EL DERECHO
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EL DERECHO EDC 2008/189707 La oposición a la declaración de concurso CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS Concursal Apéndices Artículos doctrinales La oposición a la declaración de concurso Enrique García García Magistado de la sección 28ª (mercantil) de la Audiencia Provincial de Madrid La oposición a la declaración de concurso 1. - Introducción El trámite de oposición a la declaración de concurso interesada por un sujeto distinto del deudor se configura de forma novedosa en la Ley Concursal (en adelante, LC), suponiendo la garantía inicial para que el principio de contradicción (artículo 24 Constitución) opere en el ámbito del proceso concursal en relación con quién va a ser sujeto del mismo. Es obvio que en esta materia surge una inevitable tensión entre la necesidad de respetar las garantías procesales que merece el deudor y el criterio de lograr la máxima eficacia del procedimiento en beneficio de la masa de acreedores afectados, lo que apunta a la conveniencia de que los efectos del concurso (significadamente, la intervención o incluso suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio) se dilaten lo menos posible. La LC hace prevalecer a aquéllas, poniendo por encima el derecho de defensa del deudor, si bien trata de compensar la situación mediante la posibilidad de que el solicitante pueda instar, entre tanto, la adopción de medidas cautelares contra el patrimonio del deudor. Éstas pueden constituir un medio preventivo eficaz frente a posibles intentos de alzamiento de bienes u otro tipo de actuaciones fraudulentas o simplemente dilatorias del proceso, porque al afectado no le interesará estar sometido a ellas, así como para asegurar la disponibilidad del patrimonio del deudor a resultas del proceso concursal; y al mismo tiempo impedirá el grave perjuicio que podría suponer una declaración indebida de concurso que podría haberse evitado si se hubiese dado al deudor la posibilidad de defenderse de ella. 2. - Antecedente histórico El antecedente legislativo más inmediato en nuestro ordenamiento jurídico era el antiguo incidente de oposición que se preveía en el proceso de quiebra. Sin embargo, allí el principio de contradicción operaba de modo diferido, pues el juez, a la vista de la documentación e información que contemplaba la ley, declaraba la quiebra necesaria sin conceder trámite previo de audiencia al que podía ser declarado quebrado (artículo 1325 de la precedente LEC de 1881). Éste tenía del derecho a oponerse, si era de su interés, en un plazo determinado (artículo 1326 de la LEC de 1881), pero cuando ya estaba declarado en quiebra. La situación ha pasado a ser diferente con la nueva Ley Concursal, que exige el emplazamiento del deudor y le concede la posibilidad de oponerse antes de que se decida si debe ser declarado en concurso. 3. -Admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario Cuando el juez provee sobre una solicitud de concurso voluntario, que es la planteada por el propio deudor, si considerase acreditada la insolvencia, y no necesitase que se completara la acreditación de la misma, dictaría a continuación auto de declaración de concurso. Sin embargo, cuando lo que recibe es una solicitud de concurso necesario, es decir, la que proviene de persona distinta del deudor (de un acreedor o de otro de los legitimados para instarlo diferente de aquél), el juez, tras analizar los presupuestos procesales que la misma debe cumplir y comprobar que el solicitante se halla legitimado, prima facie, para presentar tal solicitud, lo que dictará es un auto de admisión a trámite de la misma (artículo 15 de la LC) y emplazará al deudor, dándole un plazo para que pueda oponerse. Quiero remarcar que el análisis que el juez de lo mercantil ha de realizar antes de decidir sobre la admisión a trámite de una solicitud de concurso necesario debe comprender el de los presupuestos procesales que la misma debe cumplir. Y además, debe efectuar la comprobación de que el solicitante se halla legitimado, prima facie, para presentar tal solicitud. Así se desprende del tenor literal del artículo 15 de la Ley Concursal al mencionar que si la solicitud proviene de persona distinta del deudor debe tratarse de “cualquier legitimado”. Se trata de un examen que debe referirse a una apariencia de legitimación, que resulte de las razones esgrimidas en la solicitud de concurso y de los documentos que la acompañen, y que no impedirá que, © El Derecho Editores, S.A. 1 Col. Abogados Barcelona superado ese primer filtro, el deudor pueda en el trámite de oposición, no sólo discutir la existencia de presupuesto subjetivo u objetivo del concurso, sino también negar legitimación al solicitante. No parece prudente soslayar la comprobación inicial del requisito de legitimación activa para así filtrar aquellos casos en que fuese palmaria la ausencia de la misma. Porque la admisión a trámite de modo indebido de una solicitud de concurso necesario puede conllevar efectos indeseables que deben ser prevenidos. En concreto, podría agravar la situación económica del afectado, al sembrar la alarma entre los que se relacionan con él, favoreciendo impagos de sus deudores, cortes de suministro por parte de sus proveedores o dificultades para obtener apoyo financiero. Y desde el punto de vista procesal, la admisión a trámite podría entorpecer la decisión del deudor de presentarse de motu propio al concurso voluntario, ya que el artículo 22 de la Ley Concursal reserva tal consideración para el supuesto en que su solicitud hubiese sido la primera. Bien es cierto que la posterior inadmisión del concurso necesario permitiría defender que la ulterior solicitud del concursado debiese merecer el carácter de concurso voluntario, pero en el complicado y delicado mundo de la empresa el precio pagado podría haber sido ya entonces demasiado caro. 4. - Efectos de la admisión a trámite El primer efecto es que el deudor dispondrá del plazo de cinco días, desde que, mediante la diligencia de emplazamiento, reciba el traslado de la solicitud, para oponerse a la declaración de concurso (artículo 15.1 de la LC). El emplazamiento deberá efectuarse, si se conoce el domicilio del deudor, en la forma que se prevé en los artículos 155 y siguientes de la LEC. La LC contiene una importante previsión, en su artículo 184.7, relativa a aquéllos casos en que se agotasen las vías para emplazar al deudor cuyo domicilio no pudiera finalmente ser localizado o resultase en él negativo el intento de emplazamiento, pues faculta al juez para, en tal supuesto, dictar auto de declaración del concurso fundándose en los documentos y alegaciones aportados por los acreedores y en las averiguaciones que se hubieran realizado en esta fase procesal. La admisión a trámite de la solicitud conlleva además otro efecto relevante, cuál es que, según el artículo 16 de la LC, las solicitudes posteriores de concurso que puedan presentarse se acumularán a la primera, teniéndose por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones. Se trata de una acumulación que opera de oficio (a diferencia de la del artículo 25 de la LC que precisa instancia de la administración concursal), en aras al principio de unidad de procedimiento. Debe tenerse en cuenta que, según establece el artículo 22.1 de la LC, el concurso de acreedores solo tendrá la consideración de voluntario si la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor, pues en los demás casos será considerado necesario1). Como también merecerá la consideración de necesario si, pese a haberlo solicitado el deudor, en los tres meses anteriores a la fecha de tal solicitud se hubiera admitido a trámite otra presentada por cualquier legitimado para ello, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado. En todos estos casos de pluralidad de solicitudes tanto el privilegio que se concede al instante (artículo 91.6º de la LC) como el tratamiento como crédito de la masa por los gastos ocasionados por la solicitud (artículo 84.2.2º de la LC) sólo beneficiarán al que tuviere la cualidad de primer solicitante cuya solicitud hubiese sido admitida a trámite, pues de lo contrario se generarían una pluralidad de privilegios, lo que resultaría incompatible con la drástica reducción de privilegios y preferencias que persigue la Ley Concursal, tal como anuncia en su propia exposición de motivos. No podrán, por lo tanto, beneficiarse de ellos los ulteriores solicitantes cuya petición fuese acumulada a la inicial. La LC también prevé que puedan adoptarse, cuando el juez admite a trámite la solicitud, medidas cautelares previas sobre el patrimonio del deudor a instancia del legitimado para solicitar el concurso (artículo 17 de la Ley Concursal), ya que puede mediar un tiempo significativo entre solicitud y declaración, merced al trámite contradictorio intermedio, en el que el deudor podría gozar posibilidades de realizar actuaciones que menoscabasen el acervo patrimonial del que todavía pudiera disponer. 5. - Allanamiento, expreso o tácito del deudor Si el deudor se allana, conformándose con la pretensión del solicitante, o simplemente no se opone a ella, o, a su vez, también él lo hubiese solicitado con posterioridad, la LC prevé, en su artículo 18.1 de la LC, que el Juez dictará auto declarando el concurso. Me permito observar que, no obstante tan tajante previsión legal, puede entenderse como inherente a la lógica del sistema que la decisión del juez no deba considerarse automática en tales supuestos, no solo en los que medie silencio del deudor sino también en los que se conforme (recuérdese que ni siquiera en el concurso voluntario la solicitud del deudor tiene carácter confesorio, por lo que éste ha de cumplir determinadas exigencias - artículo 14 de la LEC), sino que deba tener la precaución de, antes de dictar la resolución declaratoria del concurso, proceder a la comprobación de la concurrencia de los presupuestos subjetivo y objetivo del concurso, reafirmándose además en el reconocimiento de que le asiste legitimación al solicitante2), lo que contribuiría a prevenir, dado que 1) El auto de 8 de mayo de 2008 de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, señala que el Juzgado de lo Mercantil nº 5 aplicó con corrección el mecanismo para coordinar las diversas solicitudes de concurso que se habían presentado, tanto por diversos acreedores como por la propia compañía aérea deudora, al atender, finalmente, a la primera de las recibidas (artículo 22.1 de la LC), lo que acarreó la consideración como necesario del concurso. 2) Así puede deducirse del auto de 19 de septiembre de 2008 de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que tras considerar que no podía admitirse a trámite la oposición que pretendía presentarse en nombre de la entidad deudora haciendo valer un poder que traía causa de un administrador con el cargo caducado, afirma, antes de ordenar al Juzgado Col. Abogados Barcelona 2 © El Derecho Editores, S.A. pueden estar en juego los intereses de un colectivo de posibles afectados, intentos de manipulación por intereses espurios o connivencias fraudulentas entre el deudor y determinados acreedores. 6. - Oposición del deudor. Sólo el deudor, y no un tercero, puede oponerse a la solicitud de concurso necesario (sin perjuicio de que cualquier persona que acredite interés legítimo pueda luego, sin embargo, recurrir el auto declarativo del concurso). Si se trata de persona jurídica podrá oponerse su órgano de administración o liquidación, sin necesidad de previa convocatoria de junta de socios, pues eso parece lo coherente con la facultad que se le atribuye en el artículo 3.1 de la LC para la solicitud. Para plantear oposición el deudor deberá actuar representado por procurador y defendido por letrado, tal como exige el artículo 184.2 de la LC. Deberá asimismo proponer en dicho escrito los medios de prueba de que intente valerse, según exige el artículo 15.1 de la LC. Si el deudor se opone, debería hacerlo, fundamentalmente, por motivos de fondo, es decir, bien negando legitimación al solicitante3) o bien discutiendo la existencia de los presupuestos para la declaración del concurso, ya sea el subjetivo, ya lo sea el objetivo, es decir, que no exista el hecho en que se fundamentaba la solicitud de concurso necesario - que debería ser alguno de los previstos en el artículo 2.4 de la LC, que son los que pudo alegar el acreedor - o que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia (si bien aquí la ley no precisa si ésta debe referirse al momento en que se solicitó el concurso, lo que se fundaría en las reglas generales del proceso civil sobre el denominado efecto litispendencia - una de cuyas consecuencias es el principio “ut lite pendente nihil innovetur”-, o cabría admitir, lo que no resultaría ilógico, dada la trascendencia que conlleva la declaración de concurso para el deudor, que se tome en cuenta el actual, en el que podría haberse superado la insolvencia). También podrá alegar, en su caso, pese al silencio legal al respecto, la inexistencia de una pluralidad de acreedores como requisito para la declaración de concurso4). Si lo que pretendiera discutir fuera la jurisdicción o la competencia del órgano judicial debería acudir, en cambio, al planteamiento de la declinatoria. Por otro lado, para los problemas meramente procesales podría utilizarse el recurso de reposición contra el auto de admisión a trámite, sin perjuicio de los aspectos que el juez pudiera admitir que se debatiesen en el acto de la vista para evitar situaciones de indefensión. Admitida a trámite la oposición el juzgado citará a las partes a la celebración de una vista (se aparta, por tanto, el legislador del cauce del incidente concursal, por lo que se trata de una de las excepciones a que se refiere el artículo 192.1 de la LC, pues la oposición al concurso tiene señalado un marco procesal específico). Conforme a la previsión legal esta vista debería celebrarse dentro de los 10 días siguientes a aquél en que se hubiera formulado oposición, lo que en muchos casos se suele quedar en un desideratum del legislador, en pro de la deseable agilidad en la tramitación de estos procesos, ya que resulta difícil que las agendas de los Jugados de lo Mercantil, al menos en las grandes capitales, permitan tal disponibilidad mientras no se equilibre la enorme carga de trabajo que pesa sobre los mismos. 7. - Trámite de vista oral La vista debe comenzar con la comprobación de si han comparecido a ella, en legal forma, las partes que han sido citadas a la misma. Necesariamente habrán debido serlo el solicitante del concurso y el deudor oponente a la declaración del mismo, sin perjuicio del derecho a intervenir del que, esgrimiendo un interés legítimo, hubiera podido ya personarse en el proceso. Si el deudor, que estuviese citado en forma, no compareciese a la vista se le declarará en concurso, según establece el artículo 19.2 de la LC. Reitero aquí, no obstante, que el Juez debería, antes de dictar la resolución declaratoria del concurso, cerciorarse de la concurrencia de los presupuestos subjetivo u objetivo del concurso y ratificar que le asiste legitimación al solicitante que proceda a declarar el concurso, que se dan los requisitos que el art. 7 de la Ley Concursal exige en cuanto a alegación y justificación documental del crédito de la solicitante así como del hecho revelador de la insolvencia alegado. 3) El auto de 8 de mayo de 2008 de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid analiza un interesante supuesto de oposición a la declaración de concurso necesario de un sociedad cuyo objeto era el transporte aéreo, pues en la oposición se discutían tanto la legitimación de los acreedores solicitantes, que habían invocado la titularidad de una obligación de hacer no vencida, como la existencia de sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la oponente; argumentos de oposición que fueron desestimados por el tribunal. 4) El auto de 10 de abril de 2008 de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid analiza un supuesto en el que se esgrime, entre los motivos de oposición, la inexistencia de una pluralidad de acreedores como requisito para la declaración de concurso, reconociéndose en dicha resolución que aun no estando previsto de modo expreso en la ley, se trata de un requisito consustancial al propio concurso, que sólo tiene sentido si concurre más de un acreedor, que se deduce implícitamente del artículo 2 de la Ley Concursal al configurar como presupuesto objetivo del concurso la insolvencia del deudor “común”, así como del artículo 4 de la misma Ley que alude expresamente a la existencia de una pluralidad de acreedores. En el mismo sentido pueden citarse los autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15, de 30 de noviembre de 2006 y 22 de febrero de 2007, el auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Secc. 4, de 5 mayo de 2006 y el auto de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril de 2008, resolución esta última que analiza además la exigencia del artículo 7.1 de la LC en relación © El Derecho Editores, S.A. 3 Col. Abogados Barcelona Si fuera en cambio el solicitante del concurso el que no compareciese a la vista o no se ratificase éste en su pretensión se daría por terminado el procedimiento, desestimando la solicitud con imposición a aquél de las costas ocasionadas; no obstante, con anterioridad a adoptar esa decisión final el juez deberá comprobar, pues aquí sí lo exige expresamente la ley, si aprecia situación de insolvencia y pluralidad de acreedores y si es así concederá cinco días para alegaciones a otros posibles acreedores. Sólo si nadie sostuviera la procedencia de la declaración de concurso, puesto que no cabe su declaración de oficio por el juez, procedería a dar por terminado el proceso, sobreseyéndolo sin más trámites. Si comparecen ambas partes, el deudor puede adoptar los siguientes comportamientos: 1º) el deudor puede consignar (antes o al inicio de la propia audiencia) el importe del crédito, si está vencido, con la finalidad de que se den por finalizadas las actuaciones si el acreedor acepta la consignación. En principio, según se deduce de la ley, si el acreedor acepta la consignación se le entregará el importe consignado y se dictará auto de conclusión del expediente si no constan otros posibles acreedores (contra esta resolución no cabe recurso - art. 177 Ley Concursal); si la existencia de éstos constase en las actuaciones el juez deberá comprobar si hay indicios de insolvencia; si no los hay dictará auto de conclusión; y si los hay suspenderá la vista y notificará a aquéllos la existencia del procedimiento, concediéndoles un plazo de cinco días para alegaciones y si alguno de ellos comparece para mantener la solicitud inicial se continuará el procedimiento como si el acreedor se hubiese ratificado. Aunque la ley prevé, como se ha visto, la puesta a disposición del acreedor de la cantidad consignada surge, no obstante, la duda de si antes de entregar el dinero debería esperase al resultado del traslado a los demás acreedores previsto en el epígrafe anterior para evitar la vulneración de la “par condictio creditorum” y prevenir una carrera de acreedores para tratar de cobrar primero; frente a ello se opone el argumento de que el dinero debe entregarse, sin perjuicio de que pudiera ejercitarse, si prosiguiese el concurso, una acción rescisoria contra el acto extintivo de la obligación, pero me parece una solución muy forzada. 2º) si el deudor no consigna o el acreedor no acepta la consignación (pues es libre de ello) y, en cualquiera de estos casos, este último se ratifica en su solicitud (o si no se dan los presupuestos para que proceda la consignación, como que el crédito no esté vencido o el solicitante que no tenga la condición de acreedor) se celebrará la vista. La vista se desarrollará según los principios de contradicción, oralidad, inmediación, concentración y publicidad que rigen en nuestro sistema procesal. En ella el juez dará la palabra a las partes para oírles sobre la procedencia o no de declarar el concurso. Consumidos los turnos de alegaciones, las partes propondrán las pruebas que les interesen y el juez, tras decidir sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, procederá a la práctica de las admitidas, en el mismo día o en el más breve plazo posible y como máximo en los 20 siguientes. Aunque el artículo 19.4 contempla la posibilidad de proponer no sólo las pruebas anunciadas con antelación sino también las que se propusieran en el propio acto, la regla general deberá ser, en aras al principio de concentración antes apuntado y a la prevención que se les efectúa conforme al artículo 19.2 in fine de la LEC, que las partes, conocedoras ya del motivo por el que se pidió el concurso y de las razones del deudor para discutir su procedencia, compareciesen a la vista con todos los medios probatorios de que dispusieran y solicitasen con antelación el auxilio que necesitasen para la práctica de los que no pudiera aportar por sí mismos (citaciones de testigos y peritos, requerimientos para aportación de documentación o información a la contraparte o a tercero, etc), de modo análogo a lo previsto en la LEC para la vista del juicio verbal. El plazo de 20 días debería usarse, de modo excepcional, para la práctica de pruebas de imposible realización en el acto por causa no imputable a una imprevisión de la parte interesada, pues ello requeriría la realización de un nuevo o de sucesivos señalamientos para poder concluir el acto. La LC remarca, en su artículo 19.5, las facultades que puede ejercer el juez para intervenir en la práctica de la prueba, señalando que puede interrogar directamente a las partes, testigos y peritos, lo que supone reforzar las atribuciones que sólo se reconocían en la LEC al juzgador, en términos generales, de modo indirecto (salvo en lo relativo a la prueba pericial), por vía de aclaraciones o adiciones a lo preguntado por las partes. Nada dice la ley respecto a si es procedente, tras la práctica de la prueba, la exposición por las partes de un informe oral valorando su resultado. La regla general del artículo 185.4 de la LEC sobre la celebración de vistas podría ser aplicada al caso, por lo que si las partes lo desean deberían disponer del correspondiente turno de uso de la palabra a ese respecto. 8. - La carga de la prueba Corresponde al acreedor probar la concurrencia del hecho externo, que opera como indicio de insolvencia, que fue alegado en la solicitud5). Debemos recordar que ya en ella tenía obligación de expresar los medios de prueba de que se valiese (es decir, los que acompañase a la solicitud) o pretendiera valerse (es decir, durante la vista, sin perjuicio de los que, en su caso, pudiera proponer en ésta a tenor de las alegaciones que pudiera haber vertido el deudor en su escrito de oposición) para acreditar los hechos en que fundase su solicitud (es decir, sobre la legitimación del solicitante - su condición de acreedor- y sobre los presupuestos subjetivo y objetivo del concurso, si bien con respecto a éste le basta con demostrar, como ya se ha dicho, las manifestaciones externas previstas en el artículo 2.4 de la LEC). 5) Véase en este sentido, el auto de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, de 21 de septiembre de 2006. Col. Abogados Barcelona 4 © El Derecho Editores, S.A. Incumbe, por su parte, al deudor, a tenor de lo establecido en el artículo 18.2 de la LC (en relación con la previsión del artículo 217.5 de la LEC), probar su solvencia (en lo que constituye una auténtica fórmula de inversión legal de la carga de la prueba). Si está legalmente obligado a llevar contabilidad (lo que ocurre para todo empresario, según el artículo 25 del Código de Comercio, con independencia de su dimensión y de que sea persona física o jurídica, sin perjuicio de que puedan existir diferencias, legalmente reguladas, en cuanto al contenido de la misma) la prueba deberá basarse en ésta y aportar los libros a la vista. No obstante, no tiene por qué ser esa la única prueba que quepa proponer, pudiéndose aportar además otros medios probatorios admisibles en derecho, como se deduce de la previsión del artículo 18.2 in fine y exige la efectividad del derecho a la defensa (artículo 24 de la Constitución). Es previsible que en estos casos pueda presentarse o solicitarse, por una u otra parte, prueba pericial en este incidente. De manera que a la parte instante la bastará con acreditar que su petición estaba justificada porque se daba alguno de los supuestos previstos en el artículo 2.4 de la LC por él alegados para que pudiera instarse el concurso necesario (recuérdese este precepto contempla un supuesto de numerus clausus de manifestaciones externas de la insolvencia: que se haya despachado ejecución o apremio contra el deudor sin resultar bienes libres bastantes para el pago, sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor, alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes o incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, de la Seguridad Social o laborales durante los tres meses anteriores a la solicitud) y deberá ser el deudor que se haya opuesto el que desvirtúe la apariencia de insolvencia que se deduce de tales hechos, bien demostrando que no se daba en realidad el hecho alegado o que, a pesar de ello, gozaba de solvencia6). 9. - Resolución judicial El juez resolverá por auto (dispone de un plazo de tres días para ello, desde la terminación de la vista o del último acto o sesión de ésta - artículo 20 de la LC) si procede o no la declaración del concurso, con los efectos que correspondan según el caso. Si declarase el concurso que se le ha solicitado las costas ocasionadas al solicitante en el incidente de oposición se considerarán crédito contra la masa, por lo que su importe se deducirá de la misma antes de pagar los créditos concursales. Si, en cambio, desestimase la solicitud de concurso, impondrá las costas al solicitante, salvo que considere que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho7). Entiendo que en esta previsión excepcional, que conlleva la no imposición de costas al solicitante, deben tener cobertura los casos en que éste hubiese demostrado la concurrencia del hecho externo que según la ley constituye un indicio de insolvencia (artículo 2.4 de la LC) y, sin embargo, la solicitud no prosperase por haber acreditado el deudor que aun así era solvente. De lo contrario se desincentivaría el celo de los acreedores para instar el concurso necesario por el reparo a sufrir una condena en costas que, en principio, fiados de la constatación del citado indicio, no tendrían por qué temer. Además, en caso de desestimación de la solicitud de concurso, y una vez sea firme la correspondiente resolución, el deudor podrá pedir que se determinen, por los trámites previstos para su liquidación en la LEC (artículos 712 y ss), los daños y perjuicios que se le hubieran causado por la improcedente solicitud de concurso, que el solicitante deberá pagar, pues de lo contrario se podrá hacer efectivo el cobro por los trámites de exacción forzosa (artículo 20.1 de la LC). 10. Régimen de recursos Contra el auto del juez de lo mercantil, ya sea estimatorio o desestimatorio de la solicitud, cabe recurso de apelación (artículo 20.2 de la Ley Concursal). 6) El auto de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de marzo de 2008, señalaba que: “Conforme al artículo 2 de la Ley Concursal se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, correspondiendo al acreedor instante justificar alguno de los hechos que como presupuestos reveladores de la insolvencia enumera con carácter de numerus clausus el artículo 2.4. de la Ley Concursal.Esto es, el acreedor no debe ni legalmente puede acreditar la insolvencia sino que, necesariamente, para el éxito de su solicitud ha de acreditar la concurrencia de alguna de las manifestaciones externas de la insolvencia enumerada en dicho precepto.Frente a esa pretensión el deudor puede negar el hecho revelador de la insolvencia alegado por el instante o acreditar su solvencia (artículo 18.2 de la Ley Concursal)”. De ahí que dicha resolución concluyese que acreditada la concurrencia, al menos, de los hechos externos de la insolvencia previstos en la ley sin que los deudores hubiese acreditado su solvencia, procedía la desestimación del recurso de apelación en le que insistían en su oposición a la declaración de concurso.En sentido similar se pronuncia el auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril de 2008: “Incumbe por tanto al acreedor instante del concurso la carga de la prueba del hecho en que funde la solicitud de declaración del concurso, y al deudor que se opone, la de su solvencia (Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc. 8ª, 26 de enero de 2006)”. 7) Véase en este sentido, el auto de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de septiembre de 2006, que toma en cuenta circunstancias tales como la elevada litigiosidad que pesaba sobre la deudora, lo dudoso de algunas deudas alegadas y ciertos hechos enervadores de la concurrencia del sobreseimiento general de pagos, como el volumen de pagos a acreedores hecho por la deudora, la cancelación anticipada de operaciones crediticias y los pagos a Hacienda y Seguridad Social, que no tenían por qué ser conocidos por la instante del concurso. © El Derecho Editores, S.A. 5 Col. Abogados Barcelona En materia de legitimación para recurrir sí hay que distinguir según el sentido del auto. Si hubiese sido declaratorio del concurso podrán recurrir dicha resolución judicial el deudor, si no lo hubiese solicitado, y cualquier persona que acredite interés legítimo, aunque no hubiese comparecido con anterioridad. Pero si hubiese sido desestimatorio solo podrá recurrirlo la parte solicitante del concurso. El recurso, que goza de efecto devolutivo, pues pasará a conocer del incidente de oposición, en los términos en que se plantee la apelación, la Audiencia Provincial, carecerá, sin embargo, de efecto suspensivo, salvo que, excepcionalmente, el juez acordase lo contrario. De ser así, el juez habrá de pronunciarse sobre el mantenimiento, total o parcial, de las medidas cautelares que se hubiesen adoptado. A su vez, respecto a ese efecto suspensivo cabe instar por las partes un incidente de revisión ante la Audiencia Provincial, que ésta debe resolver con carácter previo en el plazo de 10 días desde la recepción de los autos. Si la Audiencia Provincial, en sede de un recurso contra un auto que estimó en primera instancia la oposición del deudor, decidiese la revocación de la resolución recurrida, deberá limitarse a ordenar al juez de lo mercantil correspondiente que proceda a la declaración del concurso, para que éste decrete los efectos correspondientes a tenor de lo establecido en los artículos 40 y siguientes de la LC. Las Audiencias Provinciales deberían velar en tales casos por la urgente remisión de la pieza correspondiente al juzgado de lo mercantil, de manera que éste pueda poner en marcha el mecanismo inherente al proceso concursal, y sus correspondientes efectos, con la mayor agilidad posible. Si sólo se impugnase un pronunciamiento concreto del auto, complementario al de la declaración, cabría recurso de reposición contra ese particular ante el propio juez de lo mercantil. Publicado en el boletín de Derecho Mercantil núm. 8 de noviembre de 2008 Col. Abogados Barcelona 6 © El Derecho Editores, S.A.
