XI. LA RESCISIÓN POR LESIÓN EN LA LIQUIDA

XI. LA RESCISIÓN POR LESIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
ESTUDIO PREVIO Y COMPARATIVO EN LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA
Se ha venido cuestionando la procedencia de la aplicabilídad de las normas de rescisión de las operaciones particionales a la liquidación de la sociedad de gananciales.
Para centrar las cosas en sus justos límites, y analizar
detenidamente la viabilidadde la rescisión por lesión en la
liquidación de la sociedad de gananciales, forzoso resulta
detenerse —dadas sus absolutas connotaciones- en el análisis de la partición de la herencia, concretamente en
supuestos de una valoración incorrecta. Ante ello, la doctrina ha manejado dos opciones o vías con el fin de dar
soluciones: por un lado se ha predicado la anulabilidad y,
por otro, la rescisión de la partición llevada a cabo.
XI.1. Anulabilidad o rescisión. Posiciones doctrinales
La doctrina acepta de forma unánime el ejercicio de la
acción de nulidad de una partición cuando los bienes han
sido valorados defectivamente como consecuencia del dolo
de alguno de los partícipes. Sin embargo, existen vacilaciones sobre tal pertinencia, cuando la causa viene determinada por el error.
En este sentido CARRASCO PERERA entiende, con
referencia a la materia del error, que el legislador ha sustituido la anulabilidad por la rescisión, con la condición de
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que ésta exceda de un cuarto 261 . DÍEZ-PICAZO y GULLÓN
se cuestionan el sentido que tiene conceder la posibilidad
de rescisión únicamente cuando el error tiene importancia
cuantitativa, si el error, sin más requisitos, puede fundamentar en estos casos la anulabilidad, viendo, de todos
modos, en la necesidad de que el mismo sea excusable, un
obstáculo para darle relevancia, puesto que podría haberse evitado obrando con diligencia 262 .
HERNÁNDEZ GIL mantiene que sólo el error en la formación de la voluntad particional (error in substantia y el
que da lugar a la omisión de más de «alguno o algunos»
bienes en el inventario según lo expresa el artículo 1079 del
Código Civil), puede dar lugar a la anulabilidad de la partición, de modo que el error en la evaluación, el cual se
produce en un momento posterior, únicamente posibilita
la rescisión en determinadas condiciones, añadiendo que
si la rescisión presupone un acto válido, ha de ser inconciliable con la anulabilidad, de donde se deduce que el error
en la valoración no puede determinar esta última 263 .
MUÑOZ DE DIOS, de forma muy sutil, pone de manifiesto —con referencia a la rescisión— que se encuentra
encuadrada dentro de la ineficacia, y tiene atribuido sólo
un pequeño arco de ella y por ambos flancos limitativos le
comprimen. De un lado, la anulabilidad, con el error, que
dificulta su distinción del error en la valoración de lo adjudicado, que es en definitiva la esencia de la rescisión,
haciendo necesaria una fina labor de disección jurídica
para determinar en qué campo cae el caso concreto some(261)
CARRASCO PERERA, A., «Comentario a la Sentencia de 21 de
marzo de 1985», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm.
8,1985, pág. 2538.
(262)
Cit. por MARTÍN MELÉNDEZ, T. M.a, La Liquidación de la
Sociedad de Gananciales, McGraw-Hill, Madrid, 1995, pág. 490 y nota
202. Tesis a la que se adhiere esta autora.
(263) Cit. igualmente por MARTÍN MELÉNDEZ, "ob. cit.", pp. 490491 y nota 203.
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tido. De otro, la figura de la adición hereditaria, con la que
s e c o m p l e m e n t a , e n m u c h o s casos 264.
Insistiendo en q u é clase de error es el d e t e r m i n a n t e de
la rescisión, teniendo en cuenta que resulta posible que la
valoración equivocada obedezca a ignorancia sobre cuál
p u e d e ser el valor m e d i o (o de m e r c a d o ) de los bienes hereditarios, en p a r t i c u l a r el de alguno o a l g u n o s o q u e obedezca al desconocimiento de la sustancia de la cosa o de
alguna cualidad esencial de la m i s m a , opina un sector doctrinal q u e no hay r a z ó n alguna p a r a no llevar a m b a s hipótesis a la r e g l a m e n t a c i ó n p o r lesión, m á x i m e c u a n d o no
h a y e n e l C ó d i g o Civil u n a r e g u l a c i ó n s i s t e m á t i c a d e l e r r o r
(ni en general de la ineficacia de las particiones)265. A jui-
(264) MUÑOZ DE Dios, G., «Partición de la herencia: Rescisión por
lesión», Comentario a la STS de 17 de enero de 1985; La Ley 1985-2,
pág. 426. Advierte el autor, en el sentido expuesto, la necesidad de destacar la sentencia del TS de 26 de febrero de 1979, proclamando que
la partición adicional o complementaria no sólo procede cuando en la
primera partición no se han incluido determinados bienes, sino también cuando la omisión alcanza a valoraciones o cuando las realizadas en el cuaderno particional lo h a n sido en perjuicio del principio
de igualdad de los lotes, porque la valoración mal realizada supone
falta u omisión de valor y la necesidad de corregirla. Aquí, en mi opinión, y en lo que al último punto se refiere, estaríamos ante una típica acción de rescisión, pues como advierte CARRASCO PERERA (vide
supra nota. 261), estaríamos ante «falta de equivalencia económica en
el valor de los mismos».
(265)
La doctrina tiene a considerar que los casos de error in sustancia
dan lugar a la anulabilidad de la partición y no a la rescisión, sin duda
por el hecho de que en materia de contratos este es el tratamiento que
se da a esta clase error. Por todos vide VALLET, Panorama del Derecho
de Sucesiones, t. II, Chatas, SA., Madrid. 1984, págs. 921, 981, y DÍEZPICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, TV, pág. 605. MARTIN
MELÉNDEZ, M. a T., "ob. cit.", pág. 491 y nota 205, siguiendo a DÍEZPICAZO y GULLÓN, así como a HERNÁNDEZ GIL, E, Sobre la ineficacia de las particiones realizadas por comisario, "op. cit.", pág. 534, también entiende que en los supuestos indicados se daría lugar a la
anulabilidad pero no rescisión, a pesar de que esta última autora se
decanta, sin ninguna duda, en caso de error en la valoración, por la rescisión por lesión en más de un cuarto.
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ció de DE LA CÁMARA, esta tesis es equivocada. Naturalmente que cabe el error en la partición, error que puede
afectar a muy diversas materias, pero concretamente cuando el error recae sobre la valoración de uno o más bienes
hereditarios lo trascendentes es el error en la valoración,
cualquiera que sea la causa determinante de ese error;
entre dichas causas se cuenta, y en la mayor parte de los
casos esa será la razón a que obedece el error, el desconocimiento o el conocimiento equivocado de la sustancia de
la cosa o de una cualidad esencial de la misma. Siendo esto
así y desde el momento en que este tipo de error no era
contemplado como supuesto específico por el Código Civil,
lo lógico es remitir los efectos de este tipo de error a la
hipótesis de la lesión. No se ve claro, dice DE LA CÁMARA,
por qué el error en la sustancia de la cosa o en las cualidades esenciales del mismo da lugar a la anulabilidad de la
partición aunque el error sólo haya determinado una diferencia en menos de la valoración, inferior a la cuarta parte,
y que, en cambio, el error determinado por factores externos sólo permita rescindir la partición en caso de perjuicio
superior. No se olvide, además, que la lesión puede repararse por la vía de la indemnización sin que sea necesario,
como regla general, proceder a una nueva partición, lo que
no parece admisible en el caso de anulabilidad. El principio de conservación de la partición sirve de apoyo y fundamento a la tesis propugnada. 266
(266)
DE LA CÁMARA ALVAREZ, M., Comentario del Código civil, t.
I, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, pág. 2518. A este respecto, el Tribunal Supremo (S. de 26 de enero de 1993, Actualidad Civil, 1993-2, Ref. 528) destaca que "el simple error en la valoración difícilmente dará lugar a la
anulación de la liquidación y partición de la sociedad de gananciales, ya
que en cualquier caso en que se le quiera dar relevancia jurídica ha de
ser excusable, obteniéndose ese juicio de las circunstancias que han
rodeado al negocio jurídico que se dice afectado por tal vicio del consentimiento". DURÁN RIVACOBA, R., dice que en el más sobresaliente de los supuestos, permitiría una corrección, pero no su impugna
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R O B L E S LATORRE 2 6 7 siguiendo a VALLET DE GOYTTSOLO 2 6 8 , dice que analizando los momentos en los que
puede aparecer el error, deben distinguirse tres niveles. En
el primero de ellos el error recae sobre los presupuestos de
la partición —testamento, ley—. Si dichos presupuestos no
son correctos por aparición de otro testamento, por nulidad
del que se pensaba válido, dicho error hace caer la base del
negocio jurídico particional, haciéndolo —en su opinión—
nulo absolutamente. En el segundo de los niveles el error
recae sobre la interpretación de los derechos que se desprenden de un testamento válido o de las reglas legales que
deben conducir la sucesión. Si el error reúne las condiciones
que le hacen jurídicamente relevante —sostiene este autor—
, también en la partición de herencia convencional, es relevante y, por tanto, su sanción debía ser la anulación de la
partición realizada. Por último, el tercero de los niveles en
donde se puede manifestar el error es en el momento de la
formación de los lotes que concreten el derecho que tiene
cada interesado en la partición. Este error es el que regulan
los artículos 1069 y siguientes del Código Civil, dando soluciones diferentes para los diversos supuestos.
Para este autor, él error sobre la cuota es calificable
como error que vicia el consentimiento. Pero debe de tratarse de un error sobre una cuota válidamente determinada. Si la cuota no estuviese válidamente determinada, la
solución sería la nulidad absoluta 2 6 9 .
ción; «Comentario a la Sentencia de 26 de enero de 1993», Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, abril-agosto, 1993, núm. 32, "op. cit.",
pág. 456.
(267)
ROBLES LATORRE, P., Lo Partición convencional y su Impugnación, McGraw-Hill, Madrid, 1996. pág. 129.
(268)
VALLET DE GOYTISOLO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigido por Manuel Albaladejo, t. XIV, vol. 2.,
Madrid, 1989, "op. cit.", págs, 490 y ss.
(269)
ROBLES LATORRE parte de dos momentos dentro del acto
particional. El primero de ellos consiste en la fijación de la cuota y
tiene como consecuencia la concreción de la cuantía —si se quiere
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LACRUZ pone de relieve que contradiciendo expresamente lo dispuesto en el artículo 1293 del Código Civil
—que bien pudiera haber incluido esta excepción— el
artículo 1074 dispone que podrán también ser rescindidas
las particiones por causa de lesión en más de la cuarta
parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas 270.
Las dificultades que plantea el citado artículo 1293 del
Código Civil —"a ningún contrato se rescindirá por lesión
fuera de los casos mencionados en los números 1.° y 2.° del
artículo 1291"- quedan eliminadas si se atiende a la combinación de los preceptos del Código que seguidamente
vamos a estudiar. Resulta evidente cómo —no obstante la
acción de rescisión constituya un expediente de carácter
residual (cf. artículo 1294 CC; y, para la partición de la
herencia, más en concreto, la Sentencia de 13 de febrero de
1941)—, el propio artículo 1291 del Código Civil en su
número final también contempla en el ámbito de la rescisión «cualesquiera otros "contratos" en que especialmente
lo determine la ley». Aunque fuera del contexto que estoy
planteando y adelantando lo que será objeto de posterior
estudio, parece conveniente apuntar que, en ese de liquidación de sociedad de gananciales, así sucede ahora por
virtud del envío del artículo 1410 del mismo Código, máxi-
ideal— a la que cada uno de los copartícipes tiene derecho. Un
segundo momento que consiste en la adjudicación o reparto material de los bienes en función de las cuotas que a cada uno pertenece del patrimonio que hasta ese momento estaba indiviso, "op. cit.",
pág. 13.
(270) LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, V,
Derecho de Sucesiones, José María Bosch Editor, S.A., Barcelona,
1993, 5. a ed., pág. 140. Advierte de forma clara que no nos hallamos
aquí en un supuesto de lo que llama CARRASCO PERERA "falta de
equivalencia material en la formación de lotes", con infracción del
artículo 1061, que puede dar lugar a la nulidad, sino de "falta de
equivalencia económica en el valor de los mismos", conducente a la
rescisión.
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
me c u a n d o el precepto, aplicado p o r r e m i s i ó n se refiere a
u n a m a t e r i a no expresamente c o n t e m p l a d a en la aludida
n o r m a t i v a específica (Sentencia de 11 de j u n i o de 1983).
Este ú l t i m o precepto implica al artículo 1073 de aquel
Cuerpo legal, a cuyo t e n o r «las particiones p u e d e n rescindirse p o r las m i s m a s causas q u e las obligaciones»; y, en
particular, o r d e n a el siguiente precepto q u e «podrán t a m bién ser rescindidas las particiones p o r causa de lesión en
m á s de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas
c u a n d o fueron enajenadas» (art. 1074 CC).
Y ya he puesto de manifiesto que las dificultades qued a n eliminadas si se atiende a la c o m b i n a c i ó n de los preceptos, en la m e d i d a que el ejemplo característico en q u e
la rescisión tiene lugar p o r m a n d a t o de la Ley, fuera de los
supuestos contemplados en el precepto aludido, resulta
p r e c i s a m e n t e éste 271 .
C o m o se p u e d e apreciar, a lo largo del desarrollo expositivo de las distintas posiciones doctrinales que, si no
todas, p u e d e n considerarse al m e n o s las m á s representativas, no existe u n a apreciación y distinción uniforme en
m a t e r i a del error y, en concreto, su aplicación y consecuencias en esta sede.
Así las cosas, mantengo la opinión que desde un posicionamiento objetivo, se debe llegar a la conclusión de q u e
toda infra o supra-valoración —en la p a r t i c i ó n - de los activos
y pasivos que c o m p o n e n la herencia indivisa o la sociedad
de gananciales ya disuelta, con su régimen jurídico propio y
característico y que, obviamente, repercutirían en el h a b e r
líquido con el que se colmarán, con los bienes concretos de
la masa, las cuotas predeterminadas del valor de la misma,
abrirán indefectiblemente la posibilidad de la acción de rescisión p o r lesión, si la misma supera la cuarta parte; cupiendo t a m b i é n la opción o facultad - e n los supuestos de lesión(271) DURÁN RIVACOBA, R., "Comentario a la...", "ob. cit", pp. 454455.
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p r e v i s t a e n l o s a r t í c u l o s 1077 - e n t e n d i e n d o q u e s ó l o a p l i c a ble a la p a r t i c i ó n de la h e r e n c i a y no a la de la sociedad de
g a n a n c i a l e s - o 1079 d e l C ó d i g o Civil 2 7 2 .
XI.2. La rescisión en la sociedad de gananciales
Por lo q u e respecta a la rescisión p o r lesión, en sede de
sociedad de gananciales, no ofrece la m e n o r d u d a su plena
aplicabilidad, dado, p o r un lado, la remisión que el artículo 1410 del Código Civil hace a las n o r m a s de la partición
de la herencia en lo no previsto en la regulación específica
de la liquidación de la sociedad de gananciales sobre
«reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicación a los partícipes y demás...», y siendo evidente la ausencia de regla alguna, ello nos aboca irremisiblemente a los artículos 1074 y siguientes del Código Civil.
Por otro lado, nos e n c o n t r a m o s con la semejante naturaleza de la partición de la herencia y la del r e m a n e n t e
liquido de la sociedad de gananciales, h a b i d a cuenta q u e
en a m b a s se trata ú n i c a m e n t e de llenar, c o n los bienes de
la m a s a , cuotas p r e d e t e r m i n a d a s del valor de la m i s m a , lo
q u e se realiza o lleva a cabo no p o r los m i s m o s sujetos q u e
intervienen en la partición, sino p o r otros distintos: a) el
testador, en el caso de la partición hereditaria; y b) el legislador, en el caso de esta ú l t i m a y de la sociedad de gananciales. Con todo, hay que tener en cuenta, a d e m á s , q u e
a m b a s se rigen p o r los m i s m o s principios: el de igualdad
cuantitativa y, en lo posible, cualitativa (artículo 1061 del
Código Civil). Con tales bases, no es posible admitir la rescisión p o r lesión de la partición de la herencia, y rechazarla p a r a la sociedad de gananciales 2 7 3 .
(272) vide SSTS de 26 de enero de 1993, Actualidad Civil, 1993-2, Ref.
528, y 8 de marzo de 1995, Actualidad Civil, 1995-2, Ref. 574. Sobre la
aplicación de lo previsto en el artículo 1079 del Código Civil, vide
ROBLES LATORRE, "ob. cit", pp. 198 y ss.; igualmente MARTÍN
MELÉNDEZ, "ob. cit.", pp. 417 y ss.
(273) MARTÍN MELÉNDEZ, M. a T., "op. cit.", pp. 491-492.
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En este estado de cosas, me parece necesario y oportuno aportar, a título ejemplarizador la siguiente doctrina
jurisprudencial:
XI. 3. Línea jurisprudencial
S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o , 1 . a , de 11 J u n i o
de 1983 274 : "Disponiendo el art. 1395 CC -en la redacción
vigente en el momento en que se operó la liquidación de la
sociedad de gananciales que nos ocupa—, que la sociedad de
gananciales se regirá por las reglas del contrato de sociedad,
entre las que figura el art. 1708, que hace una nueva remisión
a las reglas de las herencias estipulándose, asimismo, en el
antiguo art. 1428 que, en cuanto a la formación del inventario, reglas sobre tasación y venta de bienes a la sociedad de
gananciales, garantía y, afianzamiento de las respectivas
dotes y demás que no se halle expresamente previsto en el
correspondiente capítulo, se observaría lo dispuesto en los
capítulos y secciones que regulaban la partición y liquidación de la herencia, es obvio que la resolución recurrida, al
entender que es aplicable a la escritura de partición y liquidación de bienes de la sociedad de gananciales de autos, el
precepto del art. 1074 CC que permite la rescisión de la partición por causa de la lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las, cosas cuando fueron adjudicadas, no
puede en forma alguna entenderse que desconoce la normativa específica que el CC estatuye para la partición y liquidación de la sociedad dé gananciales".
Establece, a s i m i s m o la anterior Sentencia: «Si bien es
cierto que el art. 1291 CC, de manera genérica, prevé los
supuestos en los que puede operarse la rescisión de los contratos, sin verificar alusión expresa a particiones de la sociedad conyugal, también lo es que en su ap. 5 hace una referencia a "cualquiera otros en que especialmente lo determine
(274)
(Ponente: Sr. Albácar López) RAJ, 1983, 3518.
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la ley", fórmula ésta dentro de la cual habrá necesariamente
de encontrar acogida la rescindibilidad de las particiones
hereditarias y de la sociedad de gananciales, en los casos de
lesión de más de la cuarta parte, a la que, de manera especial
y expresa, se refiere el art. 1074, CC».
S e n t e n c i a d e l Tribunal S u p r e m o , 1. a de 4 de
D i c i e m b r e de 1985 275 : "La aplicación del art. 1074 CC al
caso de liquidación de la sociedad de gananciales, lo mismo
que cuando se aplique a la participación de herencia, exige
que el perjuicio sea probado y que exceda de lo tolerable (Cfr.
TS S 19 Dic. 1967)".
S e n t e n c i a d e l Tribunal S u p r e m o , 1. a , de 7 de
Noviembre de 1990 2 7 6 : "Respecto a la liquidación de la
sociedad de gananciales, por imperativo de la Ley -arts. 1061
y 1074, en relación con el 1410, todos CC- lo importante y trascendente es que la adjudicación total a una de las partes no
haya sufrido lesión en comparación con las de los demás adjudicatarios, por lo que no es admisible cuestionar las valoraciones de unas partidas omitiendo la consideración de las
demás del lote supuestamente mermado crematísticamente".
Sigue diciendo ésta sentencia q u e "El art. 1404 CC afecta a la simple igualdad distributiva de los bienes gananciales, que por remisión del art. 1401 CC a la liquidación y partición de herencia, y por ende al art. 1074 CC, hace preciso
acreditar la lesión económica sufrida en más de la cuarta
parte -con la consideración total de la adjudicación a cada
cónyuge, no de determinadas partidas solamente—, para que
por vía de rescisión, no de nulidad, pueda optarse o por la
indemnización del daño irrogado o que se proceda a una
nueva
partición".
S e n t e n c i a d e l Tribunal S u p r e m o , 1 . a , de 8 de Julio
de 1995 277 : "En la partición de la herencia, cuya normati(275)
(Ponente: Sr. Santos Briz), RAJ, 1985, 6202.
(276)
( P o n e n t e : Sr. M a l p i c a G o n z á l e z - E l i p e ) , LA LEY, 1 9 9 1 - 1 , 574.
( P o n e n t e : Sr. M o r a l e s M o r a l e s ) , LA LEY, 1995-3, 2 4 5 .
(277)
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
va es aplicable, con carácter supletorio, a la liquidación de la
sociedad de gananciales —art. 1410 CC-, el valor que ha de
ser tenido en cuenta es el que a los bienes integrantes del caudal hereditario —ganancial, en el caso— les corresponda en el
momento de practicarse la partición-arts. 847, 1045 y 1074
CC-, cuyo valor es el que el contador dirimente tuvo en cuenta al practicar la liquidación de la sociedad de gananciales a
que se refiere el proceso, sin que se haya probado que dicha
valoración, en la fecha indicada, fuera errónea o inexacta,
por lo que la misma ha de ser mantenida en casación. La
hipotética rescisión de la partición por causa de lesión solamente es posible cuando la, lesión que se dice experimentada
sea superior en una cuarta parte, atendido el valor de los bienes cuando fueron adjudicados —art. 1074 CC—, lo que en
el caso no ha ocurrido, pues no se ha probado que con los
bienes gananciales adjudicados al esposo haya experimentado éste la lesión expresada, teniendo en cuenta el valor de
todos los bienes cuando el contador dirimente hizo la partición y subsiguiente adjudicación de los bienes partidos o
liquidados, que es la fecha a la que ha de atenderse, según
establece el citado precepto. Tampoco cabe hablar de enriquecimiento injusto alguno por parte de la esposa, pues el
contador dirimente, en la partición por él practicada, efectuó
el pago a cada uno de los dos referidos esposos de su respectiva e igual cuota en la sociedad de gananciales, mediante la
adjudicación que les hizo de los respectivos bienes de dicha
naturaleza, según el valor que los mismos tenían en la fecha
de la partición o liquidación".
S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o , 1. a , de 16 Mayo de
1997 2 7 8 : "Habiéndose interpuesto, en el caso, una acción de
complemento o adición de la liquidación de la sociedad de
gananciales, distinguiendo aquellos bienes que fueron infravalorados de aquellos otros que fueron omitidos de la liquidación, pretendiéndose por el recurrente la inclusión de los
(278)
(Ponente: Sr. Martínez Calcerrada), LA LEY, 1997, 6210.
191
JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
primeros en el ámbito de aplicación del art. 1079 CC, y
habiendo entendido la Sala a quo en relación con esos bienes
infravalorados que la acción ha prescrito por el transcurso
del plazo de 4 años del art. 1076 CC, por considerar que la
ejercitada no es la acción de adición o complemento, sino la
de rescisión por lesión, es de señalar que la sanción contenida en el art. 1079 CC según el cual la omisión de alguno o
algunos de los objetos o valores de la herencia no da lugar a
que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos, debe
interpretarse desde un punto de vista literal, en el sentido de
que se está refiriendo a la omisión que, en su caso, se padezca en la correspondiente partida de la partición recayente en
alguna de las dos siguientes realidades económicas perfectamente diferenciadas: una referente a los objetos materiales o
corpóreos, y otra sobre los valores o títulos o derechos de
indiscutible naturaleza inmaterial, por lo cual no es posible
compartir la tesis de que al hablar de «valores» deba referirse a un aspecto cuantitativo de la valoración del bien de que
se trate. En consecuencia, bajo la prevalencia de esa interpretación literalista, es evidente que siendo, en el caso, ésta
la única diatriba del motivo de casación aducido, el mismo
perece, pues, a tenor de la ratio petendi ejercitada, tanto en
su aspecto de adición de la liquidación de la sociedad de
gananciales, como en el de complementación por infravaloración de la misma, que se apoya en los arts. 1079 y 1410
CC, y acreditada como facta inalterables la inexistencia de
esa denunciada omisión e improcedencia de la pretendida
adición, se subraya, sobre la segunda acción, que el defecto
de valoración denunciado, implica, obvio es, que la adjudicación tras la liquidación contenida en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, irrogó la correspondiente lesión a la parte recurrente, lo que es atacable
mediante la correspondiente acción rescisoria, que es, cabalmente, la calificación de la ejercitada según la Sala a quo,
por lo que, en definitiva, no sólo por la preceptiva interpretación prevalente del art. 1079 CC, que no es, pues, aplicable al
192
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
litigio, sino, ya dentro de los términos de la estricta acción
rescisoria de la partición, hay que referirse a los arts. 1074 y
1076 CC en donde se establece claramente el plazo de 4 años
para el ejercicio de la acción de rescisión por lesión, que es el
objetivo perseguido con esta llamada acción por infravaloración; prescripción que, en el supuesto de autos, se ha consumado a raíz del dies a quo de la fecha de la escritura del convenio regulador".
S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o 1. a , 16 de Febrero
de 1998 2 7 9 ; "La igualdad cualitativa que, para toda partición de herencia, establece el art. 1061 CC —aplicable a la
liquidación de una sociedad de gananciales, por la remisión
que hace el art. 1410 CC—, ha de entenderse siempre sobre la
base de que dicha igualdad«sea posible», como el propio precepto proclama, posibilidad que, indudablemente, no concurre cuando, en el patrimonio partible, solamente exista un
bien de naturaleza inmueble y éste, además, sea indivisible o
desmerezca mucho por su división, pues en dichos supuestos el precepto aplicable es el art. 1062 CC, con arreglo al cual
el referido bien inmueble podrá adjudicarse a uno, a calidad
de abonar a los otros el exceso en dinero, si ninguno de ellos
ha pedido su venta en pública subasta con admisión de lici-adores extraños".
S e n t e n c i a d e l a A u d i e n c i a Provincial d e Santander,
Secc. 3. a , de 4 de Julio de 1995 2 8 0 : "Para el ejercicio con
éxito de la acción de rescisión de la partición de bienes de la
sociedad de gananciales por causa de lesión en más de la
cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas fueron adjudicadas (art. 1074 CC) se deberá probar que el valor real del
lote que se le ha adjudicado es inferior en más de la cuarta
parte al valor que hubiera podido corresponderle a su cuota,
de haberse valorado correctamente todos los bienes hereditarios cuando fueren adjudicados. Es jurisprudencia reiterada
(279)
(280)
(Ponente: Sr. Morales Morales), LA LEY, 1998, 2282.
(Ponente: Sr. Martínez Cimiano), LA LEY, Archivo, 1995, 530.
193
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
que hay que atenerse al valor de los bienes al ser adjudicados,
que hay que referirse a la totalidad partible, (Cfr, TS S 17
Ene. 1985), al total de la masa partible que ha de ser referida
al tiempo de adjudicación y no al de la apertura de la sucesión o al de la demanda impugnativa, así como que la averiguación del menoscabo y su importancia, constituyen cuestiones de hecho, necesitadas de ordinario de prueba pericial
y libremente apreciables por el Tribunal de Instancia, (Cfr, TS
S 21 Mar. 1985)".
Continúa diciendo la sentencia: "Es doctrina jurisprudencial que si bien es cierto que el art. 1291 CC, de manera
genérica, prevé los supuestos en los que puede operarse la rescisión de los contratos, sin verificar alusión expresa a particiones de la sociedad conyugal, también lo es que en el apartado cinco hace una referencia a «cualquiera otros que
especialmente lo determine la Ley», fórmula ésta dentro de la
cuál habrá necesariamente de encontrarse acogida a la rescindibilidad de las particiones hereditarias y las de la sociedadesgananciales, en los casos de lesión de más de la cuarta parte,
atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, a
la que de manera especial y expresa, se refiere el art. 1074 CC,
añadiendo dicha jurisprudencia que estableciéndose en el art.
1428 CC, actual 1410, que en todo lo no previsto en este capítulo se observará lo establecido para la participación y liquidación de herencia (Cfr. TS S 11 Jun. 1983)".
S e n t e n c i a d e l a Audiencia Provincial d e Madrid, d e
18 de e n e r o de 1 9 9 9 2 8 1 : "Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda que interesó se dejase sin efecto la liquidación de la sociedad de gananciales por lesión de
sus intereses -arts. 1074 y 1410 CC, se alza la actora solicitando en esta alzada, se realice una nueva liquidación. Se
confirma la sentencia de instancia, desestimando el recurso,
toda vez que no basta la alegación de cualquier lesión para
justificar la rescisión de la liquidación, partición y adjudica(281)
EL D E R E C H O ,
(1999/9180).
194
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
ción que se persigue en el procedimiento, sino que aquel que
considere habérsele producido la lesión, deberá probar —art.
1214 CC- que el valor real de los bienes que se le han adjudicado es inferior en más de la cuarta parte al valor real que
hubiera debido corresponderle, extremo que a tenor del informe pericial aportado, posteriormente contradicho por el perito judicial, no ha quedado acreditado".
S e n t e n c i a d e l a A u d i e n c i a Provincial d e Córdoba,
de 13 de m a y o de 1999 282 : "La Sala considera que la adora yerra cuando ejercita la acción de rescisión por lesión en
más de una cuarta parte por haberse incluido en la liquidación un bien que no existía, pues en tal supuesto debía haber
ejercitado una acción de nulidad y probar la inexistencia del
bien o el error que le indujo a incluirlo. El art. 1074 hace referencia a errores contables y de valoración, pero no a inclusión de un bien que no existe, pues en tal caso no nos hallaríamos en presencia de Un negocio válido sino nulo por falta
o vicio del consentimiento, por lo que se desestima el recurso interpuesto".
S e n t e n c i a de la A u d i e n c i a Provincial de Patencia,
de 25 de m a r z o de 1999 2 8 3 : "Desestima la AP el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia que desestimó la demanda de rescisión por lesión de
las operaciones divisorias de sociedad de gananciales, y ello
por considerar la Sala que no ha quedado debidamente acreditada la existencia de lesión en más de una cuarta parte respecto a la cuota que realmente le correspondía a la demandante apelante, prueba necesaria para estimar la rescisión".
S e n t e n c i a de la A u d i e n c i a Provincial de Granada,
de 20 de febrero de 1999 2 8 4 : "La Audiencia estima el rec.
de apelación interpuesto por el esposo actor contra la sen-
(282)
(283)
(284)
EL D E R E C H O , (1999/14916).
EL D E R E C H O , (1999/ 9610).
EL D E R E C H O , (1999/6659).
195
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
tencia que aprobó la partición de la liquidación de la sociedad de gananciales de los litigantes. La Sala entiende que, ex
art. 1404 CC, el haber de la sociedad de gananciales debe
dividirse por mitad entre marido y mujer, y partiendo de este
argumento, redistribuye los bienes que componían el haber
ganancial al 50 por 100 entre los litigantes"
XI.4. Reticencias a su a d m i s i ó n
Ahora bien, p o r cierto sector doctrinal 285 se ha sostenido que no es exacto, sin m á s , la rescisión p o r lesión en
m á s de un cuarto de la partición de la sociedad conyugal
sobre la base de un a r g u m e n t o t a n endeble y poco fundam e n t a d o c o m o el de la r e m i s i ó n genérica del artículo 1410,
pues a este a r g u m e n t o se le p u e d e oponer que tal r e m i s i ó n
no es suficientemente explícita y clara p a r a enervar la antin o m i a y contradicción q u e se causa a la e n u m e r a c i ó n
cerrada del artículo 1293 (sólo salvable si se tiene en cuenta q u e el legislador no c o n t e m p l a a la partición c o m o un
contrato) 286 , sin perjuicio de la excepción que s u p o n e la
no rescindibilidad de la partición llevada a cabo p o r el testador, c o m o señala el artículo 1075, y de que no p u e d e olvid a r s e que en las relaciones económicas entre cónyuges,
(285) DELGADO ECHEVARRÍA, «Comentario a la Sentencia de 11 de
junio de 1983», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 3,
1983, pp. 762 a 764.
(286) En este sentido LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho
Civil. 11-2, pág. 404, nota 5, «ya que difícilmente podría aplicársele la
definición del artículo 1254, no está regulada en el libro dedicado a las
obligaciones y contratos y recibe una disciplina extensa (arts. 1051 y
ss.) con modalidades obviamente no contractuales», y asumen ÁLVAREZ VIGARAY y DE AYMERICH DE RENTERÍA, La rescisión por
lesión en el derecho civil español común y foral, Comares, Granada,
1989, pp. 98 y 99, a partir de la idea expresada por RIPERT Y BOULANGER, Traité practique de Droit civil français, II, 1957, pág. 108.
Citados por BELLO JANEIRO, G., La Defensa frente a tercero de los
intereses del cónyuge en la sociedad de gananciales, José María Bosch
Editor, S.A., Barcelona, 1993, pág. 650 y nota 267.
196
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
sobre t o d o si están separados, se advierten matices q u e clar a m e n t e diferencian la división p o r igual de los bienes
resultantes de la disolución de la sociedad de gananciales
de la partición entre coherederos (que el artículo 1074
expresamente declara rescindibles), c o m u n e r o s o partícipes en cosa c o m ú n (con respecto a la cual el artículo 406
remite a las reglas concernientes a la división de la herencia) o entre socios (que se rigen, asimismo, p o r las reglas
de las herencias, c o m o d i s p o n e el artículo 1708), y no se
circunscriben a su participación en los bienes gananciales
ni finalizar con la división de los bienes c o m u n e s 2 8 7 .
XI.5
Especial referencia al artículo 1075 del Código
Civil
Los precedentes argumentos requieren de alguna matización, fundamentalmente en lo que se refiere al artículo
1075 del Código Civil: «La partición hecha por el difunto no
puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de
que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que
aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador» Sobre este particular se plantea LACRUZ 288
la siguiente pregunta: ¿qué hacer cuando los bienes concretos asignados a cada heredero no representa un valor equivalente a su cuota? Para responder se mueve entre dos hipótesis: 1.a) p u e d e ocurrir, u n a s veces, p o r q u e las cosas que
c o m p o n e n los lotes desaparecieron (o c a m b i a r o n de valor).
Resolver este problema será cuestión determinar la verdadera intención del difunto, que se debe llevar a efecto con la
m a y o r aproximación posible en cuanto tenga algún apoyo
en el testamento; y 2.a) en los casos de manifiesta diferencia
(287)
Cf. DELGADO ECHEVARRÍA, CCJC, 1983, núm. 3, 764, y Bello
Janeiro, La Defensa..., cit., pp. 650-651.
(288)
LACRUZ BERDEJO. Elementos de Derecho Civil, V, Derecho de
Sucesiones, 5.a ed.
197
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
de valor lo importante es que la atribución, en la forma y
cuantía en que se hace, tenga suficiente base en el testamento, y por tanto habrá que distinguir según que la división por el testador sea igualmente testamentario, o bien por
acto inter vivos. En el primer supuesto preponderará la atribución de bienes sobre la mención de las cuotas, mientras
que en el de partición fuera de testamento no podrá el
decuius, mediante valoraciones arbitrarias o simplemente
devenidas inexactas, contravenir las cuotas señaladas en el
acto mortis causa 289 .
DÍEZ-PICAZO y GULLÓN 290 ponen de manifiesto que
es posible que la partición se haya hecho en un acto inter
vivos con consentimiento de los herederos. Aquí cabe
encajar prima facie el supuesto —dicen—, en lo previsto en
el artículo 1271, que prohibe todo contrato sobre la herencia futura excepto «aquellos cuyo objeto sea practicar
entre vivos la división de un caudal conforme al artículo
1056». Esta última remisión indica que ese contrato se
hace con el testador, que es a quien el precepto citado le da
la facultad de hacer la partición inter vivos o mortis causa.
Pero tal contrato no puede privarle de la facultad de cambiar su voluntad testando nuevamente. No cabe, por vía de
partición anticipada, que los herederos tengan la titularidad de los bienes irrevocablemente.
ALBALADEJO 291, comentando el artículo 1056.1.° del
Código Civil: «Cuando el testador hiciera por acto entre
vivos o por última voluntad la partición de sus bienes, se
(289) DE LOS MOZOS, «La partición de herencia por el propio testador», RDN, 1960, núm. 27, pág. 99, donde apunta, que acaso pudiera servir el límite de un cuarto de la lesión en las particiones, como
índice de la divergencia sustancial entre el testamento y la partición.
(290) DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema..., IV, pp. 586-587. Cita la
STS de 29 de octubre de 960.
(291) ALBALADEJO, M., Curso de Derecho Civil, t. V, Derecho de
Sucesiones, 4. a ed., José María Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1991,
pp. 140-141.
198
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los
herederos forzosos», señala que no es absurdo preceptuar
que prevalezca la partición si no perjudica la legítima y
guardó las formalidades necesarias para disponer mortis
causa. No es absurdo, dice, pero a condición de tomar el
precepto en el sentido de que se presume, salvo prueba en
contra, que la verdadera voluntad del causante es la que
recoge la partición, verdadera y concreta voluntad, aunque
esté más o menos desajustada de la declaración de principios que sería la institución. Pero sí es absurdo considerar
que haya de prevalecer la ¡partición sobre la institución, y
más absurdo aún es considerar que haya de prevalecer
cuando se partió sin guardar las formalidades de los actos
mortis causa, porque entonces resultaría que mediante
partición, sin necesidad de guardar tales formalidades, se
podrían destinar los bienes hereditarios en el modo que al
causante le pluguiese.
Concluye el citado autor que, en caso de discrepancia
entre institución y partición, puede sostenerse lo siguiente,
siempre que hubiese guardado la forma mortis causa: A)
Prevalece la partición, a menos que no aparezca con claridad, o existan datos para permitir presumir racionalmente
que el causante ante la discrepancia habría ajustado la partición a la institución, y no al revés (argumento art. 1075).
B) Y aun constando tal voluntad de ajuste, prevalece también tal cual la partición si el desajuste es en menos de una
cuarta parte del valor de los bienes (art. 1074) y no resulta
que el causante no quiso ni siquiera ese desajuste menor al
cuarto.
Si, por el contrario no guardó la forma mortis causa, ha
de ajustarse totalmente a la institución la partición para
que deba ser acatada.
Por el contrarío VALLET DE GOYTISOLO, en su conocida e interesante polémica con ALBALADEJO en la interpretación del artículo 1075, sostiene la tesis clásica que no
basta que exista disparidad valorativa entre la disposición y
199
JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
la partición, para poder impugnar ésta, si la hubiere realizado el testador, para poder impugnarla por lesión hace falta,
además, que resulte, o racionalmente se deduzca, que el propio causante quiso que la disparidad fuera motivo suficiente para dar lugar a la impugnación por lesión 292.
(292) VALLET DE GOYTISOLO, J., Panorama,.., págs. 885-886. La
idea nuclear de VALLET es que cuando falte todo indicio racional desfavorable a la adhesión del testador a la regla general de los artículos
1056.1 y 1075, ambos del Código Civil, no habrá mas remedio que atenerse a ésta y estimar que el testador así lo quiso en caso de no haber
hecho salvedad alguna en su partición. Sin embargo, para ALBALADEJO, seria preciso, para que así fuera, que el propio testador-partidor hubiese hecho la salvedad de que, aun en el caso de eventual discrepancia, debería ser mantenida la partición; o bien que dicha
salvedad o su voluntad de que su partición no fuera impugnada resultase de una concienzuda interpretación de lo que expresó el testador.
VALLET dice que su discrepancia tiene aun otra explicación, que se
halla ésta en su interpretación literal del artículo 1075 relativa al inciso que fue otra la voluntad del testador y en su interpretación sistemática de la norma del artículo 1075 en relación con la regla del artículo 1074, Para la interpretación clásica que sigue VALLET, el artículo
1074 señala una regla general que tiene su excepción en el inciso inicial del artículo 1075, que a su vez constituye una regla general para
la partición efectuada por el testador, que también a su vez tiene las
dos excepciones que a continuación expresa, entre ellas la de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador. Este inciso, así viene a significar que la regla general excluyente
de la rescisión por lesión de la partición efectuada por el testador es
exceptuada si «aparece o racionalmente es presumible que la voluntad de testador que fue de que en caso de producirse lesión esa rescisión tuviera lugar».
Es otra la opinión de ALBALADEJO. A su juicio, el significado en el
inciso final del artículo 1075, de la expresión fue otra la voluntad del
testador, se refiere a su voluntad dispositiva contrapuesta a su actuación particional. Por ello afirma: <<Quede, pues, claro que ése aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador no tiene sentido —como cree nuestra doctrina— de permitir a éste
que conceda la facultad de impugnar su partición por lesión aun
cuando ésta no alcance su legítima, facultad que sin tal concesión
expresa o tácita no existiría. Ése aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador tiene el sentido de conceder
por sí la facultad de impugnar la partición cuando exista lesión.»
200
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
En definitiva es corno si el artículo 1075 dijese: «Podrá ser rescindida
la partición hecha por el testador por causa de lesión.» Con estas
bases, entiende que «el no y el sino del artículo 1075 no tienen el sentido de referirse al artículo 1074 para declararle derogado o vigente.
Su sentido pleno se encuentra en limitarse a una relación entre sí. El
artículo 1075 tiene por fin aplicar el mismo principio que el 1074...».
Con respecto a la objeción de VALLET de que con el criterio de
ALBALADEJO la excepción derogaría totalmente la regía general,
replicó aquél insistiendo en «que la formulación del artículo 1075 no
contiene, como construcción lógica, una regla y dos excepciones
(regla: inimpugnabilidad; excepciones: 1.° lesión en la legítima. 2.° la
otra lesión)». Si eso fuera así, dice VALLET, con respecto a la interpretación de la segunda excepción, ésta derogaría por completo la
regla, lo cual es absurdo. Por el contrario, el 1075 en vez de una regla
y dos excepciones, lo que contiene es la indicación de que en dos casos
es posible impugnar por lesión la partición hecha por el testador («. .
no puede ser impugnada por lesión sino...», no es sino decir que
« s o l a m e n t e pueda ser impugnada por causa de lesión en tal y cual
caso»). Estos casos son: 1.° .» Lesión en la adjudicación (que existe —
y eso es lo que explica el 1075—cuando la voluntad de disposición fue
otra). 2° Lesión en la legítima (la cual puede darse aunque la partición no discrepe de la disposición, ya que se puede lesionar la legítima al disponer y luego partir dé acuerdo con lo dispuesto). Así el artículo 1075 no será consecuencia paralela a la disposición del inciso
final del articulo 1056, párrafo 1.º, al disponer que «se pasará por ella,
en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos», sino
que, al decir del ALBALADEJO, «el 1075 marca el sentido y el justo
límite del 1056». Continúa VALLET, diciendo que ALBALADEJO, sin
darse cuenta, patentiza el fallo de su ingeniosa interpretación. Si la
existencia de lesión coincide con el hecho de que la voluntad del testador fue otra, el artículo 10975, así interpretado, tendería a decir: «La
partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de
lesión, sino en el caso de que perjudique a la legítima de los herederos
forzosos o de que haya lesión. » La antinomia, que así resultaría, seria
tan total y absoluta que pone en evidencia lo absurda de esta interpretación.
Su réplica, dice VALLET, no permite que su tesis escape de esa antinomia. De ser exacta su afirmación, el artículo 1075 sería innecesario,
bastaría con el articulo 1074, y de quererse disipar toda duda respecto
de la partición hecha por el testador, habría sido suficiente añadir en el
articulo 1074, después de «particiones», el inciso «incluso la hecha por
el difunto». Y, sin embargo, el artículo está y representa la tradición
jurídica que ha considerado que la partición hecha por el testador no
debe ser rectificada en caso de evicción ni de lesión a no ser que de la
voluntad del testador resultare que éste quiso que lo fuese.
201
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
Por su parte, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN que parecen
seguir la interpretación clásica, con relación al artículo
1075 del Código Civil, ponen de manifiesto que habrá
lesión si racionalmente cabe llegar a obtener una voluntad
suya de que exista adecuación entre la ordenación testamentaria y la de lotes, con prevalencia de la primera 293.
En definitiva, se ve que no puede admitirse sin más, de
forma rotunda y categórica que la partición hecha por el
testador no pueda ser rescindida por lesión siempre y
cuando su proceder y actuar pueda tipificarse y encuadrarse en aquellas situaciones que, desde el punto de vista
doctrinal, se han dejado expuestas, ya inclusive sean aquéllas tesis que podemos denominar clásicas o restrictivas, ya
aquéllas de interpretación más amplia.
Para VALLET, no basta que exista disparidad valorativa entre la disposición y la partición, para poder impugnar ésta, si la hubiere realizado el testador para poder impugnarla por lesión hace falta, además, que
resulte, o racionalmente se deduzca, que el propio causante quiso que la
disparidad fuera motivo suficiente para dar lugar a la impugnación por
lesión. Estamos ante un problema de interpretación de la voluntad del
testador —en la que habrá de seguirse la pauta del artículo 675, párrafo 1.», del Código Civil— A falta de declaración expresa, la voluntad
del testador podrá deducirse racionalmente, v.gr., en supuesto de la
conjetura clásica de que resulte patente que el testador quiso que, en
todo caso, se mantuviese entre los hijos la absoluta igualdad o la proporcionalidad a las cuotas dispuestas.
Pero cuando falte todo indicio racional ¿favorable o desfavorable? a
la adhesión del testador a la regla general —recogida en los artículos
1056, párrafo 1.°, y 1075 del Código Civil— habrá que atenerse a ésta.
Hay que estimar que el testador así lo quiso al no hacer salvedad alguna en su partición, y tanto más en los casos en que dicha división
hubiera sido hecha o ratificada, aunque fuera en términos generales,
en testamento. No obstante, sin duda, la existencia de un extraordinario desequilibrio entre las disposiciones y las atribuciones particionales puede ser un indicio, que el juez deberá valorar, de la existencia
de algún vicio en la voluntad del testador, o simplemente de error en
la expresión de las determinaciones particionales.
(293) DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema..., IV, pág. 607.
202
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
XI.6.
Opinión que se mantiene
Ahora bien, teniendo en cuenta que por mi parte he
desarrollado toda la problemática —con sus discrepancias y
matizaciones— relativa a q u e la partición hecha p o r el test a d o r no es rescindible, p o r cuanto que ello resulta ser u n o
de los argumentos de base en que se apoya DELGADO
ECHEVARRÍA 2 9 4 p a r a p o n e r en tela de juicio la posibilidad
de rescindir la partición de la sociedad de gananciales p o r
lesión, forzoso resulta tener que llegar — desde mi p u n t o de
vista — a la conclusión contraria, es decir la perfecta rescindibilidad por lesión en sede de sociedad de gananciales.
Y ello p o r c u a n t o — c o m o ya he hecho referencia con anterioridad 2 9 5 — no existe identidad de razón entre la partición
hecha p o r el testador y la llevada a cabo p o r los cónyuges
p o r vía convencional 2 9 6 . Y ello encuentra su fundamento,
que no admite la m á s m í n i m a duda, en orden a q u e en la
fijación legal de las cuotas, existen supuestos en los que las
participaciones de los comuneros son fijadas p o r la ley.
Estos casos son: 1) la a p e r t u r a de la sucesión intestada; 2) la
liquidación de la sociedad de gananciales, y 3) la participación que fija el artículo 393 en la c o m u n i d a d de bienes, salvo
p r u e b a en contrario 297 . Por el contrario, en el supuesto de
la partición hecha por el propio testador, la fijación de las
cuotas son establecidas por el mismo, dada la amplísima
libertad de que goza p a r a partir, como tiene reconocido el
(294)
Cf. "Comentario a la Sentencia...", "ob. cit.", pp. 762 a 764.
Vide. supra pp. 195 y ss.
(296)
DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema..., "ponen de manifiesto que
la remisión general que establece el artículo 1410 del Código Civil a lo
establecido para la partición y liquidación de herencias, requiere de
las debidas matizaciones, porque en la herencia impera el principio
del respeto a lo dispuesto por el causante, mientras que en la sociedad
de gananciales ambos cónyuges ostentan una titularidad idéntica";
op. cit, vol. IV, Tecnos, 5. a ed., 1990, pág. 216.
(297)
ROBLES LATORRE, R, La Partición convencional..., "op. cit.",
pág. 25. En igual sentido MARTÍN MELNDEZ, M. a T., La Liquidación...,"ob. cit.", pág. 491.
(295)
203
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
Tribunal Supremo y la propia Dirección General de los
Registros y del Notariado 298.
Tampoco se sostiene aquella idea -que de aceptarse
excluiría la posibilidad de rescisión de la partición de la
sociedad de gananciales por lesión-, referente a que podrían, al menos por ciertos cauces, determinar unas cuotas
distintas de la mitad. Así se cita el ejemplo que «bajo el
aspecto de distribución por igual de los bienes resultantes
se atienda implícitamente a compensaciones desiguales en
atención al pasado o a las contingencias del futuro» 299.
Ciertamente ante esta situación, las compensaciones
que se aducen, siempre se realizarán sobre la base de que
cada uno tiene legalmente derecho a la mitad, de modo
que lo atribuido de más o de menos, lo es con relación a
esas cuotas iguales que previamente ha establecido la ley,
siendo preciso demostrar que ha existido un pacto en tal
sentido para evitar que juegue la rescisión por lesión 300 .
Abunda en este tema ROBLES LATORRE 301, quien admi(298)
RIVAS MARTÍNEZ, J. J., Derecho de Sucesiones, Común y Foral,
t. II, 2. a ed., Dykinson, Madrid, 1992, pág. 881, quien cita las STS de
28 de diciembre de 1986. 17 de mayo de 1910, 11 de marzo de 1922,
8 de mayo de 1926,3 de diciembre de 1931,7 de enero de 1942. 6 de
marzo de 1945 y 21 de julio de 1986, así como las Resoluciones de la
DGRN de 16 de noviembre de 1922 y 15 de julio de 1943.
(299)
Cf. DELGADO ECHEVARRÍA, CCJC. 1983, núm. 3, pág. 764.
(300)
Cf. MARTÍN MELÉNDEZ, M.ª T., La Liquidación..., "ob. cit.",
pág. 493. Subraya esta autora que igualmente debe descartarse el
argumento de Delgado Echevarría impeditivo de la rescisión de la
partición de la sociedad de gananciales por lesión, apoyado en la posibilidad de que los cónyuges capitulen otro régimen de bienes con efecto retroactivo. Entiende que ante esta situación no se llevará a cabo la
liquidación y partición de un régimen de sociedad de gananciales,
sino de aquel otro que los cónyuges hubiesen establecido retroactivamente.
(301) ROBLES LATORRE, P., La Partición convencional..., "ob. cit",
pp. 38 y ss. Afirma este autor que en este supuesto hay que traer a
colación el concepto de partición, para en función de él calificar a los
distintos negocios que se producen en un acto en donde se modifican-
204
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
t i e n d o q u e los i n t e r e s a d o s p u e d e n m o d i f i c a r las p r o p o r ciones que a cada uno corresponde en su participación en
e l p a t r i m o n i o c o m ú n , c o n b a s e e n e l a r t í c u l o 1058 d e l
C ó d i g o Civil, s e p l a n t e a s i l o s c a m b i o s e n l a c u a n t í a d e l a
cuota son un acto de partición o por el contrario son otro
n e g o c i o 302. C u a n d o la ley o el t e s t a d o r h a n establecido
u n a s cuotas se crea entre los interesados un equilibrio. El
c a m b i o de c u o t a s modifica este equilibrio, lo q u e significa
un n e g o c i o dispositivo 303, distinto de la partición, y p o r
t a n t o d e b e e s t a r sujeto a n o r m a s d i f e r e n t e s a ellas 304. C o n
las cuotas previamente establecidas. Con relación al concepto de partición, se ha señalado que el efecto primordial de la división es salir
de la comunidad. Pero no de cualquier modo. Es necesario que se
salga de acuerdo a las cuotas asignadas. La STS de 18 de junio de
1962 resolvía un supuesto en la que se había realizado una partición
convencional realizada por peritos y que posteriormente las partes
modifican.
(302) GARCÍA GARCÍA, «Inscripción de la partición conjunta de contador y herederos y de la partición de contador con la aprobación de
los herederos o con intervención de éstos a otros efectos». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1977, pág. 298, puntualiza que aunque se
dijera que los herederos pueden pactar lo que estimen pertinente,
conforme al articulo 1058 del Código Civil, habría que matizar: no es
que puedan olvidar o borrar lo establecido por el testador, sino que,
partiendo de lo dispuesto por él, pueden realizar un nuevo acto jurídico para modificar lo establecido en el testamento. También la STS
de 4 de junio de 1959 afirma la posibilidad de realizar actos distintos
de la partición en el acto particional, sin que éstos afecten a la naturaleza de aquélla.
(303) MONEDERO GIL, «Partición hecha por los coherederos»,
revista Pretor 1977, pp. 203 y 207, dice que este negocio frecuentemente tendrá las características de un contrato plurilateral. Igualmente LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA, Elementos de
Derecho Civil, V, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1988, pág. 122;
SANCHO REBULLIDA. Estudios de Derecho Civil, Pamplona, 1978,
pág. 564.
(304) PELAYO HORE, «El testamento y la ley como normas de la partición», revista Pretor 1971, pág. 372, afirma, al referirse a la partición
realizada por los herederos que «En estos casos, el testamento no es
propiamente norma de partición sino a lo sumo, "límite" de la partición, por cuanto los herederos habrán de atenerse al efectuaría a
205
JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
posterioridad a dichos negocios existirá una nueva comunidad, pero con una proporcionalidad en las cuotas diferentes. Al negocio que ponga fin a dicha comunidad, en
función de las nuevas cuotas, sí que habrá que calificarlo
de partición y aplicarles sus normas.
XI.7. Admisión o inadmisión de la modificación convencional de las cuotas legales en la partición
de la sociedad de gananciales
Ahora bien, retomando a la partición de la sociedad de
gananciales, es claro que las participaciones de los comuneros están fijadas por la ley 305. Siendo ello así, debemos planteamos la siguiente pregunta: ¿cabe la posibilidad de modificación convencional de las cuotas legales? Las posiciones
doctrinales son contradictorias. Los partidarios de las tesis
negativas se apoyan en el artículo 32 de la Constitución española y en el 1328 del Código Civil, que establecen que deberá mantenerse la igualdad entre los cónyuges, siendo nulo
cualquier pacto que atente contra este principio, no va en el
ámbito personal sino también en el patrimonial 306. Sin
embargo, otro sector doctrinal entiende que siempre será
la distribución cuantitativa ordenada por el testador. Cierto que el
Código, en el artículo 1058, al hablar de la partición hecha por los
herederos plenamente capaces, establece que podrán distribuir la
herencia de la manera que tengan por conveniente, y así, si desean
favorecer a un heredero determinado, podrán, valorando bajo los bienes que se adjudiquen al heredero a quien se pretenda favorecer, y
altos los que se adjudiquen a los demás herederos, obtener el resultado pretendido; lo que ocurre es que en tanto en cuanto los herederos
eludan la proporcionalidad de cuotas establecidas por el testador, el
contrato particional será válido, pero no será propiamente un acto
particional típico, sino que ocultará la realidad de donaciones, renuncias o negocios jurídicos similares». En igual sentido la Sentencia de
la Audiencia Territorial de La Coruña de 21 de febrero de 1952 (Foro
Gallego, 1952, págs. 541 y ss.).
(305) Vide supra pág. 201.
(306) ALVAREZ-SALA WALTHER, «Aspectos i m p e r a t i v o s en la n u e v a
ordenación económica del matrimonio y márgenes a la libertad de
206
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
p o s i b l e q u e los c ó n y u g e s e n c a p i t u l a c i o n e s h a y a n p a c t a d o ,
c o n e l l i m i t e i n s t i t u c i o n a l q u e e s t a b l e c e e l a r t í c u l o 1328, q u e
el r e m a n e n t e líquido del activo ganancial se distribuya no
p o r m i t a d , sino de otra m a n e r a , c o n f o r m é al criterio diferente, o bien excluir de a n t e m a n o d e t e r m i n a d o s bienes o g a n a n cias d e l a d i v i s i ó n o p a r t i c i ó n , l o c u a l e s p e r f e c t a m e n t e p o s i ble en virtud de su libertad de estipulación p a r a configurar el
r é g i m e n económico1 concreto q u e ha de regir sus relaciones
p a t r i m o n i a l e s 307. C o m o s e d e s p r e n d e d e e s t e ú l t i m o s e n t i r
doctrinal, se p r e s u p o n e un pacto previo, u n a consensuación
p l a s m a d a en el instituto capitular. Situación que, materialm e n t e , no es distinta de aquella otra en q u e los cónyuges
n a d a h a n p a c t a d o p r e v i a m e n t e y p r o c e d e n a la liquidación
de su sociedad de gananciales, distribuyéndose o partiéndose el r e m a n e n t e no p o r mitades. En a m b o s casos, la n o r m a
del a r t í c u l o 1404 d e l C ó d i g o Civil n o p a r e c e q u e a d m i t a
d u d a s : «...el remanente constituirá el haber de la sociedad de
gananciales, que se dividirá por mitad entre marido y mujer o
sus respectivos herederos». Es decir, h a y u n a c l a r a i m p e r a t i v i d a d e n q u e s e r e s p e t e n las c u o t a s del 5 0 p o r c í e n . T o d a v u l n e r a c i ó n d e d i c h o l í m i t e s e r í a u n a a t r i b u c i ó n contra legem.
Otra cosa bien distinta es que, d a d a la libertad que establece
e l a r t í c u l o 1323 d e l C ó d i g o Civil, p a r a c o n t r a t a r l i b r e m e n t e
e n t r e ellos, r e s p e t a d a s l a s c u o t a s del 5 0 p o r c i e n y v e r i f i c a d a s
las adjudicaciones, modifiquen tal situación a través de otros
negocios 308.
estipulación capitular», Revista de Derecho Notarial, abril-junio, 1981,
pág. 7. En una posición más restrictiva, QUILEZ ESTREMERA. «La
libertad capitular y los artículos 1328, 1320 y otros del Código civil»,
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, marzo-abril, 1982, pág. 361.
(307)
DE LOS MOZOS, Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Forales, t. XVIII, vol. 2.°, Edersa, Madrid, 1983, pág. 50G. En el mismo
sentido, LACRUZ BERDEJO, Elementos..., "op. cit.", pág. 396 y ss.;
GARCÍA CANTERO, Derecho Civil español, común y foral, citando a
CASTÁN TOBEÑAS, V-l, 12.a ed., Madrid, 1988, pág. 474.
(308) Esta matización no supone que los interesados pueden modificar las proporciones que a cada uno corresponde en su participación
en el patrimonio común, como ocurre con la modificación de las cuotas de la herencia por el acuerdo unánime de los herederos (vide supra
207
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
Estas cuestiones deben de diferenciarse, poniendo en
relación el artículo 1404 y 1406, ambos del Código Civil, de
aquellas compensaciones, en metálico o de otro tipo, para
los supuestos l.°y 2.° del citado artículo 1404, lo que puede
llevarse a afecto a través de posibles pactos lícitos.
Para TORRES LANA, el haber neto que señala el artículo 1404 del Código Civil, es un módulo o cuota de valor
que debe concretarse en bienes. En este punto, la remisión
llevada a cabo por el artículo 1410 adquiere su genuina
dimensión, puesto que las operaciones que restan son las
mismas que se realizan en la partición hereditaria. El paso
siguiente consiste, pues, en atribuir a cada cuota bienes del
remanente hasta que la colmen. Es esta una cuestión claramente dispositiva, en la que puede interferir, no obstante, el derecho preferente concedido por el artículo 1406 309.
pp. 202 y 203). La fijación de las cuotas viene determinada por la ley y
que, por tanto, deben ser respetadas. Serán, evidentemente, actos de
partición. Por el contrario, respetadas las cuotas y realizadas las adjudicaciones, los cónyuges pueden cambiar la situación por medio de
otros negocios. Aquí estaríamos ante un negocio dispositivo, distinto de
la partición, con aplicación de las normas concretas a que el negocio se
refiera. ROBLES LATORRE propugna que sería un ahorro jurídico el
permitir la modificación de la cuota establecida legalmente, lo que
parece dar a entender la incuestionalidad del respeto de las cuotas del
50 por cien. Estima, no obstante, que la igualdad no debe entenderse de
un modo radical de manera que seria válida la liquidación de la sociedad de gananciales en la que por razones justificadas el porcentaje recibido por cada parte no fuera coincidente con el 50 por cien del total,
"op. cit", pág. 26. Nosotros entendemos que ello sería admisible bien
con base en las compensaciones entre cónyuges, o bien realizadas las
adjudicaciones, modificasen las situación a través de otros negocios.
(309) TORRES LANA, J. A., Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia, t.
IV, Trivium, Madrid, 1991, pág. 1028. No parece muy claro lo que el
profesor TORRES LANA interpreta. De mayor claridad nos parece la
postura —y a ella nos adherimos— de ROBLES LATORRE, para
quien no toda actividad previa a la partición habrá que calificarla de
manera diferente a ella, o dicho con otras palabras, existirán supuestos en los que realizando «negocios complementarios o para ajustar
cuotas» no se modifiquen éstas. Será frecuente que para ajustarse a
las cuotas establecidas y como consecuencia de las características de
208
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
P o r o t r o lado, y c o n r e l a c i ó n a q u e los cónyuges, a m p a rados en la libertad capitular, p a c t e n q u e el r e m a n e n t e
líquido del activo ganancial se distribuya no p o r mitad,
sino de otra m a n e r a , o bien excluir de a n t e m a n o determin a d o s bienes o ganancias de la división o partición, me
parece c u a n t o m e n o s dudoso, sin perjuicio de que un
i m p o r t a n t e y cualificado sector d o c t r i n a l así lo h a y a n
entendido.
XI.7.1 R é g i m e n j u r í d i c o d e l a s o c i e d a d d e g a n a n c i a les disuelta
S a b i d o es que la sociedad de gananciales está contemplada p o r el legislador, en la actualidad, c o m o un conjunto
de elementos patrimoniales —activos y pasivos— constitutivos de un p a t r i m o n i o distinto del privativo de cada u n o de
los cónyuges y del que son titulares a m b o s . P a t r i m o n i o en
el q u e los consortes, titulares de los bienes y derechos y
responsables de las d e u d a s - a l no tener la sociedad g a n a n cial personalidad jurídica propia— no lo son de cuotas en
cada u n o de los elementos q u e no c o m p o n e n , sino q u e ésta
recae sobre la m a s a c o m ú n en su conjunto.
De esto se colige q u e al disolverse la sociedad y u n a vez
fijado el r e m a n e n t e q u e constituye el h a b e r de la m i s m a ,
ésta se dividirá —dice el artículo 1404— p o r m i t a d entre
m a r i d o y mujer o sus respectivos herederos. Entonces deja
los bienes a partir, sea necesario que se realicen entre los coherederos
una serie de compensaciones. La diferencia entre estas actividades y
los negocios que suponen un cambio en la cuantía de la cuota —a los
que no pensamos que puedan denominárseles particionales— es
clara. En unos se modifican las cuotas. En los otros, mediante compensaciones, se trata de que los lotes se ajusten a las cuotas. Piénsese
que para este autor, aunque hayan compensaciones, siempre que no
se cambien las cuotas existirá exclusivamente partición convencional;
"op. cit.", La Partición..., pág.41. Vide igualmente la Resolución de la
DGRN de 28 de mayo de 1917.
209
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
de ser el p a t r i m o n i o propio de un consorcio conyugal, u n a
vez q u e ha desaparecido la finalidad de la sociedad de
gananciales p a r a p a s a r a constituir un conjunto de bienes
en cotitularidad ordinaria, p e r o en el q u e cada partícipe
tiene, sobre ese conjunto patrimonial, u n a cuota independiente, h o m o g é n e a y alienable. En esta situación resulta
que disuelto el consorcio conyugal, al partir la c o m u n i d a d
postganancial, es c u a n d o cada cónyuge tiene derecho a
q u e se le confiera la p r o p i e d a d exclusiva de los bienes que
le h a y a n sido adjudicados (como señala el 1068 al t r a t a r de
los efectos de la partición de la herencia, y de la partición
de los gananciales t a m b i é n p o r remisión expresa del artículo 1410 y p o r lógica coherencia interna), sin perjuicio de
las atribuciones preferentes 3 1 0 .
El Código Civil, en su artículo 1406, dispone que «Cada
cónyuge t e n d r á derecho a q u e se incluyan con preferencia
en su haber, hasta d o n d e éste alcance...». Con ello entiende la doctrina 3 1 1 que estamos a n t e un derecho de adjudicación que ha de hacerse efectivo al practicar la partición
de la m a s a c o m ú n , en la q u e entra en juego, c o m o sabem o s , el articulo 1404. Es claro que el articulo 1406 permite el ejercicio de un derecho de adjudicación preferente
respecto a d e t e r m i n a d o s bienes c u a n d o la partición se
efectúe. Esta incardinación de las atribuciones preferentes
en el á m b i t o particional tiene i m p o r t a n t e s consecuencias,
d a d a la remisión a lo establecido p a r a la partición y liquidación de la herencia que el artículo 1410 prevé en c u a n t o
a las reglas sobre «... división del caudal, adjudicaciones a
los partícipes y d e m á s que no se halle expresamente determinado».
En nuestro Derecho se halla ínsito el principio general
de igualdad cualitativa y cuantitativa que, en lo posible,
(310)
GARRIDO DE PALMA y otros. La Disolución de la Sociedad de
Gananciales, Reus, SA., Madrid, 1985, pp. 151-152.
(311)
GARRIDO DE PALMA, "op. cit." pág. 160.
210
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
advierte el artículo 1061, se ha de guardar en la partición,
«haciendo lotes o adjudicando a c a d a u n o de los cohereder o s c o s a s de la m i s m a n a t u r a l e z a , c a l i d a d o especie» 312. Y,
asimismo, nos encontramos con el derecho preferente de
d e t e r m i n a d o s b i e n e s a l e f e c t u a r s e la partición de los
gananciales. ¿Es esto una excepción o derogación de aquel
principio de igualdad de lotes?
GARRIDO DE PALMA apunta que encuadrado el derecho de preferente atribución en el arco de la liquidación y
división de gananciales, y puesto que el Código declara
aplicables en esta materias las reglas del Derecho de sucesiones, es necesario partir de una afirmación básica: la
partición ha de hacerse guardando la posible igualdad; la
liquidación de la sociedad de gananciales deberá hacerse,
pues, de igual forma. Pero la práctica demuestra, en numerosas ocasiones, la imposibilidad material de que se lleve a
efecto de tal manera. Ante esta situación, el citado autor
pone de manifiesto que la participación de los interesados
en la liquidación de la sociedad de gananciales (herederos
del premuerto y cónyuge supérsite, o ambos cónyuges)
será siempre igual desde el punto de vista cuantitativo
(artículo 1404). Lo que no habrá será igualdad cualitativa
(pero ello no significa que vaya a existir un perjuicio económico para la otra parte).
Concluye de ello, que no existe una excepción al principio de igualdad particional; no es lo mismo la excepción
que las consecuencias del propio juego de tal principio
(que evidentemente no es excepción en sí mismo) 3 1 3 .
(312)
« Vide STS de 31 de octubre de 1996, LA LEY, núm. 4188, Ref.
10.773: "Constituye un principio consolidado por la doctrina jurisprudencial el que afirma la necesidad de adecuación de la división sucesoria a las cuotas hereditarias en función de proporcionalidad no sólo
cuantitativa, sino que también habrá de comprender las circunstancias
cualitativas concurrentes".
(313)
"op. cit.", pág. 161. Por contra DÍEZ-PICAZO entiende que el
artículo 1406 supone una excepción al principio de igualdad cuanti-
211
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
No obstante, esta regla de igualdad no debe entenderse
en sentido absoluto. Y así parece considerarlo nuestro Código, al establecer en el artículo 1061 q u e la partición ha de
hacerse g u a r d a n d o la posible igualdad. Si ésta no fuera posible, se articulan diferentes soluciones q u e están en la m i s m a
esencia del principio, m o s t r a n d o su carácter relativo 3 1 4 . Los
artículos 1062 del Código (que subordina la igualdad al principio de conservación de los bienes atendiendo a su función
económica) y 1078 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que
tiene a m i s m a finalidad) son p r u e b a de ello (cfr. art. 786 de
la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) 3 1 5 .
tativa y cualitativa de los lotes. LACRUZ expone que en tanto sea posible se habrán de asignar al otro cónyuge o sus herederos bienes de
semejante naturaleza, o. en todo caso, bienes valorados con el mismo
criterio, con lo que parece que está apuntando a dos ideas ciertamente distintas. Cít. por GARRIDO DE PALMA.
(314)
Vide la STS de 15 de marzo de 1995, Actualidad Civil, 1995-2,
Ref. 617, donde se establece:
"En definitiva, aun sin desconocer la fuerte corriente doctrinal que
propugna la imperatividad relativa, no absoluta del artículo 1061,
tomando en cuenta esa posible igualdad".
(315)
No hay, por tanto, ninguna excepción. Puede que la igualdad no
sea posible, pero esto no es más que el juego de la norma. La ley establece una determinada configuración jurídica de la liquidación de
gananciales, dentro de la cual se incluyen los derechos de preferente
atribución para la satisfacción de ciertos intereses que merecen ser
atendidos. Los derechos atributivos son intrínsecos a la propia estructura de la liquidación, no límites excepcionales. Hay que destacar que
la norma del artículo 1061 parte de una premisa, cual es la igualdad
de intereses entre los coherederos, igualdad que falta en los supuestos
de hecho que los artículos 1406 y 1407 contemplan. Por otra parte, el
artículo 1410 se remite a las normas de Derecho sucesorio en lo no
previsto en el capítulo relativo a la sociedad de gananciales. De ahí
que no sería muy ortodoxo decir, con base en el artículo 1061, que los
derechos de atribución son algo excepcional; GARRIDO DE PALMA,
"op. cit.", pág. 162. La STS de 30 de enero de 1951 sostiene que "no
significa que en la partición se imponga una igualdad matemática o
absoluta por asignación a cada heredero de una participación en todos
los bienes de la herencia, ya que relacionando el articulo 1061 con el
1062 y 1056 del Código y 1078 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aprecia que la igualdad en la atribución actuará sólo circunstancialmente,
212
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
XI.7.2. Conclusiones
Vistas las exposiciones precedentes, no p a r e c e lógico
admitir la validez de q u e los cónyuges p a c t e n que el r e m a n e n t e líquido del activo ganancial se distribuya no p o r
mitad, sino de otra m a n e r a , o bien excluir de a n t e m a n o
d e t e r m i n a d o s bienes o ganancias de la división o partición.
Primero, p o r q u e p e n s a m o s q u e tal p a c t o atentaría no sólo
al principio de igualdad particional, sino t a m b i é n de los
derechos que c o r r e s p o n d a n a cada cónyuge ex artículo
1328 del Código Civil. Además, la igualdad cuantitativa
viene impuesta p o r la n o r m a del artículo 1404 del Código,
según el cual la participación del cónyuge, o sus herederos,
será la m i t a d del h a b e r ganancial; si éste, p o r ejemplo,
estuviere constituido ú n i c a m e n t e p o r bienes que h a y a n de
ser atribuidos c o n preferencia al otro cónyuge, su consorte (o los herederos de éste) t e n d r á derecho, en t o d o caso, a
la m i t a d del valor de aquellos bienes 316 . Incuestionablem e n t e , no tiene p o r q u é ser necesaria u n a igualdad cualitativa, q u e no cuantitativa, h a b i d a cuenta que la p r o p i a
jurisprudencia ha resaltado el carácter relativo de la iguald a d en la participación, ya q u e el artículo 1061 tiene un
carácter facultativo m á s que imperativo, p o r c u a n t o que la
formación de los lotes d e p e n d e de las circunstancias de
cada caso 317 .
Inclusive, un p a c t o en este sentido colisionaría, caso de
haberlos, con los derechos de atribución preferente de u n o
de los cónyuges, lo que, evidentemente, le provocaría un
perjuicio económico.
en cuanto sea posible, por tratarse de bienes fácilmente divisibles o que
no desmerezcan mucho con la división o ésta no conduzca a un excesivo y perjudicial fraccionamiento". En igual sentido las SSTS de 13 de
junio de 1970, 8 de febrero de 1974 y 25 de junio de 1977.
(316)
(317)
GARRIDO DE PALMA, "ob. cit.", n o t a 3 0 3 .
S T S 16 de j u n i o de 1902
213
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
Por último, e n t e n d e m o s que en la partición de la herencia no existe u n a n o r m a clara, r o t u n d a y manifiesta excepción de la facultativa del artículo 1061 del Código, que
i m p o n g a un participación concreta y d e t e r m i n a d a a favor
de los herederos, y a salvo las legítimas a los herederos forzosos impuestas al t e s t a d o r (artículo 1056 CC), de ahí la
n o r m a del artículo 1058 del Código.
Puede servirnos p a r a t o m a r posturas definitivas sobre
la cuestión la doctrina del Tribunal S u p r e m o en la liquidación de la sociedad de gananciales p o r vía judicial. Así
establece dicho Alto Tribunal, ratio decidendi: «Mas ha de
hacerse observar que el objeto de este procedo viene dado,
una vez acordada la disolución de la sociedad de gananciales, por la realización de las operaciones de liquidación, es
decir, constituye un proceso cuyo objeto no es disponible ni
puede configurarse caprichosamente en su desarrollo. Es
verdad que exige declaraciones previas de orden instrumental coincidentes en producir manifestaciones de voluntad
judicial, que deben cumplirse, en su caso, por vía forzosa
para materializar la división del líquido ganancial con adjudicación concreta de bienes y procurando la equidad en el
reparto por medio de las compensaciones económicas adecuadas. Pero estas declaraciones no pueden imponerse al
Juez gravándole con condiciones subjetivas y unilaterales
qué limiten la aplicación pura y simple de la Ley» 318.
Es claro, y así lo dice la referida Sentencia 319, que tiempo h a n tenido las partes, tanto extrajudicialmente como
luego en el juicio equivalente al de testamentaría p a r a entenderse y conseguir los acuerdos precisos. Incluso d u r a n t e el
curso del presente proceso n a d a ni nadie impide que las partes conciben sus intereses. Pero fijémonos bien que el Tribunal Supremo, a u n q u e con carácter de obiter dictum, se
(318)
Vide S T S de 11 de j u l i o de 1995,Actualidad Civil, 1995-4, Ref.
1038.
(319)
"Idem".
214
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
está refiriendo a entendimientos y acuerdos en materia de
adjudicación de bienes que colman su cuota, ya por vía extrajudicial ya dentro de un procedimiento buscando un reparto equitativo, de ello no parece seguirse, así como t a m p o c o
interpretarse ni la admisión de atribuciones arbitrarias en
perjuicio de u n o de los cónyuges, ni m u c h o m e n o s la sinrazón en materia de cuotas establecidas legalmente.
El único p u n t o de aparente fricción, en el supuesto qué
c o n t e m p l a m o s , es la partición hecha p o r el testador, y
d o n d e doctrina y jurisprudencia convergen en e n t e n d e r
que los coherederos pueden, de c o m ú n acuerdo, prescindir
de las disposiciones t e s t a m e n t a r i a s y crear u n a situación
jurídica de plena y absoluta eficacia a través de la p a r t i c i ó n
por ellos realizada, adjudicándose los bienes de la forma
que tuvieren por conveniente 320 . Sobre ello ya me he pronunciado, en la m e d i d a q u e c u a n d o el t e s t a d o r ha establecido u n a s cuotas se crea entre los interesados un equilibrio. El c a m b i o de cuotas modifica este equilibrio, lo q u e
significa un negocio dispositivo, distinto de la partición, y
p o r t a n t o , debe estar sujeto a n o r m a s diferentes a ellas.
Con posterioridad a dichos negocios existirá u n a nueva
c o m u n i d a d p e r o c o n u n a proporcionalidad en las cuotas
diferentes. Al negocio que p o n g a fin a dicha c o m u n i d a d , en
función de las nuevas cuotas, sí que h a b r á q u e calificarlo
de partición y a p l i c a r l e s u s n o r m a s . Por t a n t o , lo q u e sí me
parece perfectamente admisible, d a d a la libertad q u e establece el artículo 1323 del Código Civil, p a r a c o n t r a t a r librem e n t e entre los cónyuges, es que respetadas las cuotas del
50 p o r cien y verificadas las adjudicaciones, modifiquen tal
situación a través, de otros negocios q u e n a d a t i e n e n que
ver con la partición 321 . Pero bien entendido que tal posibilidad o situación no tiene n a d a que ver c o n el c a m b i o de
cuotas que, p o r u n a n i m i d a d , p u e d e n realizar las coherede(320)
(321)
RIVAS MARTÍNEZ, "op. cit.", pp. 883 y ss.
Vide supra pp. 204 y ss. y nota 308.
215
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
ros en la herencia del testador, con una proporcionalidad
en las cuotas diferentes, que supondría la inmersión en
una serie de negocios dispositivos diferentes al de la partición 322 , y por tanto debe estar sujeto a normas diferentes a
ellas. En semejantes situaciones, y en sede de partición de
la herencia, una vez que hayan concluido tales negocios
existirá una nueva comunidad, pero con una proporcionalidad en las cuotas diferentes. Este negocio que ponga fin
a dicha comunidad, en función de las nuevas cuotas, sí que
habrá que calificarlo de partición y aplicarles sus normas.
La participación de los interesados en la liquidación de
la sociedad de gananciales será siempre y en todo caso
igual; es decir, la mitad de su haber ganancial, lo que no
quiere decir que, una vez se hayan realizado las adjudicaciones, alteren o modifiquen las mismas a través de negocios como la compraventa, permuta, donación, etc.-323.
Entiendo, una vez que he tratado de analizar pormenorizadamente aquellos argumentos contrarios a la rescisión
por lesión en más de un cuarto —con el fin de ver su viabilidad o inviabilidad—, como consecuencia de una defec-
(322) vide supra pp. 202 y ss.
(323) DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema..., "ob. cit."', pág. 221, establecen con base en el artículo 1404 y sin mayores explicaciones que
«La regla de la mitad es obviamente aplicable sin excepción a la
ganancia contable». Por su parte la STS de 4 de julio de 1988 (La Ley,
1988-3, Ref. 8949, págs. 615 y ss.), sienta que: "...que la cláusula referida no puede estar en condiciones de impedir la atribución a la esposa
de la mitad de las acciones que figuraban a nombre del marido, porque
éste no ostentaba respecto de las mismas otro carácter que el de Administrador de la sociedad legal de gananciales a que aquéllas pertenecían
y en cuyo patrimonio tenían ambos cónyuges una cotitularidad indiscriminada, lo que hace que, cuando se verifica la adjudicación separada como consecuencia de la liquidación de lo que era ganancial, no se
enajena ni se vende nada en favor de la esposa... adquiriendo la titularidad individual y concreta sin previo acto dispositivo, sino meramente
declarativo sobre dichas acciones, en cuanto bienes muebles... de que no
puede ser privada con abono de su importe".
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
tuosa 3 2 4 valoración de la masa particional en la liquidación de la sociedad de gananciales, no sólo la posibilidad
sino la absoluta corrección jurídica de la misma 3 2 5 .
No obstante las matizaciones precedentes, lo que no
parece admitir duda alguna es que la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y la doctrina han aceptado y asumido la
posibilidad de rescisión por lesión de la partición subsiguiente a la liquidación de la sociedad de gananciales 3 2 6 .
Por último señalar que el fundamento de la rescisión es
la lesión, que, como advierte MARTÍN MELÉNDEZ 3 2 7 , consistirá en el perjuicio sufrido por uno de los cónyuges, ex
cónyuges o por los herederos de uno de ellos, como consecuencia de habérseles atribuido en pago de su cuota, bienes
que realmente no la cubren, debido a la supervaloración de
alguno o varios de los que se les han atribuido, o de la infravaloración de alguno o varios de los que se han adjudicado a
(324)
Prefiero utilizar el término defectuoso, dada su amplitud y
donde cabe tanto el error —con los problemas interpretativos que
comporta, como ya se ha visto—, como la mala fe de alguno de los
intervinientes.
(325)
Es a partir de aquí cuando debe aplicarse analógicamente a la
sociedad de gananciales los preceptos que se prevén para la rescisión
de las particiones hereditarias. Para ello es preciso tener en cuenta
que no todos podrán acomodarse a la liquidación de la citada sociedad de gananciales por tener, a estos efectos, dos caracteres peculiares: por una parte, que las partes entre las que los bienes defectuosamente valorados se reparten, son siempre dos; por otra, que la causa
que ha llevado a la partición no ha sido, al menos directamente, el
fallecimiento de una persona, sino la disolución de un régimen económico matrimonial. De la primera observación deriva la inaplicación del artículo 1077, párrafo 3.a, del Código Chai; de la segunda, la.
del artículo 1075 del mismo cuerpo legal; MARTÍN MELÉNDEZ, "op.
cit.", pág. 493. Con respecto a la segunda observación y su pertinente
inaplicación creo que hay otros motivos que lo determinan y que han
sido expuestos precedentemente.
(326)
Vide SS TS de 24 de julio de 1990, RA, núm. 6178; 7 de noviembre de 1990, RA, núm. 8532; 26 de enero de 1993, RA, núm. 365 y 20
de noviembre de 1993, RA, núm. 9175.
(327) "op. cit." pág_ 4 9 4 .
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
la otra parte. Igualmente la lesión puede nacer de una sobrevaloración de las deudas, cuando, por haberse encargado
uno de los cónyuges de satisfacerlas, le son adjudicados, para
pago de las mismas, bienes de la masa común, fuera de lo
que le corresponda por su cuota 328.
(328)
Vide STS de 26 de enero de 1993, RA, núm. 365.
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