derecho y etica de la gestion publica

Omar Ahumada Mora
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DERECHO Y ETICA DE LA GESTION PUBLICA MUNICIPAL.
El concepto de ética en la gestión pública alude a la existencia de un sistema
normativo de orden moral, como un conjunto de principios y valores que orientan la configuración de
un actuar correcto y deseable en el ámbito de la administración de los asuntos públicos, y que al
estimarse socialmente indispensable para la convivencia y la paz social, se hace necesaria su
obligatoriedad y coercibilidad. De esta manera se convierte en norma jurídica a través de los
procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico. Esto es, el imperativo ético meramente interno
y autónomo, se impone bajo la forma de una obligación, derecho, deber o consecuencia jurídica
exigibles, que emana de los órganos legislativos competentes, de conformidad a la Constitución
Política.
Es así que el Derecho Administrativo tiene una fuente importante en la
fundamentación de sus normas, en la necesidad de formalizar jurídicamente la aspiración ética de
un comportamiento debido y regular en la actuación de los agentes públicos. La importancia de ello
involucra a los pilares fundamentales de la institucionalidad, por su incidencia en el ámbito de la
gobernabilidad y la representatividad, ya que las democracias se sustentan en una serie de
principios morales, instituciones políticas y procesos funcionales arraigados en la confianza
ciudadana.
Las democracias han desarrollado instrumentos para la promoción del concepto de
interés público, la protección de las garantías individuales, derechos políticos, el gobierno
representativo y responsable, el imperio de la ley, el poder judicial independiente, la autonomía de
los organismos de control, las rendiciones de cuenta, la división del poder y la pluralidad política. Sin
embargo, en algunos países se ha presentado una creciente fragilidad en los procesos de
democratización en las democracias de transición y la constatación de imperfecciones en su
consolidación institucional, que puede llevarlos al fracaso a través de la inestabilidad política y la
debilidad de sus instituciones. No es por cierto, la situación de Chile, pero no podemos perder de
vista que el deterioro gradual y progresivo, a pesar de no ser muy perceptible, puede avanzar y
provocar escenarios de inestabilidad no deseables si los remedios institucionales para prevenir y
reprimir son insuficientes.
Sin duda, la falta de ética en la gestión pública, a través de distintos medios como el
soborno, el nepotismo y la malversación de los fondos, conduce a la ineficiencia y a la apropiación
del aparato del estado por intereses individuales ajenos al interés general. Ello implica la pérdida de
la autoridad moral, debilita la eficacia de la actuación gubernamental, estimula el abuso y la
arbitrariedad, agrega cargas al contribuyente y, por ende, también tiene impacto en la eficiencia de
las políticas sociales en beneficio de los sectores de menores ingresos.
Por ello, la corrupción tiene un alto costo para todos, permitiendo además la
impunidad de hechos delictivos y el debilitamiento de un estado de derecho.
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La esencia de la conducta infractora está en la violación de un deber jurídico, y es
más que una irregularidad legal, sino que además rompe el vínculo jurídico que se le asigna a una
persona a través de una investidura, para tomar decisiones que afectan al conjunto de la comunidad.
Por lo tanto, se sobrepasa el marco de la legalidad y se involucra el campo de la legitimidad.
Sin perjuicio de que en el desarrollo de nuestro derecho administrativo, desde los
inicios de la República, y en especial a partir de las etapas de consolidación del ordenamiento
jurídico nacional, se ha normado la estructura y actividad del Estado en general, y en el ámbito de la
Administración Pública, y ha habido una especial preocupación por establecer modelos de
comportamiento de los agentes públicos, lo que tradicionalmente se ha hecho a través de la
regulación de procedimientos, la definición de requisitos, el establecimiento de prohibiciones,
deberes, incompatibilidades o inhabilidades, y sistemas de control. El principio de legalidad mismo
involucra un imperativo ético, al someter a la autoridad pública a la voluntad superior de la
ciudadanía expresada en la ley en el modelo institucional republicano, a fin de evitar el abuso y la
arbitrariedad.
Para los efectos anteriores, la legislación administrativa ha asumido un rol racional y
prescriptivo, preestableciendo las formalidades que deben cumplir determinados procedimientos
para el logro de ciertos objetivos, considerando en ellos modalidades que buscan asegurar una
decisión informada, imparcial y protegiendo la igualdad de oportunidades. El acento procedimental
en la regulación se ha traducido asimismo en controles formales respecto del cumplimiento de
procedimientos, tema que en los requerimientos para una administración moderna ha aparecido
como una dificultad para la gestión, por la excesiva rigidización que se produce en este modelo
regulatorio.
Por otra parte, la mayor flexibilidad que se reclama para una administración más
proactiva, innovadora, con mayor capacidad de adecuación y orientada a resultados, demanda
mayores grados de autonomía y discrecionalidad.
Sin embargo, muchos autores señalan a la discrecionalidad y la mayor
descentralización, como un factor que favorece la desviación de poder y facilita la corrupción. Y la
posibilidad de la arbitrariedad en un sistema flexible es utilizada frecuentemente para resistir
cambios en tal sentido, en especial en al ámbito laboral funcionario.
Es un dilema entonces, establecer a través de la legislación la medida adecuada de
regulación restrictiva, para asegurar comportamientos adecuados, con la necesaria flexibilidad que
demanda un entorno complejo, variable y demandante, para satisfacer las necesidades de la
comunidad con prontitud, pero también con eficacia y transparencia. Sin embargo, ello no implica
incompatibilidad entre el principio de legalidad y la modernización de la gestión, ya que es posible
establecer puentes entre el derecho y las disciplinas de la administración, a través de fórmulas
distintas que compatibilicen la juridicidad con la concepción de gestión.
Es importante en el quehacer legislativo tener clara esta concepción, a fin de
considerar en la técnica legislativa un equilibrio adecuado entre discrecionalidad y regulaciones
restrictiva, a fin de no entorpecer los fines superiores de la dimensión ética de la actividad pública y
los objetivos de eficiencia y eficacia en la satisfacción de las necesidades de la comunidad.
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Cinco son a nuestro juicio los factores más relevantes en las prácticas que afectan
gravemente la dimensión ética de la gestión pública:
a) El abuso o desviación del poder y el monopolio de la decisión pública;
b) La cultura de una ética permisiva, respaldada por un gobierno deteriorado
moralmente;
c) La discrecionalidad de la decisión, sin un sistema de control adecuado de su
fundamentación y de los resultados;
d) La falta de responsabilidad por la decisión pública, sin agravar
proporcionalmente las consecuencias de la irregularidad; y
e) Controles sociales débiles o inexistentes, o la apatía de la comunidad en la
lógica de una cultura permisiva.
Sin duda las estrategias del derecho administrativo tradicional han sido insuficientes,
y se dificultan frente a nuevas condiciones y características de la relación Estado y sociedad civil. Es
necesario considerar que los esfuerzos de modernización del Estado en América Latina han estado
influenciados por estrategias de reingeniería, basadas en la reducción del aparato estatal, que ha
provocado además un paradigma equivocado en el concepto de “menos Estado”, o de una simple
adecuación a las exigencias de un mercado omnipresente y superior en el imaginario público.
El Informe del PNUD 2002 sobre Desarrollo Humano en Chile, pone énfasis en esta
publicación en los aspectos culturales, y expresa con preocupación que “En las últimas décadas del
siglo XX se observa una ruptura con la construcción político-estatal de un imaginario público,
desplazado por un imaginario privado. Tal “privatización” obedece, asimismo, a una construcción
política. Si antes hacía pie en la intervención estatal para ampliar el ámbito público, ahora consagra
la experiencia del mercado, haciendo del individuo la figura central del nuevo imaginario. Proceso
paradójico, en realidad, pues despoja a la política del universo imaginario que sustenta su acción. Lo
público no desaparece por cierto; toma otras formas”. Agrega que “ esa transformación de lo público
incide sobre la experiencia que puedan tener las personas de la convivencia social. Queda instituido
juna especie de “imaginario de mercado” que brinda poderosas motivaciones a la libertad individual,
a la toma de decisiones y a las responsabilidades individuales. Sin embargo, aunque este impulso a
la individualización genera una rica diversidad de la vida social, el imaginario dominante entrega
pocas claves para vislumbrar y vivenciar lo social. De afianzarse tales tendencias, podría haber
consecuencias desfavorables para un Desarrollo Humano. Los individuos privados no sólo
carecerían de aquel espacio público que les permite conversar sus diferencias y articular la nueva
diversidad, sino que también dispondrían de escasas capacidades para elegir y realizar el tipo de
vida que quieren llevar”. (Pág. 61).
Sin duda el proceso antes referido, que tiene una dimensión más amplia y compleja
que la que abordamos en esta oportunidad, es un factor importante cuando percibimos que en un
paradigma cultural de la sociedad actual, en que el Estado avanza para asumir con más
herramientas el desafío del desarrollo integral y la influencia de la globalización, de manera
coherente con este objetivo, la dimensión de la ética de la gestión pública puede verse deteriorada
por la entronización cultural de un proceso de privatización de la misma ética, perdiendo su primacía
y cayendo en la relativización y el pragmatismo. Se pierde así parte del alma de la función pública y
se corroe el espíritu de la institucionalidad política.
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No se ha dejado de hacer esfuerzos desde los procesos legislativos, desde los
organismos de control y con una mayor coherencia y racionalidad de la gestión y administración de
los recursos por los gobiernos en los últimos años, para prevenir y reprimir acciones irregulares, y
que a pesar de ello siguen produciéndose.
En el ámbito municipal, la legislación precisamente se ha orientado a fortalecer los
sistemas de control y fiscalización; al agravamiento de las responsabilidades; al establecimiento de
exigencias que permitan una mayor transparencia de los procesos más críticos, y busca también
transparentar la toma de decisiones para que se ejerza un control ciudadano más estricto y
responsable, que se comparta más ampliamente el mecanismo de decisión, que se obstaculice el
nepotismo y el involucramiento de los intereses personales en la decisiones que se adopten.
Ejemplos hay muchos, como los siguientes:
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Tipificación de conductas irregulares que se configuran como notable abandono
de deberes, facilitando la remoción de autoridades alcaldicias;
Refuerzo de las facultades fiscalizadora del Concejo Municipal y mayor
vinculación con las Unidades Internas de Control;
Mayor estabilidad en el ejercicio de las funciones de los funcionarios de las
Unidades de Control, para asegurar su imparcialidad y mayores atribuciones en
el área de la auditoría y el control de legalidad;
Revisión de la regulación de las Cuentas Públicas de los Alcaldes y exigencia de
difusión efectiva de sus contenidos;
Mayor participación del concejo en materias resolutivas Ej. Patentes de alcohol.
Exigencia de regular los procedimientos de adquisiciones, concesiones y
licitaciones;
Exigencia de informar al Cesco materias relacionadas con políticas de carácter
general;
Obligación de informar al concejo las nuevas contrataciones;
Mayores posibilidades para que los concejales puedan requerir antecedentes
sobre la gestión;
Creación de Oficina de Reclamos e Informaciones, con plazos de respuesta;
Regulación de Audiencias Públicas.
A lo anterior es necesario agregar las exigencias que establece la Ley de Probidad
para transparentar la toma de decisiones, con la posibilidad de que los particulares puedan exigir los
antecedentes fundantes que sirven de base para el acto decisorio; una mayor estrictez en materia de
inhabilidades; la declaración de intereses y una tipificación estricta respecto de que se entiende por
faltas a la probidad, lo que en definitiva puede redundar en la posibilidad de remoción por el Tribunal
Electoral Regional, sin perjuicio del notable abandono de deberes.
¿ Es todo ello suficiente, o es necesario evaluar su eficacia para establecer si
además se requiere mayor estrictez o mayores medios o atribuciones de los agentes de control
interno y externo? ¿ Será necesario además tipificar nuevos delitos? ¿O habrá que crear otras
instancias veedoras de la probidad, que permitan un mejor control ciudadano?.
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Sin duda es necesario revisar todo aquello y evaluar las interrogantes antes
señaladas, y mantener la coherencia con los esfuerzos de mayor eficiencia y eficacia, en los cuales
la contribución de instrumentos de la administración privada son importantes pero no deben ser
supradominantes, de manera que diluyan la dimensión de lo público como la representación del
interés que nos es común en nuestra convivencia social y nos liga dentro de nuestra diversidad.
Es por ello que en el marco de una política legislativa para el ámbito municipal, nos
parece relevante considerar lo siguiente en beneficio de la ética pública, que requiere inhibir ciertas
conductas y sin duda, reprimir las faltas de manera estricta. Todo lo anterior se orienta en la práctica
a establecer mecanismos de detección, de control y de sanción.
Con todo, el virtuosismo no emergerá simplemente con la estrategia normativa. Es
preciso una estrategia de promoción de la práctica de valores y un concepto de ética mínima, con el
máximo de pluralidad, y una clara delimitación entre lo público y lo privado. Es importante sin duda,
la participación de la sociedad civil, la autonomía de los organismos de control y la veeduría social.
Ciertamente, debe haber una decidida voluntad política en tal sentido y afrontar los
aspectos culturales que refuercen la ética pública, la formación y profesionalización de la función
pública, compensaciones equitativas para los agentes públicos, compromisos de transparencia y de
rendición de cuentas.
Nuestro país tiene aún un potencial importante en estas materias y parte de sus
estrategias de desarrollo y de presencia ante las demás naciones en el ámbito público y privado,
tienen un pilar sólido en su bajo nivel de corrupción, de acuerdo a los ranking internacionales.
En el nivel local, la participación ciudadana es relevante y si la organización social
tradicional comunitaria no ha sido suficiente para ejercer este rol, la legislación debe dar
oportunidades para nuevas articulaciones entre los miembros de la comunidad local, para que dentro
de una adecuada autonomía y depuración de intereses mezquinos, se creen nuevos controles
organizados que refuercen los existentes y creen nuevas prácticas de presión para un correcto
ejercicio de la función pública municipal.