Nuestro ordenamiento jurídico contempla una variedad de

RESUMEN:
Nuestro ordenamiento jurídico contempla una variedad de organismos, procedimientos, principios, y
criterios orientados a dar protección a sujetos cuyo estatus grupal los sitúa en desventaja respecto
del resto de la sociedad. ¿Es esta heterogénea institucionalidad protectora compatible con el
concepto constitucional de igualdad? Ante esta pregunta, este proyecto plantea como hipótesis que
dicha institucionalidad no sólo es compatible con dicho concepto, sino que puede ser considerada
como un cumplimiento del mandato constitucional que recae sobre el Estado de crear las condiciones
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional “participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
Como contexto conceptual a dicha respuesta, este proyecto plantea que la noción de grupos
desaventajados debe ser incorporada como complemento epistémico a la sistematización dogmática
que los juristas hacen del ordenamiento constitucional. La noción de grupos desaventajados busca
conceptualizar la situación de aquellos grupos sociales cuyo estatus grupal los coloca en una
situación específica de vulnerabilidad a la luz de las estructuras, procesos, y valores sociales. La
Constitución proporciona suficientes materiales de texto para dar sustento a tal construcción
conceptual: así, si ella le exige al Estado el reconocer a los “grupos” en que se “organiza y estructura
la sociedad”, ella también prohíbe la existencia tanto de “grupos privilegiados” como de “esclavos”.
La noción de grupo desaventajado traduce dichos materiales en lo que podríamos denominar como
un principio de antisubordinación; es decir, la prohibición de que la estructura social sitúe a algunos
grupos en una situación de privilegio y a otros una situación de subordinación.
La elaboración del concepto de grupo desaventajado, y la identificación de un principio de
antisubordinación en los artículos 1º y 19 Nº 1 de la Constitución, suponen una expansión de la
comprensión que de la igualdad constitucional tienen la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias en
nuestro país. Nuestro discurso jurídico ha tendido a equiparar el concepto constitucional de igualdad
con la prohibición de las discriminaciones arbitrarias –esto es, las discriminaciones carentes de toda
razonabilidad–, sin que se divisen buenos motivos para tal restricción conceptual. En consonancia con
dicha concepción restringida y mínima de la igualdad constitucional, la jurisprudencia se ha limitado
en la mayoría de los casos a emplear un estándar de razonabilidad mínima en su función de control
de los actos públicos y privados cuestionados como vulneraciones a la garantía del artículo 19 Nº 2.
Sin embargo, este proyecto sostiene que dicho estándar no da cuenta en toda su amplitud de la
vigencia de la igualdad constitucional en nuestro ordenamiento jurídico y en la práctica institucional
al que éste da lugar, la cual incluye diversos organismos, procedimientos, y principios que protegen
de manera intensificada a diversos grupos en razón de su estatus grupal.
A fin de elaborar un adecuado marco teórico, este proyecto discutirá las concepciones sobre igualdad
y libertad que subyacen a nuestro ordenamiento jurídico y que constituyen sus presupuestos
filosóficos. En cuanto a la dogmática jurídica propiamente tal, este proyecto discutirá y criticará las
prácticas existentes en nuestro ordenamiento jurídico en materia de protección a grupos
desaventajados. Esto implicará tanto la evaluación crítica de la legislación –particularmente, de la
forma en que el marco legal y el actuar de las instituciones protectoras como su actuar expresan o
responden al concepto de grupos desaventajados aquí formulado– como de la jurisprudencia
existente en la materia –con particular énfasis en el estudio de aquella jurisprudencia que ha optado
por marcos conceptuales alternativos al de este proyecto, e.g., la antidiscriminación–. Finalmente,
este proyecto dialogará críticamente con el discurso académico en la materia, el cual hasta la fecha
ha mayoritariamente dejado de lado concepciones de la igualdad constitucional que, como la
propuesta aquí, busquen complementar la igualdad formal con aproximaciones a la igualdad
material.
Se espera que a través de estas acciones, este proyecto elabore una teoría sobre la igualdad
constitucional que, incorporando la noción de grupos desaventajados, funcione como vínculo entre
una concepción filosófica igualitaria y nuestra institucionalidad protectora; y que elabore criterios que
le sirvan al legislador, a los órganos jurisdiccionales, y a los sujetos de derecho en general para
emplear de la manera más adecuada las reglas jurídicas existentes sobre la protección de grupos
desaventajados, así como para elaborar propuestas para la mejora de dichas reglas.
Concurso FONDECYT de Iniciación en Investigación 2012
FORMULACIÓN DEL PROYECTO, MARCO TEÓRICO Y DISCUSIÓN BIBLIOGRÁFICA:
1. Planteamiento del problema
Nuestra Constitución declara que las personas “nacen libres e iguales en dignidad y derechos”,
establece como deber del Estado el “asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional” y garantiza a todas las personas la “igualdad ante la ley”,
proclamando que en Chile “no hay persona ni grupo privilegiados”, que hombres y mujeres “son
iguales ante la ley”, y que ni la ley ni autoridad alguna “podrán establecer diferencias arbitrarias”. El
protagonismo constitucional de la igualdad ha llevado a Cea a observar que “no hay en la Constitución
valor, principio, concepto o criterio más repetidamente mencionado que la igualdad” (Cea, 2003: 127).
Paralelamente, el ordenamiento jurídico identifica con particular énfasis ciertas condiciones en virtud
de las cuales no se puede dar un trato desigual y que dan forma al principio de no discriminación
(Nogueira, 1997: 169). A modo ejemplar, encontramos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establece en su artículo 2 el deber de los Estados miembro de respetar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social”; y que el Código del Trabajo califica como actos de discriminación
aquellas “distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad,
estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social,
que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación”. Así, podría pensarse que nuestro ordenamiento opta por aquello que en el contexto
norteamericano se ha denominado como el principio anticlasificador; esto es, la prohibición de
acciones estatales que clasifiquen a los ciudadanos sobre la base de la raza (Siegel, 2004) y, por
extensión, de alguna otra categoría sospechosa. En efecto, esta tesis ha sido suscrita en alguna
ocasión por nuestras Cortes (Atria, 1997: 67), si bien de manera más bien retórica y sin sacar las
conclusiones lógicas que se derivarían de ella.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico contempla una variedad de organismos, procedimientos,
principios, y criterios orientados a dar protección a sujetos cuyo estatus grupal los sitúa en desventaja
respecto del resto de la sociedad (Cisternas, 2004) y a los cuales me referiré de manera conjunta
como nuestra institucionalidad protectora; término genérico que engloba medidas específicas de
protección usualmente conocidas como de discriminación positiva o acción afirmativa consistentes en
la asignación de cuotas a ciertos grupos o la preferencia por ellos en la contratación. Así, por ejemplo,
Carmona (2011) identifica en nuestro derecho varios “servicios públicos encargados de atender las
necesidades de ciertos grupos históricamente minusvalorados”, una “regulación de la discriminación”
establecida “para áreas o propósitos específicos”, y diversas “medidas” que se enmarcan en la
categoría de “acciones positivas”, las que siguiendo a García Añón (2002) clasifica en medidas de
concienciación, medidas de facilitación y medidas de retribución. Frente a esto, cabe preguntarse lo
siguiente: ¿es esta institucionalidad protectora compatible con el concepto constitucional de igualdad?
¿Qué estrategias conceptuales han de ser desplegadas para elaborar una respuesta
metodológicamente satisfactoria para tal pregunta?
Este proyecto sostiene que, para confrontar estas interrogantes de manera metodológicamente
satisfactoria, nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia deben incorporar el concepto de grupos
desaventajados (Gargarella, 1999). Un grupo desaventajado es, desde luego, un grupo social; esto es,
una entidad que “tiene una existencia distintiva aparte de sus miembros y que también tiene una
identidad”, en la cual hay una situación de interdependencia, en términos tales que la “identidad y
bienestar de los integrantes del grupo y la identidad y bienestar del grupo están ligadas” (Fiss, 1976:
148). Es, además, un grupo cuya posición relativa respecto del resto de la sociedad es de
subordinación y que se ha encontrado en dicha posición por un tiempo considerable (Fiss, 1976: 150).
Agregaría a estas afirmaciones que la posición de dichos grupos se encuentra íntimamente ligada a
estructuras sociales asimétricas que generan diversos bienes y titularidades al costo de excluir de ellos
a grupos específicos. Así, el concepto de grupo desaventajado busca incorporar en el razonamiento
jurídico las asimetrías de las estructuras sociales y las desigualdades en la distribución de bienes
sociales básicos asociados a dichas estructuras a fin de justificar racionalmente el trato diferenciado
otorgado por la institucionalidad protectora. Tal noción encuentra sus orígenes conceptuales en la
justamente famosa nota al pie Nº 4 de la sentencia United States v. Carolene Products (1938), de la
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Corte Suprema de Estados Unidos: “[E]l prejuicio contra minorías reconocibles y marginales (discrete
and insular minorities) puede ser una condición especial… que limit[e] seriamente el funcionamiento
de aquellos procesos políticos en los que regularmente podemos confiar para la protección de las
minorías, y que pueden en consecuencia necesitar una mayor supervisión judicial”. Su inspiración se
encuentra en el así llamado principio antisubordinación, “preocupado en proteger a los miembros de
grupos históricamente desaventajados de los daños de una estratificación social injusta” (Siegel,
2011: 1288), el cual que en nuestro derecho puede ser reconducido a la afirmación constitucional
según la cual en Chile “no hay persona ni grupo privilegiados”.
Las preguntas expuestas anteriormente revisten, ciertamente, un interés teórico. Ahora bien, y lo que
es quizás más importante, ellas poseen también una significativa importancia práctica. En efecto, la
proliferación e intensificación de diversas demandas sociales que exigen del sistema jurídico mayores
niveles de protección tensiona actualmente nuestro sistema jurídico. La Ley de Medidas contra la
Discriminación, recientemente aprobada, no resolverá automáticamente esta tensión puesto que ella
requiere la articulación de criterios doctrinales que permitan utilizar de manera sistemática, coherente
y satisfactoria la legislación ya existente y aquella que eventualmente sea aprobada.
En esas circunstancias, es problemático que nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia no cuenten con
un aparataje teórico que dé cuenta de la relación entre la igualdad constitucional y la protección
entregada con particular énfasis a ciertos grupos, así como con categorías que permitan conceptualizar
jurídicamente los problemas asociados a la pertenencia en tales grupos. Nos revela un vacío
metodológico de nuestra ciencia jurídica y, en consecuencia, un incumplimiento de su función social
consistente en proveer conceptos que faciliten las operaciones del sistema jurídico, particularmente la
conexión entre referencias internas al sistema y referencias externas (Luhmann, 1992) y la reducción
de la complejidad argumentativa (Figueroa, 2000: 32). Desde luego, para cumplir tal función el
derecho debe excluir ciertos aspectos de su proceso de razonamiento (Atria, 2000: 114). La pregunta
al configurar un sistema de conceptos jurídicos, entonces, es qué aspectos serán excluidos; pregunta
que, este proyecto supone, sólo puede ser respondida a la luz de una concepción de la justicia política.
En cierta medida, la carencia de una teoría sobre la relación entre igualdad constitucional y protección
grupal se debe a razones sistémico-jurídicas: como ha señalado Couso (2011), los alcances de la
institucionalidad protectora “son tan débiles que no alcanzan siquiera a generar la polémica que
producen en otras latitudes”, por lo cual la oportunidad de discutir judicialmente –y con ello,
dogmáticamente– la constitucionalidad de esta institucionalidad protectora ha sido marginal hasta el
momento. Ahora bien, hay también buenas razones para pensar que la carencia de instrumentos para
conceptualizar el problema se traduce en la carencia de instrumentos para pensarlo jurídicamente, con
lo cual los males de los grupos desaventajados quedan eternamente localizados en el plano de lo
político y, en consecuencia, de lo transable (Dworkin, 1978). En consecuencia, este proyecto busca
complementar el discurso jurídico nacional ofreciendo una articulación de nuestro sistema jurídico que,
incorporando la noción de grupo desaventajado a nuestra teoría constitucional, permita darle un
contenido al principio constitucional de igualdad que sea compatible con la institucionalidad protectora
chilena y que a su vez posibilite su desarrollo y eventual expansión de manera sistemática y
coherente.
Debido a las características de nuestra institucionalidad protectora, el ámbito de aplicación de dicha
articulación entre igualdad constitucional y protección grupal abarca el espacio judicial pero no se
limita sólo a este. Por ello, este proyecto no busca resolver el debate sobre los peligros de judicializar
la discusión sobre la igualdad (Atria, 2000; Espejo, 2000: 98) sino que busca darle una formulación o
traducción jurídica al fenómeno de la opresión que sea utilizable por la academia, el legislador, la
administración, y eventualmente por la judicatura. Dicha formulación no acude primordialmente al
“lenguaje de los derechos” (Glendon, 1991) sino, como queda dicho, a un concepto alternativo, cual es
el de grupos desaventajados; pero tampoco elude a priori el recurso a los tribunales, máxime en
circunstancias que el legislador acaba de incorporar una acción de no discriminación arbitraria al
ordenamiento jurídico mediante la Ley de Medidas contra la Discriminación. Parte de la ejecución
misma del proyecto, desde luego, implicará estudiar hasta qué punto los derechos y el estatus grupal
constituyen lenguajes distintos, divergentes, o complementarios.
2. El estado de la cuestión: jurisprudencia y doctrina nacional sobre igualdad
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La jurisprudencia chilena sobre igualdad encuentra su fundamento textual en el inciso 2º de artículo
19 Nº 2, el cual señala que ni la ley ni autoridad alguna “podrán establecer diferencias arbitrarias”. A
partir de allí, y evitando caer en una inviable jurisprudencia anticlasificadora, dicha jurisprudencia ha
elaborado un estándar de no discriminación que en prácticamente la totalidad de los casos resulta en
algo que, usando la terminología de la Corte Suprema de Estados Unidos, podríamos calificar como un
escrutinio de razonabilidad mínima de las diferenciaciones. El problema con tal enfoque es que,
presuponiendo la irracionalidad de las discriminaciones injustas o arbitrarias, olvida que muchas de
ellas son precisamente el resultado del actuar racional de individuos insertos en estructuras sociales
injustas. Como señala Post, una estrategia contra la discriminación inspirada en tales presupuestos
“carece de los recursos para identificar y analizar las muchas formas en que la racionalidad
instrumental puede efectivamente reforzar las prácticas sociales existentes” (Post, 2000: 31).
Evidenciando los presupuestos filosóficos de estrategias jurisprudenciales similares en el contexto
norteamericano, Fiss ha dicho que ellas “encarnan una concepción muy limitada de la igualdad,
altamente individualista y limitada a evaluar una racionalidad de medios” (Fiss, 1976: 108).
Desde luego, este estándar se desempeña satisfactoriamente frente a “discriminaciones notoriamente
arbitrarias, sin base racional” (Evans, 2004: 126), cuyo combate sin embargo no cuestiona las
asimetrías estructurales de la sociedad. Basta mencionar casos tales la expulsión de una alumna
universitaria por haber quedado embarazada (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 12 de
noviembre de 1992, confirmada por la Corte Suprema el 23 de diciembre de 1992), la prohibición
hecha a una mujer de nacionalidad coreana de ingresar a un establecimiento de recreación en razón
de su raza (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de julio de 1995, confirmada por la Corte
Suprema el 7 de septiembre de 1993), o la expulsión de un grupo de escolares por haber participado
en actos de protesta estudiantil (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias de 11 y 12 de abril de
2012), entre muchos otros casos emanados de la jurisprudencia de protección (Ruiz-Tagle, 2000).
El estándar de razonabilidad mínima también se ha desempeñado también de manera satisfactoria en
las ocasionales situaciones en que se ha discutido la constitucionalidad de aspectos de la
institucionalidad protectora. Así, la Corte Suprema resolvió mediante sentencia de 25 de junio de 1993
que no existía acto discriminatorio en la aplicación de las normas procesales establecidas por la Ley Nº
17.729, conocida como Ley de Indígenas, “pues es evidente que la dictación de éstos tuvo como único
propósito la protección de cierta categoría de personas para resguardar su debilidad social, cultural y
económica frente a otros estamentos de la sociedad chilena que no se encuentran en las mismas
condiciones, como lo son los indígenas del país”.
Finalmente, el desempeño del estándar de razonabilidad mínima es, en mi opinión, insatisfactorio
cuando el legislador no ha explicitado por sí mismo propósitos protectores en la legislación. Así, por
ejemplo, frente al cuestionamiento formulado por una mujer embarazada a la institución del fuero
maternal aduciendo que ella deja en manos del juez la decisión de autorizar la desvinculación de la
trabajadora, el Tribunal Constitucional resolvió en su sentencia de 14 de septiembre de 2007 que la
Constitución permite “establecer un trato diferente y proporcionado a las personas que se encuentran
en una situación diversa y que obedezca a circunstancias objetivas y relevantes para la diversidad de
trato que la ley introduce”. En virtud de tal razonamiento, y sin mayores argumentos sobre el impacto
de la igualdad constitucional en el ejercicio de la potestad del juez laboral, el Tribunal desechó el
requerimiento de la actora. Más claro es el caso en el cual el Tribunal Constitucional rechazó declarar
que la regla del Código Civil que establece la heterosexualidad del matrimonio civil contraría el
principio constitucional de igualdad. Afirma el Ministro Bertelsen en su voto concurrente que “la
igualdad ante la ley no exige un trato uniforme a todas las personas, sino que permite a la ley dar un
trato diverso a las mismas cuando existe un hecho diferenciador relevante”, que sea “apto y
proporcionado para la diferencia jurídica que se extraiga”, hecho diferenciador que en este caso
consiste para el Ministro Bertelsen en la fertilidad de la “unión carnal” entre “personas de distinto
sexo”. Desde luego, estos casos revelan la pervivencia de una comprensión del rol judicial que, a juicio
de los tribunales chilenos, exige descartar versiones fuertes de la igualdad en beneficio de versiones
débiles de ella a fin de compatibilizar este concepto con la preeminencia del legislador y la correlativa
prevención contra el activismo judicial (Atria, 1997: 45). En todo caso, lo problemático de esta
estrategia desde una perspectiva metodológica y conceptual –es decir, para la ‘ciencia del derecho’ en
cuanto actividad eminentemente cognitiva– es que el estándar de razonabilidad mínima deja fuera del
razonamiento jurídico la consideración del impacto de la norma en relación a su ‘contexto de
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aplicación’. Los conceptos utilizados dejan fuera del campo visual del derecho diversas asimetrías y
exclusiones sociales, lo cual favorece la perpetuación de la desigualdad y la discriminación.
Por último, hay que señalar que si bien no existe otro estándar desarrollado por nuestra jurisprudencia
en materia de igualdad, en ocasiones este mismo estándar de no discriminación ha resultado en un
escrutinio más estricto y en la consiguiente invalidación de la acción estatal. Así, el Tribunal
Constitucional resolvió el 6 de agosto de 2010 que la Ley de Isapres resultaba en discriminaciones
arbitrarias “al no instituir límites idóneos, necesarios, proporcionados y, por ende, razonables” a la
potestad discrecional de la Superintendencia de Isapres para determinar la influencia de factores de
riesgo tales como la edad o el sexo en los precios de los planes de salud. Así y todo, el Tribunal no
profundizó en las consideraciones sistémicas que convertirían tal diferencia de precios en algo más
irracional que otros ejemplos similares –piénsese en las diferencias salariales entre hombres o
mujeres–, o cómo su decisión impactaría en ellos. Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago
acogió el 24 de abril de 2012 un recurso de protección declarando que, estando FONASA y el Ministerio
de Salud “obligados a justificar la razonabilidad de la medida de entregar a sólo seis pacientes del
sistema administrado por Fonasa, que no son los Recurrentes, la terapia enzimática de reemplazo que
por el presente recurso se reclama, no lo hicieron, dando cuenta tan solo de escasez presupuestaria
que les permitía financiar tan solo a dichos seis pacientes y no a los Recurrentes, sin indicar los
criterios objetivos y razonables conforme a los cuales se prefirió a los señalados seis pacientes por
sobre a los Recurrentes”. No obstante, la Corte no explicó si la insuficiencia presupuestaria sería
siempre un mal argumento para justificar el trato diferenciado entre sujetos expuestos a similares
vulnerabilidades. En resumen, la exigüidad de esta aplicación más exigente del estándar de no
discriminación pareciera confirmar la estrechez de este enfoque.
3. Novedad del proyecto: hacia una expansión dogmática de la igualdad constitucional
La jurisprudencia y la doctrina nacional se han concentrado de manera exclusiva en una sola expresión
de la Constitución al hablar de igualdad: la frase “diferencias arbitrarias”. Tal foco monocéntrico ha
resultado en convertir el concepto “igualdad” en sinónimo de racionalidad mínima. Con ello han
olvidado otros materiales textuales que podrían resultar tremendamente fructíferos para la
construcción de una dogmática constitucional de los grupos desaventajados; como ha observado
Espejo, una “aplicación copulativa de la garantía de la igualdad ante la ley a la luz de lo dispuesto por
el artículo 1 de la Constitución amplía, sustantivamente, la discusión en torno al principio de igualdad”
(Espejo, 2000: 94). Tal expansión interpretativa es imprescindible para alcanzar el objetivo de
entender la Constitución de una forma que “sirva a los propósitos de la autodeterminación y de la
igualdad” (Vial, 2011: 525).
Nuestra Constitución le exige al Estado el reconocer a los “grupos” en que se “organiza y estructura la
sociedad” (artículo 1º). Respecto de éstos, la Constitución establece que así como no puede haber
ningún “grupo privilegiado” (artículo 19 Nº 1, inciso 1º), tampoco puede haber “esclavos” (artículo 19
Nº 1, inciso 1º) o, lo que es lo mismo, grupos subordinados. Aún más, como sostiene Figueroa, en
aquellos casos en que la igualdad se pueda materializar únicamente a través de la diferenciación, esta
operación “no es una facultad o un permiso sino una exigencia” (Figueroa, 2000: 44). Por esto la
Constitución establece como “deber del Estado” el asegurar el derecho de éstos a “participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional”, lo cual le exige al Estado contribuir a crear un cierto
conjunto de “condiciones sociales” que posibiliten dicha participación “a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional” (artículo 1º).
Suplementar nuestra dogmática constitucional con la categoría de grupos desaventajados importa una
revisión viable de nuestra comprensión de los textos vigentes. Incluso puede considerarse como una
expansión de brotes jurisprudenciales ya existentes, tales como la argumentación ya citada de la Corte
Suprema sobre la Ley de Indígenas o la exigencia identificada por Correa en la jurisprudencia reciente
sobre igualdad del Tribunal Constitucional según la cual la diferenciación hecha por la ley o la
autoridad “no puede fundarse en un propósito de hostilidad hacia un grupo vulnerable” (Correa, 2011:
111).
4. El contexto filosófico de la discusión constitucional sobre igualdad
La arquitectura profunda del discurso jurídico nacional proviene del liberalismo jurídico que inspira
nuestra codificación (Novoa, 1993) y, a través de ella, nuestra cultura jurídica de raíz decimonónica
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(Gargarella, 2005). Este liberalismo jurídico, heredero de la Ilustración y sus ideales, reconcilia los
valores de la igualdad y la libertad en una síntesis de carácter individualista y universalista, en virtud
de la cual todos los sujetos jurídicos obtienen la garantía de recibir un tratamiento uniformemente
restringido por parte del Estado. La libertad y la igualdad así resultantes consisten en una libertad
negativa, equivalente a la libertad contractual, y una igualdad formal, equivalente a la igualdad ante la
ley. Como señala Silva Bascuñán, “la igualdad ante la ley es una igualdad de naturaleza jurídica y no
de hecho: por ello, si, en la práctica, algunos o muchos, en razón de sus particulares circunstancias,
no pueden encontrarse en la hipótesis formulada en determinada ley, no podría afirmarse que dicha
circunstancia atenta contra la igualdad ante la ley” (Silva Bascuñán, 2006: 109). Las características de
esta síntesis se deben en gran medida a que la articulación jurídica de dichos ideales políticos
responde a los intereses de ese abigarrado sujeto histórico que es la burguesía (Böckenförde, 1991:
152), la cual obtiene acceso a los bienes sociales primarios por sí sola, sin auxilio del Estado ni del
derecho (aparentemente). Tal (aparente) autosuficiencia de la burguesía atraviesa un proceso de
universalización, el cual “toma una interpretación de los intereses de algún grupo, una fracción de la
comunidad, y afirma que estos corresponden a los intereses o los ideales de toda ella” (Kennedy 2002:
188). En consecuencia, dicha clase social produce un Estado y un derecho en el cual no figuran las
relaciones y circunstancias sociales a partir de las cuales se construyen las identidades sociales, y que,
al mismo tiempo, deja intactas las estructuras asimétricas que surgen de tal interacción. Pero al tomar
en consideración los intereses sólo de un tipo de grupo, el derecho resultante queda epistémicamente
constreñido; en otras palabras, tiende a ser un derecho inspirado en la anticlasificación, que cree
cumplir su labor igualadora no viendo la diferencia.
Ahora bien, en todo Occidente –lo cual incluye, desde luego, a Chile– el devenir social y político del
siglo XX tensionó este liberalismo jurídico, generando diversas formas de protección social en la forma
de prestaciones estatales, derechos sociales, y regulación pública de espacios “privados” tales como el
lugar de trabajo o el hogar. Al mismo tiempo, esta vez en el plano filosófico, la tradición liberal se vio
revitalizada y hasta reformulada por la teoría de la justicia de Rawls (1971). Esta le entregó a la
filosofía liberal un importante complemento epistémico al presentar la noción de bienes sociales
primarios –bienes cuya posesión asegura a los individuos mayor éxito en la consecución de sus
planes–, la cual concepto reconcilia al liberalismo rawlsiano con ciertos niveles de igualdad material. La
teoría rawlsiana incluso incorporó al liberalismo una reflexión sobre el lugar de los más
desaventajados, al establecer como criterio de justicia de las estructuras sociales que las
desigualdades en ellas contenidas estuviesen formuladas para el mayor beneficio de aquellos;
reflexión, desde luego, cuyo costo consiste en la legitimación conceptual de las asimetrías
estructurales.
Es esto último lo que sugiere la necesidad de incorporar a la reflexión igualitaria complementos
provenientes de otras tradiciones filosóficas, que sean capaces de cuestionar seriamente las premisas
más intensas del liberalismo jurídico: su concepto universalista y abstracto de sujeto, su concepción
negativa de la libertad y formal de la igualdad, y su aceptación de estructuras sociales asimétricas.
Young (1990), por ejemplo, plantea que el objeto de la justicia consiste en la existencia en la sociedad
de las condiciones institucionales necesarias para el autodesarrollo, valor cuya negación denomina
opresión, y para la autodeterminación, valor cuya negación denomina dominación. Su perspectiva es
estructural y grupal; esto es, concibe la opresión y la dominación como el resultado de
constreñimientos sistemáticos sobre grupos que no son necesariamente el resultado de las
intenciones, por así decirlo, de un tirano. Similar es el aporte de Pettit (1997), quien califica la
concepción liberal de la libertad como una ausencia de interferencia y propone reemplazarla por la
ausencia de dominación. Para Pettit, tal concepto emerge de una lucha contra aquellas condiciones de
vida que nos dejan a merced de otros y que nos hacen vulnerables a su arbitrio. Ahora bien, para que
cada quien sea señor de sí mismo y un par respecto del resto de la comunidad, el “diseño social” debe
permitirle a cada ciudadano vivir de manera efectiva tal libertad como no-dominación, la cual
desaparece frente a aquellas estructuras sociales que creen las condiciones para que algunos se
transformen de hecho en señores de otros. Una estructura social asimétrica produce precisamente
tales circunstancias. Por último, Cohen (2008) critica normativamente las estructuras sociales
asimétricas y defiende la tesis, rechazada por Rawls, de que la justicia no es únicamente una
responsabilidad moral exclusivamente del Estado sino también un estándar evaluativo que se extiende
al actuar social de los individuos.
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Concurso FONDECYT de Iniciación en Investigación 2012
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HIPÓTESIS DE TRABAJO:
Este trabajo está animado por la siguiente hipótesis: que el tratamiento preferencial entregado por la
legislación a ciertos grupos vulnerables o desaventajados no constituye una infracción a la garantía
constitucional de igualdad sino, por el contrario, un cumplimiento del mandato constitucional que
pesa sobre el Estado de crear las condiciones para la participación en igualdad de condiciones en la
vida nacional de todos y cada uno de los integrantes de nuestra comunidad.
OBJETIVOS (generales y específicos):
Este proyecto posee dos objetivos generales. El primero, de carácter teórico, consiste en elaborar
una teoría sobre la igualdad constitucional que, incorporando la noción de grupos desaventajados,
funcione como vínculo entre una concepción filosófica igualitaria y lo que he llamado nuestra
institucionalidad protectora. El segundo, de carácter práctico, consiste en utilizar tal teoría sobre la
igualdad constitucional para elaborar criterios que le sirvan al legislador, a los órganos
jurisdiccionales, y a los sujetos de derecho en general para emplear de la manera más adecuada las
reglas jurídicas existentes sobre la protección de grupos desaventajados, así como para elaborar
propuestas para la mejora de dichas reglas.
Este proyecto buscará realizar dichos objetivos generales mediante la ejecución de los siguientes
objetivos específicos:
! Formular una teoría de la igualdad que se haga cargo de la construcción social de las
identidades colectivas y de la adscripción de bienes sociales primarios a dichas identidades.
! Sistematizar y evaluar la legislación actualmente existente en materia de protección a grupos
desaventajados.
! Sistematizar y evaluar los principales lineamientos jurisprudenciales existente en la actualidad
sobre igualdad, no discriminación arbitraria, y protección a grupos vulnerables o
desaventajados.
! Discutir criterios que indiquen qué soluciones o remedios –políticas públicas, subsidios,
programas educativos, intervenciones judiciales, derechos sociales– son adecuados para
confrontar las distintas situaciones sociales de desventaja, tanto en espacios “privados” –
acceso a educación, empleo, y otros espacios sociales similares– como en espacios “públicos” –
acceso a la judicatura, el Congreso, los altos cargos en la Administración del Estado y el
Gobierno–.
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METODOLOGÍA:
Responder a la pregunta sobre la metodología que empleará este proyecto requiere explicitar las
perspectivas disciplinarias del mismo. Al respecto, es posible sostener que este proyecto recurre a la
filosofía política como marco teórico con el objetivo de abordar preguntas propias de la dogmática
jurídica. Tanto la filosofía política como la dogmática jurídica son ciencias normativas de pretensiones
prácticas. Son saberes, no haceres; ciencias, no artes; áreas del conocimiento, sometidas a las
expectativas propias de esta esfera de la experiencia humana. Particularmente importante es la
expectativa de verificabilidad, que en este caso está expresada no en la verificabilidad empírica, propia
de las ciencias experimentales, sino en la justificabilidad de las proposiciones normativas en cuestión
de acuerdo a las reglas del discurso racional (Nino, 1995, 25). Esto se debe, en concreto, a que cada
una de estas “ciencias” tiene un objeto de estudio de carácter normativo: el discurso moral sobre lo
debido a cada uno en una comunidad política, en el caso de la filosofía política; y el discurso deóntico
sobre lo jurídicamente ordenado, permitido o prohibido, en el caso de la dogmática jurídica. Ambas
disciplinas tienen un carácter reflexivo, en cuanto someten dichas prácticas discursivas a crítica a la
luz de las exigencias de plenitud, coherencia y sistematicidad propias del discurso racional. Ambas
disciplinas coinciden, también, en tener la pretensión de contribuir mediante dicha evaluación crítica al
mejoramiento de la práctica social que gira en torno a cada uno de esos discursos: esto es, a la
deliberación democrática en el caso de la filosofía política, y al proceso jurídico-judicial en el caso de la
dogmática jurídica.
En términos más específicos, en materia de filosofía política este proyecto recurrirá a la teoría de la
justicia contemporánea a fin de identificar y discutir los presupuestos de las concepciones
prevalecientes en nuestro derecho sobre igualdad y libertad. Este proyecto recurrirá a tal marco
teórico con el propósito característico de la filosofía analítica de clarificar los conceptos que dan
sustento a la discusión en esta materia.
En cuanto a la dogmática jurídica este trabajo discutirá y criticará la práctica constitucional en materia
de protección a grupos desaventajados. Esto implicará la evaluación de la jurisprudencia existente en
la materia, con particular énfasis en el estudio de aquella jurisprudencia que ha optado por marcos
conceptuales alternativos al de este proyecto tales como la antidiscriminación. A la misma discusión
será sometida la legislación existente y aquella en discusión al momento de la ejecución del proyecto
sobre la protección a grupos vulnerables o desaventajados. Esto puede justificar la revisión de
jurisprudencia ya no de carácter constitucional sino legal, particularmente aquella que emane de la
aplicación de la Ley sobre Medidas contra la Discriminación. También se hará una evaluación de las
instituciones protectoras establecidas en la legislación; particularmente, de la forma en que tanto su
marco legal como su actuar expresan o responden al concepto de grupos desaventajados aquí
formulado, así como de en qué medida nos permiten hablar de una práctica antisubordinadora en
nuestro ordenamiento jurídico que busque darle concreción al concepto constitucional de igualdad.
Finalmente, este proyecto involucrará la revisión, crítica y complementación del discurso académico en
la materia, el cual hasta la fecha ha mayoritariamente dejado de lado concepciones de la igualdad
constitucional que, como la propuesta aquí, estén más cercanas a la igualdad material que a la
igualdad formal.
Una importante aspecto metodológico tiene relación con el concepto mismo de grupos desaventajados.
¿Qué rol juega dicho concepto en este proyecto? ¿Qué función se espera que desempeñe éste en
relación a la dogmática constitucional, entendida como una rama de la ciencia jurídica? Responder a
esta pregunta requiere explicitar algunos presupuestos sobre el rol que le corresponde a la ciencia
jurídica en la construcción de conceptos.
A la luz de la reflexión contemporánea sobre teoría del derecho, es posible sostener que “el derecho”
no equivale a un conjunto de prescripciones de conducta aisladas sino, en cambio, a un sistema
coherente de prescripciones de conducta o “reglas primarias” y de prescripciones sobre la
identificación, modificación, y articulación de dichas prescripciones de conducta o “reglas secundarias”
(Hart, 1961). Esto significa que “el derecho” no equivale a un conjunto de fuentes textuales, sino que
a la reconstrucción reflexiva y sistemática que de los materiales jurídicos vinculantes hacen los sujetos
de derecho. Esto, porque la función social que se le asigna al “derecho” –esto es, la regulación de la
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conducta humana–, exige que todos los sujetos de derecho realicen constantemente ejercicios de
razonamiento práctico (“¿puedo avanzar por la calle en mi automóvil?”; “¿si soy un juez, puedo
aceptar un regalo entregado por una de las partes tras haber terminado el juicio?”; “¿si soy una
autoridad reguladora, puedo establecer restricciones totales a ciertas actividades de carácter
económico?”), en los cuales las reglas jurídicas funcionan como “razones excluyentes” (Raz, 1975) al
superponerse a las consideraciones que en su ausencia primarían. Si bien los propios sujetos de
derecho suelen no ser conscientes de ello, la reconstrucción que ellos hacen del derecho ha ser
siempre total; es decir, siempre ha de ser capaz de responder a objeciones que surjan de otras áreas
del derecho (“usted dice que puede avanzar la calle en su automóvil porque tiene luz verde, pero ha
omitido considerar que acaba de atropellar a un peatón y que está obligado a prestarle asistencia”;
“usted afirma que puede aceptar el regalo porque el juicio ya ha terminado, pero olvida que el regalo
en cuestión es un objeto arqueológico cuya disposición está prohibida”). Las tesis jurídicas de los
sujetos de derecho están sujetas a ser verificables a la luz del resto del ordenamiento jurídico, por lo
que han de ser susceptibles de ser inscritas en el contexto de una sistematización total de dicho
ordenamiento (del “derecho”).
El rol de la ciencia jurídica, en esas circunstancias, es entregarle a dichos sujetos de derecho insumos
epistémicos especializados que les auxilien en la elaboración de actos de razonamiento práctico
coherentes y consistentes; es decir, si se quiere, actos de razonamiento práctico que satisfagan la
exigencia de integridad que se le ha imputado al “derecho” (Dworkin, 1986). Con tal propósito, la
ciencia jurídica, en cuanto dogmática jurídica, desarrolla categorías o conceptos que, sirviéndoles a los
sujetos de derecho como eje interpretativo de los textos positivos y demás materiales jurídicos que les
sean vinculantes, puedan simplificar los ejercicios de razonamiento práctico que ellos han de elaborar.
La teoría del acto jurídico, en el derecho civil, y la teoría del delito, en el derecho penal, son ejemplos
de tales construcciones dogmáticas que sistematizan diversas disposiciones textuales con el propósito
de armonizarlas y así facilitar la utilización coherente de ellas por parte de los usuarios del sistema
jurídico.
Tal es el estatus metodológico que este proyecto le asigna a la categoría de grupos desaventajados.
Con ella se persigue otorgar coherencia y consistencia al conjunto de organismos, procedimientos,
principios, y criterios existentes en nuestro ordenamiento jurídico y que están orientados a dar
protección a sujetos cuyo estatus grupal los sitúa en desventaja respecto del resto de la sociedad. La
justificación de este suplemento conceptual ya no es metodológica sino filosófica: se verifica a la luz
de una concepción de la justicia que sostenga que es injusto excluir las problemáticas de dichos
grupos del arsenal teórico de la ciencia jurídica, en circunstancias que las problemáticas de los “grupos
privilegiados” dentro de nuestra sociedad están bien identificadas –y, de esa forma, resguardadas– por
otros conceptos. Piénsese, por ejemplo, en los así llamados derechos de primera generación. Todos
estos conceptos juegan un papel epistémico: permiten al derecho conocer ciertas problemáticas,
permitiéndole al derecho distinguir los intereses a ser protegidos de los intereses a ser suprimidos o
simplemente ignorados, operación que no puede ser deducida del medioambiente sino que debe ser
formulada sobre la base de operaciones internas al sistema jurídico (Luhmann, 1992, 1430).
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