¿Cuándo se cede la baja maternal?

40 Expansión Lunes 21 septiembre 2009
Fiscalia
¿Cuándo se cede
la baja maternal?
Un cambio necesario
OPINIÓN
La madre no está obligada, en el momento de solicitar el
permiso, a decidir en ese instante si lo comparte con el padre.
BelénAlandete.Madrid
El Tribunal Supremo ha preferido facilitar a la madre la
decisión de ceder parte de su
permiso de maternidad al padre. Establece en una reciente
sentencia que “la madre no
está obligada, en el momento
de solicitar el subsidio, a optar
porque una parte del mismo
lopercibaelpadre”.
La sentencia recuerda que
el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 48, dispone
que, sin perjuicio de las seis
semanasinmediatasposteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, “en el
caso de que el padre y la madre trabajen, ésta, al iniciarse
el periodo de descanso por
maternidad, podrá optar por
que el padre disfrute de una
parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto”. Por
tanto, concluye el Supremo
“no cabe establecer como requisito para que el padre disfrute una parte del subsidio
de maternidad, cedido por la
madre, el que ésta, cuando solicite dicho subsidio, opte por
que una parte del mismo lo
percibaelpadre”.
De no entenderlo así, especifica el Supremo, se daría peor tratamiento al padre que a
la madre, pues mientras ésta
disponeparasolicitarelsubsidio, de los plazos previstos en
los artículos 43 y 44 Ley General de la Seguridad Social,
con los efectos de prescripción y caducidad en ellos regulados, el padre dispondría
de un único momento "al iniciarse el periodo de descanso
por maternidad", que el INSS
identifica erróneamente con
"la solicitud de la trabajadora
del subsidio por maternidad".
Asimismo, continúa el fallo,
Exigir decidir si
repartir el subsidio
en ese momento
implica un peor trato
hacia al padre
de seguirse esta interpretación se establecería un peculiar plazo para la solicitud de
la prestación de maternidad a
favor del padre, no apareciendo plazo similar para ninguna
de las prestaciones del sistemadeSeguridadSocial.
Comunicar la opción
Aclarado esto, el Supremo recuerda que la trabajadora habrá de tener en
cuenta que, como el subsidio La mujer debe
por materni- comunicar al
dad se le viene INSS cuándo
abonando a ella se reincorpora
al trabajo.
por la Entidad
Gestora, en el
momento en que se reincorpore al trabajo, por iniciar el
padre el descanso por maternidad, “deberá poner tal hecho en conocimiento de la entidad, para evitar pagos indebidos y facilitar el abono al padrededichaprestación”.
(TS, 20/05/2009, Rº 3749/
2008).
*
Salvador del Rey
Guanter
A
raíz del deterioro exponencial del
empleo, se han ido decantando posiciones diferenciadas sobre la importancia que en el mismo ha tenido (y tendrá)
el marco regulatorio del mercado de trabajo, esto es, del conjunto de reglas jurídicas
que son aplicables a aquel mercado .
A estos efectos, debemos huir de dos posiciones que pueden situar en una perspectiva inadecuada la cuestión de la trascendencia que una reforma de dicho marco regulatorio puede tener para una mejora en el
empleo.
Por un lado, puede considerarse en un
plano muy marginal el papel de la regulación jurídica en la evolución del mercado de
trabajo, estimando que su cambio no va a alterar mínimamente el sentido de dicha evolución. La otra posición extrema sería la de
considerar que, en el origen de ese deterioro
del mercado de trabajo, el marco regulatorio laboral ha tenido un papel central y negativo, siendo en su acentuada rigidez desencadenante del desempleo.
Ambas posiciones creemos que desarrollan una confusión de planos sobre el papel
del Derecho y deben ser reconsideradas a
efectos de situar en sus justos términos la
trascendencia y conveniencia de un posible
cambio en el marco regulatorio laboral .
En este sentido, es evidente que el origen
de la actual crisis económica no está (ni en
nuestro país ni en otros) en el marco regulatorio laboral. Tiene múltiples causas, pero
una muy importante de carácter financiero,
y por tanto, no es posible considerar que el
incremento del desempleo en sí tiene su raíz originaria en una excesiva rigidez en
aquel marco. Otros países, con marcos regulatorios considerados como más flexibles
(Estados Unidos, por ejemplo) han experimentado igualmente un incremento del desempleo a raíz de la evolución económica
negativa.
Sin embargo, de ahí no puede deducirse
la otra posición extrema de la “neutralidad”
del marco regulatorio en la evolución del
desempleo, especialmente en su incremento exponencial en nuestro mercado en un
periodo tan corto de tiempo, con una destrucción de puestos de trabajo con pocos
precedentes a nivel comparado.
No parece discutible que la respuesta de
las empresas españolas a un mercado en
fuerte recesión ha sido –entre otras medidas– la limitación de costes laborales mediante una rápida eliminación de contratos
de trabajo. Y tan rápida reducción ha sido
posible principalmente merced al colchón
de flexibilidad que al respecto le venía dada
por un alto índice de temporalidad. Sólo en
los últimos meses –y parece que se va a
acentuar en el futuro– se ha afectado y se
afectará más decididamente a los contratos
indefinidos. Pero ello no impide afirmar
No abordar una modificación
legislativa nos puede llevar
a un nuevo incremento de
la contratación temporal
que la adaptación de las empresas españolas en temas de redimensionamiento de
plantillas como consecuencia de la crisis
económica se ha producido básicamente
mediante la terminación de contratos laborales temporales.
No puede afirmarse, pues, que el marco
regulatorio del mercado de trabajo haya sido neutral en este incremento repentino del
desempleo, que afecta además a los colectivos que conocen más contratación temporal (jóvenes, inmigrantes, mujeres, descualificados ).
Un marco regulatorio laboral que ha propiciado un índice de temporalidad muy alto
y una limitación de la contratación indefinida ha tenido como consecuencia que la
adaptación a las nuevas circunstancias económicas no se haya producido a través de
otras medidas que sí se han desarrollado en
otros países, más relacionadas con la flexibilidad interna (adaptación de jornada, de
salario, movilidad funcional, etc.) o mediante la plena aplicación de políticas activas de
empleo que ya contaban con larga tradición
en dichos países y que han dado unos resultados positivos en materia de rápida recolocación.
Por tanto, el marco regulatorio no es indiferente ni a la correlación entre desempleo
y crisis económica ni a la distribución de la
carga de desempleo entre distintos colectivos a la hora de las distintas opciones empresariales al respecto.
En este sentido, es cierto, como se ha afirmado, que España tiene un marco regulatorio “flexible”, demostrado en la rápida
adaptación del mercado de trabajo a las
condiciones económicas adversas. Pero se
ha tratado de una adaptación que podemos
indudablemente calificar como “patológica”. Tenemos un mercado “flexiseguro”,
pero con una flexiseguridad negativa, muy
alejada de las guidelines establecidas al respecto por la Unión Europea.
Pero la cuestión que ahora urge considerar es que la continuidad de ese marco regulatorio deficiente puede tener unas consecuencias importantes tanto en las posibilidades de recuperación económica como,
sobre todo, en la recomposición del mercado de trabajo en unos términos más positivos.
Un marco regulatorio laboral sin cambios
significativos propiciará, en una eventual
recuperación económica, una continuidad
en la segmentación de nuestro mercado de
trabajo, de forma que asistiríamos a un nuevo incremento de la contratación temporal.
En este sentido, el peor escenario que
probablemente podamos tener en la salida
de la situación económica actual será que el
futuro crecimiento del empleo se haga de
nuevo mediante una utilización masiva de
la contratación temporal, reproduciéndose
la tradicional segmentación en nuestro
mercado de trabajo. Sólo que esta reproducción va a mostrar todos sus efectos negativos respecto a una posible implantación
de un nuevo modelo productivo. Nuestro
actual marco laboral que propicia esa segmentación es incompatible, en temas esenciales, con una modernización de nuestro
sistema económico.
Catedrático de Derecho del Trabajo
Este suplemento ha sido elaborado por:
Victoria Martínez-Vares mvmartinez@wke.es/ María Álvarez Caro malvarez@wke.es
Mercedes Serraller mercedes.serraller@expansion.com/ José María LópezAgúndez jmlopeza@expansion.com
BelénAlandete balandete@wke.es
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