220-38015 Asunto: De la prescripción de obligaciones asumidas solidariamente por las sociedades participantes en un proceso de escisión. Me refiero a su escrito radicado en esta entidad el día 26 de julio del presente año con el No. 2001-01-065405, en el cual, previa la exposición de unas consideraciones interpretativas de lo previsto en los artículos 10 y 235 de la Ley 222 de 1995, consulta si, su conclusión acerca de las mismas es correcta, o, en caso contrario, cuál sería la posición de este Despacho. Como quiera que el asunto se circunscribe a establecer si el término de prescripción a que alude el artículo 235 citado es aplicable a las obligaciones que asumen solidariamente las sociedades participantes en un proceso de escisión, ya en calidad de beneficiarias o como escindente, su análisis se abordará desde la perspectiva de la legislación civil y comercial pertinente, para lo cual se harán las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal. De las obligaciones en general y la prescripción como modo de extinguirlas. Sea lo primero poner de presente que jurídicamente la obligación implica una "relación establecida entre dos personas determinadas, en virtud de la cual, una, sujeto activo, que se denomina acreedor, espera fundadamente un determinado comportamiento, útil para él, de parte de otra, sujeto pasivo, deudor, quien se encuentra en la necesidad de ajustar su conducta al contenido del nexo, so pena de padecer ejecución forzada por las vías judiciales, a instancia de su contraparte: verse constreñido a realizar la prestación original, o a satisfacer el equivalente pecuniario de aquella, y en ambos casos, en la necesidad de indemnizar los daños y perjuicios que su incumplimiento le haya irrogado". Es por lo anterior que el crédito, como derecho subjetivo, concede a su titular la prerrogativa o legitimación legal de exigirlo coercitivamente si fuere necesario, con pretensiones preventivas, restitutorias e indemnizatorias, según las circunstancias de cada caso. Ahora bien, por regla general, todo derecho que al individuo se le concede u otorga se encamina a la satisfacción de una necesidad suya. "Así, los derechos reales, cuyo prototipo es el dominio, procuran la utilización exclusiva de los bienes del mundo físico, y los derechos crediticios aseguran la prestación de servicios entre los asociados. Entonces, si el titular de un derecho real deja de utilizar la cosa que se le atribuye, tolerando por largo tiempo que otra persona la posea como señor y dueño, es de presumir que aquel no la necesita y, además, conviene al interés general consolidar la situación aparente del usuario. A esta solución se llega con la prescripción adquisitiva o usucapión… "En el mismo orden de ideas: si el acreedor en cuyo favor se le impone al deudor la necesidad de realizar una prestación de dar, hacer o no hacer algo, deja de exigirla por largo tiempo, es de presumir que el servicio que se le debe no le interesa y, entonces, su derecho pierde la razón de ser. Además, son contrarias al interés general y a la normal libertad individual las obligaciones que perduran irredentas durante largo tiempo, por lo cual interviene la prescripción liberatoria que destruye el vínculo obligatorio, o sea que extingue, no solamente las acciones del acreedor, sino el derecho mismo subordinante del deudor". Y es que como muchos otros fenómenos de la realidad que importan al derecho, el inexorable paso del tiempo constituye motivo de regulación cuando quiera que genera consecuencias respecto de las relaciones de las personas entre sí o de éstas con la autoridad en cualquiera de sus expresiones institucionalizadas, ya sea para determinar el nacimiento o extinción de un derecho de aquellas, o para establecer el término dentro del cual puede incoarse una acción o realizarse una actuación. En ese sentido, puede entonces pensarse que el paso del tiempo en derecho presenta efectos sustanciales y procesales en tanto tiene vocación para modificar derechos sustanciales como para restringir y limitar el ejercicio legítimo de los procedimientos establecidos para protegerlos, adquirirlos, extinguirlos o consolidarlos, lo cual se justifica, entre otras razones, en la exaltación del principio de la seguridad jurídica que no podría lograrse si las situaciones inciertas se mantienen indefinidamente, siendo necesario que el derecho objetivo ponga fin a las mismas. Este es el fundamento filosófico-jurídico de la consagración legal de la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones. En ese orden de ideas, cuando el artículo 10 de la Ley 222 de 1995 dispone que las sociedades beneficiarias de la escisión responderán solidariamente por las obligaciones asumidas en virtud de la escisión por las otras sociedades escindidas, y de igual forma por las contraidas por la sociedad escindente antes de la escisión, en ambos casos que hayan sido incumplidas, se refiere inequívocamente al concepto de obligación arriba definido, es decir, a las prestaciones correlativas a los derechos de crédito o derechos reales que le asisten a sus acreedores, Vr. Gr., las obligaciones laborales, fiscales, parafiscales, reales, quirografarias; en general a todas aquellas contraidas como consecuencia del desarrollo del objeto social, y cuyo término de prescripción está previsto en los artículos 2535 a 2545 del Código Civil. Del término de prescripción previsto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Dispone el artículo 235 de la Ley 222 de 1995: "Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa". No ha sido poca ni reciente la confusión doctrinal y legal suscitada por la utilización anfibológica del término prescripción así como la presentada cuando se trata de establecer las diferencias jurídico conceptuales con el término caducidad. Y sin que éste sea el escenario propicio para dilucidar unas y otras, pues el propósito es de terminar a cuáles obligaciones se refiere la norma transcrita, habremos de decir que si bien ambas figuras guardan estrecha relación y similitud en cuanto tratan de los efectos jurídicos del tiempo, en estricto rigor y conceptualización jurídica el precepto invocado hace relación a la caducidad de las acciones y no a la prescripción de los derechos, por las razones que se exponen a continuación: La caducidad supone la fijación de un término para el ejercicio de derechos y acciones, pasado el cual dejan de existir o no llegan a nacer, mientras que la prescripción hace referencia a las pretensiones que las partes puedan deducir, no a los derechos que les afectan, quedando esto sólo paralizado mediante la excepción que se promueve; La prescripción extingue los derechos por la razón subjetiva de la falta de su ejercicio por el titular; en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio durante el término prefijado; La caducidad pretende dar seguridad al tráfico jurídico; la prescripción pretende poner fin a la incertidumbre de los derechos, entendiéndolos renunciados cuando su titular no los ejercite; La caducidad no es susceptible de renuncia, pues transcurrido el tiempo, automáticamente genera todos sus efectos. De ahí que, auncuando el posible favorecido con la ocurrencia de la caducidad quisiera no tenerla en cuenta, el juez de todas maneras la declarará oficiosamente; la prescripción extintiva, por el contrario, puede ser renunciada, pero sólo una vez que se haya producido, pues se renuncia es el derecho que adquiere el prescribiente; La caducidad puede ser estimada de oficio por los jueces, la prescripción debe ser alegada por parte interesada. Por su parte, la jurisprudencia también se ha ocupado de precisar las fronteras conceptuales entre una y otra figura, en los siguientes términos: "La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable, el que vencido, la produce sin necesidad de actividad alguna del juez de la parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercido un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio. El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercido, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; mientras que el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser últimamente ejercido. Por ello, en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea la negligencia real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad del hecho". No obstante que las diferencias teórico-conceptuales señaladas apuntan a establecer sus fronteras, en su aplicación práctica no se dificulta identificar las diferencias procesales de una y otra figura, pues, en últimas, su ocurrencia implica el reconocimiento de una misma consecuencia jurídica: la extinción de un derecho o de una acción por el paso del tiempo.Aclarado el punto anterior, en el sentido de que en la disposición legal mencionada se trata de la caducidad de las acciones, resulta claro que las obligaciones respecto de las cuales se predica no pueden ser aquellas a que hace alusión el artículo 10° de la ley 222 de 1995, sino las que emanan directamente del incumplimiento de los postulados legales a que deben sujetarse las sociedades comerciales en su formación, funcionamiento o derivadas de su existencia misma, para con terceros o las autoridades estatales encargadas de su inspección, vigilancia y control, previstos de manera general en el Libro Segundo del Código de Comercio y en la misma ley. Es que unas son las obligaciones que adquiere una sociedad como sujeto con capacidad legal para contratar y en desarrollo de su objeto social, y otras las que la ley le impone cumplir derivadas del régimen general de sociedades comerciales y de procedimientos mercantiles.Si, en gracia de discusión, se admitiera la validez de la hipótesis planteada por el consultante, habría entonces de admitirse que el régimen general de las obligaciones civiles y mercantiles ha sufrido una modificación sustancial en cuanto a la prescripción de los derechos y la caducidad de las acciones correlativas, pues no solo resultarían caducables en cinco años las acciones para exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones de que trata el citado artículo 10°, sino cualquier otro derecho de crédito o derecho real, echando de menos las previsiones generales de que tratan los artículos 2535 a 2545 del Código Civil, y las particulares previstas en otras legislaciones.En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que el alcance del presente pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.