CONTRAGARANTÍAS, SEGURO DE CUMPLIMIENTO Concepto

CONTRAGARANTÍAS, SEGURO DE CUMPLIMIENTO
Concepto 2008037974-001 del 18 de Julio de 2008.
Síntesis: Respecto de la exigencia de contragarantías como condición para la expedición
de un seguro de cumplimiento, se debe resaltar que una aseguradora tiene la facultad de
decidir, previo estudio y evaluación de los riesgos, sobre el negocio que se le propone y, en
forma consecuente, definir las condiciones en que expediría el seguro. Resulta legalmente
viable la transferencia de un CDT a través del endoso en garantía y, por lo tanto, dichos
títulos pueden ser aceptados como contragarantias por parte de las entidades
aseguradoras.
«(…) consulta acerca de la normatividad que se aplica cuando una aseguradora expide una
póliza de caución judicial y exige que se suscriba un CDT endosado a nombre de dicha
aseguradora. Sobre el particular, resultan procedentes las siguientes consideraciones:
1.En primer término, respecto de la exigencia de contragarantías como condición para la
expedición de un seguro de cumplimiento, se debe resaltar que una aseguradora, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad consagrada en el articulo 1056 del Código de
Comercio, tiene la facultad de decidir, previo estudio y evaluación de los riesgos, sobre el
negocio que se le propone y, en forma consecuente, definir las condiciones en que expediría
el seguro.
Es así como, tratándose de un seguro en donde la persona cuyo cumplimiento se garantiza
seria el responsable del siniestro y contra quien se ejercería las acciones tendientes a lograr
la recuperación de las sumas indemnizadas, la aseguradora, reiteramos, previo estudio y
evaluación de los riesgos asegurables, podría exigir al tomador del seguro la constitución de
contragarantías, con el propósito facilitar el ejercicio del derecho a la subrogación que le
otorga la ley.
En forma adicional, conviene precisar que el concepto de contragarantía no se encuentra
definido en la ley, como tampoco existe disposición que enuncie los tipos admisibles
respecto de la actividad aseguradora. Su exigencia obedece a las políticas y criterios fijados
por el asegurador para efectos de una adecuada suscripción (análisis y selección de riesgos
en donde se evalúa la calidad de la persona cuyo cumplimiento se garantiza, su seriedad,
estabilidad económica, etc.).
2. Ahora bien, en relación con la aceptación como contragarantías de certificados de
depósito a término endosados en garantía a favor del asegurador, cabe señalar que mediante
el concepto OJ 055 del 5 de marzo de 19821 de esta Superintendencia referido en su
comunicación, se expuso que los certificados de depósito a término “…aunque no son
calificados como títulos valores expresamente, lo son por cumplir con los requisitos
generales contenidos en el citado artículo 621 del Código de Comercio y los especiales que
en un momento dado se exijan para ellos”.
No obstante, ya en concepto DB-023 del 3 de enero de 1980, esta Entidad se había
pronunciado en igual sentido concluyendo adicionalmente que dichos títulos “…pueden ser
admitidos en prenda al igual que toda clase de bienes muebles; vale decir, en garantía real
de un crédito existente entre dos personas, naturales o jurídicas, y del que el endosante del
certificado tenga la calidad de deudor. No sobra recordar que dichos documentos deben
estar endosados ‘En Garantía’ a la entidad prestataria, endoso que por ser cualificado
debe contener alguna de las menciones que seña/a el Código de Comercio en su artículo
659”2
En este sentido, la posición institucional de la Superintendencia Bancaria, ahora
Superintendencia Financiera de Colombia, reiterada en varios conceptos,3 ha sido la de
considerar a los certificados de depósito a término (CDT’s) corno un título valor que
representa el derecho crediticio derivado del depósito de dinero a un plazo y bajo unas
condiciones estipuladas por las partes, de conformidad con los parámetros establecidos por
la ley y que por disposición expresa del artículo 1394 del código de comercio dichos títulos
“…salvo estipulación en contrario, serán negociables como se prevé en el título III de/libro
III…” del mismo ordenamiento.
En este orden de ideas, se concluye que resulta legalmente viable su transferencia a través
del endoso en garantía a que alude el artículo 659 del mencionado estatuto mercantil y, por
lo tanto, dichos títulos pueden ser aceptados como contragarantias por parte de las
entidades aseguradoras.
(…).»
__________________1. El mencionado concepto en o pertinente señala: “Entrara determinar si algún artículo de la legislación comercial vigente califica como
título valor a los certificados de depósito a término, nos parece a todas luces un intento vano, pues en nuestro actual sistema positivo,
tiene la calificación de tal, cualquier documento que llene los requisitos esenciales contemplados por el articulo 621 del código de
Comercio. La discusión doctrinaria que existe en torno a los títulos valores, radica en si únicamente lo son los consagrados en la ley, o si
por el contrario, la costumbre y los particulares pueden crear un título valor sin calificarlo expresamente como tal, y es precisamente el
caso de los certificados de depósito a término (...) Todos ellos, aunque no son calificados como títulos valores expresamente, lo son por
cumplir con los requisitos generales contenidos en el citado artículo 621 del Código de comercio y los especiales que en un momento
dado se exijan para ellos”.
2 Superintendencia Bancaria. Doctrinas y conceptos Tomo IX, página 136.