
ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona
ni, mucho menos, y como es evidente,
que generen efectos en su perjuicio.
23) Este Colegiado considera, por lo tanto,
que en cualquiera de los supuestos en
que sea observado el procedimiento
seguido contra el recurrente, este resulta absolutamente inconstitucional.
Ello, no obstante, no significa que el
empleador carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda;
pero es un hecho que la implementación de tales medios no puede hacerse
en forma contraria a los derechos de
la persona, sino de manera razonable,
de modo tal que permita satisfacer los
fines de toda relación laboral sin perjudicar los ámbitos propios de autodeterminación que en todo momento deben
quedar sujetos a lo establecido en la
norma fundamental.
24) Queda por señalar que, a pesar de
ser fundada la presente demanda,
conforme al extremo principal del petitorio, el referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir resulta
improcedente, ya que, como lo tiene
definido este Tribunal, dicho pago
tiene naturaleza indemnizatoria y no,
obviamente restitutoria, por lo que no
es esta la vía en la que corresponda
atender tal pedido, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de reclamarlo
en la forma legal que corresponda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA la acción de amparo.
2.
Ordena que la emplazada reponga a
don Rafael Francisco García Mendoza en el
puesto de trabajo que venía desempeñando
hasta el 22 de junio de 2002.
3.
IMPROCEDENTE el extremo referido
al pago de las remuneraciones dejadas de
percibir, conforme al fundamento 24, supra.
Notifíquese y publíquese.
SS
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
III. Noción de prueba prohibida y prueba
ilícita.
Según Nuvolone, Pietro1 tanto la prueba
ilícita como la prueba ilegítima, entendidas
como aquellas contrarias a disposiciones jurídicas de carácter material o procesal respectivamente, conforman lo que se denomina como “prueba prohibida”. El citado
autor realiza una clasificación de las pruebas
prohibidas, asignándoles distintas sanciones
procesales: a las ilegítimas las sanciona con
su nulidad, mientras que acepta la validez y
eficacia de las ilícitas, salvo concretas excepciones y sin perjuicio de las responsabilidades en que haya incurrido el infractor de
las normas constitucionales.
De esta manera, la prueba prohibida sería el gé-
nero, en tanto que la prueba ilícita la especie.
Sin embargo, para el desarrollo del presente trabajo, utilizaremos los términos: prueba
prohibida y prueba ilícita como sinónimos,
habida cuenta que en nuestra jurisprudencia2 así se vienen considerando.
En ese sentido, la prueba ilícita puede conceptualizarse desde una concepción amplia
y una restringida.
La concepción amplia entiende por prueba ilícita aquella actividad probatoria que
se obtiene o se produce con infracción del
ordenamiento jurídico, independientemente
de si se trata de una norma constitucional
o una norma legal. El término “ilicitud” comprende toda infracción a un precepto legal al
margen de su jerarquía y valor normativo .
El acto productor de la prueba termina por
violar alguna disposición legal vigente que
establece el respeto a un derecho fundamental o determinada formalidad en la actividad probatoria, extendiéndose además a
la vulneración de la moral, las buenas costumbres o a las disposiciones o principios de
carácter general.3
La concepción restringida de prueba ilícita se basa en la obtención o práctica de la
prueba con violación de los derechos fundamentales. No toda infracción a las reglas
que presiden la obtención y producción de
la prueba debe entenderse como una actuación nula e inutilizable en el proceso. Sólo
tienen este rango aquellas pruebas que vulneran directamente los derechos humanos.
Consideramos que es la concepción restringida la que debe ser asumida por los operadores
jurídicos y por los legisladores, pues, tratándose de una limitación a un derecho funda-
Citado por PICO I JUNOY Joan, en El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1996, pp.308
Al respecto véase el Acta del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria”.
Trujillo. Diciembre 2004
3
DEVIS ECHEANDIA, Hernando; “Teoría general de la prueba judicial”. Bogotá; Temis; 5ed.; 2002. Pág.539
1
2
61
mental, como lo es el derecho a la prueba4 ,
ésta debe aplicarse sólo en los casos específicos que se hayan obtenido o practicado con
vulneración de los derechos fundamentales,
no bastando que unos u otros hayan sido obtenidos en contravención de una norma legal
para ser tildada de ilícita, sino que es necesario que dicha norma se sustente en uno de los
elementos esenciales del ordenamiento jurídico con los que el derecho a la prueba guarde
relaciones de coordinación y complementariedad, y que con la forma como se obtuvo el medio probatorio y/o la fuente de prueba el citado
elemento haya sido afectado.
De otro lado, en torno al tema de la prueba
ilícita se han desarrollado algunos conceptos afines, tales como:
- Prohibiciones probatorias.- Término utilizado por primera vez por la doctrina alemana,
para referirse tanto a la adquisición de las
fuentes objeto de investigación, como a los
medios probatorios a través de los cuales dichas fuentes se introducen en el proceso.
- Prueba ilegal o irregular.- Elemento probatorio obtenido o practicado con violación de
normas, propias de la legalidad ordinaria,
siempre que no se haya vulnerado un derecho fundamental.
- Prueba ilegítima.- Aquella que vulnera normas de carácter procesal, por tener lugar
dicha infracción en el momento de la introducción o práctica de la prueba dentro del
proceso, siendo la sanción que se le asigna
la de nulidad.
- Prueba viciada.- Aquella en que concurren
una serie de circunstancias que afectan a la
veracidad de su contenido, pero sin tener en
consideración para nada la forma como se
ha obtenido. Lo importante de esta prueba
es la veracidad o certeza de los datos fácticos que la misma aporta al proceso.
- Prueba clandestina.- Aquella obtenida de
un comportamiento oculto o de un acto realizado sin publicidad, infringiendo de esta manera la intimidad personal o familiar o el de
la propia imagen.
IV. ¿Un caso de prueba prohibida o
ilícita?
Teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional parte de la premisa que los medios
informáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores, en tanto suponen instrumentos de comunicación y reserva documental, gozan de elementos de
autodeterminación personal, al tratarse del
reconocimiento de condiciones laborales
referidas a derechos fundamentales, tienen
la protección prevista en el Art.2 inc.10 de
la Constitución Política del Estado, por lo
que la única limitación de la que gozan es
el mandamiento motivado del juez y con las
garantías de ley; esto es, que nuestra Carta
Magna preserva y protege el derecho de la
reserva de las comunicaciones y la garantía
de la judicialidad; la vulneración de tales derechos para la obtención de la prueba, traen
consigo la ilicitud de la misma y su consecuente invalidación.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional
adopta la concepción restringida de la prueba ilícita desarrollada anteriormente (por
cuanto ha sido obtenida vulnerando un derecho fundamental). Al respecto, es necesario precisar que este criterio ya ha venido
siendo sostenido por el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes N°010-2002-AI/TC Lima (Marcelino
Ello teniendo en cuenta que el derecho a probar es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho al debido proceso,
toda vez que no tendría sentido que un sujeto de derecho pueda llevar a los órganos competentes un conflicto de intereses, una incertidumbre jurídica,
el control de la constitucionalidad normativa o de las conductas antisociales, si se vulnera su derecho a probar los hechos que sustentan su pretensión o
su defensa (Bustamante Reynaldo, “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial” en Estudios de derecho procesal, Ara, Lima, 1997, pp.76).
5
El Problema de la “Prueba Ilícita”: Un caso de conflicto de derechos una perspectiva constitucional procesal” en Cátedra Discere, Revista de la Facultad
4
62
Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos) y
N°1126-2004-HC/TC Lima (Vladimir Carlos
Villanueva), señalando que:
“… La validez o invalidez de una fuente de
prueba depende exclusivamente de que su
obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales”
(FJ.105)
Consideramos que efectivamente se trata
de una prueba ilícita en su concepción restringida, término que conforme a lo señalado
inicialmente, se encuentra dentro del concepto de prueba prohibida.
V. Valor probatorio de la prueba a partir del
procedimiento seguido para su obtención.
Teorías
Siguiendo a Reynaldo Bustamante Alarcón5
se puede decir que en la doctrina y jurisprudencia comparada existen tres grupos de
opinión o teorías respecto al problema de la
“prueba ilícita” y su posterior valoración. Así
tenemos:
a. Los que pugnan por la admisibilidad de
los medios y/o fuentes de prueba ilícitamente obtenidos, independientemente de
la sanción civil, penal o administrativa a
que haya lugar.- Esta tesis se sustenta
en: 1) Que a través de ellos se consigue
trasladar a conocimiento del juez una serie de hechos importantes para la solución
del conflicto, y por tal razón, su admisión y
posterior valorización no debe apreciarse
en términos de moralidad, sino en el grado de similitud que ellas aportan al esclarecimiento de los hechos controvertidos;
y, 2) Que la finalidad primordial del proceso es el descubrimiento de la verdad,
y si ese propósito se obtiene mediante la
utilización de medios y/o fuentes de prueba ilícitamente producidas, el juez debe
valorarlas en su integridad, independientemente de la responsabilidad penal, civil,
administrativa o disciplinaria que se genere para el autor o autores de la misma.
b. Los que se pronuncian por el rechazo
de tales medios y/o fuentes de prueba y
por restarles toda eficacia en el proceso
o procedimiento.- Esta tesis ha sostenido
generalmente: 1) Que según el tópico non
auditur propiam allegans turpitudinem, los
hechos ilícitos no deben aprovechar a su
autor; por lo tanto, los medios y/o fuentes de prueba obtenidos con violación del
ordenamiento jurídico no deben merecer
del juzgador ninguna consideración; 2)
Que aceptar la validez del material probatorio ilícitamente obtenido sería tanto
como legitimar y patrocinar conductas antijurídicas; 3) Que la única sanción eficaz
para reprimir la utilización de medios y/o
fuentes de prueba obtenidos ilícitamente
es no darles eficacia probatoria; 4) Que
en torno a este problema gravitan dos intereses; el del Estado de conocer la verdad, y el interés del respeto de los derechos fundamentales, los que colocados
en contraposición, obligan a preferir el segundo sobre el primero, pues la naturaleza de los derechos fundamentales obliga
a negar eficacia o legitimidad a cualquier
acto o decisión que los vulnere.
c. Los que consideran que debe ser el juzgador el que, en cada caso concreto,
pondere los intereses, valores, bienes y
derechos en conflicto y decida, motivadamente, sobre la admisibilidad o rechazo
del material probatorio ilícitamente obtenido.- Esta tesis, también conocida como
de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos, Lima, pp.47-69
6
MONTERO Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional, t.II, Tirant lo Blanch, 12 ed., Valencia, 2003
63
de la ponderación o proporcionalidad,
considera lo siguiente: 1) Que si bien el
individuo tiene unos derechos inherentes
a su condición de tal, no es menos cierto
que no se encuentra aislado en la sociedad, por lo que sus derechos pueden verse limitados por otros derechos o bienes
jurídicos protegidos constitucionalmente;
2) Que sobre el problema de la “prueba ilícita” convergen dos intereses contrapuestos del mismo rango: el interés por descubrir la verdad (la misma que constituye el
pilar fundamental del servicio de justicia),
y el interés de impedir la producción de
“pruebas ilícitas”, por lo tanto, deben ser
ponderadas dentro del marco de lo tolerable exigido por el punto de equilibrio.
La sentencia del Tribunal Constitucional
bajo comentario, en sus fundamentos 22 y
23 señala:
“Este Colegiado considera, por lo tanto, que
en cualquiera de los supuestos en que se ha
observado el procedimiento seguido contra
el recurrente, este resulta absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no significa
que el empleador carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades
que al mismo se le encomienda; pero es un
hecho que la implementación de tales medios no puede hacerse en forma contraria
a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita
satisfacer los fines de toda relación laboral
sin perjudicar los ámbitos propios de autodeterminación que en todo momento deben
quedar sujetos a lo establecido en la norma
fundamental” (FJ 23).
“La demandada, por otra parte, tampoco ha
tenido en cuenta que en la forma como ha
obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva
de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos
dichos elementos. En efecto, conforme lo
establece la última parte del artículo 2°, in-
Consideramos que el Tribunal Constitucional
al negarle valor probatorio a la constatación
notarial (acta extra protocolar) y a las copias
de los correos electrónicos, por haber vulnerado el derecho a la reserva de las comunicaciones y a la garantía de la judicialidad,
así como haber ponderado los derechos de
la persona, sobre el derecho a la prueba,
Esta última posición es a la cual nos adscribimos, puesto que es al Juez a quien en
última instancia debe corresponder efectuar
una ponderación razonada respecto a los
dos derechos fundamentales que están en
juego, toda vez que no debemos olvidar que
el derecho a probar es un derecho fundamental, y que cada caso encierra particularidades que deben ser analizadas en forma
concreta y observando el criterio de proporcionalidad.
Posición adoptada por el Tribunal Constitucional.
64
ciso 10), de la Constitución, los documentos
privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen
efecto legal. Ello, de momento, supone que
por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo,
por tanto, nulo el acto de despido en el que
dicho proceso ha culminado. Se trata, pues,
en el fondo, de garantizar que los medios de
prueba ilícitamente obtenidos no permitan
desnaturalizar los derechos de la persona
ni, mucho menos, y como es evidente, que
generen efectos en su perjuicio.” (FJ 22)
por cuanto el primero de los nombrados no
puede generar efectos perjudiciales para la
misma persona, sin menoscabar el derecho
que tiene el empleador para proveerse de
medios adecuados para fiscalizar la labor
del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda;
el Supremo intérprete de la Constitución ha
adoptado la tesis de la ponderación o proporcionalidad desarrollada anteriormente.
VI. Fuentes y Medios de Prueba. Identificación en el caso bajo análisis.
Antes de conceptualizar a las fuentes y medios de prueba, es necesario brevemente
tener en claro los siguientes conceptos:
Prueba.- Conjunto de razones o motivos
proporcionados o extraídos de las diversas
fuentes de prueba para producir convicción
en el juzgador sobre la existencia o inexistencia del hecho objeto de prueba.Órgano de Prueba.- Es el sujeto que porta
un elemento de prueba y lo trasmite al proceso. Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este último
se le considera como órgano de prueba). El
dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre
con el testigo) o por encargo judicial (como
es el caso del perito).
Objeto de la Prueba.- Es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe
o puede recaer la prueba. El tema admite
ser considerado en abstracto o en concreto.
Desde el primer punto de vista, se examinará qué lo que puede ser probado en cualquier proceso; desde la segunda óptica, se
considerará qué es lo que se debe probar en
un proceso determinado.
Ahora bien, pasemos a las fuentes y medios
de prueba:
Fuentes de Prueba.- Son todos aquellos hechos (en sentido jurídico amplio como objetos, acontecimientos y conductas) que se
incorporan al proceso o procedimiento a través de los diversos medios de prueba, a partir de los cuales el juzgador puede encontrar
o no la prueba de otros hechos (como por
ejemplo, las huellas dactilares que se descubren por medio de una pericia y acreditan
quien ha cometido el delito) o de ellos mismos (como la escritura pública que acredita
su propia existencia), que son objeto o materia de prueba.
Medios de Prueba.- Son todos aquellos elementos o instrumentos utilizados por los sujetos procesales (las partes, el juzgador y los terceros legitimados) para incorporar al proceso
o procedimiento fuentes de prueba; esto es, el
procedimiento establecido por la ley tendiente
a lograr el ingreso del elemento de prueba en
el proceso. Son ejemplos de medios de prueba: los documentos, la declaración de parte, la
declaración de testigos, las inspecciones judiciales, los dictámenes periciales, etc.
Precisemos algunas diferencias entre fuentes y medios de prueba en los supuestos
concretos : En la prueba testifical el testigo
y su conocimiento de los hechos (fuente)
preexiste al proceso y existe aunque el proceso no llegara a realizarse nunca; iniciado
el proceso, una de las partes se servirá de
esa fuente para convencer al juzgador de
la realidad de sus afirmaciones de hecho,
y para ello la ley le ofrece un método de
aportación consistente en la declaración del
testigo, regulando esa actividad (medio). Lo
mismo ocurre con el resto de las pruebas;
en el interrogatorio de la parte la fuente es
la persona que es parte y su conocimiento,
65
medio de prueba su declaración; en la documental, la fuente es el documento y el medio la actividad que debe realizarse para su
aportación al juicio. Debemos recordar que
la prueba es actividad, pero no es el vacío,
sino incorporando algo al proceso, ese algo
es la fuente6.
La fuente y medio de prueba documental en la STC
En principio es necesario precisar ¿qué se entiende por documento?. Así tenemos que es
toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera,
puede ser declarativo- representativo, cuando
contenga una declaración de quien lo crea u
otorga o simplemente lo suscribe, como es el
caso de los escritos públicos o privados y de
los discos y cintas de grabaciones magnetofónicas; puede ser únicamente representativo
(no declarativo), cuando no contenga ninguna
declaración, como ocurre en los planos, cuadros, radiografías, dibujos y fotografías, pero
siempre es representativo.7
Los requisitos para la validez del documento
como prueba son:
a. Que no se haya elaborado con violencia
o coacción que elimine la libertad de su
autor o mediante el dolo de la parte contraria o de un tercero.
b. Que, si se trata de instrumentos públicos,
se hayan cumplido con las formalidades
exigidas por la ley para su formación,
bajo sanción de nulidad.
c. Que, si se trata de copias, se hayan cumplido los requisitos exigidos por la ley para su
expedición, cuando el original o la otra copia que sirvió para aquella obraban en un
protocolo notarial o en una oficina pública.
d. Que hayan sido llevados y admitidos al
proceso en oportunidad y con requisitos
legales, porque si bien su incumplimiento no vicia de nulidad el documento en si
mismo, sí invalida su aportación y le quita
su valor como prueba.
e. Que no sea una prueba ilícita por estar
prohibida por la ley.
En la Sentencia del Tribunal Constitucional
bajo comentario tenemos que constituyen
fuentes de prueba, los documentos consistentes en: a) copia de los correos electrónicos pornográficos y b) el acta extra protocolar de constatación notarial, los mismos
que pueden ser llevados a proceso y ser
incorporados como medios probatorios, al
tener soporte físico (papel)8 e intelectual
(contenido).
Sin embargo, dichas fuentes de prueba, al
haber sido obtenidas con vulneración de los
derechos fundamentales de la persona, no
han podido ser consideradas como válidas
por el Tribunal Constitucional, por tanto no
han sido valoradas para probar la causal de
despido que invocaba la demandada.
Resulta necesario precisar que si se hubiera
observado las formas lícitas para la obtención de la prueba, la fuente de prueba idónea hubiera sido el documento electrónico y
la prueba pericial, tal como se desarrollará
más adelante.
VII. Prueba pericial y su rol en la prueba documental electrónica.
Como notas previas y para efectuar un análisis del caso, es necesario tratar acerca del documento electrónico y del correo electrónico.
DEVIS ECHANDIA Hernando, Compendio de Derecho Procesal: pruebas judiciales, TII, Dike, Medellín, 1994, pp.411
La idea del soporte papel aparece natural en nuestra cultura, especialmente a medida que el analfabetismo fue desapareciendo.
9
FALCON Enrique, Tratado de la prueba, t.1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p.898
7
8
66
Documentos electrónicos:
Reconocidos actualmente como un medio
privilegiado de difusión de la información.
Deben entenderse como toda expresión en
lenguaje natural o convencional y cualquier
otra expresión gráfica, sonora o en imagen,
recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos, con
eficacia probatoria o cualquier otro tipo de
relevancia jurídica.
También es conceptualizado el documento electrónico como el conjunto de campos magnéticos aplicados a un soporte, de
acuerdo con un determinado código9 . En el
soporte electrónico la codificación se hace
mediante el hardware y el software, los
mismos que sirven para decodificar el documento. Sólo la variación de los campos
magnéticos incluida en el soporte constituyen el documento electrónico; ni la entrada
ni la salida en cualquiera de sus formas son
el documento, de la misma manera que no
es documento la lapicera, ni el dictamen de
un perito sobre una materia propuesta a su
consideración.
Si bien el “documento base” debe mostrarse a través de una salida – comprensible en
lenguaje natural-, sin embargo, esta salida
no es el documento mismo, sino una representación.
Al hablarse de documentos electrónicos se
alude a casos en que el lenguaje magnético
constituye la acreditación, materialización o
documentación de una voluntad quizás ya
expresada en las formas tradicionales, y en
que la actividad de un computador o de una
red sólo comprueban o consignan electrónica, digital o magnéticamente un hecho, una
10
relación jurídica o una regulación de intereses preexistentes. Se caracterizan porque
sólo pueden ser leídos o conocidos por el
hombre gracias a la intervención de sistemas o dispositivos traductores que hacen
comprensibles las señales digitales.
Los documentos electrónicos poseen los
mismos elementos que un documento escrito en soporte papel;
a) constan en un soporte material (cintas,
diskettes, circuitos, chips de memoria,
redes);
b) contiene un mensaje, el que esta escrito
usando el lenguaje convencional de los
dígitos binarios o bits, entidades magnéticas que los sentidos humanos no pueden percibir directamente;
c) están escritos en un idioma o código determinado; d) pueden ser atribuidos a
una persona determinada en calidad de
autor mediante una firma digital, clave o
llave electrónica.
Correo electrónico:
Servicio de red que permite a los usuarios
enviar y recibir mensajes mediante sistemas
de comunicación electrónicos. Por medio
de mensajes de correo electrónico se puede enviar, no solamente texto, sino todo tipo
de documentos. Su eficiencia, conveniencia
y bajo costo están logrando que el correo
electrónico desplace al correo normal para
muchos usos habituales
Para la funcionalidad de esta herramienta es
necesario que tanto la persona que remite
como la que recibe el mensaje, deben con-
La prueba pericial es un medio concreto de prueba, en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o
67
tar con una dirección de correo electrónico.
Nuestra legislación no prevé como medio
probatorio típico al documento electrónico,
por lo que debe ser incluido dentro del concepto amplio de documento previsto en el
Art.234 del C.P.C., en la parte que hace referencia a “…las microformas tanto en la modalidad de microfilm como la modalidad de
soportes informáticos, y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan
o representen algún hecho, o una actividad
humana o su resultado”. De esta forma se
le debe considerar como prueba documental y su tratamiento se encuadraría en los
alcances del Art.192 del C.P.C.
Análisis del Caso
Según la sentencia del Tribunal Constitucional, los hechos supuestamente constitutivos
de falta grave para el empleador, e infringido
por el trabajador demandante están referidos
al hecho de “haber utilizado indebidamente
recursos públicos dentro del horario de trabajo, para realizar labores de índole particular,
totalmente ajenas al servicio, constatándose
el envío de material pornográfico a través del
sistema de comunicación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para
el desempeño del cargo e inobservancia del
Reglamento Interno de Trabajo”.
Los medios probatorios de los que se valió
la demandada (constatación notarial -acta
extra protocolar- y las copias de los correos
electrónicos), conforme lo señalamos anteriormente, no eran los más idóneos para
acreditar la falta imputada al trabajador, así
el Tribunal Constitucional señala:
“… no se llegó a verificar técnicamente la
existencia de correos originalmente remiti-
dos desde la unidad de cómputo que le fue
asignada, lo que, en todo caso, pudo haber
abierto paso a una nueva discusión omitida
por la emplazada: la de saber si de alguna
forma pudieron haberse manipulado las vías
informáticas, con el objeto de hacer aparecer al recurrente como el remitente de los
mensajes cuestionados. Por otra parte, es
un hecho inobjetable que si no existía certeza plena respecto del supuesto remitente,
debió procederse a una investigación mucho más profunda y detallada, y no a una
decisión inmediata como la cuestionada en
el presente proceso” (FJ 15)
De ello podemos colegir que el Tribunal
Constitucional deja entrever que era necesario contar con la prueba pericial10 para
poder determinar:
a) La fiabilidad del soporte y del elemento de
incorporación de los datos a éste, la fiabilidad de la adecuada reproducción y los
elementos y técnicas de recuperación.
b) La vigencia temporal y la inalterabilidad
del soporte.
c) El control y la relación exacta entre el contenido del soporte y la reproducción que
permita tomar conocimiento de su contenido.
d) La certeza en la asignación de los actos,
datos o manifestaciones contenidas en el
soporte. Esto señala la calidad de imputación de los datos de soporte.
Mención aparte merece la determinación de
la autoría de los mensajes cuestionados a
través de la prueba pericial, por cuanto tratándose de soportes que por su índole pueden ser reinscriptos, (que en el caso bajo
análisis se utilizó el e-mail) y que por tanto
no gozan de los requisitos mínimos de seguridad en materia de atribución del conte-
prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos. En el caso bajo comentario se requerirá de un ingeniero en sistemas informáticos.
68
nido, por no existir un código de identificación (como por ejemplo la firma electrónica
avanzada); si bien a través de la prueba
pericial se podría llegar a determinar que
éstos provenían del ordenador asignado
al trabajador, no se podría establecer sólo
con la prueba pericial que éste fue el que
generó, almacenó y remitió la información;
siendo necesario valorar los demás medios
probatorios que se pudieran ofrecer en el
proceso, no constituyendo por tanto prueba
plena; por lo que consideramos acertada la
decisión del Tribunal Constitucional cuando
señala que la empleadora debió proceder
a una investigación mucho más profunda
y detallada, y no a una decisión inmediata
como la que fue materia de cuestionamiento
(despido por falta grave).
VIII. Conclusiones
1. La doctrina y jurisprudencia nacional han
adoptado la concepción restringida de la
prueba prohibida, pues, tratándose de
una limitación a un derecho fundamental,
como lo es el derecho a la prueba, ésta
debe aplicarse sólo en los casos específicos que se hayan obtenido o practicado
con vulneración de los derechos fundamentales.
2. El criterio de valoración de la prueba prohibida que ha adoptado el Tribunal Constitucional es la tesis de la ponderación o
proporcionalidad, puesto que es al Juez a
quien en última instancia debe corresponder efectuar una ponderación razonada
respecto a los dos derechos fundamentales que están en juego (derecho a probar
y el derecho vulnerado), y que cada caso
encierra particularidades que deben ser
analizadas en forma concreta y observando el criterio de proporcionalidad .
3. Las fuentes de prueba que se pueden
identificar en el caso bajo análisis son los
documentos consistentes en: a) copia de
los correos electrónicos pornográficos y
b) el acta extra protocolar de constatación
notarial, las mismas que al haberse obtenido vulnerando el derecho fundamental
de reserva de las comunicaciones y la garantía de la judicialidad, han sido consideradas por el Tribunal Constitucional como
prueba ilícita.
4. El documento electrónico, entendido
como el conjunto de campos magnéticos
aplicados a un soporte, de acuerdo con un
determinado código, así como la pericia
para determinar su confiabilidad, vigencia temporal, certeza entre otros, constituyen en el caso de bajo análisis los medios
de prueba idóneos para establecer si los
correos electrónicos con contenido pornográfico han provenido de la computadora
del demandante.
5. Para la determinación de la autoría de los
mensajes cuestionados, la prueba pericial, debe ser valorada con los demás medios probatorios que se pudieran ofrecer
en el proceso, no constituyendo por tanto
prueba plena.
Bibliografía
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70
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de Lima.
EL DERECHO DEL TRABAJO
Y LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DEL EMPLEADOR
MG. CECILIA IZAGA RODRÍGUEZ
E
l mundo jurídico se nutre día a día
con la realidad social, tanto más
el derecho del trabajo, derecho
social por naturaleza, por ello Ortolán1 señala “Si los derechos nacen, si se
modifican, si se transfieren de una persona
a otra, si se extinguen, es siempre consecuencia o por medio de un hecho. No hay
derecho que no provenga de un hecho, y
precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos”.
Según el maestro Javier Neves Mujica2 el
trabajo objeto de protección por el derecho
del trabajo es el trabajo humano, productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado, y
nuestra Constitución Política en su Art. 22
señala “El trabajo es un deber y un derecho.
Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona”, si ello es así resulta de vital importancia detenernos y dar
una mirada de futuro a las relacionas laborales nacionales de cara a la globalización
e internacionalización de los mercados, encontrándonos con lo que se conoce con la
Responsabilidad Social Empresarial 3, la
cual se define como el compromiso continuo
de la empresa de contribuir al desarrollo
sostenible, mejorando la calidad de vida de
sus empleados y sus familiares, así como
de la comunidad y de la sociedad en general, es decir el empleador no es más el dueño de los medios de producción cuya única
finalidad es la generación de riqueza y el
trabajador una pieza más del engranaje, en
la actualidad el empleador es visto (ó debe
ser visto) como el estratega, aquél que hace
una gestión ética del negocio con una visión
global del mismo, donde involucra proveedores, clientes, comunidad, medio ambiente
JUEZ TITULAR DEL 3ER JUZGADO ESPECIALIZADO
EN LO LABORAL DE CHICLAYO
y sobre todo empleados a quien otorga trabajo de calidad, capacitación para mejorar
los niveles de productividad, quienes son
vistos hoy en día como elemento esencial
de la rentabilidad pues contribuyen de manera directa con el trabajo que realizan, ubicándose entre los activos más valiosos de la
organización.
Así como existen sistemas de calidad basados en certificaciones internacionales que
acreditan el cumplimiento de estándares
como el ISO 9000 sobre servicios y productos, ó ISO 14000 sobre la gestión del medio ambiente, también existen el SA 8000
referido a estándares de buenas prácticas
laborales orientados a asegurar el cumplimiento de los derechos laborales de los trabajadores en una organización, y el OHSAS
18000 referido a estándares de seguridad y
salud ocupacional, que miden de alguna forma la responsabilidad social del empleador.
Internacionalmente estos estándares de derechos laborales están dados por códigos o
estándares privados, que han llegado a ser
una práctica generalizada en otros países
como el caso de Nike, Adidas, GAP, etc., sin
embargo es unánime el criterio en el sentido que lo mínimo que deberían respetarse
son los estándares laborales de la OIT, pero
reflejando las necesidades locales o particulares y la legislación nacional de cada
país, estos derechos laborales fundamentales que deben respetarse son: La libertad
sindical (Convenio 87 Libertad sindical y
protección del derecho de sindicalización),
la negociación colectiva (Convenio 98 Derecho de sindicalización y negociación colectiva), la no discriminación (Convenio 100
Igualdad de remuneración, y Convenio 111
Otrolán, M., Generalización del derecho romano, No. 52, cit. de Vélez Sársfield en nota de la sección segunda del Libro segundo del Código
Argentino.
2
Neves Mujica, Javier, Introducción al Derecho Laboral, Fondo Editorial PUCP, Lima – Perú, 2004, p.16 y ss.
3
World Business Counsil for Sustainable Development 2000 (WBCSD).
1
71
Discriminación en el empleo y ocupación),
la prohibición del trabajo forzoso (Convenio
29 Trabajo forzoso, y Convenio 105 Abolición del trabajo forzoso), la erradicación del
trabajo infantil (Convenio 138 Edad mínima,
y Convenio 182 Sobre las peores formas del
trabajo infantil), esto trae a colación lo que
se denomina en la actualidad como Trabajo
decente, que no es otra cosa que la puesta
en marcha de la Responsabilidad Social del
Empleador.
En nuestro país la Responsabilidad Empresarial como estrategia para el desarrollo se
ha venido implementando gradualmente,
por ello el Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo (MTPE) se encuentra evaluando la posibilidad de implementar el proyecto
Better Factories (mejores fábricas), destinado a la observación e información de las
condiciones de trabajo que se brindan en las
fábricas y la verificación del cumplimiento de
las normas laborales y seguridad social en
el trabajo, donde interviene el Estado como
responsable del planeamiento, ejecución y
fiscalización de las normas laborales y de
seguridad social en el trabajo, asimismo la
OIT que diseña, elabora las estrategias, capacita y realiza el monitoreo constante del
programa y actúa como observador neutral,
y, finalmente los compradores internacionales que solo deben relacionarse con aquellas empresas que se encuentren dentro del
comentado programa4.
En el Perú para dar el gran salto se cuenta con esfuerzos privados como lo sostiene Nora Donayre Yáñez profesora de la
Maestría en Gerencia Social de la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP), que
señala que con la aplicación del Balance
Social (que generalmente se incorpora en
las memorias de la empresa junto con los
Estados Financieros) se identifican los fenómenos que requieren atención para luego
emprender planes, y como María Matilde
Schwalb, coordinadora del Área de Gestión
Empresarial y Responsabilidad Social del
Centro de Investigación de la Universidad
del Pacífico, que señala que en la medida
que las empresas continúen aplicando planes de responsabilidad social empresarial
incentivadas por la valoración positiva que
estos reciben de sus clientes y consumidores, no será necesario que el Estado reglamente su ejecución5, incluso el Perú cuenta
con la Asociación de Buenos Empleadores
– ABE que es una asociación sin fines de
lucro patrocinada por Amcham que agrupa a
más de cincuenta empresas que respetan a
su personal aplicando buenas prácticas de
recursos humanos, comprometidas a que
sus proveedores también respeten a su personal aplicando las mismas prácticas, los requisitos para ser socio de ABE son: (i) pagar
puntualmente a todo su personal, (ii) aplicar
las prácticas de recursos humanos exigidas
por la asociación (evaluación del desempeño, pago de acuerdo con el desempeño,
capacitación y reconocimiento); (iii) tener un
ambiente de trabajo seguro e higiénico.6
El artículo III del Título Preliminar de nuestro
Código Procesal Civil aplicable supletoriamente al proceso laboral señala como fines
del proceso resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales, y logrando la paz social en justicia, esperemos que los trabajadores del Perú en
un futuro próximo no tengan que acudir a
los tribunales para recién hacer realidad los
derechos sustanciales, sino que tengan la
oportunidad de acceder a un trabajo decente donde el empleador no perciba erradamente que juega en contra del trabajador y
Fuente: Diario Gestión (viernes, 7 de marzo del 2008).
SOLUCIONES LABORALES No. 02, Revista de Gaceta Jurídica, Perú, Febrero 2008, p. 60.
6
SOLUCIONES LABORALES No. 01, Revista de Gaceta Jurídica, Perú, Enero 2008, p. 65.
4
5
72
sus derechos sino que ambos juegan para
el mismo equipo generando riqueza como
base del bienestar social, sirviendo paralelamente como medio de realización de la
persona. En el Perú ya no se trata de crear
más leyes laborales sino de hacer realidad
las que ya existen, no por miedo a la sanción sino por convicción y responsabilidad
social, pues como dijo Platón “Las buenas
personas no necesitan de leyes para decirles que actúen con responsabilidad”.
73
INNECESARIA DISPOSICIÒN DEL ARTÌCULO 1098
DEL CÒDIGO CIVIL
LORENZO MARTÍN HUAMÁN VERA
E
l presente análisis tiene por finalidad poner de manifiesto la inadecuada redacción del artículo 1098
del Código Civil, las contradicciones que subyacen en la Exposición de Motivos del mismo, y exponer la posición del
suscrito al respecto.
El artículo 1098 del Código Civil, dice “La hipoteca se constituye por escritura pública,
salvo disposición diferente de la ley”
El análisis no podemos hacerlo en forma
aislada, pues el dispositivo tiene íntima relación con el artículo 1099 del mismo cuerpo
de legislativo, que establece los requisitos
de validez de la hipoteca.
Entonces, diremos: el artículo 1098 establece los requisitos de constitución de la
hipoteca; mientras que el artículo 1099 los
requisitos de validez. O màs bien dicho, el
primero prevé los requisitos de existencia
del contrato de hipoteca; en tanto que el segundo, los requisitos para la existencia del
derecho real de hipoteca.
Encontramos ello, en la Exposición de Motivos del artículo 1098, cuya parte pertinente
a la letra dice: “Si el deudor conviene con
el acreedor en constituir una hipoteca en
respaldo de su obligación, hay contrato de
hipoteca, pero aún no se ha perfeccionado el derecho real de hipoteca, que recièn
quedará verificado con su inscripción en el
registro(…)”.
Es cierto que es posible separar conceptualmente “contrato de hipoteca” de lo que
74
JUEZ PROVISIONAL DEL NOVENO JUZGADO CIVIL
DE CHICLAYO
es “derecho real de hipoteca”. En la misma
Exposición de Motivos se hace referencia a
la opinión del maestro Francesco Messineo:
“Sentado esto, se entiende como el contrato de concesión de hipoteca no puede tener
función constitutiva, puesto que tal función
ha quedado reservada, en cambio, a la inscripción(…)”.
Siendo así, consideramos que no tiene
mayor importancia establecer en el artículo 1098, que la escritura pública, por regla
general, es constitutiva del contrato de hipoteca.
Vayamos por partes.
El contrato de hipoteca no tiene fuerza creadora; porque la hipoteca, como derecho
real, se constituye por la inscripción y no por
el contrato.
Entonces ¿qué necesidad hay de imponer
una forma solemne al contrato de hipoteca si
es que éste no va a crear nada relevante?
El contrato de hipoteca es necesario pero sólo
en cuanto manifestación de voluntad; y como
tal no requiere que conste en escritura pública.
Volviendo a la Exposición de Motivos, se
dice en ésta: “La norma establece que la
constitución de hipoteca debe efectuarse,
por regla general, por escritura pública. Sin
embargo, no establece su inobservancia
como causal de nulidad. Se trata, por tanto,
de una formalidad ad probationem, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 144
del Código Civil (…)”
Es, decir, que la escritura pública sirve de
prueba sobre la existencia del contrato de
hipoteca. Pero, entonces, habría que preguntarse ¿prueba de qué? ¿prueba de haber contraído la obligación de constituir (con
posterioridad) el derecho real de hipoteca?
Pero si para “demostrar” la existencia de
una obligación, si para “probar” la existencia
de ese contrato, sólo basta cualquier forma
de documento privado; pues toda voluntad
debe estar manifestada de algún modo.
La constitución de la hipoteca como derecho
real, es un acto solemne que implica un proceso; es decir, el cumplimiento de etapas;
proceso que se inicia con la manifestación
de voluntad de constituir (la que por regla
general está contenida en escritura pública),
y que culmina con la inscripción registral.
Si la escritura pública y (con mayor razón)
el documento privado, son tan insuficientes
para constituir el derecho real de hipoteca,
no era necesario que el artículo 1098 estableciera que la hipoteca “se constituye” por
escritura pública.
encuentre allì tal disposición, siempre –o por
lo menos, casi siempre-, va a ser necesario
el otorgamiento de escritura pública para la
constitución del contrato de hipoteca (no del
derecho real); pero esa necesidad obedece
a otras razones y no a que la escritura pública sirva de prueba sobre la existencia del
contrato de hipoteca.
Conforme lo dispone el artículo 2010 del Código Civil, por regla general, toda inscripción
registral se hace en virtud de título (documento) que conste en instrumento público,
salvo disposición en contrario.
Así, la escritura pública no viene sino a constituir un requisito de formalidad registral, un
requisito para que el contrato de hipoteca
pueda acceder a sede registral, y, de este
modo, completar el íter constitutivo del derecho real de hipoteca.
Entonces, ésta es la verdadera razón por la
cual el contrato de hipoteca, por regla general, debe constar en escritura pública: la
posibilidad de acceso al registro.
Ello, en razón de que se encuentre o no se
75
LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
ESTUDIO COMPARADO Y UNA PROPUESTA
METODOLÓGICA
RUBÉN RAMÍREZ CABEZAS.
JUEZ CUARTO JUZGADO DE PAZ LETRADO.
E
l debate sobre la Constitución tiene un lugar preferente en el escenario nacional. Oscila entre tres
alternativas: Hacer algunas reformas a la Constitución vigente, convocar a
una Asamblea Constituyente para que se
elabore una nueva o sustituir la actual por la
Carta de 1979.
El propósito de este estudio comparativo de
las tres últimas leyes fundamentales es señalarla la conveniencia de mantener en uso
la Constitución de 1993, por razones prácticas, e introducir las reformas que sean imprescindibles bajo la inspiración de la Carta
de 1979, fuente de consulta obligatoria.
Esta alternativa resulta práctica y más fácil
de ejecutar, es menos onerosa y no escindiría peligrosamente a la sociedad peruana en
extremos irreconciliables.
Palabras claves: Asamblea Constituyente,
Constitución, reforma, ciudadanía, cambio, escenario, ley, decreto, retroactividad, Estado.
I
En el país asistimos a un debate que dura
ya varios años. La discusión va en el sentido de si se debe mantener la Constitución
de 1993, tal como está, o si es mejor retornar a la Constitución de 1979, o si es preferible y más sensato seguir con la que nos
rige, introduciendo reformas imprescindibles
para perfeccionarla. Otra opción es embarcarse en la convocatoria de una Asamblea
Constituyente para que el pueblo elija a sus
representantes con el mandato expreso de
estructurar un nuevo modelo político.
76
Hay que recordar, cuantas veces sea posible, que cambiar constantemente de Constitución impide que el pueblo internalice sus
principios, perdiéndose el objetivo integrador
que tiene una norma suprema como ésta,
que es cohesionar a la población alrededor
del núcleo duro de una cultura de libertad.
El liberalismo ha sido una propuesta ideológica que, con sus variantes, ha ido perfilando
un tipo de sociedad para el país, desde que
surgió como nación soberana. Y es el modelo que sigue la gran mayoría de países en el
mundo. Una reforma de la Constitución, respetando la ideología y alterando pequeñas
partes del texto, contribuirá a afianzar en el
tiempo la cultura de paz que se reclama.
Si, por el contrario, se la sustituye radicalmente por otra concepción del mundo que
ha probado ser ineficaz, como se demuestra
hoy con las experiencias renacidas en algunos Estados tercermundistas, no sólo produciría un retroceso en nuestra economía
sino que colisionaría con una forma de comportamiento histórico democrático que se ha
ido cristalizando en la sociedad peruana.
Dentro de este marco ideológico, el camino
no se agota en mantener la Carta actual, es
probable que requiera una que otra reforma
para hacerla más funcional o engrandecer su
sentido social de la justicia. Nadie puede negar que el tiempo pasa, y no pasa en vano. Su
tránsito afecta de un modo u otro la vida colectiva. Cambian las creencias, se enriquecen los
derechos, la tecnología abre nuevas perspectivas, el manejo estatal tiende a ser cada día
más técnico y menos político. La Constitución
no es ajena a estas influencias.
Dejar la Carta como está, sin modernizarla
o hacerla más funcional, no es recomendable. Por tanto, ¿sería pertinente embarcarse
en la aventura de elaborar una nueva o de
sustituirla íntegramente por la Constitución
de 1979?
Nuestra hipótesis es la siguiente: Necesitamos mantenerla, por cuestiones prácticas, y
afinarla con cambios imprescindibles. Debemos, entonces, desechar la posibilidad de
convocar a una Asamblea Constituyente o
sustituirla totalmente por el modelo anterior.
¿Veamos por qué?
II
ASAMBLEA CONSTITUYENTE
jurisprudencia de los tribunales norteamericanos es una muestra.
Otra muestra es el uso actual del parlamento y la preponderancia extrema del Poder
Ejecutivo, bajo el liderazgo del Presidente
de la República. En otros modelos políticos,
en cambio, se abusa de las alteraciones legales sin que se vea afectada la realidad de
manera notoria, bajo el pretexto o ilusión
de que el derecho es el motor principal del
cambio. No es así. Son los operadores del
poder quienes tienen la responsabilidad de
administrar con eficiencia y visión de futuro al Estado, y engrandecer o envilecer la
Constitución.
Esta es una de las opciones. La Asamblea
Constituyente es un acto de decisión política, no requiere de un sustento constitucional.
Es difícil hallar una Constitución que inserte
una norma disponiendo su sustitución total
mediante la convocatoria de una Asamblea
Constituyente. La razón es porque los que
elaboran la Carta le asignan una proyección
de «futuridad», para que prolongue indefinidamente su vigencia en el tiempo. Como si
en ese transcurrir la vida se congelara para
siempre.
Si bien una Asamblea Constituyente implica una alternativa democrática, también
implica un riesgo, cuyas consecuencias deben ser analizadas dentro de un escenario
probable por quienes la proponen. El caso
actual de Venezuela puede servir de referencia. Igualmente el de Bolivia. En ambas
naciones los constituyentes se orientaron
por modelos políticos superados, al extremo
de originar, en un caso, una dictadura que
está atacando la libertad de expresión y la
libertad ciudadana y, en el otro, el germen
de una división fragmentaria del Estado, que
puede escindirlo para siempre.
Ésta es una pretensión vana. Si bien no se
debe jugar a cambiar constantemente de
modelo, tampoco se puede pretender que
la redacción de un código, que obedece a
un contexto determinado, sobreviva intacta
cuando las circunstancias han cambiado.
Si se cita como ejemplo la larga vida de la
Constitución norteamericana y sus escasas
enmiendas es porque se desconoce o se
olvida que la interpretación y la mutación
constitucional influyen grandemente en la
actualización permanente de su texto. La
No se puede ni se debe tomar decisiones sin
analizar previamente sus consecuencias. La
radicalización que se observa en la sociedad
peruana junto a una Asamblea Constituyente podría originar que una mayoría relativa
fragmente el país, volviendo a superadas
propuestas de «aymaras, quechuas y costeños»; así como a la implementación de un
Estado burocrático, vertical y arbitrario, en
donde las libertades quedarían gravemente
recortadas, cuando no suprimidas.
77
Si se convocara a una Asamblea Constituyente, podría darse el caso —como ha ocurrido en otras ocasiones— que sin abandonar su rol principal, de elaborar una nueva
carta, sustituya al gobierno elegido en un
«golpe de Estado», con el aparente respaldo de la mayoría del pueblo y con el pretexto de asignarle a la Asamblea Constituyente
soberanía absoluta. Ése es otro riesgo: De
la noche a la mañana, el país envuelto en
la administración de un grupo político radical que, desbordando el mandato popular,
se transforme en administrador burocrático
del Estado.
Un tercer aspecto que se debe considerar
es el costo. Si fuese vital para el país enfrentar el camino de una Constituyente, el costo
78
del proceso no tendría importancia. Pero si
sólo es una propuesta forzada por intereses
políticos, habría que pensarlo seriamente.
Las elecciones tienen un costo, y ese costo
debe justificarse con fines trascendentes y
no en las contingencias de la lucha por el
poder. En un país pobre, que pugna por salir
de sus miserias, el gasto público debe estar
plenamente justificado.
En opinión particular del que suscribe el presente artículo considera que por las razones
expuestas, debería descartarse una Asamblea Constituyente, es decir, sustituir la carta actual por la de 1979.
Chiclayo, 15 de Enero del año 2009.
LA JURISDICCIÓN ARBITRAL: NATURALEZA Y
CARACTERÍSTICAS
ELIA JOVANNY VARGAS RUÍZ
SECRETARIA SALA CONSTITUCIONAL
MG. EN CIENCIAS PENALES
“
El tema de la naturaleza jurídica del
arbitraje constituye más una preocupación académica, de aquella que
típicamente se renueva entre posiciones contrastadas y opciones eclécticas, que
ocupan más tiempo en el recinto de las aulas que en las actuaciones arbitrales”.1
El arbitraje es un modo de solución del conflicto que surge del acuerdo entre las partes
por el cual un tercero ajeno a ellas y desprovisto de la condición de órgano judicial y
que además actúa con arreglo al mandato
recibido (compromiso arbitral), resuelve la
controversia. Por ello puede afirmarse que
el arbitraje voluntario es una forma de composición escogida autónomamente por las
partes, aún cuando el laudo arbitral propiamente dicho represente una heterocomposición del conflicto.
Si bien la naturaleza jurídica del arbitraje es
una cuestión doctrinalmente controvertida,
es importante presentar las tres teorías que
la explican.
Matheus López2 señala que con relación al
proceso arbitral se han planteado como teorías explicativas la contractualista ( Guasp
y otros ), la jurisdiccionalista ( Cordón, Reglero y otros ), la ecléctica ( Gaspar y otros
) y la negocial – procesal ( Lorca, Matheus y
otros ), las cuales sostienen:
a) Teoría jurisdiccionalista: Se basa en la
consideración de la función de los árbitros
como jurisdiccional aunque sea con carácter
temporal y limitado al asunto concreto sometido a su examen.
b) Teoría contractualista: Entiende que el
arbitraje no es más que la manifestación de
dos convenios o contratos. Por un lado, el
convenio arbitral en virtud del cual las partes se comprometen a recurrir a un tercero o
árbitro en caso de suscitarse algún conflicto
y en ese caso la resolución de este deviene obligatoria para las partes al haber sido
aceptada previamente por ellas ( contrato de
compromiso ). Y por otro lado, está la obligación que adquiere el tercero de resolver el
conflicto con arreglo a derecho o en equidad
( contrato de mandato ).
c) Teoría intermedia o ecléctica: La cual armoniza todos los elementos en juego, aceptando por un lado la existencia de elementos contractuales en la relación que vincula
a las partes entre sí y a estas con el árbitro y
por otro reconoce un carácter jurisdiccional
no tanto en la función que desempeñan los
árbitros como en la eficacia que se le otorga
al laudo ( eficacia ejecutiva y autoridad de
cosa juzgada ).
d) Negocio jurídico impropio: Entiende
que el arbitraje surge de un negocio jurídico
sin consecuencias propias del contrato, sino
impropias de un ámbito funcional como es
el procesal.
Como se puede apreciar, la naturaleza jurídica del arbitraje es compleja, lo que denota que
quien lo defina lo hará desde su punto de vista.
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURU YZAGA, Manuel Diego. El Arbitraje en el Perú, Desarrollo Actual y Perspectivas. Lima. Fundación
M.J. De la Puente, 1994. Pág. 42.
2
ABANTO TORRES, Jaime David. Revista Peruana de Arbitraje Nº 3/2006. Editora Jurídica Grijley. Noviembre 2006. Págs. 143 y 144. Cita a MATHEUS
LÓPEZ, Carlos Alberto. “Bases para una comparación crítica en el proceso jurisdiccional y arbitral”.
1
79
Por lo tanto, compartimos la opinión de la
profesora Ledesma Narváez cuando señala
que: “Es innegable que el arbitraje es una
institución regulada por normas sustantivas,
pertenecientes al Derecho Civil, mientras
otras están reguladas por normas procesales. Nadie podría negar la naturaleza contractual del convenio arbitral o la del vínculo
que une a los árbitros con las partes; pero
junto a ello, concurren también otras normas
de naturaleza procesal, como las que regulan la formalización judicial del arbitraje, la
eficacia del laudo, la anulación, su ejecución
forzosa y la ejecución de las medidas cautelares”.
“Esto nos lleva a reafirmar la teoría mixta
o ecléctica, pues, el afirmar el carácter jurisdiccional de la actividad desarrollada por
los árbitros y de su decisión, no significa en
absoluto negar que en el origen del arbitraje
está siempre la voluntad de las partes, principio de autonomía privada, porque ello fundamenta la constitucionalidad del arbitraje”.3
Es evidente que la auténtica jurisdicción es
atributo exclusivo del Estado soberano y así
se infiere en los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El poder de administrar justicia, según la Constitución, emana
del pueblo y lo ejerce el Estado por órganos
jerárquicamente constituidos, civiles o militares según la materia y sujetos. Estos órganos tienen una función permanente, ajena al
control y voluntad de los litigantes e intervienen en los procedimientos con arreglo a normas y trámites inderogables por los propios
órganos, que les permiten conocer las materias controvertidas, resolver o decidir según
las leyes y ejecutar sus decisiones.
“A parte que no se ve relación alguna entre
el poder del Estado (incluso contra otra par-
te de el) y soberanía popular y un conflicto
entre dos sujetos que quieren resolverlo sin
otra intervención que la de un hombre de su
confianza, la labor arbitral de este tercero
nunca será jurisdiccional en el sentido clásico de esta palabra. En efecto: a) desde el
punto de vista subjetivo, la facultad decisoria de la contienda arbitral la ejerce un sujeto
(o sujetos) que no forma parte de un órgano
estatal, ni ha sido investido como Juez (con
poder que emana del pueblo), ni está constreñido a un orden jerárquico; b) desde el
punto de vista del origen y causa de la intervención en un asunto contencioso, la labor
arbitral descansa en la querida intención de
los propios contendientes, siendo así que la
intervención judicial reposa en el pedido de
una sola de las partes o del Ministerio Fiscal; c) desde un prisma objetivo, no puede el
árbitro decidir en otra materia que la exclusivamente sometida a su dictamen, siendo así
que cualitativa y cuantitativamente posee el
juez más amplias atribuciones; d) en lo que
toca a la función, la labor del Juez jurisdiccional ejecutar sus propias decisiones o las
de instancias superiores, lo que el árbitro no
tiene permitido en caso de incumplimiento
de laudo por una de las partes”.4
La diferencia entre arbitraje y jurisdicción
estatal no sólo se manifiesta en la contradicción de que el arbitraje dé la espalda a
estos tótemes de la función jurisdiccional del
Estado, sino, además hipotéticamente por
lo menos, en un enfrentamiento que podría
condenar a la misma jurisdicción estatal a
la extinción social en varias áreas del Derecho, habida cuenta de que nada impide que
el arbitraje se difunda masivamente y los
principios y garantías bajo los cuales “dice el
Derecho” de forma privada, terminen imponiéndose a los de la jurisdicción del Estado.
Así, que uno puede terminar enfrentándose
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Impugnación de Laudos Arbitrales”. En Cuadernos Jurisprudenciales Número 17. Noviembre 2002. Diálogo con la
Jurisprudencia. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 14.
4
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan G. El Arbitraje. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. V. 4ta edición. Pontifica Universidad Católica del Perú. Fondo
Editorial 1993. Págs. 46 y 47.
3
80
a la otra, sustrayéndola en los usos y costumbres, quiere decir que no son lo mismo,
aunque cumplan una función similar.
“El arbitraje tiene ambas naturalezas jurídicas que se manifiestan y se aprehenden,
cada una en su respectivo contexto. La contractual, en el momento del alumbramiento
del arbitraje, cuando este nace, permitido
por la ley, para el propósito ad hoc querido por las partes, esto es, poner fin a una
controversia de Derecho. La jurisdiccional,
de otro lado, en el posterior desarrollo que
permitirá realizar ese propósito ad hoc. La
realización del propósito pone término al
carácter contractual y jurisdiccional del arbitraje”.5 A la que Castillo Freyre y Vásquez
Kunze rebautizan como Teoría Realista del
Arbitraje.
En efecto: “mientras las facultades de los
jueces estatales provienen de la investidura
que les ha conferido su Estado, en cambio
la facultad de los árbitros proviene de la voluntad de las partes que han celebrado el
convenio arbitral”.6
El autor Jorge Santistevan de Noriega cita
a Caivano, quien está en una posición intermedia, pues si bien se pronuncia en el sentido que se trata de un sistema alternativo de
solución de conflictos, llega a afirmar la necesaria complementariedad que debe existir
entre el arbitraje y el Poder Judicial, en los
siguientes términos: “De allí que tampoco
debe plantearse el arbitraje en términos de
una contradicción o una competencia con la
tarea judicial. El arbitraje no busca reemplazar a los jueces, ni menoscabar su labor. Se
procura complementarla, de manera de colaborar a hacerla más eficiente. El arbitraje
nunca podrá restar protagonismo al Poder
Judicial. Los jueces tienen el monopolio en
el ejercicio de la fuerza pública, están dotados por el Estado de la facultad de hacer
cumplir forzadamente sus decisiones, tienen
la potestad de imponer coactivamente una
conducta y tienen, así mismo, las atribuciones de controlar que el arbitraje respete los
principios de legalidad y se desarrolle bajo
las garantías constitucionales”.7
Dentro de las características del Arbitraje
señalaremos que:
A. Es una institución jurídica destinada a resolver conflictos sean individuales, colectivos, jurídicos o de intereses.
B. Su peculiaridad reside en la intervención
de un tercero, por acuerdo de las partes,
cuya decisión se impone.
C. En virtud de un conjunto arbitral previo a
la constitución de la junta arbitral o del arbitro único las partes adhieren de antemano al
resultado de la actuación del o los árbitros,
esto es, al laudo arbitral.
Lo señalado sirve, para con arreglo a un criterio de procedencia, distinguir entre el arbitraje voluntario o facultativo y el obligatorio
o de oficio. Los primeros surgen de la recomendación de la junta de conciliación o por
acuerdo directo entre las partes, los segundos de un acto de autoridad, para los conflictos que pongan en peligro inmediato la vida
o la seguridad de la población de una parte
de ella. Solución del conflicto impuesta a las
partes, esta, que muestra de muy particular
manera una heterocomposición de la controversia en toda su virtualidad. El arbitraje
debe ser precedido del compromiso arbitral.
En efecto, cuando de la junta de conciliación
surge este como recomendación unánime,
deberá ella contener o adjuntar necesariamente los términos del compromiso, todo
lo cual no obsta para que la propia acta de
recomendación de la junta de conciliación
CASTILLO FREYRE, Mario – VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Arbitraje. El Juicio Privado. La verdadera reforma de la Justicia. Editorial Palestra. Vol.
1.Lima 2007. Pag. 47.
6
ZAVALETA CUBA, Fernando. Derecho Internacional Privado. Ediciones Jurídicas. Pág. 305.
7
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Cita a CAIVANO ROQUE, J. (“Negociación, Conciliación y Arbitraje”. Lima. APENAC, 1998,P,220). Revista
Jurídica Nº 2/2006. Editora Jurídica Grijley. Pág. 27.
5
81
haga sus veces. El compromiso arbitral, con
independencia de la forma que tome, debe
contener al menos:
a) El mandato a los árbitros para actuar
como tales.
b) La delimitación competencial, esto es, sobre qué materias podrán decidir y
c) La adhesión al laudo que recaiga.
Si se trata de un arbitraje facultativo o voluntario el compromiso delimitará el ámbito
de actuación de los árbitros. Si lo fuese de
oficio u obligatorio el decreto ejecutivo que
ello ordene sustituirá dicho compromiso y
establecerá el límite del conocimiento de
los árbitros que, en todo caso, no podrá exceder de los que ha sido el objeto del conflicto, so pena de nulidad del derecho que lo
imponga. En el primer supuesto sería motivo de impugnación o de nulidad del laudo
que la junta arbitral o el arbitro único conozcan de materias ajenas al compromiso
arbitral. Por ejemplo, que el conflicto trate
de una reivindicación salarial y los árbitros
terminen pronunciándose, además, cerca
del régimen contractual de estabilidad en el
empleo; pero, ¿cuál es el objeto del arbitraje?, esto es, ¿respecto de qué conflictos es
admisible?. Para ello es menester adelantar otra clasificación:
a. Con arreglo a un orden personal el arbitraje actuaría sobre conflictos individuales o
colectivos.
b. A propósito de un criterio material o funcional de arbitraje recaerá sobre conflictos
de intereses o económicos o sobre conflictos de derecho o de interpretación.
Se discute si los conflictos de derecho pue-
82
den ser objeto de arbitraje. El conocimiento
de conflictos de derecho no le está impedido
a los árbitros, pues, no surge de la L.O.T.
prohibición alguna en tal sentido. La tradicional resistencia para admitir el sometimiento
de los conflictos de derecho a la solución arbitral atiende, ciertamente, a una cultura jurídica surgida de sistemas cerrados y de alta
codificación que con frecuencia hace pensar
que lo que no existe en la ley no existe en
el mundo.
Ahora bien, en atención al tipo de conflicto,
son distintos los efectos del laudo que debe
recaer. En efecto, en los de derecho, tendrá
igual carácter al de la sentencia judicial con
la peculiaridad de su contenido normativo,
se trata, en fin, de sentencias normativas
que a diferencia de las judiciales típicas “la
Ley del caso concreto” norma de contratos
individuales de trabajo al igual que lo hace la
convención colectiva, reinterpretarlo en este
caso una cláusula contractual en su ámbito de vigencia se aplicará, desde entonces,
como ella lo establezca. En los conflictos de
intereses o económicos el laudo tiene idéntico efecto al del convenio colectivo de trabajo.
El autor Ulises Montoya Alberti, en su libro el
Arbitraje Comercial, nos señala las siguientes características del arbitraje:
1. El Arbitraje es un medio mediante el cual
cualquier disputa puede ser resuelta.
2. Las disputas se resuelven por árbitros
que son neutrales y son específicamente
nombrados,
3. Los árbitros tienen poder para actuar en
virtud de la autoridad que les han otorgado
las partes en el compromiso arbitral.
4. Los árbitros se supone resuelven la disputa de una manera judicial.
BIBLIOGRAFÍA:
5. El árbitro es un sistema privado de pronunciar sentencias, son las partes y no el
Estado quien controla los poderes y deberes
de los árbitros.
1. ABANTO TORRES, Jaime David. Revista Peruana de Arbitraje Nº 3/2006. Editora
Jurídica Grijley. Noviembre 2006. Págs. 143
y 144. Cita a MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. “Bases para una comparación crítica
en el proceso jurisdiccional y arbitral”.
6. La solución o decisión de los árbitros (laudo) es final y concluyente y pone término a
la disputa de las partes.
7. El Laudo de los árbitros obliga a las partes
en virtud de un compromiso tácito cuando
se acordó el Arbitraje, que ellos aceptarían y
voluntariamente darían efecto a la decisión
de los árbitros.8
Por lo expuesto precedentemente podemos recién dar una definición del arbitraje
citando a Ledesma Narváez, quien señala: “ El arbitraje es un medio de solución
de controversias que opera dentro de un
marco convencional y privado. Ello no significa que el procedimiento arbitral sólo le
interese a las partes del conflicto sino a la
sociedad, la cual tiene un legítimo interés
en que la función arbitral se desarrolle lo
más libre posible; pero a la vez lo suficientemente controlada como para que no haya
excesos”.9
Así mismo citando a José León Barandiarán Hart este señala que: “El arbitraje, como
medio de solución de litigios, en cierta manera es anterior a la existencia de un Derecho
formal. Siempre, desde que hay hombres y
los intervinientes en una determinada relación no podían solucionar por sí mismos los
conflictos entre ellos existentes. La relación
interhumana, el Derecho y el arbitraje tienen
un origen conjunto, son tan antiguos como
la sociedad”.10
2. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y
ARAMBURU YZAGA, Manuel Diego. El Arbitraje en el Perú, Desarrollo Actual y Perspectivas. Lima. Fundación M.J. De la Puente, 1994. Pág. 42.
3. CASTILLO FREYRE, Mario – VÁSQUEZ
KUNZE, Ricardo. Arbitraje. El Juicio Privado. La verdadera reforma de la Justicia. Editorial Palestra. Vol. 1.Lima 2007. Pag. 47.
4. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Impugnación de Laudos Arbitrales”. En Cuadernos Jurisprudenciales Número 17. Noviembre 2002. Diálogo con la Jurisprudencia.
Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 14.
5. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios”. En
Diálogo con la Jurisprudencia. Número 60.
Setiembre 2003. Editorial Gaceta Jurídica.
Pág. 117
6. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan G. El
Arbitraje. Biblioteca para leer el Código Civil.
Vol. V. 4ta edición. Pontifica Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 1993. Págs.
46 y 47
7. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge.
“Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú”. En
Revista Peruana de Arbitraje Nº 2/2006. Editora Jurídica Grijley. Págs. 27, 35 a 37.
www.servilex.com.pe. Ulises Montoya Alberti.- El Arbitraje Comercial. Pág. 16-17.
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios”. En Diálogo con la Jurisprudencia. Número 60. Setiembre 2003. Editorial
Gaceta Jurídica. Pág. 117.
10
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Cita a BARANDIARÁN HART, José León: (“El arbitraje: sus ventajas con respecto al proceso judicial”. En Legal
Express. Mayo, 2001. Gaceta Jurídica). En Diálogo con la Jurisprudencia Nº 91. Abril 2006. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 24.
8
9
83
8. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Cita al autor Iglesias ( Derecho Romano. “Instituciones de Derecho Privado”. Págs. 200 y 201
). Manual de Derecho Arbitral.1 era edición.
Mayo 2003. Editorial Gaceta Jurídica S.A.
Pág. 10.
9. ZAVALETA CUBA, Fernando. Derecho Internacional Privado. Ediciones Jurídicas. Pág. 305.
84
10. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Cita a
BARANDIARÁN HART, José León: (“El arbitraje: sus ventajas con respecto al proceso
judicial”. En Legal Express. Mayo, 2001. Gaceta Jurídica). En Diálogo con la Jurisprudencia Nº 91. Abril 2006. Editorial Gaceta
Jurídica. Pág. 24.
LA LESIÓN EN LOS CONTRATOS
WALTER ALFREDO LOMPARTE SÁNCHEZ 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes.
III. Noción de lesión. IV. Concepciones de la
lesión. V. Elementos. VI. Ámbito de Aplicación.
VII. Cuestionamientos. VIII. La lesión en el derecho peruano. IX. La lesión en el Código Civil
de 1984. X. Análisis de Jurisprudencia. XI Conclusiones
I. Introducción.
El aprovechamiento y la explotación serán
siempre condenados por el derecho y si los
juristas no saben poner remedio a esa situación, la solución será otra: la revolución y el
caos. Por eso, en el vaivén de la Historia,
que muestra una serie de altibajos, conviene que, frente a los aprovechamientos abusivos, y ante los desequilibrios subjetivos
entre las prestaciones, seamos los hombres
de derecho los que acudamos con normas
oportunas a poner límite a las explotaciones injustas, aunque ello importe una intromisión a los acuerdos libremente pactados
entre las partes.
mencionar que el origen de la lesión se pierde en los albores de la historia y que ya era
conocida en La India, a través de la doctrina
del Manava-Dharma-Sastra y en Babilonia,
donde el famoso Código del rey Hammurabi se encontraban grabados principios de
defensa de los débiles contra sus fuertes
opresores. En Grecia es de destacar la opinión de Aristóteles, quien admite que resulta equitativo y justo que un joven espartano
que adquirió un fundo a vil precio, fuese por
ello mutilado, ya que el Estado griego al proceder así, castigando al adquirente, corregía
un acto ofensivo de la justicia conmutativa,
cuya regla consistía en devolver aquello que
se hubiera percibido de más. Sin embargo,
los estudiosos coinciden que un estudio serio de la lesión sólo puede hacerse a partir
del derecho romano, invocándose la Ley de
las XII Tablas (año 450 A.C.) que combatía
la usura.
II. Antecedentes.
En Roma, el texto que fue el punto de partida que seguirán aquellas legislaciones que
con mayor o menor amplitud regulan la lesión con características objetivas, es decir
teniendo en cuenta la desproporción de las
prestaciones, sin indagar, ni considerar la
actitud subjetiva del beneficiado, es la célebre Ley Segunda, Libro IV, Título XLIV, 2,
del Código Diocleciano y Maximiliano, mediante la cual se autorizaba el aniquilamiento del contrato de compraventa, cuando no
se hubiera pagado ni siquiera la mitad del
precio verdadero; norma que fue incorporada al Corpus Iuris de Justiniano.
Siguiendo la reseña histórica que efectúa
Manuel de la Puente y Lavalle2 podemos
En la Edad Media los autores hacen diferencia con el derecho vigente entre los pueblos
Es precisamente ante estos supuestos en
que surge una de las más importantes y
controvertidas figuras de la contratación:
la lesión. Instituto que será abordado en el
presente trabajo, desde sus antecedentes
hasta su tratamiento en las legislaciones extranjeras y nacional, así como su aplicación
jurisprudencial.
Juez Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia del Santa.
De La Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Segunda Parte. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición. Diciembre 1993
1
2
85
bárbaros en que el instituto es rechazado
prevaleciendo el llamado derecho del más
fuerte en el que no cabe admitir la figura. Por
su parte, teniendo su basamento en una raíz
ética, el principio lesionario es retomado en
el derecho canónico y la Patrística, por la filosofía tomista, donde los presupuestos de
necesidad e inequivalencia son enjuiciados
severamente desde el ángulo de la caridad,
que resulta ser el grado piadoso de la solidaridad.
En la época de la codificación podemos
mencionar que en los tres primeros proyectos del Código francés no figuraba el instituto y que sólo en el cuarto tuvo cabida,
admitiendo la lesión, conforme a la postura
de Napoleón, respecto de la compraventa y
cuando la desproporción superase las siete
doceavas partes del precio. Por su parte en
el Código alemán de 1896 vigente desde el
año 1900, contiene la institución en el Art.
138 ubicándolo dentro de las causales de
nulidad del acto jurídico. El Código suizo incorporó también el instituto pero en lugar de
actos nulos habló de actos anulables.
El Código Mexicano, contiene también el instituto, pero señalando taxativamente en qué
consiste la situación disvaliosa del lesionado, esto es, suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria, puntualizando
de este modo que son situaciones extremas
o límites las que padece el perjudicado.
El Código español, en principio, no acepta el
presupuesto de la lesión, haciendo una excepción en aquellos contratos que son los
celebrados por los tutores sin autorización
del consejo de familia, siempre que las personas que representan hayan sufrido lesión
en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de tales con-
tratos y los celebrados en representación de
los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión antes mencionada. Así DIEZ
PICAZO3 señala que la rescisión es medida
excepcional y subsidiaria y que en los casos
arriba señalados se trata de lesión económica de cierta entidad, que ha de apreciarse
en el momento de la celebración del negocio, dadas las fluctuaciones del valor de las
cosas. En igual sentido se pronuncia ENNECERUS4 al señalar que la finalidad de
la rescisión que es exclusivamente reparar
un perjuicio o lesión, tiene por consecuencia que la acción sea subsidiaria y no pueda
proponerse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio.
Por su parte resulta trascendente la postura
del Código italiano que distingue el estado
de necesidad, contemplado en el art. 1447
y el bisogno a que se alude en la parte 1ª
del art. 1448 que norma la lesión y que dispone que si hubiese desproporción entre la
prestación de una de las partes y la de la
otra, y la proporción dependiese del estado
de necesidad de una de ellas de la que se
ha aprovechado la otra para obtener ventaja la parte damnificada podrá demandar
la rescisión del contrato. La acción no será
admisible si la lesión no excediera la mitad
del valor que la prestación ejecutada o prometida por la parte damnificada tenía en el
momento del contrato.
La lesión debe perdurar hasta el momento
en que se interponga la demanda. No podrán ser rescindidos por causa de lesión
los contratos aleatorios. Quedan a salvo las
disposiciones relativas a la rescisión de la
división.
La diferencia entre la necesidad y el bisog-
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Volumen I/2. Doctrina general del contrato y de las obligaciones. Contratos en
especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad extracontractual. Segunda edición. Editorial Tecnos S.A.1998. pág. 88
4
ENNECERUS, Ludwig. Derecho Civil. Parte General. Volumen Segundo. Segunda Edición. Casa Editorial BOSCH. Barcelona 1950. Pág.392
3
86
no, ha motivado un cuidadoso estudio por
parte de la doctrina, pudiendo establecerse
que ella estribaría en que en el primer supuesto o concepto (necesidad) el sujeto se
encuentra ante un grave daño que debe salvar, como, por ejemplo, el precio exorbitante
abonado al cirujano ante el peligro cierto de
muerte. La situación, aunque similar, tiene
otra connotación cuando el precio razonable
que exige el cirujano motiva que el paciente
para obtenerlo deba vender un objeto a un
tercero, a un precio ridículo, y en este caso
en que con la prestación no se obtendría la
directa satisfacción perseguida estaríamos
en el supuesto del bisogno.
Por su parte el Código Civil paraguayo,
cuya entrada en vigencia se produjo el 1 de
enero de 1987, al hablar de los contratos
en general dispuso en su art. 671: “Si uno
de los contratantes obtiene ventaja manifiestamente injustificada, desproporcionada
con la que recibe el otro, explotando la necesidad, la ligereza o inexperiencia de éste,
podrá el lesionado, dentro de dos años, demandar la nulidad del contrato o su modificación equitativa. La notable desproporción entre las prestaciones hace presumir
la explotación, salvo prueba en contrario.
El demandado podrá evitar la nulidad ofreciendo esa modificación que será judicialmente establecida tomando en cuenta las
circunstancias al tiempo del contrato y su
modificación”.
De todo ello se puede colegir que las legislaciones de los diversos países, bajo similares
supuestos, de manera general o excepcional acogen este instituto, pues resulta necesaria la intervención del derecho en aquellos
casos en los existe un aprovechamiento de
una de las partes.
III. Noción de lesión.
A decir de Luis MOISSET de ESPANÉS5 , la
lesión es una institución que tiende a proteger al débil, al necesitado, a la persona que
se encuentra en una situación de inferioridad económica, psíquica o psicológica, frente a aquel que explotando esa necesidad y
aprovechando su situación de superioridad
consigue en un contrato ventajas inicuas. El
elemento más notable es el “daño” o lesión
que sufre quien recibe menos de lo que le
corresponde, o paga mucho más de lo que
debería abonar. En todas las épocas es dable advertir que las clases dominantes han
ido concentrando el poder político y el poder
económico en manos de unos pocos y suelen aprovechar su posición ventajosa para
explotar la debilidad o inferioridad de otros.
Por su parte PLANIOL y RIPERT6 señalan
que la lesión es el perjuicio sufrido por una
persona como consecuencia de un acto jurídico celebrado por ella. Con más exactitud,
consiste en los contratos a título oneroso,
en el hecho de que una de las partes recibe
una prestación de valor inferior al de la ofrecida por ella.
El aprovechamiento y la explotación serán
siempre condenados por el derecho y si los
juristas no saben poner remedio a esa situación, la solución será otra: la revolución y el
caos. Por eso, en el vaivén de la Historia,
que muestra una serie de altibajos, conviene que, frente a los aprovechamientos abusivos, seamos los hombres de derecho los
que acudamos con normas oportunas a poner límite a las explotaciones injustas.
Esta apreciación como veremos más adelante, no es compartida por algunos juristas,
así, BULLARD GONZALES, Francisco7 se-
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) en http://www.acader.unc.edu.ar
PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Cultural S.A., Habana, 1946, Tomo VI. Pág. 281-282.
7
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. DERECHO Y ECONOMIA. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Palestra Editores SAC, 2da. Edición
Julio 2006. Pág. 376
5
6
87
ñala que la lesión es una suerte de control
de precios en el que las prestaciones son
evaluadas a fin de determinar si han sido fijadas de manera justa o como consecuencia
de un aprovechamiento del estado de necesidad. Pero al hacerlo envía a los agentes
económicos el mensaje de que los precios o
contraprestaciones que pacten pueden ser
evaluados por el juez de la misma manera
en que lo haría un regulador de precios en
un servicio público, sólo que incluso con menores herramientas para poder hacerlo.
Sin embargo, consideramos que si bien es
cierto en las relaciones contractuales la voluntad de las partes es la que debe primar, no
debiendo intervenir ningún tercero; empero
ante el aprovechamiento abusivo de una las
partes, y sólo ante casos muy excepcionales,
resulta necesario que seamos los operadores
del derecho los que intervengamos en dicho
contrato, tanto más si nuestra Carta Magna
en su Artículo 103 señala que “la Constitución no ampara el abuso del derecho”.
IV. Concepciones de la lesión.
A medida que el instituto de la lesión ha ido
desarrollándose en los diversos ordenamientos legales, han surgido también diversas fórmulas para concebirla, así se tiene:
4.1. Formula objetiva
La lesión se configura solamente ante la
desproporción entre las prestaciones, cualquiera sea la causa de esa desproporción,
así, sus sanciones surtirían efectos independientemente de las circunstancias y la
situación respectiva de las partes, y a decir
de PLANIOL y RIPERT8 es la doctrina que
mejor asegura la justicia contractual. Es el
8
88
Ob. citada. Pág.292
Código Civil Francés el que lo desarrolla,
estableciendo que si el vendedor ha sido lesionado en más de los siete doceavos del
precio de un inmueble, tiene derecho a demandar la rescisión de la compraventa.
En nuestro país, este modelo fue seguido
por el Código Civil de 1852.
4.2. Formula subjetiva
Se entiende que la lesión se presenta cuando una de las partes se aprovecha de la
situación de debilidad de la otra parte contratante, considerándose como un vicio del
contrato, pues éste reside al mismo tiempo,
en la debilidad, en la ignorancia o en la necesidad de una de las partes en relación con
la otra y en el abuso cometido por esta última, que aprovecha la inferioridad de la otra
para enriquecerse a su costa y mediante su
asentimiento.
Esta fórmula, en su concepción pura, ha sido
admitida en el Derecho Inglés (Sistema de
Common Law) donde la lesión es entendida
como un cuarto vicio de la voluntad, bajo el
principio del undue influence, que consiste
en que es un hecho contrario a la conciencia que una persona haga uso indebido del
ascendiente que posee sobre otra persona,
con el objeto de inducirla a contratar, lo que
se sanciona con la anulación del contrato.
4.3. Formula objetiva –subjetiva:
Toma en consideración tanto el elemento
objetivo (desproporción en las prestaciones)
como el sujetivo (necesidad, ligereza o inexperiencia de una parte y la explotación de
estos estados por la otra parte para obtener
ventajas patrimoniales).
Esta es la posición adoptada por nuestra
legislación vigente, así como por el Código
Civil Alemán de 1900 (BGB), así como los
Códigos Civiles de México, Argentina, Guatemala, Paraguay, entre otros.
V. Elementos.
De acuerdo a las fórmulas desarrolladas anteriormente, los elementos de la lesión son
tres: uno objetivo y dos subjetivos.
5.1. Ventaja evidentemente desproporcionada (elemento objetivo).
Referida al quantum de las prestaciones
que no posean entre ellas la correspondiente equivalencia.
Por lo general, para configurar este elemento, a decir de Luis MOISSET de ESPANÉS9
, no se adoptan módulos matemáticos, con
la sola diferencia del adjetivo que suele emplearse para calificar la desproporción: “chocante”, en el B.G.B; “evidente”, en el Código
Suizo de las Obligaciones; “flagrante”, Código de Austria; “manifiesta”, Código de Grecia; “manifiestamente desproporcionada”;
Código de Bolivia; “lucro excesivo”, Código
de México; “diferencia sensible”, Código
húngaro; “sobrepase sensiblemente”, Código de Polonia; “beneficios manifiestamente
excesivos”, Código de Portugal; y “obligaciones notoriamente perjudiciales”, Código
de Guatemala, con lo cual se deja al arbitrio
del juez el determinar el grado de desproporción entre las prestaciones que justifica
la acción de rescisión.
Sin embargo en nuestro país, conforme se
desarrollará, sí se adopta un criterio matemático respecto a este elemento (despro-
9
porción mayor a las dos quintas partes).
5.2.- El aprovechamiento (elemento
subjetivo).
Se refiere a la actitud del beneficiario del
acto lesivo, que obra con conocimiento y
conciencia de que está realizando un acto
contrario a derecho, al explotar o aprovechar la necesidad de su prójimo. Para Jorge
Zago10 el aprovechamiento deberá ser pasivo, es decir sin realizar acto que pueda implicar dolo, que daría lugar a la nulidad pero
por un presupuesto jurídico distinto del de
la lesión.
El aprovechamiento es un elemento distintivo e indispensable para que el acto tenga el
vicio de la lesión.
Para que se produzca este elemento, no se
requiere que el beneficiado haya actuado
con el propósito deliberado de explotar la inferioridad de la otra parte sino que, para ello
basta que haya conocido, o al menos debido
conocer la inferioridad de la víctima.
5.3. Inferioridad de la víctima (elemento subjetivo).
Se aprecia en la víctima, que debe encontrarse en situación de inferioridad, provocada por estados tipificados de manera taxativa en las fórmulas subjetivo objetivas que,
tradicionalmente suelen hacer referencia a
tres hipótesis: necesidad, ligereza e inexperiencia, aunque en algunos Códigos, como
el italiano y el peruano, se admite solamente
la situación de inferioridad.
Los tres términos (necesidad, ligereza o
inexperiencia) han ofrecido dificultades en
Ob. citada.
ZAGO, Jorge. Lesión Subjetiva. Artículo publicado en la revista “Lecciones y Ensayos”, n° 54, p. 179.
10
89
la conceptualización clara para considerar
que cualquiera de ellas se encuentra cumplido dando posibilidad de que se anule o se
modifiquen las prestaciones originalmente
convenidas.
Necesidad es vocablo omnicomprensivo de
un estado carencial, que puede ser de orden material o también de orden espiritual,
pero que se debe traducir en una situación
verdaderamente agobiante o angustiosa.
El sujeto está presionado, debilitado en su
discrecionalidad de obrar, porque no puede
superar ese estado deficitario que tiene relación con la carencia material o espiritual que
padece. Y existe necesidad tanto cuando la
ventaja que se busca a costa de un sacrificio
desproporcionado es directamente útil para
satisfacer una necesidad, como cuando lo
es indirectamente.11
Según Manuel de la Puente y Lavalle12 , existen dos posiciones respecto a la necesidad.
Una de ellas es la Ernesto LA ORDEN, quien
la define como “una urgencia extraordinaria,
una premura psicológica, tan estrecha que
disminuye angustiosamente el número de
los elegibles hasta reducir la elección a una
simple alternativa. La voluntad aun puede
elegir, pero su elección es tan mísera, es tan
necesitada, que no puede menos que constituir un problema la determinación del valor
que debe atribuírsele”.
Otra, más moderada, es la MESSINEO quien
entiende el estado de necesidad como una
situación que disminuye la libertad de elección y que induce al sujeto a concluir el contrato, no siendo necesario que el sujeto esté
en estado de indigencia.
Ligereza es una situación casi patológica,
que disminuye el posible razonamiento del
11
La inexperiencia, ha sido definida como
la falta de conocimientos que se adquieren
con el uso y la práctica, en particular la de
los negocios, debe traducir una falta de conocimiento que tiene el sujeto en el momento de la celebración del acto y con relación
al mismo acto.
Se admite la posibilidad de que el lesionado
tenga experiencia en otros aspectos, pero
no la correspondiente al acto jurídico de que
se trata para meritar sus consecuencias. Es
independiente de los otros dos estados ya
mencionados y resulta ser lo contrario de la
experiencia, denotando la ausencia de los
conocimientos que da la vida, y en particular, la de los negocios.
La situación de inexperiencia es proclive al
aprovechamiento por el más fuerte, capaz
o conocedor, en detrimento del más débil o
inexperimentado, sin que se alcance a configurar error ni dolo, ya que promedia voluntad y no hay maquinación.
La enumeración de los estados de inferioridad
de la víctima es taxativa, y no pueden invocarse otras situaciones no mencionadas por la
norma vigente en el respectivo cuerpo legal.
ZAGO, Jorge. Lesión Subjetiva. Artículo publicado en la revista “Lecciones y Ensayos”, N° 54, p. 179.
De La Puente y Lavalle, Manuel. Ob. Cit.
12
90
lesionado, que le impide el discernimiento necesario para poder medir las consecuencias disvaliosas. Falta un adecuado
examen, debido a la irreflexión con que se
obra. Existe coincidencia de opiniones en el
sentido que no se trata de una conducta imprudente o negligente de la víctima. Puede
concurrir juntamente con la necesidad, pero
la diferenciación se hace para su individualización en el supuesto en que se puedan
presentar en estado puro, ya que la ligereza
puede darse sin que haya ningún estado de
necesidad.
VI. Ámbito de aplicación
Aunque algunos cuerpos legales parecen
reducir la aplicación de la lesión a los “contratos”, la doctrina más moderna sostiene
que debe aplicarse a todos “los actos jurídicos bilaterales onerosos”. Algunas legislaciones, como el Código peruano de 1984,
incluye a los contratos aleatorios.
Mayoritariamente se opina que no es aplicable a las donaciones, y existe acuerdo
casi unánime de que tampoco puede funcionar en las transacciones ni en las ventas
judiciales.
No cabe la acción en los contratos con prestación unilateral, en razón a que no es posible efectuar una comparación entre prestaciones debido a que todas las contenidas en
la relación jurídica contractual están a cargo
de una sola de las partes.
VII. Cuestionamientos
Los cuestionamientos a esta institución están dados en razón a que se considera que
siendo el contrato ley entre quienes los han
celebrado, así como que la ley de la oferta
y la demanda debe primar, la lesión, pone
en peligro la seguridad jurídica. Asimismo,
se ha cuestionado la imposibilidad de establecer el justo precio, que servirá de base
matemática a las fórmulas objetivas. Así
BULLARD GONZALES, Francisco13
señala que no existen bases para cuestionar
un acto de los que la legislación peruana
califica normalmente como lesión. Si uno
entiende la ley de la oferta y la demanda
y entiende que las condiciones de oferta y
demanda responden a la relación entre utilidad y escasez, entenderá que los valores
resultantes de un contrato celebrado bajo el
estado de necesidad de una de las partes
(es decir bajo una situación de escasez extrema) es una mera aplicación de las leyes
de la oferta y demanda. Lo otro, es confiar
en un mecanismo similar al control de precios. Señalando finalmente que al derecho
no le corresponde crear buenos samaritanos, sino establecer reglas que mejoren el
bienestar de los individuos, pero la lesión no
contribuye a ese fin.
Como respuesta a estos cuestionamientos
CASTILLO FREYRE y VASQUEZ KUNZE14
señalan: “sobre esta pretendida objeción
hay que precisar varios puntos. El primero
es que, en efecto y con absoluto acierto, el
Derecho trata de modelar una sociedad de
«buenos samaritanos», en donde las Cortes
de Justicia tengan el menor trabajo posible,
porque no hay muchas pendencias en una
comunidad así.
El futuro es, pues, el destino de estas sociedades estructuradas bajo el principio de
la solidaridad. Por el contrario, una sociedad donde los «buenos samaritanos» son
la excepción y los «malos samaritanos» la
regla querida por el Derecho, es, por simple
ejercicio del sentido común, una sociedad
destinada a la extinción, porque incentivando a que sea el «hombre el lobo del hombre», todos terminarán, más temprano que
tarde, por devorarse unos a otros. No hay
por eso ningún futuro allí, ni para el hombre
en particular ni para la sociedad en general
ni, por supuesto, a la larga, tampoco para el
Derecho.
Otra precisión necesaria es la que corresponde hacer a la afirmación de que el Código
trata de desincentivar que las personas obtengan contraprestaciones que no guarden
Ob. Citada. Pág. 392-393
“Analizando el Análisis. Autopsia del Análisis Económico del Derecho por el Derecho Civil” La Escuela del Abuso y los Buenos Samaritanos. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú-Estudio Mario Castillo Freyre. Lima, noviembre de 2004 pp.93-100
13
14
91
un supuesto equilibrio económico. Como ya
hemos señalado, esto es absolutamente falso. Ninguna ley impide a alguien vender un
bien a un precio ilimitadamente irrisorio en
comparación con su valor de mercado, y a
otro aprovechar la legítima oportunidad que
se le presenta.
Lo que desincentiva el Código en su artículo
1447 es que esta operación económica se
realice bajo el imperio de un estado de necesidad sufrido por uno de los agentes del
mercado, y que sea conocido por otro para
sacarle un provecho que el Código considera indebido por abusivo.
Por esta última razón, nosotros consideramos contradictorio el artículo 1448 del mismo cuerpo legal que, impropia e inopinadamente supone el conocimiento del estado de
necesidad, el estado de necesidad mismo y
el aprovechamiento de un agente del mercado cuando la operación económica refleje
un valor de intercambio inferior a dos tercios
(66,6%) del precio del mercado.
En efecto, dice el artículo 1448 que «En el
caso del artículo 1447, si la desproporción
fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el
lesionante de la necesidad apremiante del
lesionado».
Esta norma constituye un aval al abuso que,
paradójicamente, la lesión trata de impedir.
¿Por qué? Porque le bastaría a alguien que,
sin haber sufrido estado de necesidad alguno, traficó un bien de su propiedad por un
valor inferior al 66,6% del mercado para que,
ex post facto, pudiera arrepentirse arbitrariamente y, sin la obligación de probar nada,
conseguir del juez la rescisión del contrato.
Estaría abusando así de quien de buena fe
El artículo 1448 del Código Civil podría sí,
pues, ser eliminado sin contemplaciones por
absurdo. Curiosamente, sin embargo, sobre
este artículo y sus implicancias solo un crítico del Análisis Económico del Derecho se
ha pronunciado tangencialmente.15 Por último, queda por levantar la afirmación de que
desincentivando a los malos samaritanos, a
los ávida dollar, a los viciosos de la codicia,
se termine por perjudicar a los buenos samaritanos necesitados de liquidez, porque
con la lesión no «se quiere que quienes están en estado de necesidad encuentren la
mayor cantidad de opciones para salir de
dicho estado».16
Lo cierto es que si el Derecho, según esas
premisas, les dejara las manos libres a los
Shylock del mundo para lucrar con una libra
de carne del corazón de sus víctimas, a fe
nuestra que lo harían sin parpadear siquiera. Bastante hace la ley con dejarles el halo
de respetabilidad de los buenos samaritanos. Porque, después de todo, un descuento del 39,99% del valor del mercado al momento del contrato no es un mal negocio ni
para Shylock. Y a fe nuestra también que no
habrá ninguna «escasez de rescatadores y
colas de potenciales rescatados esperando
un rescate».17
VIII. Antecedentes en el derecho
peruano
8.1. Código de 1852
Estuvo influenciado por la doctrina clásica.
«Sea cual fuere la carga probatoria escogida para regular la lesión, es interesante destacar que nuestro Código recoge un criterio mixto (es decir,
cuando la desproporción es mayor a las dos quintas partes (40%), el lesionado adicionalmente tendrá que probar el aprovechamiento de su necesidad
apremiante. Cuando la desproporción es mayor a dos terceras partes (66%) se presume juris tantum que ha existido lesión), discutiblemente lo peor de
dos mundos». PATRÓN SALINAS, Carlos A. «¿Mentiras verdaderas?: reflexiones en torno de la regulación del derecho contractual». En CANTUARIAS
SALAVERRY, Fernando (ed.). ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001, p. 143.
16
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. cit., p. 225.
17
Ibidem, loc. cit.
15
92
contrató, él sí, sin abusar de nadie. El lesionado sería entonces este último y aquí se
estaría cometiendo una injusticia que el Derecho no puede amparar.
No puede decirse que haya seguido al Código Napoleón, porque se aparta de él en puntos de importancia, ya que concede acción
tanto al vendedor como al comprador; para
el primero se conforma con la clásica diferencia de más de la mitad, y en el caso del
segundo requiere que el precio haya sido
tres mitades el valor de la cosa.
Establece de manera expresa, la facultad del
demandado de poner fin al pleito pagando, o
devolviendo, la diferencia de precio que se
reclama. Es además interesante que se prevé la rescisión de las subastas si el precio
se efectuase por menos de las dos terceras
partes del valor de la cosa (art. 1165) regula
también la lesión en las particiones.
Por la fecha de su sanción es lógico que
continuase adherido a las fórmulas de corte
objetivo.
8.2. Código de 1936
Tanto Max Arias,18 como Manuel De la Puente
y Lavalle,19 se ocupan de relatarnos en forma
bastante extensa la labor de la Comisión de
1936 en lo que se relaciona con las normas
sobre lesión que en él se incluyeron. Nos dicen que en un primer momento la Comisión,
influenciada por Olaechea, había decidido
suprimir la lesión, pero que la participación
del entonces Ministro de Justicia, don Diomedes Arias Schreiber revirtió esa decisión y se
encargó al propio Olaechea que elaborase
un proyecto, tarea que cumplió presentando
una norma que se inspiraba en el Código de
la colonia italiana de Eritrea, en el cual aparecían ya elementos subjetivos, pero la Comisión dejó de lado esa propuesta, y mantuvo
la lesión con la tradicional fórmula objetiva,
solución que es criticada por De la Puente y
Lavalle, quien estima que no se justifica que
la Comisión, contando con el valioso apor18
19
te de Olaechea “decidiera dejarlo de lado”,
y mantuviera una fórmula objetiva, lo que
“significa alinearse con los Códigos del siglo
pasado y desviarse de las corrientes que ya
estaban definitivamente adoptadas”.
Entre los aspectos salientes deben mencionarse el que sólo se concede acción al
vendedor de un inmueble (artículo 1439),
el breve plazo de prescripción (seis meses, artículo 1440), y la posibilidad de que
el comprador pueda poner fin al juicio, en
cualquier momento, pagando al vendedor la
parte del precio que dio de menos (artículo
1441) además el Código de 1936 reguló con
detenimiento la lesión en las particiones, aspecto en el cual remitimos a lo que se dirá al
tratar el artículo 1456.
8.3. Código de 1984. Antecedentes
En una primera instancia Max Arias Schreiber, autor del Anteproyecto de Disposiciones
Generales sobre los contratos, se manifestó
contrario a mantener la figura de la lesión, y
así lo expresó en la Exposición de Motivos,
pero él mismo reconoce que por instancias
de Manuel De la Puente y Lavalle se terminó por aceptarla, y se incorporaron al Primer
Proyecto diversos artículos destinados a regularla. De ellos nos interesa especialmente
el artículo 1470, que preveía:
“La sola desproporción evidente que exista entre la prestación y la contraprestación
al momento de la celebración del contrato
no autoriza su invalidación. Empero, si la
desproporción evidente resultara del abuso
consciente por la parte que se beneficia con
ella como consecuencia del estado de necesidad en que se encuentra la otra parte o de
su inexperiencia, puede esta última demandar la rescisión del contrato por lesión”.
ARIAS SCHREIBER, Max. “Exégesis. Contratos - Parte General”. Gaceta Jurídica, Lima, 1995, T. I, p. 262.
Ob.citada
93
Entre los aspectos más destacados de esa
fórmula debemos señalar su primer párrafo,
que rechazaba la posibilidad de rescindir un
acto por la mera inequivalencia objetiva de
las prestaciones; el que al “aprovechamiento” se lo denominase “abuso consciente”, y
que los estados de inferioridad de la víctima
del acto lesivo fuesen dos: la “necesidad”,
sin otro calificativo, y la inexperiencia.
Pero el problema se continuó debatiendo en
la Comisión y en el Segundo Proyecto encontramos el artículo 1411, con la redacción
que actualmente tiene el 1447 del código
vigente. Aquí se habla de “aprovechamiento”, utilizando un término que es usual en el
derecho comparado para caracterizar la actitud del lesionante; desaparece la “inexperiencia”, como situación que podría justificar
el pedido de rescisión, y a la necesidad se la
califica de “apremiante”.
De la Puente Lavalle, para justificar la eliminación de la inexperiencia, afirma que como
el aprovechamiento del beneficiario importa
“tomar la iniciativa para fijar las condiciones
lesivas”, existe una maniobra intencional, “por
lo cual se configura una situación de dolo”.
La inexperiencia podría definirse como “la
falta de los conocimientos que se adquieren
con el uso y la práctica”, hemos sostenido
siempre la conveniencia de mantener esta
situación en el catálogo de estados de inferioridad que deben incluir las fórmulas represivas de la lesión.
IX. La Lesión en el Código Civil de
1984
9.1. Elementos
El Art.1447 señala la necesidad de la concurrencia de tres elementos: uno objetivo, la
94
desproporción, y dos subjetivos: inferioridad
de la víctima, y aprovechamiento del lesionante.
9.1.1. Elemento objetivo. Desproporción matemática.
Este elemento se mide de manera matemática, al señalarse que debe ser “mayor de las
dos quintas partes”, y en el artículo 1448, de
igual forma señala, se dirá que el aprovechamiento se presume cuando la diferencia “fuera igual o superior a las dos terceras partes”.
Con tal elemento, se presentan serias dificultades, cuando el juez deba determinar cuál es
el “valor de la cosa”, para poder calcular las
diferencias de acuerdo a las fórmulas matemáticas que ha adoptado el legislador, tanto
más si muchas de las críticas dirigidas a la
lesión se han fundado en la imposibilidad de
establecer el justo precio, que servirá de base
matemática a las fórmulas objetivas. Estas dificultades han sido superadas por las modernas concepciones de la lesión, donde se habla solamente de “desproporción chocante”,
o “desproporción evidente”, sin exigir la determinación exacta de un valor, que muchas
veces resulta difícil establecer con precisión.
Sin embargo, en nuestro país, al no haberse
modificado este dispositivo, corresponderá al
juzgador establecer los criterios para determinar el valor de la cosa.
9.1.2. Elemento Subjetivo. Estado de
inferioridad de la víctima.
La única situación de inferioridad admitida
por el Código es la “necesidad apremiante”.
Señalemos en primer lugar que el vocablo
“necesidad” puede dar lugar a confusiones
con otra figura jurídica conceptualmente distinta, el llamado “estado de necesidad”. Sin
embargo, la difusión del término en la doctrina y en la legislación hace casi imprescindible continuar usándolo, habiéndose asimilado en el lenguaje de los códigos civiles,
al extremo que puede decirse que se usan
indistintamente, con el mismo significado.
El Diccionario Manual de la Real Academia
Española define una de las acepciones de
la “necesidad”, como la “falta de las cosas
que son menester para la conservación de
la vida”.
En los diversos códigos que han incorporado el vocablo para caracterizar una de las
situaciones en que puede encontrarse la
víctima de un acto lesivo, se ha entendido
comprender en la “necesidad” no sólo los
aspectos de inferioridad económica o material, sino también las situaciones de angustia moral o peligro.
Sin embargo, el calificativo de “apremiante”,
dado a la necesidad no ha tenido mayor desarrollo en la doctrina peruana.
9.1.3. Elemento subjetivo. Aprovechamiento por uno de los contratantes.
Conforme ya se ha mencionado, se refiere a
la actitud del beneficiario del acto lesivo, que
obra con conocimiento y conciencia de que
está realizando un acto contrario a derecho,
al explotar o aprovechar la necesidad de su
prójimo.
Para que se produzca este elemento, no se
requiere que el beneficiado haya actuado
con el propósito deliberado de explotar la inferioridad de la otra parte sino que, para ello
basta que haya conocido, o al menos debido
conocer la inferioridad de la víctima.
20
9.2. Ámbito de aplicación
El artículo 1447 del Código civil peruano
habla de “contratos”, en general, sin especificar cuáles de ellos pueden ser afectados
por el vicio de lesión, y cuáles no; quedando
a la doctrina y a la jurisprudencia la tarea
de determinar el ámbito de aplicación de la
figura.
Existe coincidencia en que la lesión puede
afectar todos los actos bilaterales onerosos,
es decir que el campo más propicio para su
aplicación son las convenciones y contratos.
Tampoco hay vacilaciones cuando el contrato tiene carácter conmutativo, y la acción
puede estar destinada a proteger a cualquiera de las dos partes que han intervenido en el acto, siempre que se encuentre en
uno de los estados de inferioridad que se ha
señalado líneas arriba, y que haya mediado
aprovechamiento de la otra parte.
Así, por ejemplo, en el caso de una compraventa, puede suceder que el lesionado sea
el vendedor, que impulsado por necesidades económicas acuciantes, enajena a precio vil un valioso objeto; pero también puede
ocurrir que el lesionado sea el adquirente,
que en razón de su inexperiencia o ligereza,
paga un precio exorbitante por un bien de
escaso valor. Y, en materia de cláusula penal, vemos que la lesión puede presentarse
no solamente porque su monto sea excesivo, sino también porque sea tan exiguo, que
constituya una verdadera burla, y permita al
deudor obtener grandes beneficios del incumplimiento, por lo irrisorio de la pena.20
Sin embargo, los Arts.1455 y 1456 prohíben
la acción por lesión en las transacciones, así
como en las ventas hechas por remate pú-
MOISSET de ESPANES. Ob. citada
95
blico y en los casos en que el copropietario
haya enajenado bienes por más de la mitad
del valor en que le fueron adjudicados. En la
primera porque por ésta las partes se hacen
concesiones recíprocas.
En la segunda porque la venta es impuesta
y la oferta constituye el valor real del bien
subastado, tanto más si se habla de remates públicos, los que son sometidos a la supervisión y aprobación de un magistrado.
No existe la desproporción de las prestaciones que se requiere para que exista lesión.
En el tercer caso, el hecho de enajenar los
bienes por más de la mitad del valor en que
fueron adjudicados significa la aceptación
de dicha adjudicación y la renuncia a una
posterior acción contra los demás antiguos
propietarios.
9.3 Los contratos aleatorios
El artículo 1447 toma partido en el problema (respecto a la procedencia de la acción
por lesión en este tipo de contratos) resolviendo de manera expresa que los contratos
aleatorios pueden ser rescindidos cuando
los afecta el vicio de lesión, siempre que la
desproporción se produzca por causas extrañas a los riesgos propios de este tipo de
contratos.
La doctrina francesa ha discutido extensamente el problema, especialmente en torno
a la transferencia de inmuebles a cambio de
la constitución de una renta vitalicia, o en
casos de venta del usufructo o de la nuda
propiedad de un inmueble.
Tradicionalmente la mayor parte de los autores sostiene que en tales casos no es po-
21
96
Citado por MOISSET de ESPANES en ob. Citada.
sible la rescisión por lesión, pues aunque
exista una enorme desproporción entre las
prestaciones de las partes, ello es de la naturaleza de los contratos aleatorios, ya que
las ventajas o pérdidas para las partes resultan del acontecimiento incierto, que constituye el aleas del contrato.
Sin embargo hay casos en que la constitución de la renta se ha efectuado por un precio vil, ya sea porque es inferior a las rentas
netas del inmueble, o porque la diferencia es
tan pequeña que desde el primer momento
puede advertirse que jamás va a llegar a
amortizarse íntegramente el capital, o sea
que una de las partes obtendrá siempre una
ganancia –que podrá ser mayor o menor- y
la otra sufrirá siempre una pérdida, variable
también, pero segura. En estos casos puede existir lesión, cuando el desequilibrio entre las prestaciones de una y otra parte sea
evidente, y resulte de un aprovechamiento
indebido de la situación de inferioridad en
que se encontraba.
El problema se presenta con claridad cuando el precio es tan irrisorio que no alcanza a
cubrir el producido de la renta del inmueble,
hipótesis en la cual hasta los propios autores que niegan la posibilidad de rescindir los
contratos aleatorios titubean, y se resisten a
admitir la validez de actos tan notoriamente
inicuos. En estos casos la doctrina francesa
suele recurrir a una sutileza técnica y afirmar que la venta es nula, no porque haya
lesión, sino porque falta un elemento esencial: el precio. De esta manera se equipara
el precio vil a la falta de precio.
Entre los autores franceses que sostienen la
posibilidad de rescindir las ventas aleatorias
podemos citar, por su autoridad, a MARCADÉ.21
Sus argumentos son contundentes y demuestran claramente que aún en los contratos aleatorios puede presentarse la lesión
cuando para una de las partes no hay posibilidad de pérdida, y para la otra parte falta la posibilidad de ganancia; estrictamente
existe aleas, porque el monto definitivo de
las prestaciones permanece indeterminado
y puede variar, pero se prevé de antemano
que el contrato sólo favorecerá a una de las
partes y, si la desproporción es notable e
injustificada, podrá ejercitarse la acción de
nulidad por lesión.
Por ejemplo; supongamos que un anciano
de 80 años transfiere un inmueble que vale
800.000 soles, a cambio de una renta vitalicia de 12.000 soles mensuales, cuando
en realidad por ese inmueble puede cobrar
-o se cobra efectivamente-un alquiler de
11.000 soles. La desproporción resulta evidente, porque en realidad por año sólo se
amortizan 12.000 soles y serían necesarios
más de 65 años para amortizar íntegramente el capital: ¿puede imaginarse que una
persona llegue a vivir 145 años?
En casos como éste, insistimos, hay aleas,
porque el monto total de lo que se paga
en concepto de renta variará según que la
muerte se produzca más temprano o más
tarde; pero también es evidente que, desde
el primer momento, se puede señalar una
desproporción grande entre las prestaciones. Por otra parte el elemento objetivo por
sí solo no es suficiente, y para que proceda
la rescisión por lesión, será menester que
estén presentes los elementos subjetivos
referentes a la víctima (inferioridad) y al lesionante (aprovechamiento).
9.4. Acciones a que da lugar la lesión
22
23
Del texto de los Art. 1447 y 1452 surge que
el lesionado o sus herederos tienen dos acciones para hacer valer en justicia: a) podrá
demandar la rescisión del acto, o b) la modificación de las prestaciones resultantes, o
sea un reajuste equitativo del convenio.
Respecto de la primera (RESCISION DEL
ACTO), es necesario precisar en primer lugar
que la rescisión, conforme lo define Diez Picazo es “el remedio jurídico para la reparación
de un perjuicio económico que el contrato origina a determinadas personas, consistente en
hacer cesar su eficacia, por lo que es un supuesto de ineficacia sobrevenida. El contrato
es válido, pero en razón de aquél perjuicio, y
siempre que no haya otro remedio para repararlo, se concede a las personas perjudicadas
la acción rescisoria”.22 Asimismo, el maestro
ANIBAL TORRES VASQUEZ la define como
“el acto por el cual, mediante sentencia judicial,
se deja sin efecto un contrato válido por causal
existente al momento de su celebración”23.
De ello podemos colegir que la rescisión
vendría a ser una categoría que permite
que un contrato que inicialmente fue válido
pierda sus efectos jurídicos por una causal
coetánea a su formación, mediante una sentencia judicial.
La acción de la rescisión es subsidiaria, sólo
puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio sufrido y se
encuentra regulada en el Art. 1370 del C.C.,
del cual se desprende:
a).- Que la rescisión es un Derecho; b).Que este Derecho le asiste a una de las partes concurrentes a la celebración del acto o
contrato; c).- Que tal Derecho se deriva o
es consecuencia de la existencia de un vi-
LUIS DIEZ PICAZO et el ANTONIO GULLON, Instituciones de Derecho Civil, TECNOS, 2da edición, 1998, pág 87.
ANIBAL TORRES VASQUEZ, op cit, pág 857
97
cio en el acto o contrato; d).- Que el derecho a la rescisión no se deriva de cualquier
vicio, sino específicamente de un vicio que
haya producido nulidad relativa en el acto
o contrato; y e).- Finalmente, se infiere que
tal Derecho, está consagrado para la parte
afectada o perjudicada por el vicio del acto
o contrato.
Los casos de rescisión de contrato regulados por nuestro Código Civil, son: LA RESCISION POR VENTA DE BIEN AJENO
(Art.1539), LA ACCION RESCISORIA POR
LESION (art.1447), y la ACCION DE RESCISION que compete al comprador cuando
el exceso o falta en la extensión o cabida
del bien vendido es mayor a un décimo de la
indicada en el contrato (arts.1575 y 1578).
En cuanto a la segunda opción (LA MODIFICACIÓN DE LAS PRESTACIONES RESULTANTES, O SEA UN REAJUSTE EQUITATIVO
DEL CONVENIO) también está en la cabeza
del que ha sido beneficiado o ha aprovechado
la situación deficitaria del lesionado, ya que en
el Art.1451 se establece que el demandado
puede reconvenir el reajuste del valor.
Excepcionalmente: el contrato lesivo puede
seguir siendo eficaz entre las partes si se
produce el reajuste de su valor. Ello puede
darse de dos manera: 1) A solicitud del demandante o lesionado, esto es, cuando la
acción rescisoria le es inútil porque ya no
es posible que se le devuelva la prestación
recibida; o 2) a solicitud del demandado (lesionante) vía reconvención).
9.5. Momento en que debe estimarse la
desproporción
La lesión obliga a que los cálculos sean hechos teniendo en cuenta los valores existen-
tes al tiempo del acto. Así el Art.1447 señala
la acción rescisoria por lesión sólo puede
ejercitarse cuando la desproporción entre
las prestaciones al momento de celebrarse
el contrato.
9.6. Plazo de Caducidad
Señala el Art.1454 “la acción por lesión caduca a los seis meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante, pero en todo
caso a los dos años de la celebración del
contrato”.
De esta manera, el plazo de la acción corre inexorablemente desde su término inicial, dándosele fijeza al plazo, salvo el único
caso de suspensión constituido por la imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano; siendo justificable este corto
plazo, teniendo en cuenta que se trata del
cuestionamiento a un contrato válidamente
celebrado.
9.7. Irrenunciabilidad del derecho
El Art.1453 establece la nulidad de la renuncia a la acción por lesión. Entendemos que
el derecho es irrenunciable y no puede hacerse manifestación anticipada en tal sentido, puesto que como la lesión radica en un
vicio del consentimiento que distorsiona la
voluntad del contratante que se encuentra
en estado de necesidad, esa misma voluntad distorsionada llevará al lesionado a formular sin hesitación la renuncia, si es que
con ello facilita recibir al prestación que anhela desesperadamente.24
9.8. La lesión en la partición
De acuerdo al artículo 1456 del Código Civil,
Posición planteada por Manuel De la Puente y Lavalle, a la cual nos adherimos; sin embargo está en contraposición a la posición planteada por SPOTA, BONIVENTO, GHESTIN, ARIAS SCHREIBER y ROMERO ZAVALA, quienes consideran que la acción por lesión es de orden público y de obligado
cumplimiento.
24
98
el “copropietario” que haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que
le fueron adjudicados, no puede ejercitar la
(acción por) lesión.
Cabe realizar una precisión contraria a la
doctrina actual25 [18], y esta es la distinción entre las expresiones “valor en que le fueron
adjudicados” y “valor de la adjudicación” utilizadas indistintamente por la doctrina en la
interpretación de este artículo. En este sentido, considérese el caso que A recibe varias casas en adjudicación (X, Y y Z) por un
valor total de S/. 50,000 (a razón de: valor
de X = S/. 10,000, de Y = S/. 15,000 y de
Z = S/. 25,000) cuyo valor real puede ser
superior. Si A transfiere todas las casas a B
en S/. 30,000 (a más del 50% del valor total cada una) ya no podrá accionar lesión
contra quienes fueron sus copropietarios.
No obstante, si A transfiere todas las casas
en S/. 30,000 de la siguiente manera: valor
de X = S/. 8,000 , de Y = S/. 10,000 y de Z
= S/. 12,000; en virtud del artículo CC 1456,
cabría la acción rescisoria y la posterior determinación de ineficacia parcial respecto de
la casa Z, más no de las otras casas.
Por tanto, una interpretación más extensiva
de dicho artículo permitiría la aplicación de
este precepto para los casos de integridad
(todos los bienes adjudicados) y de no-integridad (algunos de los bienes adjudicados)
siempre y cuando se mantenga la regla de
“más de la mitad del valor en que le fueron
adjudicados”. Esta consideración permitiría
el ajuste o la aplicación de distintas acciones
posibles respecto de una pluralidad de prestaciones materia de un contrato. Además,
esta hipótesis de no-integridad permitiría un
mayor tráfico jurídico, toda vez que es más
probable que, en el mercado, A encuentre
a alguien que desee sólo uno de los bienes
25[18]
que le fueron inicialmente adjudicados, a
que encuentre alguien que desee adquirirlos todos. Si bien es cierto, esta mayor permisibilidad al tráfico jurídico podría reducir
parcialmente la seguridad jurídica, pero ello
solamente sería de forma atenuada pues
puede considerase la figura de la ineficacia
parcial mencionada anteriormente.
X. Análisis de Jurisprudencia
10.1. Jurisprudencia extranjera
10.1.1 “..la aplicación de las reglas de rescindibilidad por lesión de los contratos onerosos supone, por un lado, que tales contratos sean de los positivamente previstos en
la normativa legal («compravenda, permuta
i altres de caràcter onerós, relatius a béns
immobles») y, por otro, que no sean de los
negativamente excluidos («compravendes o
alienacions fetes mitjançant subhasta pública, ni aquells contractes en els quals el preu
o la contraprestació hagi estat decisivament
determinat pel caràcter aleatori o litigiós del
que s’adquireix o pel desig de liberalitat de
l’alienant»)…
La rescindibilidad de los contratos de compraventa por laesio enormis o en más de la
mitad de su precio justo, ultradimidium, es
una institución heredada del derecho romano y, más concretamente, del justinianeo.
La institución vino a contradecir la inexigibilidad del precio justo en las ventas y la posibilidad de engaño entre los contratantes
(«in pretio emptionis et venditionis naturaliter licere contrahentibus se circunscribere »,
dice un texto de Ulpiano), según el principio
liberal de «tanto pagan, tanto vales».
Ahora bien, en sede del vigente derecho ci-
Ibidem. Pág. 279.
99
vil catalán esta institución tiene hoy una naturaleza jurídica objetiva —como ya puso de
manifiesto la sentencia de esta sala de 20
de diciembre de 1990 y repitieron las de 22
de diciembre de 1993 y 20 de octubre de
1995—, independiente, pues, de los vicios
de consentimiento que hayan determinado la
manifestación de voluntad (como demuestra
el texto del primer párrafo del art. 321, ya repetido, en su inciso final: «[...] baldament en
el contracte concorrin tots els requisits necessaris per a la seva validesa»), a diferencia de lo que ocurre en el derecho navarro
(Ley 499: «Quien haya sufrido lesión enorme, a causa de un contrato oneroso que
hubiera aceptado por apremiante necesidad
o inexperiencia, podrá pedir la rescisión del
mismo») y a diferencia de lo que pudiera inducir a pensar su denominación de engany
a mitges.
De ahí se deduce la absoluta necesidad de
que el precio sea compensación estricta del
valor de la cosa recibida, causandizándose,
en consecuencia, el sinalagma o equivalencia de prestaciones, lo que excluye en aquél
cualquier elemento ajeno a dicha consideración. De ahí también, pues, la exclusión
legal de los contratos onerosos cuyo precio
esté, como decíamos, «determinat pel caràcter aleatori o litigiós del que s’adquireix
o pel desig de liberalitat de l’alienant» (vide,
en tal sentido, las sentencias de esta sala
de fechas 2 de octubre y 7 de noviembre de
1998).
Y así, igualmente, debe ser excluido el convenio transaccional, en la medida en que el
mismo, al tener como finalidad la sustitución
de una relación incierta por una relación
cierta con autoridad de cosa juzgada, según
reconoce nuestra mejor doctrina y confirma
el Tribunal Supremo (sentencias, entre mu-
100
chas otras, de 27 de noviembre de 1987 y
4 de abril de 1991), no respeta o no tiene
porqué respetar la equivalencia de prestaciones o la «paridad de sacrificios» (en frase
de nuestro más alto tribunal)….” ( Sentencia
del 25 de mayo de 2000. M. Á. S. R. c/ A. A.
H. Sala Civil y Penal del Tribunal Superior
de Justicia de Cataluña),
Comentario
En esta sentencia podemos encontrar el
ámbito de aplicación de la institución de la
lesión, la cual es similar a la nuestra, excepto a los referidos a los contratos aleatorios
que el CC peruano sí los considera, señalándose la improcedencia de la acción por
lesión en la transacción por cuanto al tener
como finalidad la sustitución de una relación
incierta por una relación cierta con autoridad de cosa juzgada, no respeta o no tiene
porqué respetar la equivalencia de prestaciones o la «paridad de sacrificios», determinándose de esta manera los alcances de
este supuesto de exclusión de lesión.
10.1.2. “El estado de necesidad que se debe
tener presente para el ejercicio de la acción
de rescisión no es el del sujeto que administra un patrimonio ajeno, sino el del sujeto
cuyo patrimonio, eventualmente administrado por un tercero, se encuentre en objetiva
dificultad económica. Es rescindible, por
tanto, por lesión el contrato concluido por el
curador de la herencia yacente” (Corte de
Casación Italiana, Rev. Rassegna di diritto
Civile N°1/87, 1987, pág.503)
Comentario
De esta jurisprudencia se puede colegir que
el titular de la acción de lesión no puede ser
únicamente el sujeto que contrata, sino también aquel a cuyo nombre se contrata, pues
éste resulta ser el directamente perjudicado
con la celebración del contrato.
10.1.3. “…QUINTO: Que de lo anterior fluye
una diferencia considerable entre el monto pagado para adquirir el bien raíz de que
se trata y aquella cantidad de dinero que el
Banco prestó a la sociedad representada
por el demandado, teniendo como garantía
el inmueble referido;
SEXTO: Que analizada la prueba rendida,
en especial los dv ocumentos referidos y
considerando el informe pericial, sólo como
referencia y a mayor abundamiento, este
tribunal llega a la convicción que el precio
pagado por el demandado con fecha 13 de
marzo de 1996, no constituye el justo precio
de la cosa, pues el valor del inmueble sublite, en cualquier caso, y teniendo como referencia la escritura de mutuo e hipoteca antes
mencionada, de fecha 26 de mayo de 1996,
no puede haber sido inferior a $55.000.000,
suma que estos sentenciadores estiman corresponde al justo precio para los fines del
artículo 1889 del Código Civil;
SÉPTIMO: Que habiéndose acreditado que
el demandado pagó $12.000.000 por la propiedad sublite, suma inferior a la mitad del
justo precio determinado en autos, la demanda de rescisión por lesión enorme será
acogida declarándose la nulidad del contrato de compraventa celebrado con fecha 13
de marzo de 1996..” (Resolución número
1695-02 – Primera Sala de la Corte Suprema de Chile)
Comentario
La ejecutoria suprema en comento, cuyo
texto íntegro se presenta como anexo al
presente trabajo, resulta bastante ilustrativa
a efectos de poder determinar la desproporción “enorme” existente entre el precio pactado y la prestación a cumplir, habiendo sido
el precio pactado inferior a la mitad del justo
precio del bien, debiendo significarse que en
nuestra legislación, la desproporción a aplicar es cuando ésta fuera igual o superior a
las dos terceras partes (66.66%), conforme
lo señala el Art.1448 del C.C.
10.2. Jurisprudencia Nacional
10.2.1. “Es infundada la demanda de rescisión de contrato por lesión cuando no se
puede advertir desproporción entre las prestaciones. Tratándose de un contrato de alquiler con opción de venta, en el que las
partes han convenido la prestación – alquiler de vehículo- y la contraprestación – pago
de la cuota mensual del arrendamiento, se
rige por el valor que libremente las partes lo
asignen, al momento de celebrarlo” (Corte
Superior de Lima, Sala N°3, Exp.1432-98)
Comentario
En este caso la Sala Superior teniendo en
cuenta que para que proceda la acción de
lesión es necesario establecer la desproporción entre las prestaciones, puesto que el
elemento objetivo de la lesión (dos quintas
partes) así lo exige, desestima la demanda;
sin embargo debe considerarse con sumo
cuidado la afirmación que se hace respecto
a que en los contratos de alquiler con opción de venta no es procedente la acción de
lesión, por cuanto las partes han convenido la prestación y la contraprestación; pues
de tomarse como válido tal razonamiento
el juzgador estaría creando un supuesto de
exclusión no previsto en la norma.
101
10.2.2. “ El contrato de concesión es un
contrato oneroso y conmutativo dado a que
existe para ambas partes contratantes un
sacrificio y una ventaja que estiman anticipadamente. No cabe invocar lesión si la ganancia proyectada – ingresos para el concesionario – no es proporcional a la inversión
realizada, si no se ha establecido que los
propietarios se hayan comprometido a que
el concesionario obtenga tales ingresos por
la explotación de la concesión. Mas aún, al
no haberse establecido que existe desproporción entre la concesión recibida y el pago
por dicha concepción y que la supuesta desproporción provenga del aprovechamiento
de los propietarios, de un estado de necesidad del concesionario demandante, deviene
en inatendible su pretensión (Corte Superior
de Lima, Sala N°3, Exp.N°3133-97)
Comentario
En esta ejecutoria la Corte Superior establece que para que proceda la acción de
lesión es necesaria la concurrencia de los
tres elementos previstos en el Art.1447 del
C.C., y atendiendo al carácter excepcional
del instituto es que examina minuciosamente la concurrencia de tales elementos en los
contratos onerosos y conmutativos.
10.2.3. “El Art.1452 del C.C., establece que
en los casos en que la acción rescisoria por
lesión fuere inútil para el lesionado, por no
ser posible que el demandado devuelva la
prestación recibida, procederá la acción de
reajuste; la ratio de esta disposición se contrae al supuesto de que producida la lesión y
siendo la prestación recibida por el demandado imposible de devolver por razón de su
naturaleza o de las circunstancias sobrevenidas, el demandante podrá optar por la
102
acción de reajuste o quanti minoris. Es perfectamente restituible la prestación recibida
por el demandado consistente en una suma
de dinero, por lo que no es posible la opción
de que el demandante solicite el reajuste del
precio, sino únicamente la rescisión del contrato por la causal de lesión.
Es indebida la acumulación de dos pretensiones contradictorias entre sí, como la referida a la lesión, de carácter rescisoria, con la
de saneamiento por vicios ocultos, de carácter resolutorio, sin haberse propuesto en forma alternativa o subordinada, incumpliendo
con lo establecido en el inc.2 del Art.85 del
C.P.C.” (Corte Superior de Lima, Sala N°3,
Exp.N°3408- 97)
Comentario
La Sala Superior analiza los alcances de la
acción de reajuste o quanti minoris, señalándose que ésta es procedente sólo en los
casos en que la prestación recibida por el
demandado sea imposible de devolver por
razón de su naturaleza o de las circunstancias sobrevenidas; caso contrario, ésta no
es amparable y tratándose de sumas de dinero éstas sí pueden ser restituidas por lo
que no cabe la acción de reajuste, pero sí la
acción rescisoria.
X. Conclusiones
1. La lesión constituye una herramienta útil
frente al abuso de la necesidad de la otra
parte y para restablecer el equilibrio subjetivo entre las prestaciones.
2. Los antecedentes del instituto de la lesión se ubican en La India, a través de
la doctrina del Manava-Dharma-Sastra y
en Babilonia, donde el famoso Código del
rey Hammurabi se encontraban grabados
principios de defensa de los débiles contra sus fuertes opresores.
3. Existen tres fórmulas de tratamiento de la
lesión (objetiva, subjetiva y objetiva- subjetiva), adscribiéndose nuestra legislación
a la objetiva subjetiva.
4. Para la procedencia de la acción rescisoria por lesión en nuestro país, deben
concurrir tres elementos: excesiva desproporción entre las prestaciones, estado de necesidad y aprovechamiento del
estado de necesidad, la misma que tiene
que producirse al momento mismo de la
celebración del contrato.
5. La lesión debe quedar configurada sólo
en aquellos casos en los que realmente
se cree un perjuicio económico para el
lesionado como consecuencia de haber
celebrado el contrato en condiciones lesivas.
6. A pesar de la protección hacia la persona
que ha resultado perjudicada con la suscripción de un contrato lesivo, el instituto
de la lesión es escasamente utilizado por
los justiciables.
Bibliografía
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11. TORRES VASQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. Segunda Edición. Editorial Idemsa. Lima, 2001.
12. TORRES VASQUEZ, Aníbal. Código Civil. Sexta Edición. Editorial Idemsa y Temis. Lima 2002.
13. ZAGO, Jorge. Lesión Subjetiva. Artículo publicado en la revista “Lecciones y Ensayos”, N° 54.
103
LAS MEDIDAS DE VIGILANCIA EN EL
ALLANAMIENTO DEL DOMICILIO
SERGIO R. CHIMPÉN ASENJO
E
l Allanamiento como medida coercitiva tiene hoy una gran importancia en el sistema penal, por tratarse de una medida restrictiva de
derechos fundamentales y de búsqueda de
pruebas que coadyuva en la investigación
preliminar del delito; que de no ser convenientemente regulada, va en detrimento de
los derechos fundamentales de los involucrados, principalmente el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la
intimidad, derechos íntimamente ligados, de
ahí que su ejecución o aplicación exige de
los operadores del derecho una adecuada
ponderación de los derechos fundamentales
en conflicto.
Cabe señalar; sin embargo, que en nuestra
normatividad procesal, esta medida ofrece
vacíos, carencias legales, que indudablemente, vulneran derechos fundamentales
de los sometidos a investigación y de otro,
se constituyen en obstáculos a la labor investigativa del delito. En este orden, en los
últimos tiempos hemos podido comprobar
ciertas dificultades operacionales que surgen en el allanamiento de domicilio, siendo
una de ellas la relativa al establecimiento de
las Medidas de Vigilancia.
Las medidas de Vigilancia no vienen sino a
constituir un mecanismo de pesquisa policial, por la cual se realiza una estricta vigilancia del lugar o domicilio, materia de investigación, por el que agentes de policía se
guarecen a inmediaciones del objetivo con
la finalidad de observar o utilizar mecanismos visuales o audiovisuales, en procura de
detener al imputado o a una persona evadida o de resguardar los elementos de prue-
104
FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL (T) DE CHICLAYO
MG. EN CIENCIAS PENALES
ba, sea bienes delictivos o cosas relevantes
para la investigación, para que en el caso de
un allanamiento y registro del domicilio se
evite una probabilidad de fuga anticipada o
los elementos de prueba desaparezcan, en
tanto se procure obtener la respectiva autorización judicial.
Esta medida se encuentra ya establecida
cuando se trata de efectuar medidas de vigilancia en locales abiertos al público, tal es
así que encontramos disposiciones que la
regulan, por ejemplo en el Capítulo IX “La
Clausura o Vigilancia de Locales e Inmovilización; Arts. 237 y 241 del CPP 2004, medida que obedece a una autorización judicial
previa, y por un plazo no mayor de quince
días que puede ser prorrogado cuando las
circunstancias lo exigieran, además por la
urgencia o peligro por la demora puede ser
ordenada y ejecutada por el Fiscal, pero antes de vencidas las veinticuatro horas deberá
solicitar al Juez la resolución confirmatoria.
Esta disposición; sin embargo, ha venido y
viene siendo utilizada por la Policía Nacional, cuando trata de hacer investigaciones
previas al ingreso a un domicilio, dentro de
su tarea de prevenir e investigar delitos. No
obstante, dicha medida que no se encuentra regulada, con la implementación del CPP
del 2004, que prevé la videovigilancia (Art.
207) en cuanto establece: literal b) “…utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o
para la investigación del lugar de residencia
del investigado…”, colisiona con lo previsto
en la Ley N° 28237: Código Procesal Constitucional, que otorga a los ciudadanos el derecho a interponer la modalidad de Habeas
Corpus restringido prevista en el Art. 25° numeral 13, en cuanto se refiere “al derecho a
retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten
arbitrarios o injustificados”.
Y es que a la Policía le ha sido concedida por
propia omisión de la ley (vacíos legislativos),
amplia “facultad discrecional”, en los allanamientos y registros que practican en flagrancia delictiva, con las serias consecuencias
que ello acarrea por la grave vulneración de
derechos de los ciudadanos, quienes ven
allanados y registrados sus domicilios sin la
menor garantía, y el consiguiente perjuicio
a los fines de la investigación, pues muchas
de estas actuaciones devienen en nulas o
inválidas en su valoración probatoria.
El Tribunal Constitucional Peruano define
en la sentencia recaída en el Exp. Nº 26632003-HC/TC, el denominado hábeas corpus
restringido “…se emplea cuando la libertad física o de locomoción, es objeto de molestias,
obstáculos, perturbaciones o incomodidades
que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. En tales supuestos, pese a no privarse de la libertad al
sujeto, se le limita en menor grado”.1
Se señala a este respecto “la existencia de
procedimientos de vigilancia policial en el
domicilio de una persona y/o el seguimiento
policial que no cuenten con autorización judicial o que no se produzcan ante un flagrante
delito, convierten tales medidas en arbitrarias e injustificadas, y como tal, habilitan a
la persona perjudicada o cualquier otra en
su favor, a interponer la acción de hábeas
corpus para garantizar la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales que se consideren afectados”.2
1
2
Este es por consiguiente un tema que nos
exige mejora normativa. El mecanismo o utilización de la videovigilancia (medio técnico)
para la observación del lugar de residencia
del investigado, no puede suplir de ningún
modo, al establecimiento de una medida de
Vigilancia previa a la adopción de una medida de allanamiento y subsiguiente registro
del domicilio, ya que el primero constituye el
medio o procedimiento para llevar a cabo el
segundo.
Es un aspecto por tanto, que de otro lado
exige a los operadores mayor control a fin
de que las investigaciones que lleva a cabo
la Policía bajo vigilancia domiciliaria se encuentren amparadas, siempre y cuando, y
en todos los casos, sean llevadas a cabo
bajo la conducción del Ministerio Público,
pues será el Fiscal el llamado a resolver fundadamente lo procedente y proporcional de
la adopción de esta medida, de manera que
no se vea entorpecida la investigación o sea
objeto de cuestionamientos por arbitrarios o
injustificados; medida que resulta de suma
utilidad cuando se trata de efectuar seguimientos y/o vigilancias a organizaciones criminales en un domicilio por la comisión de
delitos graves, debiendo establecerse para
su adopción y cuando concurra urgencia,
un mecanismo de control judicial, ya que se
toman sin conocimiento del investigado, mecanismo que por cierto, ofrece nuestra nueva norma procesal penal, sólo vigente aun
en algunos distritos judiciales del país.
Siendo que nuestra Constitución protege la
intimidad personal y social del individuo; el
Allanamiento y Registro del domicilio debe
estar orientado, no sólo a combatir el delito,
sino a la vez a garantizar esos derechos fundamentales consagrados en la carta magna,
dotando a la vez a las autoridades involu-
Jurisprudencia del TC, Exp. Nº 2663-2003-HC/TC Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca. FJ 6.
MELENDEZ SAENZ, Jorge M. “Análisis del modelo de hábeas corpus desarrollado en el Código Procesal Constitucional”.
105
cradas en la ejecución de esta medida, de
los mecanismos idóneos a fin de conducir
exitosamente la investigación preliminar; de
modo tal, que se superen los obstáculos e
irregularidades operativas que obstaculizan
esta tarea.
106
Así pues, una adecuada regulación de las
medidas de Vigilancia permitirá no sólo un
justo equilibrio entre la teoría y la práctica,
sino que servirá al mismo tiempo, como garantía de derechos y como prueba válida en
la investigación del delito.
POR QUÉ LEER A MARX
MANUEL ATIENZA
1
Hace cosa de un año, Rodolfo Vázquez me
invitó a impartir un seminario sobre Marx en
el contexto de un programa que entonces
iniciaba, en el ITAM, dirigido a poner de
manifiesto la importancia del estudio de
los autores clásicos para comprender los
problemas contemporáneos de la filosofía
práctica. Hace tiempo que tomé la decisión
de elevar las sugerencias de Rodolfo al rango
de reglas de mandato, esto es, de pautas
–para decirlo en el lenguaje de Raz- que,
por un lado, suministran razones de primer
orden para hacer lo que las mismas indican
(preparar e impartir el seminario) y, por otro
lado, razones de segundo grado para no
tener que deliberar acerca de otras posibles
razones en presencia (que pudieran llevarme
a ocuparme de otros temas o a emplear mi
tiempo en cosas que nada tuvieran que ver
con la filosofía del Derecho). Me puse, en
consecuencia, de manera más o menos
inmediata, manos a la obra. Acordamos
(Rodolfo y yo) que el título del seminario
fuera “¿Por qué leer a Marx?” y seleccioné
algunos textos de Marx a partir de los cuales
pensaba que se podría articular una discusión
en torno a las nociones que me parecían
de mayor interés iusfilosófico (entendida la
filosofía del Derecho en un sentido amplio).
La selección incluía La cuestión judía, las
primeras páginas de La ideología alemana,
las Tesis sobre Feuerbach, el Manifiesto
del Partido Comunista, el Prefacio a la
Contribución a la crítica de la economía
política, algunos capítulos de El Capital y la
Crítica del Programa de Gotha. Los textos de
Marx (en algunos casos también de Engels)
se acompañaban de algunos trabajos de
autores de lengua castellana (y, en un caso,
portuguesa) que –pensaba- podían servir
para el propósito de enjuiciar las nociones
marxianas a la luz de los problemas actuales
de la filosofía del Derecho. No me interesaba,
por lo tanto, una lectura con propósitos
filológicos, sino pragmáticos, constructivos.
Para decirlo ahora con la terminología
dworkiniana, no se trataba tanto de indagar
en las intenciones de Marx al escribir lo
que escribió, como de preguntarse por la
virtualidad que (algunas de) las ideas de
Marx pudieran tener para construir a partir
de ellas (pero no sólo de ellas) una teoría
que sirviera para entender los Derechos de
los Estados constitucionales y para poder
operar con sentido en los mismos.
Ese programa me parecía que era coherente
con lo que había defendido en un libro titulado
“Marx y los derechos humanos”, publicado a
comienzos de los años 80 (y del que acaba
de aparecer una segunda edición en Lima).
En el capítulo de Presentación había escrito
que “transcurrido prácticamente un siglo
desde su muerte [en 1883] y después de
haber influido –de una u otra manera- en
todos los pensadores posteriores a él, Marx
se ha ganado el derecho al tratamiento
de un clásico. Es decir, a un tratamiento
distante; distantemente crítico. Al fin y al
cabo, si Marx adoptó como su lema favorito
la frase “hay que dudar de todo”, no veo
ninguna razón por la que no debamos dudar
también de él” (Atienza 1983, 22). Y el último
párrafo de aquel libro (dedicado a analizar
críticamente la postura de Marx con respecto
a los derechos humanos) era como sigue:
“Por eso, si se quiere defender esta última
107
postura, si se parte de la consideración de
los derechos humanos como exigencias
éticas –aunque también políticas- creo que
la actitud más congruente no consiste en
seguir declarándose marxista, ni –mucho
menos- anti-marxista, sino, sencillamente,
no marxista, aunque uno pueda sentirse
–como es mi caso- dentro de una tradición
de pensamiento y de acción en la que Marx
constituye un hito fundamental” (Atienza
1983, p. 280).
Pues bien, aquel seminario (celebrado a
finales de octubre de 2007) se cerró con
una mesa redonda, en el ITAM, dedicada
precisamente a contestar a la pregunta de por
qué leer (hoy) a Marx, en la que tuve el placer
de participar junto a Luis Salazar y Arnaldo
Córdova; la mesa tenía como moderador
a Rodolfo Vázquez y entre los asistentes
se encontraban profesores tan destacados
como Michelangelo Bovero, Luigi Ferrajoli y
Ulises Schmill. Lo que sigue viene a ser una
ampliación de lo que allí dije que, por otro
lado, daba cuenta, aproximadamente, de los
resultados a los que se había llegado en las
anteriores sesiones del seminario.
2
Contestar a la pregunta de por qué leer
a Marx presupone, naturalmente, que la
pregunta tiene sentido. Y para pensar así
hay dos razones que, me parece, cabe (en
forma conjunta) aducir. La primera es que
en los últimos tiempos –digamos, desde la
caída del bloque soviético- Marx ha sido
tratado como a él le pareció en una ocasión
que se trataba a Hegel: “como a un perro
muerto”. En un libro escrito conjuntamente
con Juan Ruiz Manero y publicado hace
unos quince años, escribíamos: “Hasta hace
no muchos años, el marxismo era una de las
concepciones generales que podían orientar
108
el trabajo de los científicos sociales y de
los filósofos (...) Hoy, sin embargo, podría
decirse que el marxismo ha pasado a ser
la única corriente de pensamiento que no
puede adoptarse, al menos por quien aspire
a que sus trabajos gocen de una cierta
respetabilidad académica” (Atienza y Ruiz
Manero 1993, p. 11). La consecuencia de ello,
claro está, es que las nuevas generaciones
de juristas, científicos sociales y filósofos
(del Derecho o no) –con las excepciones de
rigor- han prescindido de leer a Marx.
Y la otra razón para pensar que la pregunta
tiene sentido (o sea, que sí se debería leer
a Marx) es que no hacerlo puede tener
consecuencias bastante negativas para
la cultura jurídica. En el trabajo que acabo
de mencionar, al plantearnos qué es lo que
queda (o debería quedar) del marxismo
para la cultura jurídica, caracterizábamos
al marxismo jurídico (en sentido amplio) a
partir de una serie de tesis: “1) el Derecho
tiene un carácter clasista; 2) es un fenómeno
histórico en el sentido de que es una realidad
vinculada a ciertas formas de organización
social; 3) desempeña un papel subordinado
(al menos, relativamente subordinado) en
relación con otros elementos del todo social;
4) tiene carácter ideológico. Junto a ello
–añadíamos-, los estudiosos marxistas han
asumido también: 5) una actitud de rechazo
frente al modelo tradicional de ciencia
jurídica; y 6) una actitud cuando menos de
desconfianza o de sospecha frente a los
“valores” que el Derecho realiza o debería
realizar: la justicia o los derechos humanos”
(Ibídem, p. 11). Mostrábamos luego que
cada una de esas tesis tenían (en la tradición
marxista; a veces en los propios textos de
Marx) una versión fuerte y otra débil. “En
su formulación fuerte –concluíamos- esas
tesis constituyen, en nuestra opinión, un
programa de investigación autosuficiente
para la filosofía del Derecho. Pero también,
como hemos ido adelantando, un programa
teóricamente estéril y políticamente peligroso.
En su versión débil, por el contrario, cabe
pensar que no pasan de ser un conjunto
de recomendaciones heurísticas que sólo
podrían ser elementos fructíferos de un
programa de investigación integradas, en
proporciones de “mestizaje” que no es el caso
indicar aquí, con aportaciones provenientes
de corrientes bien distintas del pensamiento
jurídico. Pero, como tales consideraciones
heurísticas, las consideramos perfectamente
asumibles. Tan asumibles que, nos parece,
tendrían que formar parte del background
cultural básico de quienes, a finales del siglo
XX, pretendan hacer filosofía del Derecho.”
(Ibídem, pp. 20-21)
Pues bien, me parece que ese juicio sigue
siendo hoy tan válido como entonces o
incluso más, dado que el olvido de Marx no
ha hecho más que aumentar.
3
La contestación breve que, entonces, puede
darse, en mi opinión, a la pregunta de por
qué leer a Marx es, simplemente, que en
su obra hay algunas ideas importantes
–quizás incluso imprescindibles- para
construir una teoría del Derecho adecuada
para la realidad de los sistemas jurídicos
contemporáneos. La contestación –más
larga- que sigue consiste en mostrar cuáles
son esas ideas y en señalar por qué son
valiosas (e imprescindibles) para la teoría
jurídica.
3.1.
La primera de ellas es la de praxis. La
filosofía de Marx ha sido caracterizada en
diversas ocasiones como una filosofía de la
praxis. Tal es, por ejemplo, el caso del filósofo
hispano-mexicano Adolfo Sánchez Vázquez,
para el cual, esa habría sido la categoría
fundamental de la filosofía de Marx, desde
la época de las Tesis sobre Feuerbach. En
ese breve texto, Marx habría formulado una
concepción de la objetividad fundada en la
praxis y definido su propia filosofía como una
filosofía de la transformación del mundo.
Por lo que se refiere a la relación entre la
praxis y el conocimiento, Sánchez Vázquez1
entiende que en las Tesis se representa de
tres maneras: la praxis como fundamento del
conocimiento; la praxis como criterio de la
verdad; y la praxis como fin del conocimiento.
Como fundamento del conocimiento, querría
decir que el conocimiento del ser humano
no se dirige a cosas totalmente ajenas a él.
“El mundo, tal como se nos presenta hoy,
es producido por generaciones anteriores;
es, por tanto, producto de la praxis humana”
(Gandler 2007, p. 203). La superación del
materialismo tradicional (en el que el sujeto
cognoscente se limita a reflejar una realidad
existente en sí y por sí) y del idealismo (que
capta la actividad humana, pero de una forma
abstracta, o sea, dejando fuera la realidad
objetiva, sensorial) vendría dada por “una
teoría que guía la acción”. Eso no quiere decir
que se niegue “la existencia de una realidad
de cosas plenamente independiente de los
seres humanos”; lo que se niega es que “el
conocimiento sea mera contemplación, al
margen de la práctica” (ibidem, p. 206).
El papel de la praxis como criterio de
la verdad del conocimiento está expresado
por Marx en la tesis 2: “El problema de si
puede atribuirse al pensamiento humano
una verdad objetiva no es un problema
teórico, sino un problema práctico. Es en la
práctica donde el hombre debe demostrar
Sigo aquí la exposición que de este filósofo hace Stefan Gandler en una reciente y valiosa obra (Gandler 2007, pp. 198 y ss. ). La obra más importante
de Sánchez Vázquez sobre la materia se titula precisamente “Filosofía de la praxis”.
1
109
la verdad, es decir, la realidad y el poder,
la terrenalidad de su pensamiento. La
disputa en torno a la realidad o irrealidad del
pensamiento –aislado de la práctica- es un
problema puramente escolástico”. Parece
obvio que a Marx no le interesa entonces un
concepto de verdad abstracto. El ser humano
estaría obligado a demostrar la verdad de su
razonamiento en la praxis (la verdad de un
pensamiento no puede fundarse si no sale de
la esfera misma del pensamiento), pero eso
no quiere decir exactamente que la verdad
o falsedad estén determinados por el éxito o
el fracaso: “la terrenalidad del pensamiento
es condición necesaria pero no suficiente
para su verdad”; “el éxito no constituye la
verdad; simplemente la transparenta, o sea,
hace visible que el pensamiento reproduce
adecuadamente una realidad” (Gandler
2007, p. 210). En el terreno social, lo que
quiere decirse con ello es que una práctica
que se impone, que tiene éxito, no es por
ello verdadera o correcta.
la transformación del mundo está contenida
en la famosísima Tesis 11 (cuyo texto está
grabado en la lápida sepulcral de Marx):
“los filósofos se han limitado a interpretar el
mundo de diversos modos; de lo que se trata
es de transformarlo”. Eso sería un resumen
de lo que un marxista como Sánchez Vázquez
considera como la gran revolución teórica de
Marx. Con esa tesis, Marx pretende romper
con la filosofía anterior, particularmente con
el idealismo, pero en realidad para salvar a
la filosofía, puesto que el significado de esa
tesis no es que, en lugar de interpretar el
mundo, la filosofía deba transformarlo, sino
que de lo que se trata es de “transformar
sobre la base de una interpretación” (Ibidem,
p. 223).
El tercer aspecto es el del significado que
tiene la teoría para la praxis. Aquí (Tesis
3) Marx rechazará tanto el “utopismo” que
considera suficiente la autotransformación
del ser humano a través de la educación,
al margen de las circunstancias de su vida,
como también el “determinismo riguroso”
que considera que basta con cambiar las
condiciones de vida. Ambas concepciones
“subestiman la importancia de la unidad entre
la transformación subjetiva de la conciencia
y la transformación de las relaciones
sociales objetivas” (Ibidem, pp. 217-218). O
sea, lo que Marx estaría defendiendo sería
la praxis revolucionaria como unidad de
la transformación del ser humano y de las
circunstancias.
Desde luego, la idea de que todo
conocimiento tiene una intención práctica
y es conocimiento de un mundo producto
de la praxis humana parece discutible en
relación con diversos tipos de investigación
científica o filosófica; simplemente, porque
lo que mueve al investigador puede ser la
mera curiosidad de conocer, y el objeto de
su conocimiento, aspectos del mundo que
–como la estructura del átomo o el origen
del universo- poco tienen que ver con la
praxis humana. Pero este argumento,
en todo caso, no vale en relación con el
Derecho que, naturalmente, es una creación
humana, una práctica social. Alguien podría
sostener que de esa práctica cabe abstraer
aspectos –como la noción de norma, de
deber, etc.- y estudiarlos por una motivación
puramente teórica, descartando cualquier
La concepción de la filosofía en términos de
110
Pues bien, a mí me parece claro que las
anteriores afirmaciones (que aproximan
a Marx al pragmatismo filosófico) pueden
constituir, en diversos sentidos, el trasfondo
adecuado para una teoría del Derecho.
finalidad práctica. Ahora bien, aparte de la
implausibilidad de esa aproximación (una
cosa es no perseguir directamente propósitos
prácticos y otra descartarlos, digamos, a
limine), en todo caso, no parece que eso
pudiera constituir, sin más, una teoría del
Derecho; podría verse, si acaso, como una
preparación para la elaboración de una
teoría del Derecho, pero no se confundiría
con la misma. No me parece exagerado
afirmar que llamamos teoría del Derecho a
un tipo de reflexión teórica construida en un
cierto nivel de abstracción; precisamente,
en el nivel que permite elaborar conceptos,
clasificaciones, doctrinas, etc. aptos para
guiar la práctica (incluidas prácticas teóricas
como la de la dogmática jurídica).
Naturalmente, lo anterior no significa que
la teoría del Derecho no tenga también
propósitos descriptivos y explicativos. Pero
si el Derecho se concibe no simplemente
como un objeto, como una realidad que
está ya dada, existente en un mundo
independiente del investigador, sino también
( o sobre todo) como una práctica, como
una empresa en la que el teórico también
participa; entonces parece lógico pensar
que la teoría no se propone simplemente
dar cuenta de (describir) la práctica, sino
también (fundamentalmente) incidir en la
misma, mostrar cómo se puede contribuir a
su desarrollo. Se comprende entonces que
el criterio de “verdad” no pueda consistir
simplemente en la adecuación de los
enunciados de la teoría al mundo.
Una teoría de la norma o del deber jurídico
no puede juzgarse simplemente porque
(o en la medida en que) da cuenta de lo
que son esas realidades o de cómo los
juristas utilizan ciertas expresiones. Una
buena teoría sería la que permite resolver
adecuadamente problemas que implican
normas y deberes, o sea, que permite
satisfacer alguna necesidad humana. Yo no
encuentro nada de extraño en afirmar que
los filósofos –o los teóricos- del Derecho
han tratado muchas veces simplemente de
interpretar (entender) el Derecho de diversas
maneras, pero que de lo que se trata es de
entenderlo para transformarlo (y transformar
con él la sociedad).
El “pragmatismo” de Marx coincide así, por un
lado, con el positivismo jurídico al considerar
el Derecho como un fenómeno social e
histórico; digamos que, en ese sentido, ambas
son concepciones materialistas del Derecho,
opuestas al idealismo del Derecho natural.
Pero, por otro lado, se opone al positivismo
jurídico (y se aproximaría a concepciones
“constructivistas” o “interpretativas“ del
Derecho como las de Dworkin, Alexy o Nino)
en cuanto el positivismo no sería práctico
pues defiende una teoría meramente
descriptiva –y no normativa- del Derecho;
esto es, se interesa por el Derecho en cuanto
objeto, no en cuanto actividad práctica2 . Lo
que, naturalmente, separa al marxismo (o a
Marx) del constitucionalismo contemporáneo
es la manera de entender la praxis, el
sentido y la finalidad de la práctica jurídica.
Lamentablemente, en Marx y en el marxismo
hay una serie de elementos que llevan a
considerar el Derecho en términos negativos;
no como una práctica emancipatoria (o
potencialmente emancipatoria), sino más
bien como un producto de la alienación
humana, como una práctica característica
de una fase inferior del desarrollo humano.
Pero esta es otra cuestión.
3.2
Otro de los conceptos esenciales para una
teoría del Derecho con propósitos críticos y
Tesis 1: “La falla fundamental de todo el materialismo precedente (incluyendo el de Feuerbach) reside en que sólo capta el objeto [Gegenstand], la realidad, lo sensible, bajo la forma de objeto [Objekt] o de contemplación [Anschauung], no como actividad humana sensorial, como práctica; no de un modo
subjetivo. De ahí que el lado activo fuese desarrollado de un modo abstracto, en contraposición al materialismo, por el idealismo, el cual, naturalmente,
no conoce la actividad real, sensorial, en cuanto tal” (Marx 1945)
2
111
que proviene en buena medida de Marx es
el de ideología. No se trata, sin embargo,
de una noción precisamente fácil de
caracterizar.
Luis Villoro, en un sugerente trabajo de
finales de los 70, distinguía en Marx (y en
Engels) dos nociones de ideología: una
noción amplia (que, en su opinión, aparece
una única vez en los textos de Marx), según la
cual la ideología se identificaría con cualquier
forma de pensamiento condicionado por las
relaciones de producción (Villoro 1979, p.
74); y una noción estricta (la que a Villoro
le parece teóricamente interesante) que,
a su vez, tiene dos componentes: 1) un
componente gnoseológico, puesto que la
ideología es un estilo de pensar “invertido”,
esto es, se refiere a un tipo de falsedad
de ciertas creencias; y 2) un componente
sociológico, pues esas creencias cumplen
una determinada función social, esto es,
se trata de un concepto vinculado al de
poder (Ibidem, p. 61). Por otro lado, el tipo
de falsedad que supone la ideología no
equivale a un engaño deliberado, sino que
la mayoría de las veces es inconsciente,
pues “la falsedad de la ideología se debe
a que los intereses que oculta permanecen
desconocidos [ por los generadores de
la ideología]” (Villoro 1979, p. 57). Este
último aspecto (el aspecto no transparente,
opaco, de la ideología y del Derecho)
ha sido destacado también por Cárlos
Cárcova, lo cual le ha llevado a hablar de
“función paradojal del Derecho”, puesto
que el Derecho “a un tiempo reproduce las
condiciones de existencia de un sistema
social y coadyuva a su transformación
progresiva”.
“El derecho –afirma Cárcova- se despliega
como discurso ideológico en tanto promete,
con la finalidad de organizar el consenso,
lo que no da: igualdad, libertad, protección,
garantías. Pero, como toda ideología,
cuando desconoce, al mismo tiempo
reconoce; cuando elude, alude” (Cárcova
1998, p. 162). O sea, la ideología no equivale
sencillamente al error y, por eso, Cárcova
critica a Kelsen, pues aunque este último
atribuyó gran importancia a la ideología,
identificó ese concepto “con el de mentira
consciente, con el de engaño premeditado”(
Cárcova 1998, p. 137)3.
En las primeras páginas de La ideología alemana es donde Marx (y Engels) desarrollan explícitamente (aunque no de manera completamente clara)
el concepto de ideología que luego aparece usado en otras obras como El Capital. Reproduzco por extenso uno de los pasajes más significativos de
aquella obra:
“La organización social y el Estado brotan constantemente del proceso de vida de determinados individuos; pero de estos individuos, no como
puedan presentarse ante la imaginación propia o ajena, sino tal y como realmente son; es decir, tal y como actúan y como producen materialmente y, por
tanto, tal y como desarrollan sus actividades bajo determinados límites, premisas y condiciones materiales, independientes de su voluntad.
(...)Los hombres son los productores de sus representaciones, de sus ideas, etc., pero los hombres reales y actuantes, tal y como se hallan
condicionados por un determinado desarrollo de sus fuerzas productivas y por el intercambio que a él corresponde, hasta llegar a sus formaciones más
amplias. La conciencia no puede ser nunca otra cosa que el ser consciente, y el ser de los hombres es su proceso de vida real. Y si en toda la ideología
los hombres y sus relaciones aparecen invertidos como en una cámara oscura, este fenómeno responde a su proceso histórico de vida, como la inversión de los objetos al proyectarse sobre la retina responde a su proceso de vida directamente físico.
Totalmente al contrario de lo que ocurre en la filosofía alemana, que desciende del cielo sobre la tierra, aquí se asciende de la tierra al cielo. Es decir,
no se parte de lo que los hombres dicen se representan o se imaginan, ni tampoco del hombre predicado, pensado, representado o imaginado, para
llegar, arrancando de aquí, al hombre de carne y hueso; se parte del hombre que realmente actúa y, arrancando de su proceso de vida real, se expone
también el desarrollo de los reflejos ideológicos y de los ecos de este proceso de vida. También las formaciones nebulosas que se condensan en el cerebro de los hombres son sublimaciones necesarias de su proceso material de ida, proceso empíricamente registrable y sujeto a condiciones materiales.
La moral, la religión, la metafísica y cualquier otra ideología y las formas de conciencia que a ellas corresponden pierden. Así, la apariencia de su propia
sustantividad. No tienen su propia historia ni su propio desarrollo, sino que los hombres que desarrollan su producción material y su intercambio material
cambian también, al cambiar esta realidad, su pensamiento y los productos de su pensamiento. No es la conciencia la que determina la vida, sino la ida
la que determina la conciencia” (Marx y Engels 1845-6, p. 25-26)
3
112
Me parece que esas (necesarias) cautelas en
el uso del concepto no son tenidas en cuenta
por algunos iusfilósofos que, partidarios de
las llamadas “teorías críticas del Derecho”,
hacen un uso bastante indiscriminado de la
noción de ideología, lo que lleva a resultados,
en mi opinión, muy poco satisfactorios. Por
ejemplo, en las obras de Óscar Correas
pueden encontrarse ejemplos en los que la
apelación a la “ideología”: en ocasiones no
parece tener un sentido peyorativo, sino que
la ideología –o ciertas ideologías- cumpliría
una “función subversiva”3; otras, ideología se
identifica sin más con “mentira” 5; y, en fin, en
otras ocasiones ideología parece significar
algo tan impreciso como los mensajes “nonormativos” del Derecho 5.
Sea como fuere, parece importante aclarar
que, dado que el Derecho es un artefacto (o un
complejo conjunto de artefactos) humano(s)
y no pertenece, en consecuencia, al mundo
de la naturaleza, los elementos ideológicos
pueden encontrarse no únicamente en el
modo de conocer el Derecho, de elaborar
la dogmática o la teoría del Derecho, sino
también en el Derecho mismo. Hay que
tener cuidado, sin embargo, en no reducir
todo (todo el Derecho) a ideología. Es
decir, la noción no debe utilizarse como
una especie de talismán que permite una
fácil (facilona) crítica a cualquier teoría o a
cualquier tipo de práctica en la aplicación
del Derecho. La impresión que uno tiene en
ocasiones leyendo la literatura de los juristas
“críticos” (incluyendo a los del movimiento
critical legal studies ) es que muchos de
ellos seguramente caerían bajo lo que Marx
llamó despectivamente “crítica crítica” 7: La
ideología –el mensaje de Marx en esto es
inequívoco- no se supera simplemente con
otras ideas, sino con la práctica, de manera
que las “teorías impracticables” no pueden
servir de mucho. La ideología presupone
la ciencia, el conocimiento verdadero,
y el conocimiento puede ser verdadero
aunque esté socialmente condicionado:
el escepticismo frente al conocimiento
científico característico de muchos juristas
críticos no tiene, en este sentido, nada que
ver con Marx.
Un problema de gran significación en
relación con la ideología es el que subyace
a la cuestión de por qué existe. La respuesta
de Marx parece haber sido que la condición
necesaria para que se de la deformación
ideológica es la división del trabajo en
manual e intelectual, mientras que la división
de la sociedad en clases sería una condición
suficiente (vid. Quintanilla 1976, p. 52). Pero
parece obvio que, hoy, a este último factor
habría que añadir algunos otros, puesto
que las relaciones de dominación no se
circunscriben a las de carácter clasista, o
no tienen su génesis exclusivamente en
“Ahora bien, como el derecho dominante, el derecho alternativo tiene también su sentido ideológico(...) En efecto, las normas de la organización popular
pueden tal vez no cumplirse, o simplemente, cumpliéndose, ser ineficaces (...) sin embargo el uso de esas normas puede desarrollar cierta conciencia,
por ejemplo del valor de la acción colectiva, lo cual permitiría decir, tal vez, que el sentido ideológico de tales normas cumple una función subversiva.”
(Correas 1995, p. 288-9)
5
“El discurso del derecho moderno, su sentido ideológico, expresa la idea de que todos los ciudadanos son iguales, e igualmente protegidos por la ley.
Pero como eso es mentira, como la cotidianeidad misma crea la dominación y la resistencia, el propio instrumento de la mentirosa igualdad, el derecho
subjetivo, se convierte en su contrario, en el discurso de la reivindicación de grupos subalternos, que viven su realidad, y su enfrentamiento con el orden,
como “derechos” que sus funcionaros les niegan” (Correas 1995, p. 294-5)
6
“El fenómeno jurídico no se reduce a normas sino que el discurso incluye lo que aquí hemos llamado sentido ideológico del derecho, expresión que nos
sirve para designar otros mensajes transmitidos en el mismo discurso” (Correas 1995, p. 296-7). Un poco antes puede leerse una afirmación (que dado
su carácter inequívocamente normativo habría que considerar quizás como no ideológica) que ciertamente causa asombro por su simplicidad: “Por lo
tanto, cuando un grupo de jueces constituye una asociación que establece como normas, por ejemplo “es obligatorio para los miembros juzgar siempre
a favor de los oprimidos” o “siempre a favor de los obreros”, estamos ante un orden que puede ser subversivo, y por tanto alternativo; y cuando la actitud
de sus miembros, reflejada en sus sentencias, puede verse como la efectividad de esas normas que deciden acatar, existen mayores razones para
interesarse por las potencialidades transformadoras de esas organizaciones” (Ibidem, p. 296).
7
En 1844, Marx escribió con Engels un libro titulado La sagrada familia y que llevaba como subtítulo Crítica de la crítica crítica. Contra Bruno Bauer y
consortes.
4
113
la división de la sociedad en clases, como
pensó Marx. En el mismo texto de Cárcova
antes citado (pero hoy esto forma parte –
podríamos decir- de la communis opinio) se
puede leer que las relaciones de desigualdad
y de explotación “pueden reconocerse,
también, en las relaciones entre los sexos,
entre grupos étnicos, entre individuos y
Estado o entre los propios Estados, etc.”
(Cárcova 1998, p. 156).
Ahora bien, la vinculación de la ideología
con el poder (o con cierto tipo de poder) lleva,
como es lógico, a pensar que el análisis
del poder social es el camino que lleva a
poder identificar los elementos ideológicos
presentes en la sociedad (y en el Derecho).
En ese sentido, parece obvio (ya se lo había
parecido a Bentham en su tiempo) que el
ejercicio del poder, hoy, exige amplias dosis
de consenso o, dicho con la terminología al
uso, tanto o más importante que el “poder
duro”, ejercido por medio de la violencia
física, es el “poder blando”, el poder de la
persuasión (este último concepto –el de
poder blando- , en realidad viene a ser una
especie de versión débil del de ideología8).
Cárcova, siguiendo a Thompson, distingue
una serie de modos de operar la ideología,
con los que se corresponden una serie de
estrategias: así, por ejemplo, la legitimación
del poder social puede llevarse a cabo
mediante la estrategia de la racionalización,
la universalización o la narrativización;
el ocultamiento del poder, mediante la
resemantización, el uso de sinécdoques,
metonimias o metáforas; etc. Yo diría que,
en la obra de Marx, pueden encontrarse
fundamentalmente tres formas de operar la
ideología que, en consecuencia, sugieren
otras tantas líneas de análisis: un concepto
puede ser ideológico en cuanto lleva a
ver lo particular como si fuera general; lo
histórico y contingente como si fuera eterno
y necesario; y lo artificial (creado por los
hombres) como si fuera natural9.
Al señalar la importancia del consenso y
de la persuasión se produce, por cierto,
una aproximación de la noción de ideología
a la de falacia. Se trata, me parece, de un
paralelismo que merecería ser estudiado en
profundidad. Aquí me limito a sugerir algunas
líneas de análisis. De la misma manera
que las ideologías son ideas que parecen
verdaderas (que tienen la apariencia de
serlo y, en consecuencia, pueden contener
algo de verdad) pero no lo son en realidad,
las falacias son los argumentos que parecen
buenos pero que, en realidad, no lo son
(Aristóteles decía que eran como los metales
que se asemejaban al oro o a la plata). En
el grupo de las falacias cabe hacer una
distinción entre los argumentos sofísticos
(cuando el que argumenta es consciente de
Como se sabe, se trata de conceptos introducidos por Joseph Nye y de amplio uso en las relaciones internacionales.
Un ejemplo de esto último sería lo que Marx llamó el “fetichismo de las mercancías”. La economía política clásica toma el valor como una propiedad
material de la mercancía; las mercancías aparecen como cosas y no como relaciones humanas: “lo misteriosos de la forma mercantil consiste sencillamente, pues, en que la misma refleja ante los hombres el carácter social de su propio trabajo como caracteres objetivos inherentes a los productos del
trabajo, como propiedades sociales naturales de dichas cosas, y, por ende, en que también refleja la relación social que media entre los productores y el
trabajo global, como una relación social entre los objetos, existente al margen de los productores. Es por medio de este quid pro quo [tomar una cosa por
otra] como los productos del trabajo se convierten en mercancías, en cosas sensorialmente suprasensibles o sociales. De modo análogo, la impresión
luminosa de una cosa sobre el nervio óptico no se presenta como excitación subjetiva de ese nervio, sino como forma objetiva de una cosa situada fuera
del ojo. Pero en el acto de ver se proyecta efectivamente luz desde una cosa, el objeto exterior, en otra, el ojo. En una relación física entre cosas físicas.
Por el contrario, la forma de mercancía y la relación de valor entre los productos del trabajo en que dicha forma se representa, no tienen absolutamente
nada que ver con la naturaleza física de los mismos ni con las relaciones propias de las cosas, que se derivan de tal naturaleza. Lo que aquí adopta,
para los hombres, la forma fantasmagórica de una relación entre cosas, es sólo la relación social determinada existente entre aquellos. De ahí que para
hallar una analogía pertinente debamos buscar amparo en las neblinosas comarcas del mundo religioso. En éste, los productos de la mente humana
parecen figuras autónomas, dotadas de ida propia, en relación unas con otras y con los hombres. Otro tanto ocurre en el mundo de las mercancías con
los productos de la mano humana. A esto llamo el fetichismo que se adhiere a los productos del trabajo no bien se los produce como mercancías, y que
es inseparable de la producción mercantil” ( Marx 1867, pp. 88-89)
8
9
114
que está usando razonamientos especiosos)
que llevarían a identificar la ideología con el
engaño; y los paralogismos (el argumentador
no es consciente de la incorrección de
sus razonamientos) que serían realmente
el equivalente de la ideología en sentido
estricto. Y, en fin, tanto en un caso como en
el otro, lo que permite hablar de ideologías o
de falacias es el presupuesto de que existen
ideas –o teorías- verdaderas y buenos
argumentos; en otro caso, los conceptos de
ideología y de falacia se desvanecerían.
El anterior paralelismo, por cierto, podría
proseguirse con un par de conceptos
fundamentales en el campo de la
sociología (y de la sociología del Derecho):
la contraposición entre las funciones
manifiestas y las latentes. Las funciones
manifiestas (en relación con las normas
jurídicas), como se sabe, son los efectos
previstos y reconocidos por el edictor de
las normas; las funciones latentes son los
efectos no previstos (el paralelismo se daría
entonces con la ideología en sentido estricto
y con los paralogismos) o previstos pero no
reconocidos (en cuyo caso estaríamos en
una situación análoga a la de la mentira o
el sofisma).
Creencias ideológicas, falacias y funciones
latentes son conceptos que comparten, por
lo menos, un aire de familia y que, sin duda,
tienen una gran relevancia en el análisis crítico
del Derecho. Invitan a la construcción de una
teoría del Derecho en la que los elementos
funcionales deberían adquirir mucha más
importancia que la que normalmente tienen.
Y muestran al jurista –teórico y prácticola necesidad constante de plantearse, en
relación con las construcciones doctrinales
o con las instituciones en las que se mueve,
una cuestión no por simple y obvia menos
importante: ¿para qué sirven?, ¿qué fines
(valiosos o no) pueden perseguirse o van
probablemente a producirse con ellas?
3.3
En la obra de Marx juega un papel fundamental
una serie de conceptos –alienación,
explotación, dominación, clases sociales,
desigualdad, conflicto- que llevan a una
concepción crítica de la sociedad y del rol del
individuo inserto en la misma. Como es bien
sabido, en Marx, los fenómenos denotados
por esos conceptos no caracterizan a
todas las sociedades posibles, sino a las
sociedades
históricamente
existentes
o, mejor dicho (fundamentalmente), a la
sociedad burguesa-capitalista. Por eso, la
crítica de la sociedad burguesa, va siempre
unida en él a un mensaje emancipador, a
la necesidad de superar el presente y de
dar paso a una verdadera comunidad en la
que –como puede leerse al final de la parte
segunda del Manifiesto Comunista- “el libre
desarrollo de cada cual será la condición
para el libre desarrollo de todos”.
Hoy, transcurrido como se ha dicho mucho
más de un siglo después de la muerte de
Marx, sabemos que esas nociones no son
completamente aceptables, al menos tal
y como Marx las formuló, y por diversas
razones.
Según Marx, el hombre está alienado (el
concepto de alienación es característico
del joven Marx 10) si sus acciones en general
están determinadas por circunstancias
Reproduzco un par de textos de los Manuscritos de 1844 que me parecen característicos del sentido con el que Marx usa ese concepto (y del humanismo del joven Marx):
“La enajenación aparece tanto en el hecho de que mi medio de vida es de otro, que mi deseo es la posesión inaccesible de otro, como en el hecho de
que cada cosa es otra que ella misma, que mi actividad es otra cosa, que, por último (y esto es válido también para el capitalismo) domina en general el
poder inhumano” (Marx 1844.2, p. 166
“Religión, familia, Estado, Derecho, moral, ciencia, arte, etc., no son más que formas especiales de la producción y caen bajo su ley general. La superación positiva de la propiedad privada como apropiación de la vida humana es por ello la superación positiva de toda enajenación, esto es, la vuelta
del hombre desde la religión, la familia, el Estado, etc. a su existencia humana, es decir, social. La enajenación religiosa como tal transcurre sólo en el
dominio de la conciencia, del fuero interno del hombre, pero la enajenación económica pertenece a la vida real; su superación abarca por ello ambos
aspectos” (Marx 1844.2, p. 144)
10
115
que escapan a su control, es decir, en la
medida en que el hombre no se pertenece
a sí mismo. El hombre está así alienado
con respecto al trabajo, al producto de
su trabajo, a la naturaleza, a los otros
hombres o a la sociedad. Pero el problema
es que esa noción parece implicar un
concepto de hombre como ser –al menos
potencialmente- incondicionado (alguna vez
se ha dicho que Marx traslada al hombre
los atributos predicados de Dios por la
lógica escolástica) que parece poco realista;
de hecho, el Marx maduro (el Marx de El
Capital) consideró al hombre más bien como
un ser que interacciona con su medio. En
todo caso, esa noción de alienación explica
la propensión de Marx a ver en términos
esencialmente negativos las instituciones
jurídicas y políticas; simplemente porque el
Derecho y el Estado –al igual que la religiónconstituirían formas de la alienación humana
que tendrían que ser superadas. Pero, con
todo (aunque necesite ser precisada o, si
se quiere, rectificada), ¿hay alguna noción
más apropiada que la de alienación para
dar cuenta, por ejemplo, de la figura del
“consumidor satisfecho” en cuanto modelo
de hombre de las sociedades capitalistas
“avanzadas”?
Es también dudoso que la noción de
explotación pueda definirse exclusivamente,
como lo hizo Marx, en términos de plusvalía,
es decir, a partir de la idea de que el trabajador
no recibe, en forma de salario, todo el valor
producido por su trabajo, sino que una
parte del mismo (y dejando a un lado la que
podría considerarse como contribución a la
satisfacción de las necesidades sociales)
se la apropia el propietario de los medios
de producción en su beneficio. Pues bien,
quizás no haya por qué considerar al trabajo
como la única fuente de producción de valor
116
(pudiera ser incluso que el propio concepto
de valor –tal y como Marx lo entendiócareciera de sentido). O por qué pensar
que el valor sólo se crea en la esfera de
la producción de los bienes y no también
en la de la circulación, en el mercado. Y,
sobre todo, de acuerdo con el significado
que solemos atribuir a “explotación”, no
parece que esté muy justificado, al menos
hoy, concluir que quienes están fuera de
la esfera de la producción y distribución de
los bienes, los no trabajadores, no pueden
por ello (puesto que, por definición, no hay
ninguna parte del producto de su trabajo del
que resulten expoliados) ser explotados. De
manera que, como han hecho los “marxistas
analíticos” en tiempos recientes (vid. sobre
ello Farell 1989 y Gargarella 1999), no
queda más remedio que replantearse el
concepto y quizás, como consecuencia
de ello, reconocer que “explotación” no
puede servir, sin más, como una alternativa
conceptual a la noción –que el propio Marx
consideró como abstracta, ideológica, etc.de “injusticia”, “trato inequitativo”, etc. Sin
embargo, y con independencia de cuál
sea el lenguaje utilizado (luego se volverá
sobre ello), lo que parece difícilmente
cuestionable es que, en las sociedades
capitalistas del presente, la distribución de
la riqueza producida no obedece a criterios
susceptibles de ser justificados; o sea, la
distribución de cargas y de beneficios está
claramente sesgada, y en forma estructural
(esto es, como algo intrínseco al sistema),
en favor de ciertos individuos y grupos.
Algo parecido ocurre con el concepto de
dominación, de desigualdad, de conflicto o
de clase social. Como antes veíamos, las
relaciones de dominación no se generan
exclusivamente en la esfera económica,
en la esfera de la producción; hay también
una dominación que tiene su base en las
relaciones entre los sexos, entre los Estados,
etc. Las desigualdades (las desigualdades
que generan relaciones de dominación)
no surgen tampoco únicamente de las
relaciones de producción. Precisamente
por ello, las fuentes del conflicto social son
más variadas de lo que Marx pensó lo cual,
por cierto, lleva a cuestionar el modelo
de sociedad emancipada (de sociedad
comunista) como una sociedad sin clases
sociales y, por ello, sin conflicto11.Y, en fin,
las sociedades capitalistas (particularmente
las del presente) no pueden verse como
sociedades caracterizadas simplemente
por la existencia de dos clases sociales
enfrentadas entre sí: la de los capitalistas
y la de los trabajadores. La situación es,
obviamente, hoy, mucho más compleja12.
Así pues, Marx, sobre todo en textos como
el Manifiesto, centró su visión crítica de la
sociedad en la existencia de la apropiación
privada de los medios de producción
(lo que hacía que surgiesen las clases
sociales); consideró que el proletariado
(quienes se veían a sí mismos excluidos
de esa propiedad privada) era la clase
destinada a llevar a cabo la emancipación
humana, puesto que sus intereses eran,
objetivamente considerados, los de toda la
sociedad; y vio con desconfianza (por decir
lo menos) el papel que en el proceso de
transformación habría de cumplir el Estado
y el Derecho (destinados a extinguirse
una vez suprimida la propiedad privada de
los medios de producción y, con ello, las
clases sociales). Pues bien, ninguna de
esas tesis resulta hoy de recibo. Acabar
con la propiedad privada de los medios
de producción (con el capitalismo) parece
estar fuera de la agenda de los movimientos
políticos, al menos en el mundo occidental.
El proletariado ha desaparecido como clase
11
He aquí algunos pasajes clásicos en los que Marx alude a la futura sociedad comunista (cuya llegada, no lo olvidemos, se produciría de una manera
necesaria):
“...en la sociedad comunista, donde cada individuo no tiene acotado un círculo exclusivo de actividades, sino que puede desarrollar sus aptitudes en
la rama que mejor le parezca, la sociedad se encarga de regular la producción general, con lo que hace cabalmente posible que yo pueda dedicarme
hoy a esto y mañana a aquello, que pueda por la mañana cazar, por la tarde pescar y por la noche apacentar el ganado, y después de comer, si me
place, dedicarme a criticar, sin necesidad de ser exclusivamente cazador, pescador, pastor o crítico, según los casos” (Marx y Engels 1845-6, p. 34)
“Una vez que, en el curso de la evolución, las diferencias de clase hayan desaparecido y toda la producción se halle concentrada en manos de los
individuos asociados, el poder público perderá su carácter político. El poder político en su sentido estricto es el poder organizado de una clase para la
opresión de otra. Si en la lucha contra la burguesía el proletariado se unifica necesariamente para convertirse en clase, si en virtud de una revolución se
convierte en clase dominante y en cuanto clase dominante deroga por la fuerza las antiguas relaciones de producción, abolirá, junto con estas relaciones
de producción, las condiciones de existencia del antagonismo de clases, las clases en general y con ello su propia dominación en cuanto clase.
El lugar de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y contradicciones de clases, será ocupado por una asociación en la cual el libre desarrollo de
cada cual será la condición para el libre desarrollo de todos” (Marx y Engels 1848, p. 157)
“En la fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la subordinación esclavizadora de los individuos a la división del trabajo y, con
ella, la oposición entre el trabajo intelectual y el trabajo manual; cuando el trabajo no sea solamente un medio de vida, sino la primera necesidad vital;
cuando, con el desarrollo de los individuos en todos sus aspectos, crezcan también las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manantiales de la
riqueza colectiva, sólo entonces podrá rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgués, y la sociedad podrá escribir en su bandera: ¡De
cada cual, según su capacidad; a cada cual, según sus necesidades!” (Marx y Engels 1875, p. 15)
12
En relación con lo afirmado por Marx (y Engels) en el Manifiesto Comunista sobre “las dos clases”, lo relevante hoy, según Juan Ramón Capella,
consistiría “en percibir las grandes desigualdades que segmentan a la parte asalariada (o “asalariada de hecho”) de la población. Desigualdades en la
seguridad en el empleo, en las condiciones de trabajo, en la naturaleza predominantemente intelectual o física de éste, en las retribuciones (con grandes
diferencias), en relación con su asentamiento territorial (central, en megalópolis, suburbial, en ciudades dormitorio, en ghettos marginales, en ciudades,
en pequeñas comunidades agrarias, etc.), además de las desigualdades fundamentales: entre empleados y carentes de trabajo; entre hombres y mujeres, derivadas de la estructura de relaciones sexo-género; y en el plano internacional. Diferencias también de naturaleza cultural entre las gentes que se
encuentran en cualquiera de las desigualdades mencionadas. La “clase obrera” ha sido siempre un conglomerado heterogéneo” (Capella 1993, p. 187)
117
revolucionaria, de manera que el proyecto
de transformación radical que proponía (y
preveía) Marx parece haberse quedado sin
sujeto que pueda llevarlo a cabo13. Y la tesis
de la extinción del Derecho y del Estado
(que el Marx maduro no parece ya haber
defendido) tiene, entre otras consecuencias,
la muy negativa de infravalorar el papel del
Derecho (y de la política) como factores de
explicación y transformación sociales.
Sin embargo, todas las anteriores
matizaciones y críticas no pueden tampoco
hacernos olvidar el papel fundamental
(aunque no exclusivo) que en todo ello (en
la generación de relaciones de dominación,
del conflicto social, etc.) ha jugado y sigue
jugando la propiedad privada. Y el desarrollo
–ambiguo- del Derecho contemporáneo
(el del Estado constitucional) ofrece
posibilidades (que sería profundamente
equivocado despreciar) para llevar adelante
un programa emancipatorio que, en buena
medida, tendría que coincidir con el de
Marx. Asumir ese programa implica, desde
luego, dosis considerables de realismo y
de paciencia. El resultado de la lucha por
otro Derecho y otro orden social es siempre
incierto y los avances, cuando ocurren,
suelen ser lentos y costosos. Pero algunos
puntos de ese programa parecen estar ya
trazados y necesitados simplemente de un
desarrollo teórico y práctico. Pienso en cosas
3.4
Otro de los ingredientes que uno puede
encontrar en la obra de Marx y que es
de gran importancia para construir una
teoría del Derecho es una visión amplia
(totalizadora) de la realidad social, cuya
clave de interpretación –como bien se sabees materialista y dialéctica. El locus clásico
es el famoso Prefacio de 1859, en el que
Marx hace un breve repaso de su biografía
intelectual y presenta una síntesis de la
concepción materialista de la historia en la
que juega un papel fundamental el esquema
(o la metáfora) base-superestructura:
“El resultado general a que llegué y que,
una vez obtenido, me sirvió de guía para
mis estudios, puede formularse brevemente
de este modo: en la producción social de su
Bolívar Echeverría, lo expresa así: “La lejanía del Manifiesto comunista es contundentemente clara. No está ya allí –ni tiene tampoco un continuador
que lo sustituya- el emisor que se autotransformaba con él al tornarse en receptor de su propio mensaje: el proletariado revolucionario. Y los que estamos aquí ahora no tenemos ya oídos para una voz como la que habla desde él.” (Echeverría 2006, p. 112)
14
“Por eso, el derecho igual sigue siendo aquí [en la fase de transición al socialismo], en principio, el derecho burgués (...) este derecho igual sigue
llevando implícita una limitación burguesa. El derecho de los productores es proporcional al trabajo que han rendido; la igualdad, aquí, consiste en que
se mide por el mismo rasero: por el trabajo.
Pero unos individuos son superiores física o intelectualmente a otros y rinden, pues, en el mismo tiempo, más trabajo, o pueden trabajar más tiempo;
y el trabajo, para servir de medida tiene que determinarse en cuanto a duración o intensidad, de otro modo deja de ser una medida. Este derecho igual
es un derecho desigual para trabajo desigual. No reconoce ninguna distinción de clase, porque aquí cada individuo no es más que un obrero como los
demás; pero reconoce, tácitamente, como otros tantos privilegios naturales, las desiguales aptitudes de los individuos, y, por consiguiente, la desigual
capacidad de rendimiento. En el fondo es, por tanto, como todo derecho, el derecho de la desigualdad. El derecho sólo puede consistir, por naturaleza,
en la aplicación de una medida igual; pero los individuos desiguales (y no serían distintos individuos si no fuesen desiguales) sólo pueden medirse
por la misma medida siempre y cuando que se les enfoque desde un punto de vista igual, siempre y cuando que se les mire solamente en un aspecto
determinado; por ejemplo, en el caso concreto, sólo en cuanto obreros, y no se vea en ellos ninguna otra cosa, es decir, se prescinda de todo lo demás.
Prosigamos: unos obreros están casados y otros no; unos tienen más hijos que otros, etc., etc. A igual rendimiento y, por consiguiente, a igual participación en el fondo social de consumo, unos obtienen de hecho más que otros, unos son más ricos que otros, etc. Para evitar todos estos inconvenientes,
el derecho no tendría que ser igual, sino desigual” (Marx 1875, p. 15)
13
118
tales como la propuesta de un derecho a una
renta básica universal, surgido precisamente
en el contexto del marxismo analítico (vid.
Gargarella 1999 ). O en las políticas en
favor de la igualdad que utilizan estrategias
como la llamada “acción afirmativa” o
“discriminación inversa” y que, se sepa o no,
bien pueden interpretarse como un intento
por superar las limitaciones que Marx veía
en el Derecho de la fase de la transición a la
sociedad comunista. Sólo que, en contra de
lo que él pensaba, el Derecho sí que puede
ser “desigual” 14.
existencia, los hombres entran en relaciones
determinadas, necesarias, independientes de
su voluntad; estas relaciones de producción
corresponden a un grado determinado
de desarrollo de sus fuerzas productivas
materiales. El conjunto de estas relaciones
de producción constituye la estructura
económica de la sociedad, la base real,
sobre la cual se eleva una superestructura
jurídica y política y a la que corresponden
formas sociales determinadas de conciencia.
El modo de producción de la vida material
condiciona el proceso de vida social, política
e intelectual en general. No es la conciencia
de los hombres la que determina la realidad;
por el contrario, la realidad social es la que
determina su conciencia. Durante el curso
de su desarrollo, las fuerzas productoras de
la sociedad entran en contradicción con las
relaciones de producción existentes, o, lo
cual no es más que su expresión jurídica,
con las relaciones de propiedad en cuyo
interior se habían movido hasta entonces.
De formas de desarrollo de las fuerzas
productivas que eran, estas relaciones se
convierten en trabas de estas fuerzas.
Entonces se abre una era de revolución
social. El cambio que se ha producido
en la base económica trastorna más o
menos lenta o rápidamente toda la colosal
superestructura.Al considerar tales trastornos
importa siempre distinguir entre el trastorno
material de las condiciones económicas
de producción –que se debe comprobar
fielmente con ayuda de las ciencias físicas
y naturales- y las formas jurídicas, políticas,
religiosas, artísticas o filosóficas; en una
palabra, las formas ideológicas, bajo las
cuales los hombres adquieren conciencia de
este conflicto y lo resuelven. Así como no se
juzga a un individuo por la idea que él tenga
de sí mismo, tampoco se puede juzgar tal
época de trastorno por la conciencia de sí
misma; es preciso, por el contrario, explicar
esta conciencia por las contradicciones de
la vida material, por el conflicto que existe
entre las fuerzas productoras sociales y las
relaciones de producción. Una sociedad
no desaparece nunca antes de que sean
desarrolladas todas las fuerzas productoras
que pueda contener, y las relaciones de
producción nuevas y superiores no se
sustituyen jamás en ella antes de que las
condiciones materiales de existencia de
esas relaciones hayan sido incubadas en el
seno mismo de la vieja sociedad. Por eso la
humanidad no se propone nunca más que
los problemas que puede resolver, pues,
mirando de más cerca, se verá siempre
que el problema mismo no se presenta
más que cuando las condiciones materiales
para resolverlo existen o se encuentran
en estado de existir. Esbozado a grandes
rasgos, los modos de producción asiáticos,
antiguos, feudales y burgueses modernos
pueden ser designados como otras tantas
épocas progresivas de la formación social
económica. Las relaciones burguesas de
producción son la última forma antagónica
del proceso de producción social, no en el
sentido de un antagonismo individual, sino
en el de un antagonismo que nace de las
condiciones sociales de existencia de los
individuos; las fuerzas productoras que
se desarrollan en el seno de la sociedad
burguesa crean al mismo tiempo las
condiciones materiales para resolver este
antagonismo. Con esta formación social
termina, pues, la prehistoria de la sociedad
humana” (p. 37-38) .
Se trata, de nuevo, de una serie de ideas
que necesitan ser revisadas en diversos
sentidos.
119
Por ejemplo, Juan Ramón Capella ha
señalado que la palabra “correspondencia”
(que aparece usada en el anterior texto y
en otros de Marx y de Engels), es, cuando
menos, inadecuada: “la ‘correspondencia’ de
las relaciones de producción con el grado de
desarrollo de las fuerzas productivas ha de
verse como un límite a la variedad de modelos
de relaciones de producción viables puesto
por el grado de desarrollo de las fuerzas
productivas, y no como un paralelismo de
hechos históricos” (Capella 1993, p. 162).
Que el saber científico y tecnológico es
también una fuerza productiva, lo que no
habría sido percibido (o suficientemente
percibido) por Marx; ello habría llevado a
cierto marxismo a “atribuir la causación
de cualquier aspecto de las relaciones
político-jurídicas o de la conciencia social
directamente a la base económica” (p. 164)
cuando, en su opinión, “los fenómenos
sobreestructurales sólo se vinculan con
la base a través de innumerables pasos
intermedios (...) la determinación opera
más bien negativamente, como un límite
a lo sobreestructuralmente posible dada
una base material” (p. 166). O, en fin, que
resulta necesario corregir lo que Marx (y
Engels) entendía(n) por “base”, puesto que
“hoy sabemos (...) que las relaciones de
tipo ecológico, entre los grupos sociales y
su medio, son más básicas o fundamentales
que las relaciones sociales de producción”
(p. 166).
Boaventura Santos es todavía más
crítico en relación con el esquema basesuperestructura, que se correspondería
con la distinción clásica sociedad civilEstado político y que Marx habría invertido
en relación con el uso que de la misma
había hecho Hegel ( para –el joven- Marx
es la sociedad, entendida en términos
económicos, lo que determina el Estado,
y no al revés) pero no superado: “...como
estaba empeñado en discutir la economía
clásica en su propio terreno, Marx cayó en
la trampa de la separación entre economía
y política y terminó por reducir la política y
el derecho a la acción estatal. No consiguió
percibir en qué sentido real (y no sólo
metafórico) las “relaciones económicas” eran
también relaciones marcadamente políticas
y jurídicas en su constitución estructural. La
metáfora de la base económica que sustenta
la superestructura política y jurídica no es,
por lo tanto, una distorsión completa del
pensamiento de Marx, como se ha hecho
creer recientemente” (Santos 1998, pp.
143-144). Por eso, Santos propone una
alternativa conceptual a la de Marx: las
sociedades capitalistas son formaciones
políticas constituidas por cuatro modos
básicos de producción de poder que se
articulan de maneras específicas. Habría
así, en su esquema, un espacio doméstico,
un espacio de la producción, un espacio
de la ciudadanía y un espacio mundial.
Cada espacio estructural es un fenómeno
complejo constituido por cinco componentes
elementales: una unidad de práctica
social, una forma institucional preferida,
un mecanismo de poder, una forma de
Derecho y un modo de racionalidad. Así,
el mecanismo de poder de cada uno de
esos espacios sería, respectivamente: el
patriarcado, la explotación, la dominación y
los intercambios desiguales; y las formas de
Derecho: el Derecho doméstico, el Derecho
de la producción, el Derecho territorial y el
Derecho sistémico15.
Pues bien, por más que pueda haber buenas
razones para abandonar el esquema basesuperestructura, al menos tal y como lo
configuró Marx, hay también una serie
Véase el esquema que aparece en Santos 1998, p. 149 y ss. Prescindo de las revisiones a ese esquema introducidas por Santos en otros trabajos
suyos posteriores.
15
120
de elementos que subyacen al mismo
y que son de un gran valor para la teoría
del Derecho. Dicho en pocas palabras: la
lectura de Marx lleva a subrayar el carácter
social e históricamente condicionado del
Derecho, que la teoría jurídica al uso tiende
más bien a descuidar. En efecto, el Derecho
no es un fenómeno que pueda estudiarse
(comprenderse) de manera autónoma,
desconectado de los otros elementos del
conjunto social. Por eso mismo, la teoría del
Derecho no puede elaborarse simplemente
siguiendo el modelo de las ciencias formales
y dando la espalda al conocimiento social.
Conceptos como los de “trabajo”, “conflicto”,
“poder”, “necesidad social”... son , si se
quiere, prejurídicos, pero imprescindibles
para construir una teoría explicativa y crítica
del Derecho. E, igualmente, la dimensión
histórica del Derecho no puede dejar
de reflejarse en el análisis, la crítica y la
elaboración de los conceptos jurídicos. Así,
la asimilación (crítica) de la obra de Marx
lleva, me parece, a ponerse en guardia
frente a la pretensión de elaborar una teoría
completamente general del Derecho (válida
para cualquier sistema jurídico) que correría
el riesgo (ideológico) de no servir para
dar cuenta de (y para permitir operar con
sentido en el contexto de) los Derechos en
cuanto fenómenos reales (y contrapuestos
a las “construcciones del objeto” realizadas
por la teoría). Y lleva también a pensar que
el debate actual sobre el positivismo jurídico
no es simplemente un debate “teórico” en el
que se trata de elucidar el grado de acierto
de los positivistas a la hora de construir la
tesis de las fuentes sociales del Derecho
o de la separación entre el Derecho y la
16
moral. El argumento de fondo para no ser
hoy positivista es, propiamente hablando,
historicista: el positivismo jurídico no es
exactamente una concepción falsa del
Derecho, sino una concepción que no
permite dar cuenta del (o incluso que se
vuelve un obstáculo para el) desarrollo de los
ordenamientos jurídicos en la dirección de lo
que suele llamarse “constitucionalismo” (vid.
Atienza y Ruiz Manero 2006).
3.5
Hoy no es infrecuente leer –y entre autores
más o menos próximos al marxismo- que el
mensaje más importante que cabe encontrar
en la obra de Marx es de naturaleza moral
o, cuando menos, que el elemento moral
de su filosofía es de gran relevancia16. Esto
parece realmente paradójico en relación
con un autor que adoptó una actitud que,
como poco, habría que calificar como
de sospecha en relación con el uso de
expresiones como “justicia”, “deber”, “moral”
o “derechos humanos”. Por poner algunos
ejemplos: Cuando el comunista “utópico”
Weitling participaba en 1846 en una reunión
del Comité de Correspondencia que se
celebraba en la casa de Marx, éste replicaba
a las apelaciones a “la justicia, la solidaridad
y la ayuda mutua fraternal” formuladas por
Weitling con un fulminante: “¡nunca jamás
ayudó la ignorancia a nadie!”. En El 18
Brumario de Luis Bonaparte, Marx escribió
que el lema “liberté, égalité, fraternité”
que presidía la república francesa salida
de la revolución de 1848 no significaba
otra cosa que las “inequívocas” palabras:
“¡infantería, caballería, artillería!”. Y, en fin,
a lo largo prácticamente de toda su vida
Vid., por ejemplo, Capella 1993, p. 181, referido a El Manifiesto; o Gargarella 1999, p. 123, en relación con los marxistas analíticos.
121
(desde los tiempos de Miseria de la filosofía
hasta los de El Capital) Marx se enfureció
ante los intentos de Proudhon de basar el
socialismo en la “justicia”, en la “igualdad”,
etc. (vid. Atienza 1983, p. 5). A ello cabe
replicar, desde luego (como hace tiempo
señaló, entre otros, Aranguren en España;
vid. Atienza 1983, p.6), que en toda la obra
de Marx late un fuerte impulso moral y que
en todos sus escritos abundan los juicios
morales, aunque sea implícitamente. Pero,
en todo caso, lo que podría considerarse
como novedoso (o relativamente novedoso)
en nuestros días es la tendencia (entre
los autores neomarxistas o más o menos
próximos a Marx) a subrayar el aspecto
ético de su obra, en lugar del científico, el
revolucionario, etc.
En realidad, la actitud de sospecha de Marx
frente al uso del lenguaje moral estuvo unida
en su obra a concepciones de metaética
de tipo no cognoscitivista; o sea, Marx
parece haber considerado que el discurso
122
de la moral no pertenecía al campo de la
racionalidad, sino –digámoslo claramenteal de la ideología. Por ello también, la
actitud de Marx en relación con los derechos
humanos fue, en el mejor de los casos,
ambigua: por un lado, se refirió siempre
a ellos (como se ha dicho) en términos
sarcásticos pero, por otro lado, no dejó de
otorgarles una gran importancia práctica.
Marx no adoptó, de todas formas, el mismo
punto de vista sobre los derechos humanos
en todas sus obras. Aunque existe una
importante continuidad en la evolución de su
pensamiento, en el mismo cabría distinguir
tres periodos: Tras una corta etapa (hasta
1843) de defensa de los derechos humanos
del liberalismo, el “joven Marx” mantiene
una actitud inequívocamente hostil hacia
los derechos humanos que interpreta como
un aspecto más de la alineación humana17.
Posteriormente, en una fase que puede
centrarse en el Manifiesto y que iría hasta
1852, su postura es esencialmente ambigua:
por un lado, otorga una gran importancia
17
El texto fundamental es La cuestión judía (1844), en donde Marx contrapone la “emancipación política” defendida por Bruno Bauer (que va ligada al
acceso -por parte de los judíos- de los derechos humanos-) a la “emancipación humana” o “emancipación real”. He aquí algunos pasajes significativos
de esa obra:
“Detengámonos un momento a examinar los llamados derechos humanos, los derechos humanos en su auténtica forma, en la forma que les confirieron sus descubridores, los norteamericanos y franceses. En cierto modo esos derechos humanos son derechos políticos, derechos que sólo pueden
ejercerse en comunidad con el resto de los hombres. Su contenido es la participación en la comunidad, y concretamente en la comunidad política, en
el Estado. Esos derechos humanos entran en la categoría de la libertad política, en la categoría de los derechos cívicos, que no presuponen, ni mucho
menos, como hemos visto, la abolición absoluta y positiva de la religión, ni tampoco, consecuentemente, y a modo de ejemplo, la del judaísmo. Queda
por considerar la otra parte de los derechos humanos, los droits de l´homme, en cuanto que diferentes de los droits du citoyen. “ (Marx 1844.1, p. 241)
“Los droits de l´homme, los derechos del hombre, en cuanto tales, se distinguen así de los droits du citoyen, de los derechos del ciudadano. ¿Quién
es el homme distinto del citoyen? Ni más ni menos que el miembro de la sociedad burguesa. ¿Por qué al miembro de la sociedad burguesa se le llama
“hombre”, simplemente hombre, y por qué sus derechos se llaman derechos del hombre? ¿Cómo se explica esto? Podemos explicarlo remitiéndonos a
las relaciones entre el Estado político y la sociedad burguesa, a la ausencia o a la falta de la emancipación política.
En primer lugar constatamos el hecho de que los llamados derechos del hombre, los droits de l´homme en cuanto distintos de los droits du citoyen,
no son sino los derechos del miembro de la sociedad burguesa, es decir, del hombre egoísta, del hombre separado del hombre y de la comunidad (...).
Así pues, la libertad es el derecho de hacer o ejercitar todo lo que no perjudica a los demás. Los límites entre los que uno puede moverse sin dañar
a los demás están establecidos por la ley, del mismo modo que la empalizada marca el límite o la división entre las tierras. Se trata de la libertad del
hombre en cuanto mónada aislada y replegada en sí misma (...)
Así pues, el derecho del hombre a la propiedad privada es el derecho a disfrutar de su patrimonio y a disponer de él abiertamente (á son gré), sin
atender al resto de los hombres, independientemente de la sociedad (...)
La égalité, considerada aquí en su sentido no político no es otra cosa que la igualdad de la liberté más arriba descrita, a saber, que todo hombre se
considere por igual mónada y a sí misma se atenga (...)
El concepto de la seguridad no hace que la sociedad burguesa supere su egoísmo. La seguridad es, por el contrario, la garantía de ese egoísmo.
Ninguno de los llamados derechos humanos trasciende, por lo tanto, el hombre egoísta, el hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir,
el individuo replegado en sí mismo, en su interés privado y en su arbitrariedad privada y disociado de la comunidad. Muy lejos de concebir al hombre
como ser genérico, estos derechos hacen aparecer, por el contrario, la vida genérica misma, la sociedad, como un marco externo a los individuos, como
una limitación de su independencia originaria. El único nexo que los mantiene en cohesión es la necesidad natural, la necesidad y el interés privado, la
conservación de su propiedad y de su persona egoísta. (Marx 1844. 1, pp.242-245)
“La emancipación política es la reducción del hombre, de una parte, a miembro de la sociedad burguesa, al individuo egoísta independiente, y, de otra
parte, al ciudadano del Estado, a la persona moral.
Sólo cuando el hombre individual real reincorpora a sí al ciudadano abstracto y se convierte como hombre individual en ser genérico, en su trabajo
individual y en sus relaciones individuales; sólo cuando el hombre ha reconocido y organizado su “forces propes” como fuerzas sociales y cuando, por
lo tanto, no desglosa ya de sí la fuerza social bajo la forma de fuerza política, sólo entonces se lleva a cabo la emancipación humana” (Marx 1844.1, p.
249)
práctica a la conquista de ciertos derechos
humanos por parte del proletariado pero,
por otro lado, los reduce a la categoría
de medios y no los considera como fines
en sí mismos: les concede un valor más
bien político que ético. Finalmente, en su
etapa propiamente de madurez, a partir de
1853, y aunque no desaparezca del todo la
anterior ambigüedad, la postura de Marx se
va decantando para dar un valor cada vez
mayor a los derechos humanos, al tiempo
que aparecen cambios teóricos importantes
como el abandono de la tesis de la extinción
del Derecho y del Estado, que resulta
sustituida por la del carácter simplemente
subordinado de la superestructura jurídicopolítica (vid. Atienza 1983, p.20).
De manera que, aunque Marx no viera en
los derechos humanos realidades dotadas
de valor moral, sino instrumentos políticos,
ello no significa que fuera exactamente un
enemigo de los derechos humanos, de la
libertad y la igualdad del mundo moderno.
Su tesis es que constituían un gran
progreso en relación con la etapa anterior
(la del feudalismo), pero quedaban fuera
del objetivo final, no formaban parte de su
proyecto emancipatorio, de la sociedad
socialista; o, al menos, de su núcleo central.
Por lo demás, al mostrar las conexiones entre
las ideas de libertad e igualdad de todos
los hombres y las propias necesidades del
sistema capitalista, Marx dio una explicación
materialista de los derechos humanos y
puso de manifiesto el carácter histórico y
no metafísico de esta noción. Además, se
dio cuenta de que los derechos humanos,
las libertades burguesas, eran una de las
principales contradicciones generadas por
el capitalismo y pensó que su desarrollo
y realización podían hacer de ellos una
palanca fundamental para acabar con el
propio sistema capitalista.
Todo ello lleva, en definitiva, a la idea de
que en la obra de Marx pueden encontrarse
elementos de gran importancia para
quien pretenda elaborar una teoría del
Derecho que otorgue un lugar central a los
derechos humanos. Pero esos elementos
son esencialmente críticos, negativos,
y no permiten desarrollar plenamente el
potencial emancipador de los derechos
humanos. Marx (y el marxismo) se ha visto
aquí lastrado por ciertas tesis como la de
la separación entre el Estado y la sociedad
civil, el economicismo (presente, al menos,
en algunos de sus textos fundamentales), la
consideración de la llegada del socialismo
como una necesidad objetiva y, sobre todo,
una concepción escéptica del Derecho y
de la ética (y, por tanto, de los derechos
humanos).
La defensa del objetivismo ético (al menos,
de un objetivismo mínimo) es condición
necesaria para el desarrollo teórico y
práctico de los derechos humanos. En
la tradición que representa Marx hay,
además, una serie de elementos que
permitirían fundamentar (objetivamente)
una serie de principios que, sin sustituir a
los de inspiración liberal, podrían contribuir
a corregir la situación actual de desequilibrio
a favor de los derechos “individuales” frente
a los derechos “sociales”. Esos principios
(contrapuestos dialécticamente a los de
inviolabilidad de la persona humana,
autonomía y dignidad18), serían los siguientes:
el principio de las necesidades básicas,
según el cual todos los seres humanos
tienen ciertas necesidades elementales (por
ejemplo, la de alimentarse) que gozan de
prioridad frente a las necesidades, que no
sean básicas, de los otros seres humanos;
Tal y como los formula Nino (1984) serían: el principio de la inviolabilidad de la persona humana que prohíbe que se puedan imponer cargas o sacrificios a ciertos individuos sin contar con su consentimiento efectivo y sobre la base de que redundan en beneficio de la mayoría de la población; el principio de la autonomía de la persona que prescribe al Estado permanecer neutral respecto a los planes de vida individuales y a los ideales de excelencia
humana y limitarse a facilitar la persecución de dichos planes e impedir la interferencia mutua en el curso de la misma; y el principio de la dignidad que
obliga a juzgar y tratar a las personas de acuerdo con sus acciones voluntarias y no según otras propiedades y circunstancias como su raza, su sexo,
sus creencias, etc.
18
123
el principio de cooperación según el cual
el desarrollo máximo y deseable del ser
humano exige una cooperación activa por
parte de los demás y, en particular, por parte
de las instituciones sociales (estatales o no);
el principio de solidaridad que establece que
cualquier ser humano sólo tiene derecho a
un grado de desarrollo y de goce de bienes
que no imposibilite a los demás alcanzar un
grado de desarrollo equivalente (vid. Atienza
2001, p.223).
En mi opinión, las ideas antes recogidas
(e interpretadas de la manera señalada) no
solamente son compatibles con una teoría del
Derecho adecuada para los sistemas jurídicos
de nuestros Estados constitucionales, sino
que constituyen un elemento esencial de la
misma. En particular, me parece que tienen
gran valor para la construcción de una teoría
del Derecho para el mundo latino que, en un
escrito reciente, he tratado de condensar en
estos diez puntos (Atienza 2007):
4
1) Si el Derecho –como alguna vez se ha
escrito- es “una gran acción colectiva que
transcurre en el tiempo”, una práctica social,
entonces la teoría del Derecho tiene, de
alguna manera, que formar parte de esa
práctica. Una consecuencia de ello es que
el teórico del Derecho no puede ser ajeno
a los valores de esa práctica, ni puede
tampoco concebir su participación en la
misma en términos puramente individuales.
Lo que debería guiar nuestro trabajo, en
definitiva, no es el afán de originalidad, sino
de participar cooperativamente con otros en
la mejora de esa práctica.
Lo que he pretendido señalar en los anteriores
puntos se podría sintetizar diciendo que la
lectura de la obra de Marx podría surtir un
efecto beneficioso en la teoría del Derecho,
en la medida en que contribuiría a una
orientación de la misma en un sentido más
pragmatista, funcional, crítico, materialista,
incardinado en una concepción global de la
sociedad, abierto hacia las ciencias sociales y
comprometido con un proyecto político-ético
de emancipación humana. Ello –insistamos
una vez más- supone una lectura crítica y,
por así decirlo, selectiva, de un autor clásico.
Y una de las razones para leer a los clásicos
(aparte de que uno siempre encuentre en
ellos, en sus obras, nuevos sentidos) es que
el lector no tiene por qué aceptar todo lo que
aquellos hayan escrito o hayan significado
en la historia del pensamiento. De la misma
manera que es recomendable leer la Ética
a Nicómaco o la Retórica de Aristóteles sin
que, naturalmente, ello presuponga ninguna
aceptación de la esclavitud o de la teoría
de los silogismos en bloque, uno puede
leer a Marx –y obtener de ello un provecho
considerable- sin necesidad de pensar que
el comunismo es un estadio necesario en el
desarrollo de la historia, que el Derecho y el
Estado están destinados a extinguirse, etc.
124
2) La elaboración de una teoría del Derecho
completamente general, válida para cualquier
sistema jurídico, es una empresa de valor
limitado. Pero, además, no es nada obvio
que la teoría jurídica al uso, el paradigma
anglo-americano dominante (positivista o
no), sea verdaderamente general. Por eso,
ante el riesgo cierto de que la globalización
en la teoría del Derecho responda más bien
a lo que se ha llamado la “globalización de un
localismo”, podría ser de interés desarrollar
teorías del Derecho -digamos- “regionales”,
de acuerdo con los diversos círculos de
cultura hoy existentes. El multilateralismo
parece una estrategia deseable, y no sólo
en el ámbito de la política internacional.
3) Los países latinos, de Europa y de
América, constituyen uno de esos círculos
culturales. Aunque con niveles de desarrollo
económico, político, científico, tecnológico,
etc. diferentes, esos países son sumamente
afines desde el punto de vista de sus sistemas
jurídicos y de sus lenguas, poseen una rica
tradición de pensamiento jurídico y en todos
ellos el Estado constitucional opera como
un ideal regulativo para el desarrollo del
Derecho y de la cultura jurídica. En muchos
de esos países la filosofía del Derecho ocupa
hoy un lugar académicamente destacado, lo
que explica que exista un buen número de
cultivadores de la disciplina con un alto nivel
de competencia “técnica”. ¿Cómo explicar
entonces que la producción iusfilosófica se
limite en buena medida a comentar o discutir
ideas y teorías surgidas en otros ámbitos
culturales y destinadas también muchas
veces a tratar con problemas característicos
de esos otros ámbitos?
4) Lo anterior no es una invitación al localismo
en la teoría del Derecho, sino a distinguir
lo pura o fundamentalmente local y lo que
tiene -o puede tener- un valor genuinamente
general o universal (en relación, al menos,
con el universo del Estado constitucional).
Las teorías iusfilosóficas de ámbito regional
podrían configurar una útil mediación ente
lo local y lo universal y contribuir así a una
globalización más equilibrada en la teoría
del Derecho.
5) La filosofía del Derecho no es un género
retórico, pero una forma equivocada de practicar
la teoría jurídica consiste en desentenderse de
quiénes son los destinatarios de los escritos
iusfilosóficos y de quiénes pueden hacer uso
de las ideas que se encuentran en ellos. Quizás
no tenga sentido producir obras destinadas
únicamente a otros filósofos del Derecho, y
menos aún cuando sus destinatarios directos
parecerían ser intelectuales a los que todo lo
que se genera fuera de su ámbito cultural les
es ajeno.
6) Otro error, que frecuentemente va de la
mano del anterior, es el de olvidar que una
teoría del Derecho sólo merece la pena si
se ocupa de problemas relevantes y que
esa relevancia viene fijada por los intereses
de la comunidad jurídica ampliamente
entendida. Además de algún otro factor de
carácter exógeno, no es absurdo pensar
que la falta de atención a los problemas y a
los destinatarios puede constituir la principal
explicación de la insatisfactoria situación de
la filosofía del Derecho en los países latinos:
un (al menos en muchos casos) alto nivel
de sofisticación técnica y una (en general)
escasa influencia en la cultura jurídica y en
la práctica del Derecho de sus respectivos
países.
7) Un modelo de teoría del Derecho
pragmáticamente útil y culturalmente viable
en nuestros países bien podría consistir
en combinar estos tres ingredientes:
método analítico, objetivismo moral e
implantación social. Cada uno de ellos
está especialmente vinculado a una de las
grandes concepciones del Derecho bajo las
cuales se suele clasificar, entre nosotros,
a los filósofos del Derecho: el positivismo
jurídico, el iusnaturalismo y la teoría crítica
del Derecho.
8) Positivismo jurídico y filosofía analítica
no son, obviamente, términos sinónimos
pero, dada la estrecha vinculación existente
entre ambos, es razonable considerar que
el método analítico es uno de los aspectos
más valiosos que el positivismo jurídico
puede dejar como herencia a la cultura
125
jurídica. Ese método suele cifrarse en el
uso y aceptación de ciertas distinciones
(por ejemplo, entre enunciados descriptivos
y prescriptivos, o entre explicar y justificar)
que, por lo demás, no deberían entenderse
en un sentido rígido: entre lo descriptivo
y lo prescriptivo pueden existir “puentes”
y explicar una decisión puede contribuir
notablemente a su justificación.
9) Algo parecido puede decirse de la relación
entre el iusnaturalismo y el objetivismo moral
y la unidad de la razón práctica, si bien la
manera más adecuada de sostener estas
dos últimas tesis no consiste en recurrir al
Derecho natural, sino a alguna forma de
procedimentalismo o constructivismo moral.
En todo caso, las dos principales razones
para rechazar el no cognoscitivismo ético
(y el relativismo, pero obviamente no como
posición de ética descriptiva) son: 1) no
permite reconstruir aspectos importantes
de la práctica jurídica (en particular, de la
justificación de las decisiones judiciales); 2)
es autofrustrante. La alternativa debería ser
un objetivismo moral (mínimo) que, frente
al relativismo, defienda la tesis de que los
juicios morales incorporan una pretensión de
corrección y, frente al absolutismo, la de que
los juicios morales (como los de los tribunales
de última instancia) incorporan razones
últimas (en el razonamiento práctico), pero
abiertas a la crítica y, por tanto, falibles.
10) Los aspectos más valiosos de las
teorías críticas del Derecho giran en torno
a la necesidad de insertar el Derecho (y
la teoría del Derecho) en el medio social y
plantearse su potencial de transformación
social. Esa concepción (o una cierta manera
de entenderla) muestra así la necesidad
de que la teoría del Derecho incorpore
ciertas categorías que generalmente
quedan fuera del análisis (conflicto, trabajo,
poder, necesidad social), asuma el carácter
histórico del Derecho y de las categorías
jurídicas y preste atención a los elementos
desigualitarios e ideológicos del Derecho
(también de los Derechos del Estado
constitucional).
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126
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* Las obras de Marx llevan la fecha de su publicación original y, en los casos en que se publicaron póstumamente, la de su
redacción
127
TRATAMIENTO LEGAL DEL DELITO DE TRATA DE
PERSONAS EN EL PERÚ
VÍCTOR YURI DÍAZ TORRES
ABOGADO DEFENSOR DE OFICIO DE FAMILIA
ESPECIALISTA EN DERECHOS HUMANOS - UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA
Consideraciones preliminares
Estimaciones de la oficina contra la droga y
el delito de las naciones unidas (ONUDD),
señalan que cerca de 700 mil personas son
transportadas cada año entre las fronteras
para ser objeto de trabajos forzados y explotación sexual en su mayoría mujeres, niñas y
niños, concluyo el primer encuentro ínter fronteras realizado este año entre Chile y Perú.1
La trata de personas es un fenómeno social
y como tal no esta ajeno a los fenómenos
históricos que rigen a nuestra sociedad. El
delito de trata de seres humanos es tan antiguo como el origen mismo de la sociedad.
Su estudio podría remontarse a los albores
de la sociedad esclavista cuando los grandes señores, dueños de la tierra, en la necesidad de contar con mano de obra que de
forma a sus tierras, se veían involucrados en
la compra y venta de seres humanos como
si fueran objetos.
No existe un momento específico en la historia de la humanidad donde se empiece a
tener una noción clara de su significado e
importancia. Sin embargo las primeras referencias formales a este delito las podemos
encontrar en los instrumentos internacionales elaborados, por la Organización de
Naciones Unidas; sin descartar que organismos regionales como la organización de
estados americanos (OEA), o la Unión Europea (UE), hayan tratado este tema de forma
párela y con la misma rigurosidad científica.
Inicialmente el término “trata” se uso
para hacer referencia al “comercio de mujeres blancas provenientes de Europa alrededor del año 1900…la migración voluntaria
de mujeres blancas provenientes de Europa a países Árabes y Orientales como concubinas o prostitutas se constituyó en una
especial preocupación para los hombres y
mujeres de la clase media europea, al igual
que para los gobiernos.”2
Hoy en día la trata de personas es considerada como la esclavitud del siglo 21, es decir ya
no se utilizan las antiguas formas de explotación crueles, inhumanas y degradantes, por el
contrario ahora las han perfeccionado y reemplazado por formas más sutiles, pero igual de
perversas e inhumanas que las de antaño.
Antes de continuar se hace necesario precisar los alcances de los términos básicos
de trata y trafico de personas a fin de poder
entender sus alcances.
A. Definición
El protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Internacional en
su artículo 3, apartado a) señala “…Por “trata de personas” se entenderá la captación,
el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al
abuso de poder o de una situación de vul-
Tomado del Web Site ONG Raíces-Chile, Síntesis Primer encuentro Inter. Frontera Perú – Chile.www.redlamyc.info/Eventos/Sintesis%20Primer%20Enc
uentro%20Interfrontera%20Peru%20Chile.doc
2
Manual de Derechos Humanos y Trata de Personas: Alianza Global Contra la Trata de Mujeres (GAATW), 2ª edición, Bogotá, Colombia, 2003, p. 32.
3
Manual para la lucha contra la trata de personas: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD), Nueva York, Naciones Unidas,
1
128
nerabilidad o a la concepción o recepción de
beneficios par0a obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre
otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá como mínimo, la explotación de
la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual...”
B. Diferencias de los Términos Trata y
Tráfico de Personas.
Aunque en su forma estos dos términos
aparentan ser lo mismo, la práctica cotidiana nos demuestra que existen contrastes
que los hacen distintos.
En ese sentido, la Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD)
sostiene que tanto la trata de personas como
el tráfico ilícito de migrantes “…son delitos distintos, pero representan problemas penales en
parte coincidentes. Sus definiciones jurídicas
contienen elementos comunes. En los casos
reales puede haber elementos de ambos delitos o mutación de un delito a otro…3
TRATA DE PERSONAS
TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES
• Es un delito contra la persona y una
amenaza a la seguridad humana.
• Puede ser o no de carácter transnacional. No es necesario traspasar fronteras
nacionales.
• No hay consentimiento y si lo hubo este
ha sido viciado por el uso de la coacción,
engaño o abuso de poder o situación de
vulnerabilidad.
• La fuente de ingresos es producto de
la explotación de las victimas objeto de
trata.
• Las victimas tienen derecho a obtener
estatus de residentes.
•Es un delito contra el estado, es decir
constituye una amenaza la seguridad nacional
• Es de carácter transnacional. Su consumación esta supeditada al traspasar a las
personas una o más fronteras nacionales.
• Existe consentimiento de las victimas o
migrantes, pudiendo estar viciado por uso
del engaño u otra situación similar.
• La fuente de ingresos es el precio pagado por el migrante ilegal.
• Las victimas deben ser repatriadas a sus
países de origen.
Marco Normativo Nacional
En el plano nacional el delito de trata de personas se encuentra tipificado en el art. 153
(Define el termino trata de personas y su
modalidades) y 153-A (Regula sus formas
agravadas) del código penal, modificado
por la ley Nº 28950, Ley Contra la Trata de
Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes de
fecha 16 de enero del 2007, dentro del capi-
tulo de los delitos de violación de la libertad
personal, en los términos siguientes:
“…El que promueve, favorece, financia o
facilita la captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de otro, en
el territorio de la republica o para su salida o
entrada del país, recurriendo a: la violencia,
la amenaza u otras formas de coacción, la
privación de libertad, el fraude, el engaño, el
abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de
2007, p.16, versión en español.
4
Nota de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Fondo de Naciones Unidas para la Niñez y la Organización
129
pagos o beneficios, con fines de explotación,
venta de niños, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos forzados,
a la servidumbre, la esclavitud o prácticas
análogas a la esclavitud u otras formas de
explotación laboral, o extracción o tráfico de
órganos o tejidos humanos…”
“…La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña
o adolescente con fines de explotación se
considerará trata de personas incluso cuando no se “recurra a ninguno de los medios
señalados en el párrafo anterior….!
A diferencia de otras legislaciones latinoamericanas nuestro país ha regulado este delito
de manera amplia y tomando en cuenta lo
dispuesto por el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Internacional (artículo 3, apartado a)), así como las recomendaciones de la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (ACNUDH), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Organización Internacional para las Migraciones
(OIM)4, quienes han reconocido la necesidad
de ampliar el concepto de trata de personas
incluyendo definiciones como trabajo forzado,
servidumbre y esclavitud, demostrando que
no es un problema que se limita solo a la prostitución. Por su parte Global Rights, considera
que esta definición debe interpretarse conjuntamente con las notas interpretativas (Travaux
Preparatoires) del mencionado protocolo.
Finalmente, el legislador nacional al momento de elaborar la mencionada ley, nos da la
sana impresión que no ha querido dejar opor-
tunidad para que las bandas organizadas
de tratantes puedan alegar su impunidad al
establecer penas graduadas que van desde
los ocho (08) a veinticinco (25) años. En el
caso del tipo penal básico (art. 153), desde
los ocho (08) hasta los quince años (15) y en
su forma agravada (153-A) desde los doce
(12) hasta los veinte (20) años si se trata de
un funcionario público, promotor, integrante o
representante de alguna organización tutelar
o empresarial; exista pluralidad de victimas;
poseer una edad entre los catorce (14) y diecisiete (17) años de edad; tener la calidad de
cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad o tener a la
victima bajo su cuidado en el mismo hogar; o
es cometido por dos o mas personas.
Sin embargo en su párrafo siguiente las penas se vuelve más severas las penas si este
produce la muerte, lesión grave o se ponga en
inminente peligro a la vida y la seguridad de
la victima, es menor de catorce (14) años de
edad o padece de alguna discapacidad física
o mental de manera temporal o permanente o
si forma parte de una organización criminal.
Además de estos artículos nuestro código
penal también tipifica otros delitos afines relacionados a la explotación como:
a. Delitos de explotación sexual
1. favorecimiento a la prostitución- artículo 179;
2. usuario- cliente- artículo 179- A;
3. rufianismo- artículo 180;
4. proxenetismo- artículo 181;
5. turismo sexual infantil - artículo 181- A; y,
6. pornografía infantil- artículo 183 - A.
b. Delitos de explotación laboral
1. exposición a peligro de persona depen-
Internacional de Migración en los borradores de los protocolos concernientes al contrabando de migrantes y Trata de Personas, 2000, A/AC.254/27.
Disponible en: http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/8session/27e.pdf
130
diente artículos 128 y 129; y,
2. violación de la libertad de trabajo- artículo 168.
c. Delitos de extracción o tráfico de
órganos y tejidos humanos
1. secuestro para obtener tejidos somáticos
de la víctima- artículo 152 inciso 8) y último
párrafo; y
2. tráfico de órganos y tejidos humanos- artículo 318-A
El código penal también prevé el tráfico ilícito de migrantes en sus artículos 303-A Y
303-B modificado por la Ley Nº 28950- Ley
contra la trata de personas y tráfico ilícito de
migrantes, que prescriben lo siguiente
Art. 303-A.-Trafico ilícito de migrantes.
El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de otra
persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier otro beneficio
para si o para tercero, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años.
Art. 303-B.-Formas Agravadas De Tráfico ilícito de migrantes.
La pena será no menor de cinco ni mayor
de ocho años de pena privativa de libertad e
inhabilitación conforme al artículo 36 incisos
1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal, cuando:
1. El agente como el hecho abusando del
ejercicio de la función publica.
2. El agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar
o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito.
3. Exista pluralidad de victimas.
4. La victima tiene entre 14 y menos de 18
años de edad, o es incapaz.
5. El hecho es cometido por 2 o mas personas.
6. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
o tiene a la victima a su cuidado por cualquier
motivo o habitan en el mismo hogar.
La pena será privativa de libertad no menor
de 25 años cuando:
1. Se produzca la muerte de la victima, lesión grave que ponga en peligro la vida o la
seguridad de los migrantes afectados.
2. Las condiciones de transporte ponen en
grave peligro su integridad física o psíquica;
3. La victima es menor de 14 años de edad
o padece temporal o permanentemente, de
alguna discapacidad física o mental;
4. El agente es parte de una organización criminal;
5. El estado de abandono de menores de
edad (Art. 248 del código de los niños y adolescentes) y la desaparición (artículo 7 del Reglamento de la ley Nº 28022, que crea el Registro Nacional De Información De Personas
Desaparecidas, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 017-2003-IN) también podría devenir en situaciones de trata de personas.
En Latinoamérica son pocos los países que
poseen una legislación especifica sobre la
materia, entre ellos se pueden citar: Bolivia,
Ley Nº 3325, Trata y tráfico de personas y
otros delitos relacionados de fecha 18 de enero 2006; Colombia Ley Nº 747, Por medio de
la cual se hacen unas reformas y adiciones al
Código Penal y la Ley 599 de 2000, se crea
el tipo penal de trata de personas y se dictan
otras disposiciones de fecha 19 julio del 2002;
Ecuador, Ley contra la trata de Personas; con
la excepción de los Estados Unidos de América quien posee una de las mas estrictas leyes anti - trata de personas como es la Ley de
Protección a las Víctimas del Tráfico de Seres
Humanos y la Violencia 2000.
131
LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL FÚTBOL
JOSÉ HERNÁN NECIOSUP CHANCAFE
ABOGADO CON ESTUDIOS DE MAESTRÍA EN CIENCIAS PENALES
I.- Introducción, II.- El Fútbol y sus antecedentes, III.- Lesiones en el Fútbol,
IV.- Responsabilidad Penal en el Fútbol, V.- A modo de conclusión.
I.- Introducción.
Con el propósito de trabajar en la labor de
investigación y de alguna manera contribuir en la Literatura Jurídica, tengo a bien
presentar el presente trabajo con el fin de
poner luz en un tema tan oscuro como es:
“La Responsabilidad Penal en el Fútbol”,
tema en la actualidad muy discutido por los
estudiosos del Derecho Penal, en el plano
de la Doctrina Penal Internacional; sin haber
logrado hasta la fecha un criterio homogéneo, hecho que se refleja en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal Contemporáneo.
“El Fútbol”, es sin duda, hoy por hoy, uno
de los elementos integrantes de la vida moderna, que cumple una función social en la
sociedad; Por eso su práctica y cultivo no
escapa a ninguna sociedad del mundo; Porque a través del fútbol se logra un desarrollo
físico, psíquico y moral de las personas; Así
lo establece nuestro Ordenamiento Jurídico
Deportivo. Sin embargo, el fútbol aparentemente pareciera no generar ningún problema de carácter jurídico penal, pero esto no
es así, porque en su desarrollo casi siempre
se producen daños contra la integridad corporal de los futbolistas sean estos en forma
normal o anormal. Es por ello que en el presente trabajo de investigación se pretende
explicar: ¿Cuándo un acto deportivo cae
dentro de la Ley Penal y cuándo no?; es
decir, ¿Una lesión producida en el fútbol
132
es delito o no? y ¿Por qué?
II.-El Fútbol y sus antecedentes.
Deporte y Justicia, pelota y balanza, parecen
ser instituciones y símbolos que a primera vista no se asocian con facilidad. El estadio como
un lugar de juego alegre, la Sala del Tribunal,
como lugar de la administración de justicia.
Nos encontramos aquí, pues, ante dos mundos muy diferentes. Y, sin embargo, aunque a
su vez persigan fines distintos, tienen un elemento en común: La lucha por la victoria.
En ese contexto surge la necesidad de proveer al fútbol de un marco jurídico adecuado, dentro del cual deberá desarrollarse
el juego si ha de desvirtuarse en lesiones;
Muy a pesar de que la actividad futbolística
se desenvuelve dentro de las federaciones,
que a su vez disponen de una jurisdicción
propia que puede imponer sanciones; Este
tipo de propuestas de crear un “ámbito
jurídico libre” encontraría con seguridad
el apoyo de todos aquellos que preferirían
ver reducido el papel del Derecho, fomentando lo que afirmaba el Catedrático de la
Facultad de Derecho de la Universidad de
Friburgo de Brisgovia (República Federal de
Alemania) ALBIN ESER, las regulaciones
informales no estatales.
Lo expuesto no quiere decir que por ello
deba excluirse desde un principio y sin excepción alguna, cualquier jurisdicción futbolística de las federaciones; y ello implica
que la autorización de sanciones federativas
no se puede entender como un cese de la
responsabilidad penal; En ese sentido, sea
cual fuese la definición por la cual se opte de
esta delicada relación entre la justicia estatal
y la jurisdicción privada federativa, no suscita, por otro lado ninguna duda de que bajo
un punto de vista material el Derecho Penal
deba aplicar su carácter vinculante también
al ámbito del deporte1.
De lo comentado, conlleva señalar que el
fútbol debe ser también preocupación de los
estudiosos del Derecho Penal por las consecuencias que genera su desarrollo: Homicidios, lesiones, etc; que le consta al público
al presenciar un encuentro futbolístico.
Por otro lado la muerte o lesiones no sólo
se limitan a los jugadores, sino también trasciende en el mismo público, azuzados muchas veces por seudos dirigentes irresponsables que tratan de crear enemigos donde
sólo hay en realidad adversarios deportivos.
NICK HOMBY, en su obra “Fiebre en las
Gradas”, nos refiere sobre la mentalidad
del hincha de fútbol que acude a los campos
deportivos: “Es raro- dice él -, pero a diferencia del público de cualquier otro espectáculo, que paga una entrada a cambio de
pasarlo bien, el aficionado al fútbol entra al
estadio malhumorado, reprueba al árbitro y
a los pocos minutos del partido está ya lanzando palabras soeces.”
En ese contexto, el futbolista puede sufrir lesiones a veces mortales y también terceras
personas que sin practicar actividades futbolísticas, resultan siendo víctimas: Así, por
ejemplo, el espectador que sorprendido no
puede esquivar la pelota que sale disparada del campo de juego y se ve lesionado en
la cabeza2; En estos casos habrá que ver la
impunidad no tanto en el ámbito del consentimiento, sino, más bien, en el de la imprudencia. Pero también puede darse el caso
del espectador que incurre en un delito res-
pecto al futbolista cuando lesiona con una
botella lanzada al campo de juego. Incluso
el árbitro puede ser víctima por un jugador
o espectador.
Por ello no es posible seguir pensando en
el fútbol aisladamente; no es posible seguir
creyendo ilusamente que los estadios son
islas ajenas por completo a la problemática
de nuestras ciudades; de allí que el Derecho
Penal se debe hacer cargo de ello y está
esencialmente obligado a prevenir y luego
a reprimir los comportamientos antisociales
de quienes concurren al recinto futbolístico,
debido a que el fútbol, genera a su alrededor
no solo satisfacciones y alegrías para protagonistas y espectadores, sino también actos
de inusitada violencia y comportamientos
claramente delictuales.
Es difícil que los espectadores de un encuentro futbolístico, así como los mismos
deportistas que en ella intervienen, sospechen la existencia de un problema jurídico
y mucho menos el carácter penal de éste.
¿Qué posición adoptaría el Fiscal o el
Juez Penal a quién le fuera presentada
una denuncia por lesiones causadas en
un encuentro futbolístico? ¿Podría invocar en su auxilio el presunto denunciante
los artículos 121 al 124 del Código Penal
Vigente, que castigan las lesiones? Si no
lo son aplicables ¿Por qué razón? éste es el
problema.
III.- Lesiones en el Fútbol.
El considerable aumento de encuentros futbolísticos en Europa, mas tarde en América,
trajo como consecuencia múltiples accidentes ocasionados con motivo de su práctica;
Los delitos de lesiones hasta los delitos de
homicidios deportivos se hicieron cada vez
Cfr. W. SCHILD, Das Strafrechtliche Problemem der Sportverletzungen, Jura (= Juristische Ausbildung), 1982,520 y ss; ZIPF, Einwilligung und Risikoübernahme im Strafrecht, 1970. p. 86 y ss.
2
Así la sentencia del OLG Karlsruhe NJW (= Neue Juristische Wochenschrift) 1982, 394
1
133
mas frecuentes y los diferentes medios de
comunicación comenzaron a dar cuenta de
accidentes ocurridos en las competencias
futbolísticas, logrando de esta manera que
entren en el campo de la discusión ciertos
hechos que eran ajenos a la atención de los
estudiosos.
Salustiano González, comentarista del diario “El Mundo”, de Buenos Aires, autor de
un enjundioso estudio sobre las leyes que
gobiernan el fútbol, dice: “En 1691, era tan
popular el fútbol, que ni el genial Shakespeare pudo sustraerse a su influencia como
podemos darnos cuenta en su obra “La Comedia de las Equivocaciones”.
¿Es justificable o no las lesiones producidas en el fútbol?
Para responder dicha interrogante debemos
analizar las siguientes teorías:
A.- Teoría Afirmativa.
Esta corriente doctrinal exige para las lesiones futbolísticas un riguroso tratamiento
jurídico, sosteniendo que deben castigarse
siempre a título de dolo, de preterintencionalidad o de culpa.
Dentro de esta teoría encontramos a Gefter
Wondrich y Del Vecchio, quienes sostienen
la enérgica sanción de las lesiones, siempre
a título de dolo, culpa o preterintencionalidad, lo cual desde mi punto de vista es un
error, por cuanto, si bien existe verdaderos
delitos dolosos, culposos y preterintencionales en los encuentros futbolísticos, estos son
distintos a las lesiones comunes tipificadas
en el ordenamiento jurídico penal, sin embargo es menester resaltar la distinción que
hacen los autores de un bloque de lesiones
134
producidos en los deportes violentos, como
el fútbol, considerándolos “caso fortuito”.
Por su parte Penso, afirma que es necesario
la creación del llamado “Delito Deportivo”
con un tratamiento distinto a las lesiones comunes; Esto es justo porque hoy por hoy no
podemos darle el mismo tratamiento a este
tipo de lesiones, con las lesiones comunes,
por muchas razones, entre ellas, el elemento psicológico del futbolista es distinto, al
elemento psicológico del agente de lesiones
comunes. En el futbolista su elemento subjetivo intelectual o volitivo, está determinado
por factores endógenos y exógenos (alteración del sistema nervioso determinado por
el mismo desarrollo del juego y la influencia
directa de la psicología del público, que determina al futbolista a cometer determinados
delitos). Esto no ocurre con el agente que
comete lesiones comunes, cuyo elemento
intelectual y volitivo se hallan en forma normal; hecho que les permite distinguir el carácter delictuoso de su acción y de determinarse de acuerdo a ésta distinción, caso que
no ocurrirá con las lesiones futbolísticas.
En sintonía con ello concluyo la presente
teoría afirmando, que ha logrado un buen
desarrollo en cuanto a éste tema, pero su
error fue ser muy riguroso y considerar delictivos los actos dolosos, culposos y preterintencionales causados en el fútbol y esto
no es así, por cuanto éstos actos deportivos
anormales con violación de las reglas de
juego, son impunes por ser figuras distintas
a las lesiones comunes establecidas en los
diferentes códigos penales
B.- Teoría Negativa.
Esta constituida por subteorías que tratan
de considerar en la doctrina a las lesiones
futbolísticas irrelevantes para el Derecho
Penal; Así tenemos:
• Teoría de la Inexistencia de Dolo.
Esta doctrina acepta el razonamiento de
que como no hubo intención de producir lesiones, falta la voluntad criminal, el dolo; Por
tanto no puede aplicarse pena alguna3.
• Teoría de la Realización de un Fin
Reconocido por el Estado.
Von Listz4, en Alemania, uno de los primeros penalistas en ocuparse del tema de las
lesiones causadas en juegos deportivos; así
como Renato Garraud5, Angioni, y al parecer la Jurisprudencia Mexicana, acogen
esta teoría.
Jiménez De Asua6 la sigue igualmente, reconociendo la importancia de la posición de
M.E.Mayer7; Peco, en la exposición de motivos del Proyecto Penal Argentino, se adhiere también a ella8.
Según estos autores, la acción de los partícipes en un encuentro futbolístico, constituye un ataque a un interés jurídicamente
protegido, la integridad corporal, pero la
antijuricidad de esta acción desaparece por
ser medio adaptado a la realización de uno
de los fines reconocidos por el Estado.
• Teoría de la Autorización Estatal de los Deportes mediante permiso de la Autoridad.
Cecchi9 es uno de los defensores de esta
teoría. Según esta dirección doctrinal, las lesiones inferidas en un encuentro futbolístico no
se castigan porque falta la ilicitud de la acción,
sino porque está autorizada la acción por leyes
y reglamentos y por la autoridad gubernativa.
El Código Penal Peruano de 1924, ha recogido esta teoría para justificar aquellas
lesiones causadas en el fútbol, en cambio el
actual Código Penal a descartado esta teoría y se inclina a la teoría del consentimiento
(Art. 20, Inc.10).
• Teoría del Consentimiento de la Víctima.
Esta teoría, es tan complicada y cuestionada
en la Doctrina Jurídico Penal, por cuanto si
se quiere entender como causa de justificación, lleva a la afirmación de que faltan normas legales, y hay que razonar, de manera
distinta en cada caso en que se presente la
existencia del consentimiento. Dice Maggiore, ésta teoría es árida y fantástica, porque,
hace pensar que el futbolista consciente una
fractura del pie o clavícula; En ese sentido
podemos decir que la mujer que yace con un
hombre consciente morir en el parto.
En realidad tiene razón el autor antes mencionado, porque ¿Cómo sostener que el futbolista
quiere una lesión grave o una fractura?
Esta causa de justificación ha sido recogida por nuestro Código Penal Vigente en
su Inc.10, del Art.20, para justificar aquellas
lesiones causadas no sólo en el fútbol sino
también en los deportes violentos en general. El Inc.10 dice: “Está exento de responsabilidad penal, el que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien
jurídico de libre disposición”.
V.- RESPONSABILIDAD PENAL EN EL
FÚTBOL.
En lo concerniente a que si ¿existe o no?
Responsabilidad Penal en el Fútbol, tenemos entre los diversos criterios de los estudiosos del Derecho Penal; a:
Maggiore, lug.citado, p.640, nota, menciona a Altavilla y Marciano como adheridos a esta teoría.
En su “Lehrbach des stafrech”, 20.ed. traducido por Asúa.
5
GARRAUD, R: Presis de Droit criminal, 150, de parís, 1934.
6
JIMÉNEZ DE ASUA, L.:Rev.Jur.”La Libertad”, Univ.Madrid-España.
7
En el caso de las lesiones ocasionadas en los deportes más que el consentimiento tiene poderío el fin útil reconocido por el Estado.
8
PECO, J.:Proyecto del Código Penal , Buenos Aires, 1942, p.102
9
CECCHI,O.: Lesiones y Criminalita en “Revista Penal”, Vol.C III, 1926
3
4
135
• El Dr. Luis Jiménez De Asua, quien nos
dice: “…en las reglas de juego y en su normal desarrollo no entran ni el fallecimiento
ni las heridas. Si se producen no son justificables tan luctuosas consecuencias. En la
hipótesis que se halla causado sin infringir
las reglas de juego y de un modo eventual,
nos hallaremos ante el denominado Caso
Fortuito, que es el límite de la culpabilidad,
y no un motivo de justificación.”
• EL Dr. Manuel G. Abastos, señala que
“las lesiones que se producen en el fútbol
y en otros deportes violentos, con violación
de los reglamentos de juego son punibles,
pues se trata de imprudencia temeraria o de
manifiesto deseo de dañar. En cambio aquellas que se producen con observación de las
reglas de juego, caen dentro del ámbito del
Caso Fortuito”10.
• El Prof. Raúl Peña Cabrera, dice: “Las lesiones futbolísticas fundan su exención de la
pena en la autorización estatal del juego; Solamente las lesiones intencionales, no necesarias, constituyen delito. Esto es, observándose
las reglas de juego el hecho es impune.11
• Por último tenemos la opinión del Prof.
Luis Bramont Arias, que dice: “con respecto a las violencias y lesiones en los deportes
negamos la tipicidad de tales hechos; porque el deportista ni lesiona ni mata, sino juega, cuando se observan las reglas de juego,
lo que excluye, que exista adecuación típica
en el caso, salvo si la muerte o lesiones se
causó sin observar las reglas de juego. En
las reglas del deporte y en su normal desarrollo no entran el fallecimiento ni las heridas.
Si se producen no pueden ser justificados”12
Como podemos notar existe unanimidad de
los doctrinarios en cuanto se refieren a aqueMANUEL G. ABASTOS: “Derecho Penal II”. Parte Especial, p.180.
PEÑA CABRERA: Derecho Penal, T. II. 1963, p.163.
12
Temas de Derecho Penal, Ed. Lima, 1981.p.33.
13
DEL VECCHIO, G: “La Criminalita Negli Sports”, Turín 1927, p.251.
10
11
136
llos actos deportivos con violación del reglamento de fútbol, para considerarlos como
delitos culposos, dolosos y preterintencionales. Creo que es muy acertada esta posición, pero NO estoy de acuerdo, en cuanto
se pretende aplicar normas penales de lesiones comunes (Arts. 121, 121-A, 122, 122-A,
123, 124 del Código Penal) para sancionar
lesiones netamente deportivas, como por
ejemplo, cuando se produce en el fútbol en
forma intencional, o por jugada brusca con
violación de las reglas de juego. Por cuanto las lesiones producidas en el fútbol y en
otros deportes violentos, tienen características fundamentales de lo que se diferencia de
las lesiones comunes y es por ello que estas
lesiones deportivas, en aplicación del código penal resultan atípicas, por tanto impune.
Además es menester tener en consideración
que la culpa no sería penalmente perdonada
para quienes aprovechando estas prácticas,
tomen parte de ellas, para ocultar la triste intención de causar el mal por el mal.13
El problema de los delitos dolosos, culposos y preterintencionales, en su verdadera
dimensión jurídica, han alcanzado una formidable dimensión de solución en la legislación
comparada ya que estos delitos deportivos
están debidamente tipificados, como delitos
deportivos en la ley penal, mientras que en
muchas legislaciones como el nuestro, encontramos un vacío referente a los delitos
deportivos de lesiones, no sólo producidos
en el fútbol, sino también en todo deporte de
carácter violento.
En el Código Penal Peruano, en el Libro
Segundo, Título I, Delitos contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud, Capítulo III, encontramos
el Delito de Lesiones comunes. Si analizamos exhaustivamente los tipos penales
contenidos en este capítulo estoy completa-
mente seguro que NO encontraremos indicios jurídicos, que nos lleve a presumir que
el delito deportivo de lesiones, esté contenido en él; Por lo que la ausencia de tipicidad
en nuestra legislación nos hace inclinar, por
la posición, que las Lesiones Deportivas, no
existe , por tanto resulta atípica14
Finalmente quisiera concluir el presente trabajo recalcando que una forma de superar el
inmenso vacío de nuestra legislación, es legislando las “Lesiones Deportivas”. Hecho
que debe realizarse en forma clara y coherente. No sólo de aquellos actos deportivos
que caen fuera de la ley penal (Caso Fortuito), sino también de aquellos que caen dentro de la ley penal: Delitos Dolosos, Culposos
y Preterintencionales. Esta solución evitaría
los criterios contradictorios de los Magistrados, cuando tengan la responsabilidad de
asumir la solución de casos deportivos, relacionados con delitos.
fútbol y cualquier deporte violento, concluyo
señalando: “Las Lesiones Normales”, producidos en el fútbol, sin violación del reglamento deportivo, son típicos “Casos Fortuitos” que no necesitan de justificación para
su impunidad, sino que son impunes por sí
mismas, por caer fuera del Derecho Penal,
allí radica la diferencia con el Código Penal
Peruano, ya que éste, utiliza la causal del
“consentimiento válido del titular de un bien
jurídico” para sacar las lesiones deportivas
de la esfera Penal. Por otro lado, sobre las
“lesiones anormales”, expreso, que éstas
constituyen verdaderos delitos dolosos, culposos y preterintencionales, si se produjeron, con violación de las reglas de fútbol,
pero en aplicación a nuestro código penal
resultan ser atípicos, por tener características distintas del delito de lesiones comunes,
ya expuestas anteriormente. Por lo tanto NO
pueden ser sancionadas de acuerdo con las
disposiciones del código penal que rige las
lesiones comunes.
VI.- A modo de conclusión.
Muy por encima de lo que sostiene nuestro
ordenamiento jurídico penal y otras legislaciones penales del mundo, respecto al tratamiento de las lesiones producidos en el
14
Por último señalo, que en el delito de lesiones futbolísticas no sólo se tutela la integridad corporal del futbolista, sino también “la
práctica del deporte”.
BRAMONT ARIAS, L: “La Ausencia de Tipicidad excluye el Delito, aunque el Hecho sea Antijurídica y Culpable. ” Derecho Penal, Buenos Aires, p.410
137
INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES EN LOS
CONTRATOS LABORALES SUJETOS A MODALIDAD
Y AFECTACIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL
DERECHO AL TRABAJO.
L. ALBERTO HUAMÁN ÓRDOÑEZ2.
La evaluación del Tribunal Constitucional
con la STC Nº 04418-2006-PA/TC1.
SUMARIO: I.- La sentencia del Tribunal Constitucional. II.- Apunte preliminar. III.- Contrato de trabajo
y principio de causalidad. IV.- Contratos de trabajo
sujetos a modalidad, excepcionalidad del principio
de causalidad y formalidades de los mismos. V.- Los
hechos que sustentan la decisión del Tribunal Constitucional recaída en la STC Nº 04418-2006-PA/TC.
VI.- Tres preguntas claves a razón de la STC Nº 044182006-PA/TC: 6.1. ¿De qué tipo de formalidad hablamos en los contratos sujetos a modalidad o contratos
modales? 6.2. ¿La no observancia de su formalidad
afecta en alguna manera los derechos fundamentales de la persona, entre ellos, el derecho al trabajo?
6.3. ¿Depende la evaluación de la formalidad de dichos contratos por el Tribunal Constitucional?
I.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL:
EXP. N.° 04418-2006-PA/TC
AREQUIPA
DAVID JAVIER
GONZALES SOTO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 días del mes de marzo de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
1
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don David Javier Gonzales Soto contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de
fojas 289, su fecha 4 de enero de 2006, que
declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2004; que
el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de José
Luis Bustamante y Rivero, solicitando que
se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta que
ingresó en la municipalidad emplazada el 24
de junio de 2002 y que laboró hasta el 10 de
octubre de 2004, habiendo realizado labores de naturaleza permanente como obrero, y habiendo sido despedido sin expresión
de causa ni observancia del procedimiento
establecido, se han vulnerado sus derechos
constitucionales al debido proceso, de defensa y al trabajo.
La emplazada contesta la demanda afirmando que no es cierto que el demandante haya
sido despedido arbitrariamente, sino que
con fecha 10 de octubre de 2004 venció el
plazo de duración de su contrato de trabajo
sujeto a modalidad; razón por la cual su relación laboral se extinguió.
El Segundo Juzgado Civil de Arequipa, con
fecha 31 de enero de 2005, declara fundada
la demanda, por considerar que el demandante ha sido objeto de un despido sin ex-
Este artículo ha sido publicado en la revista Actualidad Jurídica, Tomo Nº 173, Gaceta Jurídica S.A., Lima, abril 2008, pp. 271-277.
Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo”. Miembro de Bobadilla Sáenz & Asociados. Responsable de las áreas de Derecho Constitucional y Administrativo. Discente de la Maestría en Derecho Procesal por la UCV, Chiclayo. Estudios de Especialización en Administración de Recursos
Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE)-Chiclayo. Correo electrónico: sieyes10@hotmail.com
2
138
3
Artículo 22 Constitución: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”.
presión de causa, ya que en autos no obra
prueba alguna de que entre las partes se
haya celebrado un contrato de trabajo sujeto
a modalidad.
La recurrida, revocando la apelada, declara
improcedente la demanda, por estimar que
el proceso de amparo, al carecer de estación probatoria, no es la vía idónea para
dilucidar la controversia planteada, ya que
esta requiere de la actuación de pruebas.
FUNDAMENTOS
1. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas
a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 al 20 de la STC
0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en
el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en el presente
caso, procede evaluar si el demandante ha
sido objeto de un despido arbitrario.
lo señala el artículo 16.°, inciso c), del Decreto Supremo N.° 003-97-TR.
4. Teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por las partes, debemos señalar
que la cuestión debatida consiste en determinar si el demandante ha sido objeto de un
despido arbitrario o si la extinción de su relación laboral se produjo en forma automática,
por vencimiento del plazo de su contrato de
trabajo sujeto a modalidad.
5. En el presente caso, con las boletas de
pago obrantes de fojas 15 a 80, se prueba
que entre las partes existió una relación laboral de duración indeterminada, y no de
duración determinada, como lo alega la municipalidad, ya que en autos no obra ningún
contrato de trabajo sujeto a modalidad, el
cual, para que tenga validez, deben constar por escrito según lo establece el artículo
72.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR.
2. El demandante alega que ha sido objeto de un despido arbitrario y lesivo de su
derecho constitucional al trabajo, debido a
que la municipalidad emplazada ha dado
por extinguida su relación laboral sin expresión de una causa justa relacionada con su
conducta o capacidad laboral que justifique
tal decisión.
6. Partiendo de la premisa precedente, no
puede considerarse válido el argumento
consistente en que la extinción de la relación laboral del demandante se produjo por
vencimiento del plazo establecido en su
contrato de trabajo sujeto a modalidad, ya
que como se ha dicho, para la validez de un
contrato de trabajo sujeto a modalidad, se
requiere que este conste por escrito, lo cual
nunca sucedió en el presente caso.
3. Por su parte, la municipalidad emplazada manifiesta que el demandante no ha sido
despedido arbitrariamente, sino que el plazo
de vencimiento de su último contrato de trabajo sujeto a modalidad era el 10 de octubre de 2004; y que, por lo tanto, al haberse
cumplido el plazo de duración del referido
contrato, la extinción de su relación laboral
se produjo en forma automática, conforme
7. En consecuencia, la extinción unilateral
de la relación laboral del demandante, en
el presente caso, se justificó única y exclusivamente en la voluntad de la empleadora,
ya que fue despedido de manera verbal sin
expresión de causa alguna derivada de su
conducta o labor que justifique su despido,
lo cual vulnera sus derechos fundamentales.
En tales circunstancias, resulta evidente que
139
tras configurarse una modalidad de despido
arbitrario como la descrita, procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela
de derechos, tal como lo establece el artículo
1.° del Código Procesal Constitucional.
8. En cuanto al extremo referente al pago
de remuneraciones dejadas de percibir, debe
señalarse que, al tener tal pretensión naturaleza indemnizatoria y no restitutiva, esta
no es la vía idónea para solicitarlas, sin perjuicio de lo cual se deja a salvo el derecho
del actor de acudir a la vía correspondiente.
9. En la medida en que, en este caso, se ha
acreditado que la municipalidad emplazada
vulneró el derecho constitucional al trabajo
del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56.º del Código Procesal
Constitucional, ordenar a dicha entidad que
asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda.
2. IMPROCEDENTE la demanda en el extremo relativo al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejándose a salvo
el derecho del demandante de acudir a la
vía correspondiente.
3. Ordenar que la Municipalidad Distrital de
José Luis Bustamante y Rivero cumpla con
reponer a don David Javier Gonzales Soto
en el cargo que venía desempeñando o en
140
otro de similar nivel o categoría, en el plazo
de diez días, bajo apercibimiento de imponerse las medidas coercitivas previstas en
el artículo 22.º del Código Procesal Constitucional; asimismo, dispone el abono de los
costos procesales en la etapa de ejecución
de la sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
II.- APUNTE PRELIMINAR:
En esta ocasión ofrecemos a nuestro lector
algunas críticas en buena medida, constructivas, a razón de la STC Nº 04418-2006-PA/
TC sobre proceso de amparo, en donde se
valúa en sede constitucional supralegal, el
incumplimiento de las formalidades de los
contratos laborales sujetos a modalidad y su
relación con la afectación constitucional del
derecho al trabajo, situación inescindible en
su verificación.
Surgen como premisas que esta investigación auspicia las preguntas que a continuación siguen y que han de ser atendidas a lo
largo del mismo: ¿De qué tipo de formalidad hablamos en los contratos sujetos a
modalidad o contratos modales? ¿La no
observancia de su formalidad afecta en
alguna manera los derechos fundamentales de la persona, entre ellos, el derecho al
trabajo y el debido proceso en sede laboral privada? ¿Depende la evaluación de la
formalidad de dichos contratos por el Tribunal Constitucional? Sobre estas inquietudes es que giran nuestros comentarios a la
sentencia ya precisada, a través de la cual
haremos un minucioso análisis a efectos de
entender el papel del contralor de la Constitución sobre los derechos laborales de quienes
son empleados en base a contratos sujetos a
modalidad cuando a través de los mismos se
lesionan derechos fundamentales.
III.- CONTRATO DE TRABAJO Y PRINCIPIO DE CAUSALIDAD:
A
tendiendo al Decreto Legislativo Nº
728, más conocido como Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) que
desarrolla a nivel legal la regulación del derecho constitucional al trabajo, observamos
que en el mismo se recogen las disposiciones que tienen que ver con la materia del
contrato de trabajo en donde se involucran
sujetos privados pero que merced a los nuevos vientos del Derecho del Trabajo involucran también al Estado como empleador
(relación laboral privada del Estado).
Esta norma encargada de regular relaciones
laborales entre privados, aplicable como se
ha dicho también a relaciones de trabajo dentro del Estado, en otras palabras reconocible
como régimen laboral privado estatal, precisa
en su Titulo I, Capítulo I que en toda prestación
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume con carácter iuris tantum
la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado. Esto se señala de acuerdo a los
términos precisados en el cuarto artículo de la
LPCL, siendo además preciso su texto, al decir
que el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente entre los involucrados por
tiempo indeterminado o sujeto a modalidad.
En el caso del primero, vale decir del contrato indeterminado, el ordenamiento laboral
sostiene que él podrá celebrarse en forma
verbal o escrita y para el caso del segundo,
esto es del contrato sujeto a modalidad, se
señala una previsión a primera vista nada
entendible al decirnos que estos han de celebrarse en los casos y con los requisitos
que la presente Ley establece pero conforme se avanza en la lectura del texto de la
norma laboral hallamos dichas situaciones y
requisitos exigibles.
Lo recogido de la LPCL explica como los contratos indeterminados que son los propiamente laborales no tienen una temporalidad determinada, entonces se privilegia la libertad de
las partes involucradas en ellos y en particular
en su ejecución; a que puedan decidir si se inicia relación de trabajo merced a un concierto
de voluntades que puede constar escriturariamente como no, siempre dentro del respeto a
las normas taxativas o dispositivas que existan y a los límites que presenten.
En el sentido explicado se erige el principio de causalidad con el cual se atiende a
que la duración del vínculo de trabajo debe
obtener la garantía precisa siempre y cuando se mantenga la fuente que le da origen.
En otras palabras dura el trabajo en tanto se
mantiene el motivo generador del mismo.
Tal principio cuya explicación no es explícita
constitucionalmente hablando, sino que se
desprende de la naturaleza tuitiva del derecho
constitucional laboral a través de una explicación implícita, asegura al trabajador la preferencia del ordenamiento laboral por contratos
no determinados cuando en ellos el motivo
originario continua latente. Gráficamente el
principio mencionado es entendible:
Es insensato -esto es en términos propiamente constitucionales irrazonable, desproporcional y arbitrario- pues que contraviniendo al antes dicho principio de causalidad, se
141
REGLA
PRINCIPIO DE
CAUSALIDAD
EXCEPCIÓN
CONTRATO LABORAL PLENO O INDETERMINADO
CONTRATOS LABORALES SUJETOS A
MODALIDAD
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
LA DURACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL ESTÁ GARANTIZADA MIENTRAS SUBSISTA LA FUENTE QUE LE DIO
ORIGEN. EN TAL SENTIDO, HAY UNA PREFERENCIA POR
LA CONTRATACIÓN LABORAL POR TIEMPO INDEFINIDO
RESPECTO DE AQUELLA QUE PUEDA
TENER UNA DURACIÓN DETERMINADA.
EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD COMO REGLA Y EXCEPCIÓN
EN EL DERECHO LABORAL PERUANO: MARCO APLICATIVO.
142
contrate a una persona para labores indeterminadas con regulación contractual de labor
determinada, que escondiendo en el plano
de la realidad un tiempo indeterminado de
duración del trabajo, necesario por su condición misma, trate de burlar la realidad de
las cosas que muestra prima facie la propia
naturaleza de las labores efectuadas que
propenden en su intensidad a una duración
de la contratación hecha entre empleador y
trabajador.
finido respecto de aquella que pueda tener
una duración determinada. Dentro de dicho
contexto, los contratos sujetos a un plazo
tienen, por su propia naturaleza, un carácter
excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de
labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas
circunstancias o por la naturaleza temporal
o accidental del servicio que se va a prestar
(...)”.
La exigencia de la causalidad es más que un
solo requisito, es una escala constitucional
y no simplemente legal de medición de las
conductas empresariales cuando la contratación sea en estricto privada, o de las conductas públicas cuando se trate del régimen
laboral estatal que desee contar con trabajadores del régimen del Decreto Legislativo
Nº 728: Permite el control del poder privado
como no privado en la relación de trabajo
tanto como un afortunado seguimiento sobre un arbitrio mal encaminado que pueda
virtualmente convertirse en arbitrariedad.
Una situación como la descrita donde utilizando de forma privilegiada la ley, en desafuero de los derechos constitucionales así
como de los principios que lo sostienen tanto
como de los valores materiales propios del
Estado constitucional de Derecho, afecta
los derechos constitucionales del trabajador
dado que el trabajo desde una perspectiva
jurídica como sociológica es un deber y un
derecho desde la Constitución3.
Ha sido puesto en evidencia lo glosado en
la jurisprudencia constitucional con la STC
Nº 1397-2001-AA/TC-AYACUCHO del 9 de
octubre de 2002 (De la Cruz Pomasoncco y
otros vs. la Entidad Prestadora de Servicios
de Saneamiento de Ayacucho S.A.) donde el
Alto Tribunal recepciona dicho principio y su
relación con la contratación determinada.
Tal influencia de carácter dual permite no
sólo asimilarlo como necesidad humana
amparada desde el Derecho –rectius derecho subjetivo- sino además como un haz de
compromisos jurídicos como no jurídicos,
ambos impuestos por igual manera al empleador y al trabajador, dado que la norma
constitucional no es una norma sectorial
o estatutaria sino que en su condición de
norma jurídica obliga a todos sin excepción
aceptada o por aceptar.
Puntual es el fundamento 3 donde se nos
dice: “El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado
principio de causalidad, en virtud del cual la
duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio
origen. En tal sentido, hay una preferencia
por la contratación laboral por tiempo inde-
Además como derecho programático -propio de todos los derechos sociales- según
lo dice la misma Constitución, el derecho al
trabajo es motivo de prioritaria atención por
parte del Estado4, tercero coadyuvante al
mejor desarrollo de la relación de trabajo a
través de las políticas respectivas y que adquiere especial relevancia con los contratos
Artículo 23 Constitución: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas
de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.
5
STC Nº 2811-2004-AA/TC (Ramírez Atencio vs. Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento Tacna S.A.) del 24 de noviembre de 2004 donde el
demandante invoca la violación de sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la legítima defensa, y a la dignidad del trabajador, interpone amparo a
4
143
de trabajo determinados, donde se asume
como premisa una delimitación en la prestación de la fuerza laboral.
No sucede lo mismo, como hemos de ver
con mayor proximidad en el siguiente apartado, respecto de la aplicación del principio
de causalidad en aquellos contratos para
períodos sometidos a determinación o determinados, es decir en los contratos sujetos
a modalidad o contratos modales. En estos
advertimos que existe una fuente que les
da origen y que dicha fuente es agotable en
una determinada circunstancia; hecho jurídico que marca la finalización de la relación
laboral. En otros términos, se entiende que
desaparecida el motivo de la contratación,
no cabe duda alguna que la relación jurídico-laboral carece de sentido5.
La disposición constitucional por la que se
nos dice que el trabajo es un deber y un derecho es aplicable del mismo modo a estos
contratos; sin embargo aquí, como que esta
precisión encierra para el empleador, más
de lo primero que de lo segundo; dado que
esta tipología contractual laboral impone determinados requisitos que no se pueden rehuir por ser mandatos de naturaleza obligatoria. Entonces será el contratante quien ha
de esforzarse por cumplirlos, pues en esta
oportunidad, el trabajador por el desconocimiento de información no puede controlar el
rumbo contractual6.
De allí, se impone al empresario la carga
de cumplir con las formalidades de estos contratos, lo que no sucede cuando los
contratos eran no modales; pues como se ha
visto estos pueden ser verbales como escritos, pero aquellos como la misma ley laboral privada lo estima deben ser «necesariamente» escriturados para surtir los efectos
que el Derecho le asigna. Esta imposición
-razonable y proporcional por cierto- se nota
también cuando al decirse que el trabajo es
atención prioritaria del Estado pueda verse
que esta obligación se hace consistente en
verificar que se cumplan los requisitos explicados desde la LPCL, en cuya comprobación obra la Administración Pública laboral
a través de la Autoridad Administrativa del
Trabajo (AAT).
Hecha ya las comparaciones entre el contrato de trabajo indeterminado y el determinado
o modal, así como la consideración constitucional del trabajo como un deber-derecho y
su atención en prioridad por el Estado; veamos un poco más detalladamente pero sin
ser minuciosos la formalidad de los contratos sometidos a modalidad y su quiebre con
el principio de causalidad. Esto como sus
características y demás requisitos de esta tipología contractual es lo que pasamos a ver
en el siguiente apartado.
fin de que se ordene su reincorporación laboral donde en los fundamentos 2 y 3 -que se citan uno a continuación de otro en la misma cita que sigue- se
esgrimió constitucionalmente: “De los contratos de trabajo sujetos a modalidad que en copia corren a fojas 3 y 4 de autos, y que en su oportunidad
fueron presentados ante la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Tacna, se aprecia que el actor fue contratado en forma temporal
como personal de apoyo durante dos períodos consecutivos [de 86 y 90 días], y a plazo determinado, los cuales fueron ejecutados hasta la culminación
de los plazos estipulados en ellos, conforme al artículo 57° del D.S. N.° 003-97-TR. Consecuentemente, este Tribunal considera que, al haber tenido
conocimiento de las condiciones a las que se encontraba sujeto su vínculo laboral, el actor no puede alegar la vulneración de los derechos constitucionales invocados, razón por la cual la demanda debe ser desestimada”.
Es esta la lógica de todo el Derecho del Trabajo que desde su nacimiento como disciplina jurídica diferenciada de la civil o privada rescata con prontitud
la generación de mecanismos que hagan frente a la inexistencia de un marco horizontal de la relación jurídica y de la situación que en virtud de la misma
se impone al trabajador; escenario de lejana diferencia con la relación inter privatos recogida por el Derecho Civil.
7
De esto nos habla la inmensa cantidad de contratos de este tipo en las relaciones de trabajo donde se involucran el Estado como empleador y el
trabajador. Revísese nada más las sentencias casatorias de la Corte Suprema; pero aún más aquellas expedidas por nuestro TC para dar cuenta de lo
estimado.
8
Artículo 1º Constitución: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
6
144
IV.- CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD: EXCEPCIONALIDAD DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD
Y FORMALIDADES DE LOS MISMOS:
Al hacer referencia a los contratos modales
se quiere decir que, son aquellos que responden como su nombre lo dice, a contratos
de corte laboral donde la relación jurídica es
una de periodicidad determinada, un escenario donde la temporalidad del vínculo de
trabajo está de antemano fijada siendo a
partir de allí de obligatorio cumplimiento por
ambas partes de la relación de trabajo: empleador y trabajador.
Dado que la naturaleza del Derecho del Trabajo es la de proteger a la parte débil de la relación laboral, en el caso del contrato modal
la situación es especial tanto para el empresario –o el Estado tratándose de relaciones
de trabajo sometidas al Decreto Legislativo
Nº 728- como para el mismo trabajador y
para la Administración Pública laboral en su
papel de contralor del cumplimento de las
formalidades necesarias en esta esfera de
contratación laboral. Tenemos de todo ello
lo que sigue:
- Para el empresario: Sustantivamente impone la fuerza de sumisión de los mandatos
constitucional y legal al empresario, pues
éste debe satisfacer determinados requisitos de carácter formal que le manda la ley
de la materia para que la relación contractual pueda arribar a buen puerto, requerimientos difundidos en la LPCL en su parte
pertinente.
En la esfera procesal exige la satisfacción
fiel de los requisitos formales en atención al
respeto al debido proceso en sus dimensio-
nes no sustantiva como sustantiva, probanza que ha de hacerse ante un procedimiento
administrativo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o al tratarse de un proceso
de amparo o laboral, la probanza se sujeta
a evaluación constitucional o legal, respectivamente.
- Para el trabajador: Se pone en sobreaviso al trabajador que al tener el contrato,
un inicio y un fin determinado de antemano, no cabe extender sus efectos salvo que
no se respete en el íter contractual el debido procedimiento como matiz del derecho constitucional al debido proceso como
los derechos fundamentales de la persona
y los principios constitucionales laborales
(nominados e innominados): primacía de la
realidad, irrenunciabilidad de los derechos
laborales, causalidad, indubio pro operario,
entre otros.
Pero, debemos decirlo aquí, como él es la
parte débil de la relación de trabajo, es ésta
una obligación especial que no debe exigirse en primer término al trabajador sino al
empleador.
- Para el Estado a través de la Administración Pública: Impone la supervigilancia del
cumplimiento de las formalidades del contrato modal. Entiéndase que en este punto
la labor administrativa es la fiscalización
dado que el Estado como promotor de las
relaciones de trabajo, dentro del marco de
paz social apuesta desde el orden jurídico
por la preferencia de la contratación indeterminada en coordinación con el ya precisado
principio de causalidad y en forma excepcional por la contratación modal.
Esta forma de ver las cosas atiende a una
política laboral que privilegie relaciones la-
STC Nº 1124-2001-AA/TC (Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del PerúFETRATEL vs. Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.), fdm. 12: “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la
Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo,
por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa [el mismo que debe ser] entendido como proscripción de ser despedido
salvo por causa justa”.
9
145
borales marcadas por lo indeterminado dado
que atender como regla general la fugacidad
en el tiempo de los contratos laborales y de
su ejecución generaría caos social7.
De allí que, en casos determinados regulables bajo un sistema de numerus clausus se
precise los supuestos de hecho que autorizan dicha forma modal, que tiene según se
detalla en la norma laboral, varios sub tipos,
de los que no hemos de tratar a fin de no
perder el rumbo de la investigación.
Revisando la LPCL veremos que el artículo
53 nos dice que este tipo de contratos pueden celebrarse cuando lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción
de la empresa, así como cuando lo exija la
naturaleza temporal o accidental del servicio
que se va a prestar o de la obra que se ha
de ejecutar, con excepción de los contratos
de trabajo intermitentes o de temporada que
por su naturaleza puedan ser permanentes.
Amén de su regulación taxativa que opera como regla de excepción al principio ya
mencionado, se requiere que ellos cumplan
formalidades determinadas vía la propia ley
de la materia, para que se encuentren acordes con el ordenamiento laboral, esto es
sean válidos y además produzcan los efectos deseados desde el propio ordenamiento
por las partes al amparo de las normas taxativas o dispositivas, esto es sean eficaces.
Estas formalidades son aquellas advertidas
en el Título II, Capítulo V de la LPCL que
atienden a los requisitos formales para la
validez de los contratos. Son de relevancia
los dos artículos de la LCPL, es decir el 72
y 73 de la norma laboral privada, en los que
se recogen las previsiones de formalidad.
146
Al respecto el artículo 72 estipula la primera
de las reglas a cumplir para esta tipología
contractual al decir que los contratos modales de trabajo necesariamente deberán
constar por escrito y por triplicado, debiendo
consignarse en forma expresa su duración,
y las causas objetivas determinantes de la
contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral.
Seguidamente el artículo 73 establece el conocimiento del hecho de la suscripción del
contrato modal a un tercero a la relación de
trabajo cual es la Autoridad Administrativa
de Trabajo, entidad administrativa encargada de la fiscalización de los derechos de los
trabajadores y de los deberes empresariales.
Así el artículo bajo mención nos dice que
una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo
dentro de los quince días naturales de su celebración, para efectos de su conocimiento y
registro; siendo que ella dentro del marco de
sus facultades regladas propias de su labor
administrativa, puede ordenar la verificación
posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia del contrato modal a
efectos de lo dispuesto en el inciso d) del
Artículo 77 de la LPCL, para evitar el fraude a la ley laboral, sin perjuicio de la multa
que se puede imponer al empleador por el
incumplimiento incurrido de las disposiciones laborales.
V.- LOS HECHOS QUE SUSTENTAN
LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECAIDA EN LA STC Nº
04418-2006-PA/TC:
El ciudadano Gonzales Soto ingresa a labo-
rar en la Municipalidad Distrital de José Luis
Bustamante y Rivero desde el 24 de junio
de 2002 hasta el 10 de octubre de 2004, fecha ésta última en que sin razón alguna se
quiebra el vínculo laboral tenido con el ente
público. En la relación de trabajo como obrero de la Municipalidad se sujeta el trabajador
como es por mandato de la Ley Orgánica de
Municipalidades, por el régimen laboral de
la actividad privada; entrando a laborar para
ella supuestamente con un contrato sujeto a
modalidad.
Con motivo de su despedida, el actor alega
en el proceso de amparo que primero había sido declarada fundada (primer grado)
y luego improcedente (segundo grado) las
lesiones siguientes, producto de su despido
incausado:
a) Vulneración del derecho al debido proceso empresarial: Instituto jurídico dentro
del cual se identifica el derecho de defensa.
b) Vulneración del derecho al trabajo: Que
implica tanto como acceder a un puesto de
trabajo, el no ser despedido sino por causa
justa de despido, relacionadas con:
b.1) Causas relacionadas con la conducta
laboral.
b.2) Causas relacionadas con la capacidad
laboral.
Dada la naturaleza del despido como uno
de corte incausado, el actor solicita en las
pretensiones planteadas al juez de la Constitución, la reposición en su cargo -situación
anterior al acto de despedida como es propio de todo proceso constitucional de amparo- junto al pago de las remuneraciones
dejadas de percibir.
Al contestar la demanda, la Municipalidad
sostiene la no despedida laboral del ciudadano Gonzáles Soto precisando únicamente como sustento fáctico de su decisión el
vencimiento de un contrato supuestamente
modal, vencimiento que se ha cumplido al
10 de octubre de 2004, por lo cual no cabe
hablar de una relación de trabajo cuyo estado anterior sea la misma ya que la fecha
señalada marca el fin del ejercicio ejecutivo
de la fuerza de trabajo brindada.
Empero no se acompaña sustento documental que pueda precisar con lucidez, primero,
la relación de trabajo habida entre las partes
procesales; y segundo, la condicionabilidad
de dicha relación jurídica sometida a un plazo determinado de acuerdo a este tipo de
contratos que en el Derecho del Trabajo no
son la regla sino la excepción.
En sede de primer grado, el 2º Juzgado Civil
de Arequipa expide sentencia estimatoria,
es decir declara fundada la demanda, sustentando su decisión judicial en la presencia
de un despido sin expresión de causa, acreditado con la inexistencia probada de alguno de los contratos modales de la LPCL.
Habiéndose apelado el fallo, la Sala estima
en sentido contrario al revocar el fallo declarando la improcedencia de la demanda,
amparando su sentencia revocatoria en la
carencia en sede constitucional de estación
probatoria; por lo cual lo pretendido no es
propio del juez de amparo sino del juez laboral dentro de lo precisado en la Ley Procesal del Trabajo, donde si es posible actuar
pruebas.
Contra esto, el accionante vía recurso extraordinario accede al Tribunal de la Constitución quien para determinar su competencia recurre a la STC Nº 0206-2005-PA/TC
147
(Baylón Flores vs. EMAPA HUACHO) en la
que dentro de la restricción del proceso de
amparo a situaciones de conflicto laboral,
remite a los jueces de ordinario, excepto
para los casos de despido incausado, confirmando lo decidido con anterioridad en la
sentencia Llanos Huasco. Con este antecedente procede a evaluar el acto empresarial
en términos de despido arbitrario.
Elevada la causa, como ya se ha dicho al
TC, este se interesa en el presupuesto sostenido por la contraparte procesal, cual es
la cesación automática de la relación laboral
conforme a lo prescrito en la LPCL y si en
ello ha operado de forma productiva el debido proceso, primero para gestar un contrato
de ese tipo y luego para finiquitarlo, dentro
del marco procedimental a seguirse, dado
sus rasgos de excepcionalidad.
Discrepamos a modo de aporte crítico que
carece de objeto de debate jurídico-procesal
exponer que como obran boletas de pago,
entonces estamos ante un contrato modal,
criterio que no podría ser congruente dado
que en los contratos laborales plenos o indeterminados como los semiplenos o determinados, por mandato de la ley de la materia, corresponde entregar boleta de pago al
trabajador; lo que no se puede hacer más
bien tratándose de un contrato civil o locatorio. De allí que el motivo base de la decisión tribunalicia sea el inexistente aporte
del dichoso contrato modal y en tal sentido,
marcha la dirección del fallo.
Encuentran los magistrados que no se ha seguido el íter procedimental para esta forma
contractual laboral, porque no hay el dichoso
contrato; pues no es posible exigir algo que no
se tiene o no se puede proporcionar, situación
que confirma lo decidido por la judicatura de
148
primer grado que había emitido sentencia estimatoria y que se ve refrendada por lo decidido
por la Curia Suprema.
Nótese que no cabe la extinción de algo
que nunca ha existido, esto es, aplicado al
caso concreto de un contrato que no ha sido
tal, al incumplir con las normas claramente
taxativas que a este efecto estipula la LPCL
al empresario. Un contrato modal “hablado”,
no escrito, simplemente no existe como lo
que es. En defecto de ello estaremos ante
un contrato indeterminado. Siendo ello así
y estando en presencia de un contrato plenamente laboral cabe la despedida del trabajador solo, en conformidad con la LPCL,
de causas relacionadas con su capacidad o
de su conducta, para lo cual la ley demanda
el cumplimiento de formalidades necesaria
para aceptar por válido un despido. Puesto
que esto no se determina, estamos ante un
despido ausente de causa, ergo sancionado con la reposición y no con la indemnización tarifada, propia del juez ordinario. Dado
que este no es el caso, opera pues la tutela
resarcitoria.
En cuanto a la segunda de las pretensiones
planteadas, que es la de remuneraciones dejadas de percibir por el período no laborado,
por su condición meramente indemnizatoria; no es posible de ser vista en términos de
constitucionalidad -como ya lo ha determinado
en varios de sus fallos el TC- de allí que se
determine abierto el camino de la vía ordinaria laboral representada para el sector privado
laboral del Estado, por la Ley Nº 26636-Ley
Procesal del Trabajo.
VI.- TRES PREGUNTAS CLAVES A
RAZÓN DE LA STC Nº 04418-2006-PA/
TC:
En este apartado, mostrados ya los puntos
centrales del contrato de trabajo, el principio
de causalidad y la justificación de los contratos
sujetos a modalidad, pasemos a dar respuesta a las tres preguntas inicialmente planteadas
en la parte introductoria, hechas como lo dice
el título de esta parte de nuestra investigación
a razón de la sentencia glosada.
Las respuestas que ofrezcamos al lector las
hacemos desde el plano constitucional -sin
que ello no quiera decir que se pueda acudir
a las normas civiles o laborales- dada no sólo
la calidad de la sentencia que no es una de la
sede ordinaria sino antes bien constitucional.
6.1. ¿De qué tipo de formalidad hablamos
en los contratos sujetos a modalidad o
contratos modales?:
Acudiendo, para precisar anteladamente el
escenario que dará respuesta a la pregunta
planteada, al ordenamiento civil con el Código privado de 1984, asumimos con su artículo
140 que recoge la noción de acto o negocio
jurídico como elemento esencial del mismo,
la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
La formalidad hace hincapié a determinados
requisitos que necesitan ser satisfechos con
el fin de asegurar una determinada situación
jurídica. Permite que se genere seguridad jurídica entre los sujetos implicados en dicho
momento, siendo que su cumplimiento va a
generar no sólo su validez, es decir su concordancia no tan sólo con el ordenamiento del
Derecho del Trabajo sino con todo el orden jurídico; además de ello esto tiene un aspecto
muy interesante que se patentiza con la eficacia de los acuerdos de voluntad plasmados
escriturariamente como exigencia de los contratos modales, entendiendo como se hace a
la eficacia por el resultado de efectos jurídicos
esperados, esto es de lo querido por las partes
laborales, dentro del marco de la ley laboral,
que está por encima de los agentes que han
mostrado uno la voluntad de contratar fuerza
de trabajo y el otro de cederla a cambio de una
contraprestación.
Continuando con la norma privada, su artículo
144 se sumilla como forma ad probationem y
ad solemnitatem, cumpliendo con precisarse
en el contenido de este artículo que cuando la
ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.
En el caso laboral y en concreto con el tema
de los contratos sujetos a modalidad, el propio Derecho Laboral quiere que ellos consten
necesariamente por escrito y por triplicado,
precisando de modo expreso su plazo de duración al igual que las causas objetivas determinantes de la contratación que deben abarcar las razones por las que se contrata bajo
dicha modalidad (razones ex-ante) como las
razones por las que cesan los efectos contractuales (razones ex post), el objeto del
mismo, horario de trabajo, la remuneración y
otros conceptos de la relación laboral.
Llevada esta institución al campo laboral, la
misma se explica en el sentido de que si en
el contrato de trabajo no se observa la formalidad precisada por la ley de la materia, es decir
cuando sea la propia norma la que la haga exigible a los sujetos contractuales determinadas
exigencias, entonces, el negocio jurídico-laboral no será válido y sus efectos no serán los que
en atención a su validez pudiesen forjarse.
149
Si se tiene que los contratos modales son contratos que tienen que cumplir determinadas
formalidades habrá que cumplir las mismas,
caso contrario no pueden ser válidos y menos
eficaces: Si se exige que sean por escrito, entonces la formalidad exigida para los contratos modales es de tipo ad solemnitatem,
pues no es una simple prueba de la contratación laboral determinada que deba cumplirse y
nada más, como cabría en un contrato de tinte
indeterminado; no, antes bien la exigencia de
la LPCL a través de su artículo 72 es sancionar
su invalidez.
Hablando constitucionalmente el establecimiento a través de la ley laboral y posterior
cumplimiento de las formalidades asegura seguridad jurídica entre los contratantes:
- Respecto del empleador: Permite que él actúe desde parámetros plenamente supralegales, esto es que no burle los derechos laborales del trabajador cuya base principal se halla
en la Constitución donde encontramos dichos
derechos al igual que los principios pilares y
los valores de convivencia humana que auspicia el texto como el sentido de la norma de
normas.
La exigencia de solemnidades vista desde
el plano constitucional impide el abuso del
poder empresarial dada la sujeción de todos
a la Constitución y la especial referencia al
principio de dignidad humana que abre el
catálogo de derechos constitucionales a través de su artículo1º8.
En el plano legal la antes precisada exigencia
de fórmulas en el contrato de trabajo es una
obligación empresarial que acude desde las
normas taxativas, esto es aquellas de obligatorio e ineludible cumplimiento. No cabe por
tanto aquí voluntad de una de las partes (ge-
150
neralmente el mismo contratante) o de ambas
(empleador-trabajador) para disponer antojadizamente de ellas.
- Respecto del trabajador: Evita su indefensión dada la calidad de derechos fundamentales, de sus derechos, empezando desde la
lectura del ya citado artículo 1º como de los artículos 22 y siguientes del texto constitucional.
Una lectura netamente constitucional del
contrato modal y de la observancia de las rigurosidades exigidas vía la LPCL garantiza
que desde el principio de dignidad de la persona humana, el trabajador no sea cosificado y desde los artículos 22 y los que siguen
de la Constitución se garantice el máximo
constitucional en su provecho, a fin de seguir
estimando al derecho al trabajo como una
forma social de realización personal y de la
aquellos que del trabajador dependen como
garantía no sólo jurídica sino social de convivencia pacífica.
De todo esto resulta que estos contratos tengan que satisfacer un buen número de requisitos, no necesarios en el contrato laboral pleno
o indeterminado, que puede ser celebrado aún
verbalmente.
La formalidad ad solemnitatem del contrato modal en el plano constitucional asegura un seguimiento de los poderes empresariales conforme no a la ley, ya que para
ello están los tribunales de ordinario (jueces laborales o de Trabajo) sino conforme
a la Constitución, en cuya cúspide contralora hallamos al Tribunal Constitucional
que entra a tallar tan luego «han hablado
Derecho» los tribunales de amparo en primer y segundo grados. El cumplimiento de
ella permite avizorar si de hacerla se han
protegido los derechos fundamentales del
trabajador. En el siguiente punto de este
artículo damos cuenta de ello con el mayor
detenimiento.
6.2. ¿La no observancia de su formalidad afecta en alguna manera los derechos fundamentales de la persona, entre ellos, el derecho al
trabajo y el debido proceso empresarial?:
Identificada la formalidad de los contratos modales como una de carácter ad solemnitatem,
es hora de evaluar si la no observancia de la
misma afecta, en el caso materia de la decisión tribunalicia, derechos fundamentales de la
persona humana. Tenemos que en el caso que
motiva la dación de la STC Nº 04418-2006-PA/
TC, el contrato conforme a la normativa laboral privada prescribía su suscripción escrita y
puesta a conocimiento de la Administración
Pública laboral para garantizar el período de
contratación, esto dado que como se ha explicado, los contratos laborales sujetos a
modalidad son la excepción al principio de
causalidad, privilegiante de las contrataciones
indeterminadas cuando el motivo que la causa
sigue latente.
La Municipalidad sostiene, contra la alegación
del demandante, que de modo alguno se han
vulnerado los derechos constitucionales al
trabajo y al debido proceso así como su derecho a la defensa. Amén de ello, manifiesta
que se ha cumplido al 10 de octubre de 2004
la causa objetiva de terminación de la relación
de trabajo concretizada en el cumplimiento del
plazo de contratación. Sin embargo no exhibe
ningún contrato escrito para sostener constitucionalmente la finalización de la relación laboral y peor aún que el mismo haya sido puesto
a conocimiento del ente administrativo-laboral
que fiscaliza esta modalidad contractual.
Al precisar el artículo 72 de la LCPL se ha visto
que necesariamente el contrato modal cualquiera sea debe ser escriturado a efectos de
garantizar la seguridad jurídica en la contratación laboral. Esto fue obviado por la entidad
demandada como pone en evidencia el TC en
el fundamento quinto de su decisión suprema:
“En el presente caso, con las boletas de pago
obrantes de fojas 15 a 80, se prueba que entre
las partes existió una relación laboral de duración indeterminada, y no de duración determinada, como lo alega la municipalidad, ya que
en autos no obra ningún contrato de trabajo
sujeto a modalidad, el cual, para que tenga validez, deben constar por escrito según lo establece el artículo 72.º del Decreto Supremo N.º
003-97-TR”.
Se obtiene pues de un examen constitucional
que, obviar la formalidad requerida en los contratos modales afecta los derechos fundamentales y en este caso afecta una de las facetas
del contenido esencial del derecho al trabajo
cual es el de no ser despedido del centro de
labores sin mediar causa justa. Evadir dichas
exigencias legales de corte formal promueve
la huida del principio de dignidad humana, al
desconocer al trabajador su condición de persona calificándole nada más que como un objeto, algo que desde sus inicios, el Derecho del
151
ACCEDER A UN
PUESTO DE
TRABAJO
CONTE N ID O
ESEN C IAL DEL
DEREC H O AL
TR AB AJO
NO SER DESPEDIDO
SINO POR CAUSA
JUSTA T A SADA
EN LA LEY
Relacionada
- CONDUCTA
DE L
TRABAJADOR
AFEC T AC IÓ N
cons t ituc io n al
- CAPACIDAD
INCUMPLIMI ENTO D E
FORMAL IDADES EN LOS
CONTR ATOS MODALES
AF ECTA CIÓ N D EL CON TEN ID O ESENC IAL DEL DER ECH O
AL T R AB AJO POR EL IN CU MP LIM IENT O DE L AS FO RM ALI DA DES
EN LOS CON TRAT OS LAB OR ALES SUJ ETO S A M OD AL IDAD
152
LABORAL.
Trabajo ardorosamente ha combatido y en la
actualidad el Derecho Constitucional a través
de la justicia supralegal se ha encargado de
proclamar en varias de sus decisiones supremas. Esto se aprecia mejor con un gráfico:
Las formalidades asumidas para el contrato modal no son facultativas de las partes,
es decir no se basan en normas dispositivas
sino más bien en normas imperativas, normas estrictamente de alcance y observancia
públicas, no pasibles de condicionamiento
alguno por la voluntad de las partes laborales; por todo constitucionalmente hablando
declarar vencido un contrato modal cuando
previo a ello no se ha cumplido con su escrituriedad y menos aún con los demás requisitos determinados en el mismo artículo 72
como 73 de la LPCL equivale a un despido
arbitrario en su forma de despido sin expresión de causa.
El acogimiento de este tipo de despido no es
reciente, según determinó medularmente el
TC con la decisión del 11 de julio de 2002,
esto es a través de la STC Nº 1124-2001AA/TC (Sindicato Unitario de Trabajadores
de Telefónica del Perú S.A. y la Federación
de Trabajadores de Telefónica del Perú-
FETRATEL vs. Telefónica del Perú S.A.A.
y Telefónica Perú Holding S.A.), donde se
construye el contenido esencial del derecho
al trabajo9. Obra también con la decisión del
13 de marzo de 2003 a través de la STC
Nº 976-2001-AA/TC (Llanos Huasco versus
Telefónica del Perú S.A.) donde se define al
despido incausado diciendo que este tipo
de despedida laboral se patentiza cuando la
despido se realiza de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresión
de causa alguna derivada de la conducta o
la labor que la justifique10.
Para la cuestión debatida en el proceso de
amparo sometida a nuestros comentarios,
se alegaba simplemente que al 10 de octubre de 2004 el ciudadano Gonzales Soto
ya no laboraba más para la Municipalidad
distrital. Entra, guiándonos por la interpretación del Tribunal Constitucional en las dos
sentencias anteriormente citadas, como forma reparativa de la extinción unilateral de la
relación de trabajo la tutela resarcitoria, en
otras palabras, la reposición, posible de aplicar en este tipo de despidos como se dijo ya
desde la STC Nº 976-2001-AA/TC sentencia
Llanos Huasco versus Telefónica del Perú
del 13 de marzo de 200311.
STC Nº 976-2001-AA/TC (Llanos Huasco versus Telefónica del Perú S.A.), fdm. 15: “De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante
jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:
(…) b) Despido incausado:
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica,
expediente N.° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:
Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que
la justifique”.
11
STC Nº 976-2001-AA/TC (Llanos Huasco vs. Telefónica del Perú S.A.), fdm. 14: “Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para
el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N°. 728, sino de cara a todo el ordenamiento
jurídico, pues éste (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia
y completud. Además, como antes se ha dicho, en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la
arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido”. En la misma STC Nº 976-2001-AA/TC (Llanos Huasco vs. Telefónica del Perú S.A.), fdm. 16 el TC establece en molde
constitucional la protección de reparación o de restitución frente al despido arbitrario: “16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima
que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional
en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador
frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral”.
10
153
Si no obra contrato modal identificable como
tal en los términos de la LPCL equivale a
decir que estamos ante un contrato laboral
pleno, un contrato de efectos jurídicos indeterminados en la relación de trabajo.
Tras ello tenemos que si estamos en la
realidad de las cosas ante un contrato no
modal, las causas justas de despedida
laboral deben basarse en la conducta del
trabajador o en todo caso en su capacidad, lo cual no se asevera en el proceso de
amparo. Estamos en el caso sub litis en presencia de una doble afectación del derecho
al debido proceso: un primer momento notamos al no satisfacer las normas taxativas
para la operancia de una relación de trabajo
basada en un contrato modal (debido proceso formal), y el segundo, cuando ya dentro
de un contrato pleno laboralmente hablando
se impide al ciudadano Gonzales Soto seguir trabajando para la Municipalidad como
obrero al no relacionarse su despido con
causas que se enlacen con su capacidad o
su conducta, negándole el derecho a contradecir la decisión del poder público local
(debido proceso formal y sustantivo).
Por esto es contundente el fundamento 7 de
la decisión glosada: “En consecuencia, la
extinción unilateral de la relación laboral del
demandante, en el presente caso, se justificó única y exclusivamente en la voluntad
de la empleadora, ya que fue despedido de
manera verbal sin expresión de causa alguna derivada de su conducta o labor que
justifique su despido, lo cual vulnera sus derechos fundamentales. En tales circunstancias, resulta evidente que tras configurarse
una modalidad de despido arbitrario como la
descrita, procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos,
tal como lo establece el artículo 1° del Código Procesal Constitucional”.
Dado que ello no es posible en sede constitucional, entonces corresponde hablar de
un despido arbitrario, dentro del cual su tipología prescribe los despidos sin causa
o incausados: No ha existido evidencia de
causa objetiva a partir del incumplimiento
de formalidad para dar pie a la contratación
supuestamente modal; peor aún la habrá
para finiquitarlo. Como conclusión tenemos
que al no cumplirse con los requisitos formales necesarios para los contratos modales
«suscritos» entre las partes del proceso de
amparo, entonces se afectará los derechos
fundamentales de la persona.
6.3. ¿Depende la evaluación de la formalidad de dichos contratos por el Tribunal
Constitucional?
Nuestro Alto Tribunal no hace -como su naturaleza no le permite hacer- examen de la
formalidad contractual, siendo que ello significaría evaluar legalmente la situación sometida a proceso. Recordemos que el TC se
encarga de hacer un estudio en términos de
constitucionalidad y no de legalidad y no lo
contrario.
Tal tarea esta encargada a los tribunales
ordinarios que para el caso de la relación
laboral privada –aún la que se desarrolla
dentro del Estado- recae en el juez laboral
conforme a lo delimitado a partir de la STC
Nº 0206-2005-PA/TC (Baylón Flores vs.
EMAPA S.A.)12, para el caso de trabajadores
sujetos a las normas laborales privadas del
Decreto Legislativo Nº 728.
A la sazón, Ud., amable lector se estará
preguntando: ¿entonces, como queda la
En cuanto a la vía procedimental especifica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo para el caso de relación laboral privada donde se
note un despido sin imputación de causa nos remitimos a la sentencia del 28 de noviembre de 2005 respecto de sus fundamentos 7 y 8 amén del 36.
12
154
decisión del TC? Respondamos: el Tribunal Constitucional no hace, como ya hemos
anotado, un examen de formalidad considerada en solitario, sino que se explaya dentro
de su función contralora de las conductas
sociales (públicas como privadas) en efectuar un examen del cumplimiento o no de las
formalidades del contrato modal cuando en
dicha inobservancia se esconda una o varias lesiones a los derechos fundamentales
de la persona humana, en el caso concreto
del ciudadano Gonzales Soto si es evidente
las lesiones a sus derechos constitucionales, porque para el TC la prioridad en toda
evaluación de conductas, lo volvemos a repetir, es la constitucional, dejando lo legal
para los jueces respectivos.
Se colige, por tanto de lo glosado que para
nuestra Curia, el análisis del acto empresarial avanza en un escenario mucho más amplio que el otorgado al juez ordinario. Esta
amplitud se muestra en que el seguimiento
acerca del cumplimiento no efectivo de los
requisitos necesarios previamente determinados por la ley, es posible de ser evaluado
en sede amparativa sometido a una condición: la lesión de derechos fundamentales.
Nuestra respuesta tiene correlación en el
sentido que los tribunales ordinarios pueden
hacer un examen de legalidad del incumplimiento de las formalidades modales, pero el
Tribunal hace un examen constitucional
de las formalidades en atención a términos de despido arbitrario lesivo de derechos fundamentales: Incumplimiento
de las formas como lesión de derechos
constitucionales son una constante inescindible para que proceda la evaluación
constitucional del acto lesivo. Caso contrario el contralor constitucional no tendría competencia para ello, pero si el juez
ordinario.
Al no ser este el caso, la extinción de la relación de trabajo es inconstitucional e improductiva de efectos jurídicos de terminación
de dicha relación jurídica; por tanto ausente
de constitucionalidad, procediendo ergo la
reposición como mecanismo de reparación
de la situación jurídica del ciudadano demandante dado que en los procesos constitucionales se ha de devolver jurídicamente
el status quo previo a la lesión.
Esto es lo que en relación al amparo acoge
nuestro Código Procesal Constitucional y ha
sido cumplido por la judicatura ultra suprema y final. En tal sentido la decisión suprema es saludable y confirma la línea que a lo
largo de su funcionamiento tiene el TC en
la evaluación del marco constitucional de la
revisión de actos en arbitrariedad, con especial incidencia en las relaciones de trabajo.
155
LA INEFICACIA DE LA RESERVA DEL FALLO
CONDENATORIO
LISSET D. VELÁSQUEZ PORRAS
N
uestra Realidad jurídica - social
evidencia que la Reserva del Fallo Condenatorio, como “Medida
Alternativa a la Pena Privativa
de la Libertad”, que viene siendo utilizada
por los Magistrados del Poder Judicial
al momento de determinar la sanción correspondiente a la conducta de cualquier
sujeto que signifique una transgresión a la
norma penal que rige nuestro actuar, NO ES
EFICIENTE.
Lo anterior se desprende de los efectos y
consecuencias de la aplicación de dicha
medida, y que en lugar de lograr la reparación del daño ocasionado a una persona con
motivo de la comisión de un delito, o quizás
prevenir la comisión de nuevos ilícitos por
parte de aquellos que se beneficiaron con
su aplicación, muy por el contrario ha generado una gran insatisfacción en las víctimas
antes mencionadas y ni que decir de nuestra sociedad, que en lugar de ver decrecer la
criminalidad tiene que lidiar con su aumento
a pequeña y gran escala.
Según la norma penal para la aplicación de
esta figura basta con cumplir los requisitos
formales y objetivos, a lo que sigue el cumplimiento de las famosas “Reglas de Conducta”, de las que se dice, son de cumplimiento
obligatorio bajo apercibimiento de aplicárseles otras medidas. En esta parte quizás está
el punto débil de la Reserva del Fallo condenatorio, que ha motivado su barquinazo,
específicamente me refiero al seguimiento
o cuidado que debe tenerse con relación a
la etapa posterior a su aplicación, es decir,
al cumplimiento o incumplimiento de dichas
reglas por parte de los obligados.
156
Es necesario recordar los propósitos que
se plantearon al instituir la Reserva del fallo condenatorio como medida alternativa al
encarcelamiento en un centro penitenciario,
como son los de contribuir a la Rehabilitación
y sobre todo a la Resocialización de aquel
que por primera vez ha delinquido, circunstancia que es fácil de verificar; así como de
aquel que está arrepentido, lo que se puede
creer pero difícilmente corroborar; y también
de aquel que dice estar dispuesto a reparar
el daño ocasionado pero esto si es muy fácil
de ofrecer pero, casi siempre no se cumple,
no es que sea difícil lograrlo sino que no se
quiere hacerlo, no se tiene verdaderamente
esa intención.
La Comunidad jurídica sabe y le consta que
lo anterior es letra muerta, que sólo se dice,
pero no se hace, o mejor dicho sólo se ofrece pero no se cumple, es por ello que resulta
lamentable que con mucha facilidad se crea
en “supuestas intenciones” de personas que
al saberse merecedoras de la aplicación de
una pena privativa de libertad adecuan a
tiempo su conducta procesal (en declaraciones y actuaciones judiciales) a fin de que se
les aplique esta medida, que a todas luces
les resulta muy provechosa.
Por lo anterior es evidente que la segunda
oportunidad que se les da a esas personas,
responsables penalmente, o es que no ha
sido planteada en forma correcta, en cuanto
a sus exigencias para su aplicación, espec_
ficamente me refiero a la etapa del período
de prueba, la que es objeto de prórroga. Por
cierto, esta circunstancia procesalmente no
es supervisada en forma idónea y oportuna
por el Poder Judicial, no se hace un seguimiento a estos casos en particular, debiendo
precisar que no son muchos, por lo que no
sería difícil llevar un registro del comportamiento de los obligados a respetar y cumplir
las normas que rigen su actuar diario, como
por ejemplo, verificar cumplieron con pagar la
reparación civil, no volvieron a cometer nuevo delito en el período de prueba. Esto puede fácilmente realizarse solicitando cada tres
meses sus antecedentes penales, policiales y
judiciales, así no podrán burlarse de la justicia y ésta será efectiva y real; y si eso genera
algún costo que ellos los asuman puesto que
se trata de demostrar que se está cumpliendo
con lo ordenado por la autoridad que lo considera merecedor de ciertas contemplaciones
y creyó conveniente no encarcelarlo, ello son
los obligados a contribuir a su demostración
o verificación, que sí resulta necesaria.
En mi experiencia de abogada que defiende a personas afectadas en sus derechos,
como por ejemplo, uno de los mas fundamentales como es la Libertad Personal, puedo expresar que me desalienta el conocer
que se aplica esta medida en casos en los
que únicamente se toma en cuenta la pena
correspondiente a los delitos sin verificar
que realmente con esa medida se logrará
sus fines, impartir justicia en primer lugar a
la víctima afectada y a la sociedad a la que
esa persona ha afectado, debiendo ésta demostrar su intención clara y convincente de
que puede y sobre todo quiere cumplir con
aquellas reglas a las que lo someterse, al
menos por escrito.
Procesalmente hablando se aprecia que en
la última década no ha servido de mucho la
aplicación de esta medida, no se ha logrado gran cosa, por decirlo menos, resultando
necesario detenernos a observar y estudiar
esta realidad que aqueja a nuestra sociedad
en general, no sólo en Lambayeque sino
que podría extenderse en el resto del país,
haciendo una proyección de esta situación.
Es por ello que pretendo invocar no sólo a
los magistrados, principalmente a las víctimas, por ser las más interesadas, sino también a sus defensores, quienes conocen el
derecho, y fácilmente pueden comprender
mi intención de proponer una modificación
del artículo 62° del Código Penal vigente o
en todo caso su derogación por los argumentos que paso a exponer.
Para los hombres de derecho es fácil entender que existen algunas excepciones por las
que en determinados casos o circunstancias
se puede dejar de imponer una pena, que
implica el encarcelamiento del responsable,
pero a la comunidad que sufre y padece las
consecuencias de los ilícitos penales cómo
se le hace entender que a pesar de haberse identificado al autor del daño que se le
ha ocasionado, de haber determinado su
responsabilidad penal éste no merece una
pena efectiva que, por cierto la norma contempla, en cada caso en particular.
En concreto, si la norma contempla para determinados delitos una pena privativa de la
libertad porque no se consigna en la mencionada norma medidas efectivas y prácticas que aseguren el cumplimiento de cada
una de las obligaciones de las que no puede
excusarse el obligado. Debemos recordar
que el Poder Judicial a través de cada Magistrado debe impartir justicia al afectado y a
la sociedad con relación al transgresor, esto
en proporción a lo sufrido y lo cometido, debiendo recordar que es muy importante que
como órgano del estado no sólo debe parecer justo sino, y sobre todo, serlo; precisa-
157
mente a través de su labor jurisdiccional.
Es por ello, que al no otorgarse a determinadas personas la sanción que merecen, se
pretende contribuir a disminuir la frecuencia
de los crímenes, lograr la reparación del daño
personal, material o moral que se pueda haber ocasionado, y menguar o aliviar el dolor y
sufrimiento de las víctimas, debiendo evidenciar con lo anterior el imperio de la Ley Penal
y la capacidad técnica - jurídica, así como el
suficiente fundamento y razonabilidad de la
utilización de esta medida sobre aquellos que
contravienen las normas, en consecuencia,
los Magistrados Penales, deben ser convincentes, hacia aquella parte del proceso que
no conoce lo básico ni siquiera lo suficiente
de todo lo que implica aplicar esta medida y,
quizás no sólo con ello sino también con los
beneficiado con esa medida, porque hay que
ser claro no sólo implica una nueva oportunidad sino que constituye un gran beneficio
para aquellos que hacen de su vida un delinquir habitual o permanente, debe avocarse a
lo básico y que realmente significa un esfuerzo mínimo,
Se debe desarrollar las acciones que resulten necesarias y que a su vez sean suficientes para dar a conocer completamente
todo lo concerniente a la Reserva del Fallo
Condenatorio, como primera salida frente a
la problemática originada por su aplicación
como medida alternativa a la pena privativa
de la libertad.
Por otro lado, DEBEMOS SER REALISTAS,
Y SINCEROS es cierto y fácil de comprobar,
a través de la verificación en unos cuantos
expedientes donde se ha aplicado la reserva del fallo condenatorio, que a pesar de
haberse utilizado con fines reparadores y
de prevención, en lugar se controlar, dismi-
158
nuir o mantener el grado de criminalidad en
nuestra comunidad, muy por el contrario se
ha contribuido a dar nuevas oportunidades
en las calles a esas personas, que delinquieron y expresaron en algunos casos “no
haber querido afectar a otros”, prometieron
reparar el daño ocasionado y no volver a delinquir, para que continúen en el camino de
la delincuencia, de lo ilícito, total como ellos
mismos dice: “ya lo hice una vez, porque no
seguir haciéndolo”, es más para su segunda vez cometen delitos más graves sin importarles las consecuencias legales, etc., lo
peor es cuando ante este comportamiento
el Poder Judicial no hace nada, porque se
requiere de una nueva sentencia, cuando
podría bastar la denuncia (en caso de flagrancia) por ejemplo, o peor aún si se trata
de delitos menores mejor se opta por dilatar
los procesos, opera la prescripción de la acción penal y no pasa nada.
Lo anterior es lo que está afectando gravemente la imagen de uno de los Poderes del
Estado, quizás el fundamental, porque se encarga de hacer respetar y prevalecer los derechos que tenemos nosotros como ciudadanos, esta situación debe acabar, y se puede
lograr, siendo claros y honestos frente a los
agraviados, sus familias, y nosotros mismos,
que sabemos, invocamos y aplicamos el derecho, puesto que el contenido del artículo
62°, únicamente sirve para burlar a aquellos
que sufrieron injustamente y sin motivo porque otro se ensañó con ellos o porque injustificadamente le ocasionó un mal.
La labor del Poder Judicial es fundamental,
depende de cómo se realice, contribuyamos
todos para que la comunidad en conjunto
respalde a sus autoridades, no nos quedemos callados ante una realidad que contrae
cada vez más la conformidad de la población
con relación a ellos, podría asegurar que todo
lo anterior generaría un beneficio para cada
una de las partes implicados en esto.
Es cierto que la aplicación de la Reserva del
Fallo condenatorio como Medida alternativa
de la pena privativa de la libertad no ha generado los efectos previstos, lo cual significa
que se ha confiado en demasía en quienes
ya le fallaron una vez, seamos un poco mas
exigentes nuestra realidad lo exige.
La Ineficacia de esta medida es el reflejo
de que es inútil frente a los objetivos de su
incorporación en la legislación penal; por lo
que, ¿de que sirve el esfuerzo del aparato legislativo para generar alternativas que
contribuyan a mejorar el vivir y el sobrevivir de los ciudadanos; el de la comunidad?,
sino hacemos algo para que realmente sea
efectiva o, ¿es que sería mejor derogarla?,
tomando en cuenta que existen otras medidas que bien pudiesen contribuir realmente
a los objetivos antes indicados, considero
que bastaría con la modificación de la norma y un mejor desenvolvimiento de los implicados en cada caso en concreto, jueces,
agraviados y abogados no sólo en la defensa sino y sobre todo en el asesoramiento de
sus clientes.
159
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO: EL ACTO
DE APODERAMIENTO Y EL MOMENTO DE SU
CONSUMACION
NOEMI JAEL SANCHEZ MORENO
DISCENTE DEL SÉTIMO CURSO PROFA
FUNCIONARIA PÚBLICA
EGRESADA DE MAESTRISTA EN DERECHO PENAL
L
os delitos de hurto, apropiación indebida y estafa, constituyen delitos
contra el patrimonio que atacan el
mismo bien jurídico mediante modalidades distintas y excluyentes entre si.
O es delito de hurto, o es delito de apropiación indebida o es delito de estafa, pero no
pueden ser los dos o tres al mismo tiempo.
Conforme es de apreciarse de los elementos típicos de los delitos de hurto y de apropiación indebida, son dos tipos penales que
protegen el bien jurídico propiedad de un
bien de un modo diverso.
Así mientras que en el delito de hurto el ataque al bien jurídico es mediante la sustracción del bien de la esfera dominio de su titular, en el caso de la apropiación indebida la
apropiación se produce como consecuencia
del abuso de confianza respecto de la no entrega de la cosa recibida, en administración,
depósito u otra obligación que produzca el
deber devolver.
El profesor chileno Juan BUSTOS RAMÍREZ, examinando la secuencia e incompatibilidad de los delitos contra el patrimonio
señala que respecto de un mismo hecho señala que el delito de apropiación indebida no
tiene parentesco directo con la estafa ni con
las defraudaciones, pues no se trata de una
maquinación, sino simplemente de un abuso de confianza para quedarse con la cosa;
por ello es que se puede afirmar indubitablemente que entre los delitos contra el patrimonio hay una secuencia de graduación
160
que va del hurto y robo pasa por la apropiación indebida y termina con la estafa.[1]
El propio BUSTOS RAMÍREZ señala que en
la apropiación indebida se recibe la cosa y
con abuso de confianza no se restituye y en
el hurto se dispone de la cosa de quien detenta la disponibilidad sobre ella de tal modo
que son dos modalidades enteramente diferenciadas, de ataque al patrimonio del otro.[2]
Francisco MUÑOZ CONDE establece que
la diferencia entre el hurto y la apropiación
indebida es el título (sino de origen o causa
jurídica) pues en la apropiación indebida no
media sustracción alguna, sino apropiación
ilegítima de algo que ya se posee legítimamente, por ello es que el sujeto activo de este
delito debe en posesión de la cosa apropiada
hecho que no sucede con el hurto.[3]
Ángel CALDERON CEREZO y José Antonio CHOCLAN MONTALVO sostienen que
la diferencia entre hurto y apropiación indebida está en función de la dinámica comisiva consistente en el caso del hurto en
tomar las cosas ajenas que deben extraerse
previamente del ámbito posesorio de quien
materialmente los tenga en su poder, lo que
resulta innecesario en la apropiación indebida en que los bienes se poseen desde el
principio y además lícitamente.[4]
Mercedes PEREZ MANZANO establece
que la diferenciación entre el hurto y la apropiación indebida solo puede establecerse
sobre la base de una interpretación del título
jurídico por el que se entrega la cosa y que
puede dar lugar a la apropiación, por tanto
solo existirá apropiación y no hurto cuando
el título de débito es a su vez el título de responsabilidad, es decir, cuando existe unidad
e identidad entre el título en virtud del cual
tiene en su poder el objeto el sujeto activo
y el título en virtud del cual está obligado a
devolverlo.[5]
Juan José GONZALES RUS sostiene que
en la apropiación indebida el sujeto activo
tiene la cosa en su poder de manera ilícita,
apareciendo el delito cuando dispone de ella
como si fuera el dueño, por el contrario en
el hurto la tenencia es ilícita desde el primer
momento en la medida que es obtenida mediante sustracción, por ello es que el hurto
es un delito de apoderamiento y la apropiación un ilícito de apropiación.[6]
José María RODRÍGUEZ DEVESA y Alfonso SERRANO GOMEZ, sostienen que a
causa de las peculiaridades de la técnica
legal, la apropiación indebida es subsidiaria
tácitamente de los delitos de hurto, robo y
estafa.[7]
Jelio PAREDES INFANZON el autor peruano igualmente sostiene que la diferencia
sustancial entre los ilícitos de hurto y apropiación indebida radica en sustracción del
bien para el caso del hurto y en la entrega
inicial y originaria ilícita en la apropiación.[8]
El artículo 185 del Código Penal Peruano referido al delito de Hurto se encuentra redactado del siguiente modo: “El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de
un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentra,
será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años.
Se equiparan a bien mueble la energía eléc-
trica, el gas, el agua y cualquier otra energía
o elemento que tenga valor económico, así
como el espectro electromagnético.
Por su parte el articulo 188 del Código Penal referido al delito de Robo se encuentra
redactado del siguiente modo: “El que se
apodera ilegítimamente de un bien mueble
total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se
encuentra, empleando violencia contra la
persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de ocho años.”
El acto de apoderamiento, descrito en ambos tipos penales, designa un comportamiento propio y activo de desplazamiento
físico de la cosa mueble, del patrimonio del
sujeto pasivo al del autor.
Así entendido, el acto de apoderamiento representa un elemento de identificación de
los delitos examinados frente a figuras como
la estafa o la apropiación ilícita. En la Estafa,
el desplazamiento de la cosa del patrimonio
del sujeto pasivo al del autor no tiene lugar mediante la actividad física de éste, sino
que ocurre en virtud de un acto de disposición realizado por el propio afectado o por
quien detenta sus bienes. En la apropiación
indebida no hay desplazamiento físico de la
cosa, que se haya ya en poder del autor del
delito.
El desplazamiento físico de la cosa a que se
hace referencia, no precisa que éste haya salido del espacio sobre el que se proyecta el
poder patrimonial del afectado; pero si que
se haya quedado sustraída, en efecto, a ese
poder del propietario. En consecuencia, la
sustracción, no ha de ser entendida exclusiva-
161
mente como alejamiento de la cosa, sino que
puede llevarse a cabo mediante la ocultación
de la misma, ahí donde la ocultación baste para
separar la cosa de la “custodia” de su titular e
incorporarla al del autor: sólo en este sentido
ideal cabe seguir afirmando que la perfección
de los hurtos y robos implica la ablatio.
No se requiere, en cambio, un contacto manual del autor con la cosa, es decir, una acción de “coger”. El desplazamiento puede
llevarse a cabo utilizando cualesquiera clase
de instrumentos, sean mecánicos, animales
e, incluso humanos.
El empleo de otra persona para llevar a cabo
el acto de apoderamiento solamente dará lugar a que el sujeto sea, en sentido estricto,
autor de los delitos de hurto o robo, si el que
físicamente toma la cosa es un mero instrumento del que pretende apoderarse de ella.
Si, por el contrario, quien toma físicamente
la cosa realiza tal acto como propio, será autor del delito: aquel en cuyo beneficio actúe
tendrá, entonces, la condición de participe.
La acción. Su significado y perfeccionamiento.Siendo “apoderar” el verbo definitorio de la
conducta en nuestro Derecho, como se ha
dicho, es necesario esclarecer su significado. EI lingüístico correspondiente a la acepción que nos interesa es: “hacerse uno dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo
su poder”.
Para comprender en su cabal dimensión que
es apoderarse, resulta imprescindible establecer cuando se ha perpetrado el supuesto
apoderamiento -vocablo en el que ha creído
verse a veces la mejor de las solucionespor lo que el esclarecimiento del momento
162
consumativo es esencial para desentrañar
la comprensión del propio verbo y este, a su
vez, tiene sustancial importancia para que
el interprete determine si la conducta se ha
consumado o meramente tentado.
AI respecto, se han formulado diversas teorías explicativas:
La teoría de la “attrectatio”; el apoderamiento se consuma en el momento en que el
objeto es tocado con las manos; la teoría
de la “apprehensio”: el apoderamiento se
consuma en el momento en que el objeto
es aprehendido con las manos; la teoría de
la “amotio”; hay apoderamiento cuando el
objeto es removido del lugar donde se encontraba; la teoría de la “ablatio”: el apoderamiento se consuma cuando el objeto es
transportado de un lugar a otro; la teoría de
la “illatio”; hay apoderamiento cuando el objeto es eficazmente resguardado, puesto a
buen recaudo.
La tesis de la amotio o de la remoción de la
cosa fue criterio imperante de la jurisprudencia Argentina desde 1911, con la discrepancia de pocos fallos de algunos tribunales del
interior del País.
Sin embargo, en el año 1945, un voto en disidencia dictado en una decisión de la Cámara
del Crimen de la Capital fue la base de las
formulaciones que posteriormente seguiría la
jurisprudencia del país. EI mentado voto descarto la consumación del hurto porque el legítimo poseedor de la cosa mantuvo la posibilidad física de ejercer actos posesorios. En la
misma época el Tribunal sentó la doctrina de
que la cosa debía haber salido, aunque fuera
momentáneamente, de la esfera de acción
del legitimo tenedor.
Pero el plenario del 14 de mayo de 1948 estableció, por fin, que la sola remoción de la
cosa no era suficiente para que se consumara el delito de hurto terminando con una doctrina de la que dijera el Dr. Beruti en su voto
mayoritario, había sido observada “como criterio jurisprudencial absoluto y extremo”.
Presente en la orientación de la mayoría
de la Cámara está la teoría de Pessina,
que sostiene que el hurto solo se consuma
cuando el ladrón saca la cosa de la esfera
de acción, de custodia o del poder del derecho habiente.
El voto del Dr. Bernti -verdadera pieza de
buena doctrina_ enseña que “solo hay apoderamiento cuando se retira el objeto del lugar en que se encuentra siendo el verdadero
“quid” del asunto determinar... que debe entenderse por Lugar y. en este orden, señala
que es la esfera de acción y de custodia del
derecho habiente, donde se somete dicho
objeto al propio señorío adquiriendo La posibilidad de ejercer sobre el actos de disposición, posibilidad que, correlativamente, se
suprime para el legitimo tenedor.
De modo que, mientras este se halle en condiciones de reducir o de perturbar la posibilidad del ladrón, el apoderamiento no es
perfecto, porque una cosa no puede hallarse bajo el poder excluyente y simultaneo de
dos personas; el bastón que alguien pretende arrebatarme tirando de uno de sus extremos, no pasara a poder de ese alguien
mientras mi mano lo tenga asido por la otra
extremidad ... La acción, en el hurto, consiste en el quebrantamiento de la custodia ajena y en el establecimiento de un poder propio, dice Von Liszt; y si bien no es dudoso
que la sola remoción importa un ataque al
patrimonio, que la Ley, en su caso, reprime
como tentativa, de ello no se sigue que tal
ataque entraña, por si mismo y en todos los
supuestos, el agotamiento de todo el proceso ejecutivo de este delito.. Porque remover
no quiere decir apoderarse, no es posible
olvidar que el derecho sigue a la vida y no
la vida al derecho, pues en el supuesto de
que suceda, por ejemplo, que un ladrón sea
cogido con la res furtiva dentro de la casa en
la cual se ha introducido para robar y haya
sido apresado mientras buscaba la salida
para ponerse a salvo, la conciencia popular
dice siempre que intento robar pero que no
robo. Reconoce, asimismo, “cierto es que la
naturaleza de la esfera de acción, custodia
o de poder, no es meramente especial sino
ideológica y que ese poder se proyecta sobre la cosa, aun salida del limite material del
recinto sometido a la autoridad del dueño,
y se pierde, a la inversa, en casos dados,
respecto de objetos que permanecen dentro
de ese limite; y que, por consiguiente, las
situaciones jurídicas concretas que pueden
presentarse en la realidad no se determinaran con la elemental facilidad que ofrece la
tesis simplista de la sola remoción ... “.
Conceptos no menos esclarecedores pueden leerse en el voto del Dr. Santa Coloma:
“..... el momento consumativo del hurto, esto
es, el de la consolidación del propio poder,
debe coincidir con la exclusión de hecho del
poder del dueño o de quien por este obtenía
la cosa... “el desplazamiento” de la cosa en
el espacio no es el criterio del hurto, sino el
“desplazamiento” del sujeto que puede realizar actos de disposición. El hurto no esta
en la acción de tomar las cosas sino en la
de usurpar el poder … Supongamos que un
sujeto entra a una habitación con el propósito de hurtar un reloj que sabe es guardado
en un mueble por su dueño; luego de abrir
el mueble, toma el reloj y después de tenerlo
163
en sus manos se arrepiente de su acción y
lo vuelve a colocar en el lugar donde se hallaba, desistiendo así voluntariamente de su
propósito delictual. Es posible sostener en
el caso -se pregunta - la existencia del delito consumado y negar, consecuentemente
el autor, el beneficio que la Ley acuerda a
quien desiste voluntariamente del delito…”.
Otro pensamiento rector en la doctrina judicial Argentina esta representado por el voto
del Dr. Oderigo: “.....la palabra remoción
representa tan solo la idea de movimiento,
mover una cosa de un lugar a otro, con prescindencia de la extensión del movimiento y
de las circunstancias en que éste se verifica;
corresponde a un hecho físico y, por lo tanto,
sólo puede compararse con el hecho físico
que integra la acción de apoderamiento. En
tal sentido la remoción basta para consumar el delito de hurto... Contrariamente la
remoción (hecho meramente físico) no puede compararse con el resultado, pues este
excede a lo físico e implica un concepto de
relación, de la cosa con el agente (sometimiento a su poder fáctico) y con su dueño
(sustraccón de su poder fáctico)”
EI voto del Dr. Ure contiene una reseña de
los casos en que sus disidencias habían
abierto el porvenir Interpretativo que vino a
concretar la doctrina del plenario y así, recuerda haber considerado tentativa de hurto
“los casos de quien arrojó un fardo de un
camión en marcha y fue detenido antes de
que pudiera tomarlo del lugar en que cayó;
de quien, con idéntico resultado, dejó caer
un envoltorio por la ventana de la fabrica;
de quien fue sorprendido por el principal en
el momento de transvasar la nafta del automóvil; de quien no alcanzó a retirarse de
la casa con el lío de ropas que había sacado de un ropero; de quien fue visto por los
164
empleados de la tienda cuando escondía en
su bolsillo el paquete tomado del escaparate, siendo detenido por aquellos cuando
ya había ganado la calle; de quien puso en
marcha un triciclo de reparto pero fue detenido por el damnificado que lo persiguió
sin perder contacto durante el trayecto; de
quien fue sorprendido cuando acababa de
sacar, por medios naturales, la rueda de un
automóvil ... “. Pondera la necesidad de que
la cosa sea colocada “en condiciones de ser
sometida a un efectivo poder de hecho; llegar a ser de hecho, según grafica expresión
de Binding, lo que para el propietario es de
derecho. Lo que tampoco ocurrirá mientras
el titular... no haya sido excluido por permanecer la cosa en su esfera de custodia ....
lo que no impide que en muchas situaciones coincida en el tiempo la amotio con el
apoderamiento, entendido este concepto en
el sentido antes expuesto, la custodia, es la
manifestación mas sencilla y expresiva de la
posesión. Es el conjunto de las medidas de
control y vigilancia destinadas a proteger y
a conservar la cosa en poder del derechohabiente”
La esclarecedora doctrina de este plenario
determino, pues, el abandono de la teoría
de la amotio o “de remoción”
La evolución posterior de la jurisprudencia
permite distinguir dos grandes orientaciones
para interpretar el significado del verbo apoderar, interpretaciones insitas en los conceptos preceden_temente glosados.
La teoría de la esfera de custodia. Teniendo
en cuenta que la disposición de un objeto supone siempre el ejercicio de actos que importan una ubicación de aquel en el espacio con
acceso expedito a quien ejerce ese poder el
quebrantamiento de tal ubicación que no es
meramente la salida del sitio en que estaba instalado, sino la salida de todo el ámbito
donde la victima podía ejercer los actos de
disposición material, constituye el apoderamiento. Ese ámbito, como queda dicho, no
es un puro concepto geográfico susceptible
de ser medido a través de distancias rígidas
sino la situación concreta que en el espacio
relaciona la cosa con aquel que la dispone,
variable, por tanto, con las modalidades de
custodia que se hayan adoptado, con la capacidad de inspección y con las facultades de
control que la victima sea capaz de ejercer.
Puede el objeto haber sido trasladado a una
distancia objetivamente grande del lugar
donde fuera colocado, pero, si el poder de
control se ejerce de manera inexorable, la
esfera de custodia no esta vulnerada y el
hecho constituirá sólo tentativa. En sentido
contrario, la distancia puede ser muy breve pero la incapacidad para el ejercicio de
esos poderes de control, Motivadas por las
circunstancias fácticas que fueren, podrá
determinar que la esfera de custodia se considere vulnerada y que, por lo tanto, el desapoderamiento se haya consumado porque
los actos ejecutivos habrán de entenderse
culminados.
Las graves dificultades del concepto de
“esfera de custodia” ya habían sido magistralmente sintetizadas en los votos del plenario que rechazó el criterio de la remoción
como suficiente para el perfeccionamiento
del hurto. Y, a poco tiempo de su dictado,
una resolución de la misma Cámara de la
Capital Argentina revela esa notoria complejidad: “.... el procesado fue detenido en el
momento en que salía del local de la fabrica
en que prestaba servicios. secuestrándosele un corte de genero y el Tribunal entendió
que el apoderamiento se había consumado
antes, pues aquel había logrado esconderlo
entre sus ropas sin que nadie lo advirtiera,
vale decir que, aun dentro del local, el objeto había salido de la esfera de custodia del
dueño, y su secuestro fue concebido como
un hecho posterior que no podía incidir en
la calificación legal pertinente, en el proceso ejecutivo del delito, que se calificó como
hurto”.
Así, invocándose la doctrina del comentado
plenario en la realidad era rechazada, pues
esta sentencia consagra encubiertamente
un criterio de remoción como pauta determinante del apoderamiento,
La pura teoría de la “esfera de custodia”,
con el agregado de una voluntad inequívoca
de apoderamiento, ha sido ponderada en diversas resoluciones de nuestra Cámara del
Crimen para considerar que los actos dejaron de ser preparatorios y comenzaron a ser
ejecutivos. Así, se ha entendido que la penetración al automóvil en el que estaban las
herramientas es un comienzo de ejecución,
ya que allano la esfera de custodia del propietario, circunstancia que crea la situación
real de peligro corrido por el bien jurídico,
dado que existió la inminente probabilidad
del apoderamiento, de no haber sido por la
intervención policial.
Y, en septiembre de 1980, la Sala I del mismo Tribunal ha entendido que la acción de
colocar los efectos ajenos en el interior del
bolso importa trasladar las cosas, sacándolas de la esfera de actividad de quien Ias tiene, y excede, en el “iter criminis”, la esfera
de los actos preparatorios para situarse en la
de Ios de ejecución toda vez que, mediante
una exteriorizada manifestación de voluntad
inequívoca, la autora comenzó a ejecutar el
verbo típico, sacando las prendas de ves-
165
tir del lugar que ocupaban en la empresa, y
colocándolas entre sus pertenencias con el
confesado propósito de llevárselas.
La misma Sala entendió que ... “Aun cuando
no fuere por mas de breves instantes, si el
autor tuvo las cosas sustraídas bajo su posesión y fuera de la esfera de custodia de
sus propietarios, la calificación legal que corresponde es la de hurto consumado ... “.
La teoría de la disponibilidad o de la posibilidad física de disponer.
Debe existir una obtención real y efectiva
de la cosa, que supone disponerla desde
el punto de vista material impidiendo que
la victima desarrolle ese mismo poder de
disposición. El agente ha de efectuar un
desplazamiento de la posibilidad de disposición física afirmando su propio poder en
tal sentido y excluyendo al sujeto pasivo del
delito. Representa el poder de ejercer actos
posesorios sobre la cosa durante un tiempo
cualquiera, por brevísimo que sea. La imposibilidad de disponer que crea a la victima no es suficiente porque el autor debe,
contemporáneamente, consolidar su propia
posibilidad.
Una vasta orientación de la jurisprudencia,
sobre la base de la doctrina del plenario de
1948, indicativo de lo que no bastaba para
considerar perfeccionado el apoderamiento, agrego el requisito de que la cosa debía
haber estado en poder de disponibilidad por
parte del ladrón.
Poco se ha insistido, en medio de esta riqueza argumental que la doctrina argentina
ha desarrollado sobre el tema, en el hecho
de que, tal vez, este criterio sea el que mejor
interpreta el significado gramatical del termino “apoderar”, que al consistir en poner algo
166
bajo el propio poder, entraña quitar ese poder al que lo tiene y afirmar el propio.
Así el criterio francamente dominante es el
que basa el apoderamiento en la posibilidad
que haya tenido el agente de realizar sobre
la casa actos de disposición física con exclusión de la victima.
Esa riquísima elaboración jurisprudencial
ha afirmado principios interpretativos verdaderamente rectores. Ha establecido que
aquella posibilidad no nace del hecho de tener consigo las cosas, mientras la victima,
la autoridad o un tercero que intervenga eficazmente puedan impedírselo; que el sitio
en que el ladrón deja el objeto suele ser una
pauta para conocer, en el proceso ejecutivo del delito, la posibilidad de disponer de
la cosa, como cuando la guarda en lugares
de su exclusivo uso; que la consumación del
hurto se integra por dos fases: pasiva -privación de la cosa a quien la tenia- y activa -toma efectiva de poder sobre ella por el
agente- mediante la cual se desapodera a la
victima; por lo que el autor debe apoderarse mediante el desapoderamiento del sujeto
pasivo.
No menos constante ha sido la interpretación de que no interesa la duración con que,
en el tiempo, se prolonga esa potestad para
disponer la cosa, debiendo limitarse el interprete a evaluarla en si, aunque aquella
hubiera sido solo momentánea. Y, en esta
orientación, reiteradamente se ha declarado que si el procesado tuvo la disposición
exclusiva durante cuarenta y ocho horas, lo
que se revelo cuando lo oculto por primera
vez, cambiando después el sitio del escondrijo, el hurto fue consumado.
Otros tribunales del país Argentino también
han acogido esta doctrina. Así, la Cámara
Federal de Santa Fe, en su Sala 1ª.. ha consagrado, con citas de Nuñez y de Soler, que
el acto de apoderamiento se estructura, por
un lado, con el acto material de la obtención
de la cosa, y. por otro, con el propósito de
someterla al propio poder, es decir, disponer
de ella. La Cámara Federal de Resistencia,
en el mismo sentido, ha tornado como pauta de la consumación, que la cosa sea colocada bajo el efectivo poder de hecho del
ladrón.
La Cámara del Crimen 2ª., de Corrientes ha
señalado que el verbo “apoderarse” es algo
mas que el acto material de tomar la cosa;
es la acción del ladrón que consiste en ponerla bajo su dominio y acción inmediata.
La Cámara del crimen 2ª., de San Luis ha
declarado, asimismo, que existe la consumación cuando el agente ha tenido la posibilidad de disponer o de consumar la cosa
y aunque esa posibilidad haya durado muy
poco tiempo o no haya hecho uso de ella.
Que la acción de apoderarse exige no solo
la pérdida del poder por parte de la victima
sino también la adquisición del poder por el
autor, ha declarado la Cámara en lo Criminal
de La Pampa.
La Cámara 1ª… de Salta ha sentado análogos principios en el caso de la remoción
de una bicicleta de la vía publica en que el
autor fue aprehendido por una falla de esta,
por cuanto pudo disponer materialmente de
la cosa, aunque sea por breves instantes.
Dos criterios se han distinguido para establecer la pauta determinante de la posibilidad de disposición. EI que sostiene que
esa posibilidad debe ser evaluada abstractamente y el que afirma que la posibilidad
de disponer materialmente de la cosa ha de
ser real, criterio expresado a través de la
resolución que considero que dependiendo
el “hurto doméstico” de las posibilidades de
disponer del objeto en forma mas o menos
inmediata, se ha consumado el delito si la
domestica contó con posibilidades para sacarlo del domicilio de su empleador, resultando intrascendente si por propia voluntad
prefirió guardarlo en su poder; de la que
tuvo en cuenta si entre el lugar en que el
vehiculo fue sustraído y la detención del procesado con secuestro del automotor, aquel
ha tenido la efectiva posibilidad de realizar
actos de disposición material de la cosa; de
la que consideró que hubo sólo tentativa si
el acusado fue perseguido durante tres cuadras llevando el dinero sustraído sin posibilidad de disponer de el, ya que fue visto en el
momento de su apoderamiento, e inmediatamente perseguido y capturado.
Ambos criterios pueden llegar a conclusiones exactamente opuestas para establecer
si hubo posibilidad de ejercer actos de disposición y en el caso del ladrón fugitivo se
opone a la antes recordada resolución, otra
de la misma Cámara que entendió existía,
por el contrario, delito consumado cuando
el autor, pese a que sufrió una persecución
continua, alcanzó a esconderse detrás de
un automóvil en un garaje y arrojo los efectos sustraídos debajo, pues se entendió que
luego podía regresar en su busca.
A su vez, la jurisprudencia Argentina ha fijado limitaciones en la naturaleza y en el tiempo en que ha de tenerse la disponibilidad.
Ha declarado, en ese orden, que disponibilidad no significa disfrute aprovechamiento
de la cosa, y que su recuperación no suprime el delito.
167
Ciertamente, identificar el poder de disposición con aquellos conceptos llevaría a insospechados excesos y dilataría el proceso
ejecutivo del delito sin apoyo alguno en la
estructura típica de la conducta. Y el Tribunal Supremo de Buenos Aires ha mantenido
la trayectoria jurisprudencial consagratoria
de ese principio.
El Tribunal Supremo de Córdoba, con igual
orientación, ha consagrado que no es preciso que el autor persiga una ventaja económica, bastando con la acción de privar la
cosa a quien la tiene sustituyéndolo sin derecho en el poder efectivo de ella.
Por otra parte, no solo ha de concebirse esa
mera posibilidad de disposición con actos
tendientes a transferir propiedad o tenencia,
sino también, destrucción o escondite, porque basta la disponibilidad física.
La Cámara Federal de la Capital Argentina,
con cita de Jorge Frías Caballero, afirmó
que hubo hurto en grado de tentativa, en
el quehacer de quienes se apoderaron de
ocho neumáticos. secuestrados en el vehiculo en el que circulaban, por entender que
los agentes “no llegaron en ningún momento
a contar con la libre disponibilidad de las cosas sustraídas”.
168
actos de poder sobre la cosa, con exclusión
de esa misma facultad por parte de la victima, durante cualquier lapso, sea que el sitio
adonde el autor la lleve esté dentro o fuera
de los sitios previstos por el sujeto pasivo
para vigilarla.
El consentimiento del interesado. La noción
de apoderamiento supone vencer la resistencia del sujeto pasivo. Como se ha dicho,
la afirmación del poder sobre la cosa, en
que aquella consiste, se logra a través de la
exclusión de la victima.
Aunque no existe despliegue de violencia
especial alguna, la actividad del ladrón conlleva el triunfo sobre la oposición de la victima, expresada a través del control y de la
custodia de la cosa.
La falta de consentimiento no figura, pues,
como expreso requisito típico., pero integra
el núcleo, que lleva insita la noción de que el
acto se ejecuta contra la voluntad del derecho habiente.
No hay apoderamiento que no sea “invito
domino”.
ITER CRIMINIS SEGÚN LA DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.
Y. en la misma postura, se declaro: ... “Basta que el sujeto pueda disponer de la cosa
sustraída, aunque sea por una fracción de
segundo, para que el hurto se consume. Y
existe esa disposición -afirmó- cuando medio un ocultamiento tan eficaz que la cosa
sustraída nunca apareció ... “.
Descrita así la esencia de la conducta típica,
se plantea el problema del momento consumativo de los delitos de robo y hurto, pues
dicho momento tendrá lugar cuando se entienda que el autor ha tomado o, lo que es lo
mismo, se ha apoderado de las cosas muebles en el sentido requerido por los tipos.
Se ha llegado, así, a una coherente interpretación que concibe al apoderamiento
como la posibilidad efectiva del ejercicio de
Históricamente se sustentaron al respecto dos tesis extremas: la de la contrectatio
(para la que basta coger la cosa e, incluso,
en sus versiones mas rígidas, tocarla) y la
de la illatio (que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del
dueño y a la entera disposición del autor).
En la doctrina española es prácticamente unánime el criterio que entiende que la
consumación, en los delitos de robo y hurto,
tiene lugar cuando el autor, en el curso de la
sustracción, ha logrado una mínima disponibilidad sobre la cosa sustraída. La aceptación de este criterio (que a menudo se
identifica con la aprehensio del derecho histórico) tiene importantes consecuencias: no
basta con que el autor haya cogido la cosa
y huido con ella (ablatio) para que se pueda
entender consumado el delito, sino que es
preciso que haya tenido, siquiera sea en el
curso de esa huida, la mínima disponibilidad
a que se ha hecho referencia.
En cuanto a la jurisprudencia, sostiene de
modo uniforme el mismo criterio, Baste consultar, por lo que respecta al delito de robo,
la Sentencia de 24 de noviembre de 1971,
expedida por el Tribunal Supremo Español,
que afirma lo siguiente:
“EI apoderamiento en el delito de robo no
puede entenderse conseguido, dada la extremada restricción de la concepción técnica, solo cuando la apropiación sea definitiva,
por obtener el sustractor la plena disposición
de la cosa tomada, fuera del alcance del
dueño, al hallarse la cosa a buen recaudo y
sometida únicamente a la voluntad de aquel
- “illatio” -, ni tampoco, dada su excesiva
amplitud, por el simple acto de tocar con la
mano el delincuente la cosa mueble ajena,
cogiéndola o asiéndola - “contrectatio” -, o
con la consecuencia además, del simple
desplazamiento local, desde donde se halle sita a otro lugar –“ablatio” -, debiendo de
estimarse por ser la mas justa concepción
científica y practica, que la sustracción consumativa del referido delito se encuentra en
la “aprehensio”, que es la toma de contacto con la “res furtiva’”, con desposesión del
dueño y adquisición correlativa de la posesión por el delincuente, pero con disponibilidad de disfrute, aunque sea meramente
mínima, eventual o fugaz”.
En cuanto al delito de hurto, el Tribunal Supremo Español ha mantenido la misma doctrina.
Así, efectúa las siguientes afirmaciones:
“Los delitos de apoderamiento de cosas ajenas, cual el hurto, se consuman, cuando la
cosa queda a la disposición del agente, una
vez que la coge por medio de la “aprehensio”, que es toma de contacto con la “res furtiva”, desposeyendo al dueño, y adquiriendo
la posesión correlativa, con efectiva disponibilidad material o, incluso, con mínima o
potencial disponibilidad de disfrute, porque
resulte en si misma eventual o fugaz, por
escaso tiempo, pues la cosa ha sido cogida
dispositiva y materialmente, desplazándose
desde el patrimonio de su dueño al del autor
penal, con enriquecimiento injusto y contrariando su voluntad -invito domino-; quedando para la frustración delictual -en que la
total realización psíquica no se corresponde
con el resultado material, no logrado-, los
supuestos de apoderamiento efectivo, sin
disponibilidad, tanto por ser el sujeto activo
sorprendido “infraganti”, como por su detención luego de persecución ininterrumpida e
inmediata”.
A la vista del criterio mantenido, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, en orden a
la consumación son, desde luego, posibles
las normas imperfectas. Ningún problema
plantea, en cualquier caso, la tentativa, dado
169
que el desplazamiento patrimonial requiere,
generalmente, una serie de actos: si se realizan algunos, pero, no todos, habrá un robo
o un hurto intentado.
Mayores dificultades plantea la admisibilidad del delito frustrado. Para aceptarla es
preciso admitir que la mínima disponibilidad,
a que se ha hecho referencia, constituye un
resultado del delito. La cuestión no es en
modo alguno irrelevante (como ha afirmado
Bajo Fernández), pues si se configuran los
robos y hurtos como delitos de mera actividad la frustración resulta lógicamente imposible: el que ha realizado toda la actividad
ha consumado, en consecuencia, el delito.
En consecuencia, el delito frustrado resulta
teóricamente admisible. Sin embargo, en la
práctica, la distinción entre el delito frustrado y
el consumado presenta notables dificultades.
EI problema de la frustración se plantea
particularmente en supuestos de fuga y
ocultación de la cosa por parte del autor del
delito. En cuanto a los supuestos de fuga,
si la persecución ha sido incesante, de
modo que ha impedido que el autor pudiera
disponer en ningún momento de las cosas
sustraídas, la jurisprudencia entiende que
hay delito frustrado.
Tal es la doctrina expresada en multitud de
Sentencias expedidas por el Tribunal Supremo Español: “El motivo ha de admitirse
porque los hechos probados muestran, sin
la menor duda, que el procesado no pudo
disponer, ni potencialmente, de la suma de
la que se había apoderado en las oficinas de
la Caja de Ahorros, ya que al salir de ella con
intención de utilizar el vehiculo estacionado
en las inmediaciones para huir, lo encontró
ocupado por su dueño y un amigo, que ini-
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ciaron en el acto su persecución, al igual que
la Policía Nacional, siendo inmediatamente
detenido. Es doctrina constante de esta Sala
que en estos supuestos ha de estimarse frustrado, no consumado, el delito de robo, al no
darse los presupuestos del art. 512 del Código Penal y no haberse perfeccionado los
actos contra la propiedad propuestos por el
culpable”.
Conforme a esta doctrina, se ha afirmado,
correctamente, en sentido inverso, que existe consumación y no frustración en un supuesto en que el autor sustrajo una cantidad,
que se llevo y escondió en el monte entre
unos zarzales, pese a que fue recuperada
por los agentes de la autoridad encargados
de la investigación. Más dudoso es el supuesto contemplado en la Sentencia de 16
abril de 1978, en que se enjuician unos hechos consistentes en que el procesado, de
un tirón, arranca a un viandante una cadena
y una medalla, dándose a la fuga. La victima
requiere a un coche patrulla, que persigue
al autor, logrando darle alcance al cabo de
un tiempo indeterminado, y recuperando lo
sustraído, que el inculpado arrojó al suelo.
El Tribunal Supremo Español entiende que
la disponibilidad de las cosas sustraídas se
alcanzó durante el lapso transcurrido desde
la fuga del inculpado hasta su posterior detención. No obstante, parece que esta consecuencia debiera hallarse mejor fundada
en los hechos.
En hipótesis de fuga parcial en la que se recupera solo parte del botín, la jurisprudencia
aprecia delito consumado. Lo correcto es
entender que hay consumación y frustración siendo una de ellas -por regIa general,
la frustración- un mero acto copenado de la
otra, aunque cabria imaginar hipótesis de
concurso.
Por lo que respecta a los casos de ocultación, para que el delito pueda estimarse
consumado ha de concurrir la mínima disponibilidad en la que se cifra, según se ha dicho, la perfección del delito. Cuando la ocultación tiene lugar en la misma casa a finca
del propietario, el Tribunal Supremo matiza
las circunstancias de la misma a la hora de
calificar el delito como consumado o frustrado. Sirva de ejemplo la Sentencia de 2 de
diciembre de 1948, del Tribunal Supremo
Español que razona del modo siguiente:
“Los supuestos de hecho fundamentales del
fallo no permiten asegurar que el delito llegara a consumarse, porque la apropiación del
sobre con las 9.000 pesetas en billetes fue
solamente el medio utilizado de momento por
aquella para ocultar el dinero a la vista de sus
amos, dejándolo seguidamente en el cubo de
la basura, que se hallaba en la cocina de la
casa, pero no guardándolo u ocultándolo en
la habitación destinada al uso personal de la
misma culpable, ni entre las ropas o efectos
de su propia pertenencia, como hubiera sido
preciso para estimar realmente producida la
sustracción y logrado por completo el pro-
pósito de hacer suya la cantidad, tomándola
consigo y reteniéndola algún tiempo a su disposición, aunque no llegara a gastarla en su
provecho antes de ser recuperada.
El hallazgo del dinero, obtenido por el ama
de la casa una o dos horas después de ocultarlo la procesada en el lugar, referido, fue
causa impeditiva interpuesta en la plena
realización de los efectos propios del delito
de hurto cualificado; y como quiera que ese
obstáculo surgió sin que en ello participara
la voluntad del agente responsable, su culpabilidad debe encuadrarse en el grado de
la frustración”.
La antedicha resolución, pese alas criticas
de Quintano Ripolles, es correcta en cuanto
deniega la consumación del hurto, dado que
resulta patente que la domestica no tuvo
siquiera una disponibilidad potencial de las
cosas sustraídas. La que cabria discutir es
si, en efecto, concurre frustración 0 se trata
mas bien de tentativa, dado que no pueden
entenderse realizados todos los actos que
configuran el apoderamiento.
Juan Bustos Ramírez, Derecho Penal, Parte Especial, Página 242, Editorial Ariel S.A., Barcelona, España, 1989.
Juan Bustos Ramírez, Obra antes citada, Página 242.
[3]
Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal, Partes Especial, Páginas 421 y 422, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2001.
[4]
Ángel Calderón Cerezo y José Antonio Choclán Montalvo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, Páginas 260 y 261, Editorial Bosch S.A., Barcelona,
España, 2001.
[5]
Mercedes Pérez Manzano, Compendio de Derecho Penal, Partes Especial, Volumen II, Colectivo dirigido por Miguel Bajo Fernández, Página 479,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, España, 1998.
[1]
[2]
Juan José Gonzáles Rus, Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial, Tomo I, Colectivo dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Página 565, Editorial Marcial Pons, Madrid, España, 1996.
[7]
José María Rodríguez Devesa y Alfonso Serrano Gómez, Derecho penal Español, Parte Especial, Décimo Octava Edición, Página 412, Editorial
Dykinson, Madrid, España, 1995.
[8]
Jelio Paredes Infanzón, Delitos contra el Patrimonio, Página 45, Gaceta Jurídica Editores, Lima, Perú, 1999.
[6]
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