Ver/Abrir - Universidad de Medellín
Anuncio
Informe Proyecto: ALCANCE DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL DERECHO SANCIONATORIO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Carlos Mario Restrepo Pineda Asesor: Magister Abel María Cano Morales Universidad de Medellín Maestría en Derecho Procesal Contemporáneo COHORTE 21 2015 1 TABLA DE CONTENIDO 1. TÍTULO ............................................................................................................................... 5 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................................. 6 2.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA (PREGUNTA) ..................................................... 20 3. MARCO TEÓRICO (CAPÍTULOS: DESARROLLO DE CADA OBJETIVO) ................ 22 3.1. DETERMINAR EL ALCANCE DEL DEBIDO PROCESO COMO INSTITUCIÓN EN EL DERECHO TRIBUTARIO SANCIONATORIO .............................................................. 22 3.1.1. Reseña histórica del debido proceso. .................................................................. 22 3.1.1.1. Origen del debido proceso en occidente. ......................................................... 24 3.1.1.2. La segunda guerra mundial y la constitucionalización de los derechos fundamentales. ................................................................................................................... 29 3.1.1.2.1. Declaración Universal de Derechos Humanos 10 de diciembre de 1948... 30 3.1.1.2.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ................................... 30 3.1.1.2.3. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales Tratado de Roma 4 de noviembre de 1950. ..................... 31 3.1.1.2.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos...................................... 32 3.1.1.3. El debido proceso en Colombia. ......................................................................... 34 3.1.1.4. Conclusiones. ........................................................................................................ 39 3.1.2. El debido proceso en la doctrina. ......................................................................... 41 3.1.2.1. Adolfo Adolfo Alvarado Velloso. ......................................................................... 41 3.1.2.2. Luis Alonso Rico Puerta....................................................................................... 42 3.1.2.3. Rogelio Enrique Peña Peña. ............................................................................... 42 3.1.2.4. Martín Agudelo Ramírez. ...................................................................................... 42 3.1.2.5. Beatriz Quintero de Prieto. ................................................................................... 43 3.1.2.6. Jorge Horacio Zinny. ............................................................................................ 44 3.1.2.7. Tulio Elí Chinchilla. ............................................................................................... 44 3.1.2.8. Luis Calle Calderón. .............................................................................................. 45 3.1.2.9. Carlos Adolfo Prieto Monroy. ............................................................................. 46 3.1.2.10 José Gabriel Santacruz Miranda. ...................................................................... 46 3.1.2.11 Reflexiones a manera de conclusión. .............................................................. 47 3.1.3. Influencia de los doctrinantes españoles Eduardo García De Enterría y Tomás Ramón Fernández en el derecho sancionatorio administrativo................................... 47 3.1.4 El debido proceso en el derecho tributario sancionatorio. ................................. 51 2 3.2. POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA ACERCA DEL ALCANCE DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS PARA IMPONER SANCIONES POR INFRACCIÓN A LA LEY TRIBUTARIA ............................ 62 3.2.1. Presentación. ........................................................................................................... 62 3.2.2. Sentencia T-011 de 1992......................................................................................... 71 3.2.3. Sentencia T-490 de 1992......................................................................................... 72 3.2.4. Sentencia T-145 de 1993......................................................................................... 72 3.2.5. Sentencia C-599 de 1992. ....................................................................................... 74 3.2.6. Sentencia C-563 de 1995. ....................................................................................... 76 3.2.7. Sentencia C-244 de 1996. ....................................................................................... 76 3.2.8. Sentencia C-597 de 1996. ....................................................................................... 77 3.2.9. Sentencia C-690 de 1996. ....................................................................................... 77 3.2.10. Sentencia C-160 de 1998. ..................................................................................... 78 3.2.11. Sentencia C-054 de 1999. ...................................................................................... 79 3.2.12. Sentencia C-506 de 2002. ...................................................................................... 80 3.2.13. Sentencia C-616 de 2002. ..................................................................................... 81 3.2.14. Sentencia C-595 de 2010. ..................................................................................... 83 3.2.15. Línea jurisprudencial de la corte constitucional de Colombia acerca de la presunción de inocencia en materia tributaria ............................................................... 84 3.2.16. Concepto de culpa presunta................................................................................ 90 3.2.17. Casos en los cuales aplica la presunción de culpa en materia tributaria. .... 93 3.2.18. Porque la presunción de culpa no contraría el principio de presunción de inocencia. ............................................................................................................................ 94 3.2.18.1. Juicio de razonabilidad. ..................................................................................... 95 3.2.18.2. Juicio de finalidad y proporcionalidad. ............................................................ 95 3.2.18.3. Responsabilidad objetiva es excepcional. ..................................................... 95 3.2.18.4. Violación del debido proceso. .......................................................................... 96 3.2.19. La presunción de culpabilidad en materia tributaria y sus consecuencias. . 96 3.3. DETERMINAR LA POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA ACERCA DEL ALCANCE DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS PARA IMPONER SANCIONES POR INFRACCIÓN A LA LEY TRIBUTARIA ...................................................................................................................... 105 3.3.1. Posición del Consejo de Estado referenciada por Eduardo Laverde Toscano entre el 5 de octubre de 1976 y junio 26 de 1987 referente a la aplicación de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio. .............. 105 3 3.3.2. Posición del Consejo de Estado referenciada por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario entre el 5 de octubre de 1976 y el 24 de abril 24 de 1998 referente a la aplicación de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio. ................................................................................................................... 110 3.3.3. Posición del Consejo de Estado entre el 28 de noviembre de 1997 y el 8 de junio de 2011 referente a la aplicación de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio. .......................................................................... 110 3.3.4. Posición del Consejo de Estado en materia tributaria sancionatoria referente a la aplicación de los principios del derecho penal incluida la presunción de inocencia. ............................................................................................................................................ 117 3.3.5. Conclusiones. ......................................................................................................... 119 3.4 IDENTIFICAR EN EL DERECHO COMPARADO CUAL ES LA POSICIÓN ACERCA DEL ALCANCE DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS PARA IMPONER SANCIONES POR INFRACCIÓN A LA LEY TRIBUTARIA ............... 120 3.4.1. La culpabilidad ...................................................................................................... 121 3.4.2. La carga de la prueba. .......................................................................................... 126 3.4.3. Análisis de los principios de culpabilidad y presunción de inocencia en materia sancionatoria tributaria según la doctrina española. .................................... 127 3.4.3.1. Conclusiones. ..................................................................................................... 140 3.5. ANALIZAR LAS IMPLICACIONES QUE FRENTE AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA TIENE LA ACEPTACIÓN DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN MATERIA TRIBUTARIA EN COLOMBIA ............................................... 143 4. OBJETIVOS: GENERAL Y ESPECÍFICOS ................................................................. 153 4.1. OBJETIVO GENERAL............................................................................................... 153 4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ..................................................................................... 153 5. PROPÓSITO ................................................................................................................. 154 6. HIPÓTESIS.................................................................................................................... 155 7. METODOLOGÍA ........................................................................................................... 158 8. RESULTADOS .............................................................................................................. 161 9. DISCUSIÓN DE RESULTADOS .................................................................................. 168 10. CONCLUSIONES ....................................................................................................... 172 11. RECOMENDACIONES ............................................................................................... 179 12. ETICA .......................................................................................................................... 181 13. BIBLIOGRAFÍA REFERENCIADA ............................................................................ 182 4 1. TÍTULO ALCANCE DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL DERECHO SANCIONATORIO TRIBUTARIO EN COLOMBIA. 5 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En el derecho penal subjetivo el término ius puniendi1 significa el derecho o facultad del Estado para sancionar, el cual es potestativo del Estado, pues es el único con facultades para conocer y decidir sobre la existencia de un delito o una contravención, y la aplicación de la respectiva pena o sanción. El ius puniendi es un género al que pertenecen dos especies, el derecho penal sancionatorio y el derecho administrativo sancionatorio. En el esquema clásico del delito2 o de la conducta sancionable presentado por el profesor Nódier Agudelo Betancur, el primer elemento es la tipicidad, es decir, que la acción u omisión debe ser típica, lo que significa, que la conducta sancionable esté descrita en la ley como un acto o una omisión sancionable; el segundo elemento es la antijuricidad, es decir, que la acción u omisión sea antijurídica, lo cual significa que con ese acto u omisión descrito por la ley como conducta sancionable se debe producir un daño en un bien jurídicamente protegido; y un tercer elemento, que es la culpabilidad, es decir, que la acción u omisión sea en una de sus modalidades culposa (sin intención de hacer daño pero hechas con impericia, imprudencia, negligencia, violando reglamentos entre otras) o dolosa (con intención de hacer daño), en principio el tercer elemento, es decir la culpabilidad, se debe demostrar, y para ello el Estado debe aportar las pruebas que permitan demostrar la culpa, por lo tanto la carga de la prueba la tiene el Estado, y tiene como fin desvirtuar la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución, ya que mientras no se desvirtué la culpa con pruebas, prevalecerá la presunción de inocencia. Cuando se establece que una conducta es sancionable a titulo de responsabilidad objetiva se hace necesario demostrar sólo la tipicidad y la antijuricidad que conforman el elemento objetivo. Cuando se establece que una conducta es sancionable a titulo de responsabilidad subjetiva se hace necesario demostrar los tres elementos: tipicidad, antijuricidad y la culpabilidad, por lo tanto se hace necesario aportar el material probatorio para probar la culpa y de paso desvirtuar la presunción de inocencia, la cual únicamente puede ser desvirtuada por el juez en un fallo ejecutoriado. El esquema clásico de delito gráficamente es el siguiente: 1 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Diccionario jurídico. 13°ed. México: Editorial Porrúa. 2007. p. 65. 2 AGUDELO BETANCUR, Nódier. Curso de derecho penal: Esquemas del delito. Cuarta ed. Medellín: Ediciones Nuevo Foro. 2011. p. 53-64. 6 Grafico esquema clásico del delito tomado de Nódier Agudelo Betancur3 La aplicación o no de la presunción de inocencia, en el sistema jurídico colombiano, en los procedimientos sancionatorios, es decir, para sancionar por actos u omisiones contemplados en la ley como conductas sancionables, es un problema que pareciera lo hubiera resuelto la Constitución política de 1991 con el contenido del artículo 29, que entre otros, prohíbe la responsabilidad sin culpa. Pero es apariencia, ya que el problema sigue latente, dado que en algunos casos se permite presumir el dolo o la culpa. Dice textualmente en el artículo: “…Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable…”4. Se interpreta que la presunción de inocencia prevalecerá mientras no se declare la responsabilidad con culpa en un fallo ejecutoriado. La presunción de inocencia es un derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución y en el Bloque de Constitucionalidad, donde se consagra y reitera la presunción de inocencia. La presunción de inocencia como derecho fundamental está consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en otros instrumentos internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, por lo tanto, incorporados en el 3 Ibid. p. 64. Constitución Política de Colombia, publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991, segunda edición corregida, Consultado en http://www.secretariasenado.gov.co/ [14/09/2012] Disponible en internet: URL: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr006.html#189. 4 7 derecho positivo colombiano. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, aprobado por la ley 74 de 1968 y en la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de 1969, aprobada mediante ley 16 de 1972, se consagra y reitera la presunción de inocencia en el sentido que hemos venido otorgándole. También en la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamada por la Organización de Naciones Unidas se hace el mismo pronunciamiento respecto al derecho fundamental bajo estudio5. En el derecho sancionatorio el procesado no ha de estar obligado a aportar pruebas para demostrar su inocencia, sino que es el Estado quien tiene el deber de desvirtuar la presunción de inocencia, y para ello debe demostrar la culpa, y esta presunción de inocencia se ha de entender extendida hasta que se emita la decisión final: Significa lo anterior que el procesado no está obligado a aportar prueba que demuestre su inocencia, sino que es el Estado quien tiene la obligación de desvirtuar la inocencia del sindicado y probar su responsabilidad en el hecho criminoso. La presunción de inocencia, también refiere el Tribunal Constitucional, acompaña al procesado desde que se interpone la denuncia o querella, o se inicia de oficio la investigación, hasta que se emite el veredicto final6. Por lo tanto, la presunción de inocencia solo se desvirtúa con la sentencia judicial de culpabilidad, es decir cuando se ha demostrado la culpa: Como se infiere del artículo 29 del texto constitucional y de los tratados internacionales ratificados por Colombia, la inocencia apenas logra desvirtuarse con sentencia judicial de culpabilidad. No se intenta defender la presunción de inocencia luego de que un juez o tribunal determine la responsabilidad del agente, por supuesto que no somos tan necios: Lo absoluto de este derecho llega hasta que un órgano competente establezca la autoría de la infracción7. En consecuencia la presunción de inocencia en materia penal es un derecho fundamental absoluto, lo que significa que no es susceptible de ponderación, siendo ésta una forma de aplicación de principios, para establecer esa mayor medida en que deben realizarse: Con la declaratoria de derecho absoluto, quiere decirse que no es susceptible de ponderación, y por tanto, no hay necesidad de ésta como forma de aplicación de principios para establecer esa mayor medida en que deben realizarse, confrontándolo obviamente, con los principios opuestos (Bernal Pulido, 2000). Así entonces, adquiere la presunción de inocencia la entidad que sostenemos debe tener8. De ahí que se concluye que la presunción de inocencia al ser un derecho fundamental, es absoluta y no admite excepciones, así se ha interpretado en 5 TISNÉS PALACIO, Juan Sebastián. Presunción de Inocencia: Principio Constitucional Absoluto En: Revista Ratio Juris Facultad de Derecho Universidad Autónoma Latinoamericana. Medellín: Ediciones UNAULA, Vol. 7 N° 14, enero – junio 2012. p. 58. 6 Ibíd. p. 57. 7 Ibíd. p. 58. 8 Ibíd. p. 58. 8 materia penal: “Teniendo en cuenta los anteriores argumentos nos atrevemos a precisar que la presunción de inocencia, elevada a derecho fundamental, es absoluta y no admite excepciones…”9. En los anteriores términos se ha entendido la aplicación de la presunción de inocencia en el derecho sancionatorio penal, pero en el derecho administrativo, y en el derecho administrativo especial tributario, en lo referente a las sanciones la posición no ha sido la misma. El desconocimiento del derecho fundamental de la presunción de inocencia por parte de las autoridades estatales, se evidencia en las intervenciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y de la Procuraduría General de la Nación, ente la Corte Constitucional, cuando han intervenido en asuntos de demandas de inconstitucionalidad de las leyes en materia tributaria, donde en la mayoría de las veces los representantes de estas entidades piden que se aplique un régimen de responsabilidad objetiva que no tiene en cuenta el tercer elemento estructural e la conducta sancionable como es la culpa, y no tiene en cuanta la presunción e inocencia. A continuación se exponen algunas de las intervenciones de estas entidades estatales en las sentencias de Constitucionalidad, primero se presentan las intervenciones de la DIAN y luego las de la Procuraduría General de la Nación. En la práctica, cuando la DIAN interviene ante la Corte Constitucional, con el fin de fijar su postura en las demandas de inconstitucionalidad de las normas tributarias, tiende a desconocer la presunción de inocencia, defendiendo su posición con argumentos como los siguientes: Que no se deben realizar valoraciones sicológicas en materia tributaria. Cuando el contribuyente liquida una sanción reconoce la culpa. Que en las sanciones administrativas lo que se reprocha no es la conducta, sino la realización de un hecho que tiene consecuencias contrarias al ordenamiento jurídico. Que la Administración no está obligada a realizar ningún juicio de valor para establecer o probar la culpa, y que la culpa se predica de las personas naturales y no de las personas jurídicas. Estos argumentos se presentaran a continuación desde las sentencias de la Corte Constitucional donde se han dantado. Veamos a continuación las sentencias donde ha intervenido la DIAN: En la Sentencia C-597 de 1996 interviene la DIAN, argumentando que no es posible la realización de valoraciones sicológicas en materia tributaria, ni el establecimiento de una conducta subjetiva. Dice la DIAN que de esa manera la Administración Tributaria terminaría conociendo situaciones ajenas a su jurisdicción, y afirma que las conductas tributarias sancionables, tienen en cuenta los hechos y no las conductas sometidas al dolo, la culpa o la preterintención. 9 Ibíd. p. 59. 9 De otro lado, y en relación con la responsabilidad objetiva que según el actor prescribe la norma acusada, para el interviniente es clara la existencia de otras disposiciones de procedimiento que son aplicables a las investigaciones tributarias y que no son exclusivamente las contenidas en el código de procedimiento penal, pues éstas sólo hacen relación a las pruebas. Por el contrario, el procedimiento para discutir los actos de la administración en materia tributaria es diferente. Lo anterior le permite afirmar que no es posible la realización de valoraciones sicológicas en materia tributaria ni el establecimiento de una conducta subjetiva, por cuanto de esa manera la administración terminaría por conocer situaciones ajenas a su jurisdicción, por lo cual las conductas tributarias sancionables "tienen en cuenta los hechos y no las conductas sometidas al dolo, la culpa o la preterintención”10. El Sentencia C-506 de 2002, la posición de la DIAN es que si un contribuyente liquida una sanción, está reconociendo con ello, que ha incurrido en una conducta reprochable por el régimen sancionatorio: La entidad asegura que, con sustento en el principio democrático de la representación, las leyes tributarias delimitan con exactitud los elementos constitutivos de la obligación que asume el contribuyente, entre los cuales se cuentan las sanciones respectivas por incumplimiento. Así, para referirse al primer cargo concreto de la demanda, cuando el contribuyente liquida la sanción que le corresponde asumir por incumplimiento de alguna obligación tributaria, está aplicando el claro mandato legal y reconociendo que ha incurrido en la conducta que le reprocha el régimen impositivo. Esto ayuda tanto a racionalizar los recursos de la Administración como a agilizar los procedimientos sancionatorios que deban implementarse11. Sostiene la DIAN en la Sentencia C-616 de 2002, que al imponer la sanción de clausura, mediante la cual se impone sellos oficiales, es porque se presentan circunstancias de evasión y contrabando contempladas en el tipo penal, y que esta sanción se impone dentro de los parámetros establecidos en la ley, y que por ello es constitucional. Señala que la norma acusada determina la clase de bienes cuya aprehensión puede dar lugar a la clausura de establecimiento, el término durante el cual éste será sellado, el acto que impone la sanción, las excepciones a la aplicación de la norma y los lugares que pueden ser objeto de clausura. [….] Sostiene que la imposición de los sellos oficiales obedece a una situación en la que se presentan circunstancias de evasión y contrabando. Así, "Lo anterior permite concluir que solo puede aplicarse la sanción de clausura cuando se configuren los presupuestos fácticos contemplados en el artículo 319 de la Ley 599 de julio 14 de 2000, es decir, que solo operaría en aquellos casos en que además de configurarse alguna de las causales de decomiso previstas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, con sus respectivas modificaciones, tales causales se adecuen también a las señaladas en el mencionado tipo penal. Cabe destacar por lo tanto, que no todas las causales de decomiso previstas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 con sus modificaciones se encuadran en las conductas que configuran el delito de 10 11 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-597 de 1996. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-506 de 2002. 10 contrabando y en consecuencia, la sanción de clausura solo resultaría aplicable para aquellas que sí se adecuan al tipo penal12. En la Sentencia C-010 de 2003 sostiene la DIAN, que en las sanciones de carácter administrativo, el hecho reprochable no es la conducta, sino la realización de un hecho que tiene consecuencias contrarias al ordenamiento jurídico, y que por tal motivo, la Administración no está obligada a realizar ningún juicio de valor para establecer o probar la culpa, argumentando que la responsabilidad está contenida en el hecho mismo, y depende exclusivamente de su ocurrencia, y que solo es admisible como eximente de responsabilidad la fuerza mayor y el caso fortuito propias de la responsabilidad objetiva. También argumenta que la culpa se predica de las personas naturales y no de las personas jurídicas, y que como las sanciones administrativas también se imponen a personas jurídicas, el elemento culpabilidad no resulta necesario en estos casos. Señala que tratándose de una sanción de carácter administrativo, y teniendo en cuenta que lo que se sanciona no es la conducta o el comportamiento de una persona humana sino la realización de un hecho que tiene consecuencias jurídicas adversas al ordenamiento legal al que el legislador previamente ha dado la categoría de infracción administrativa, estableciendo quien es el llamado a responder, la autoridad administrativa no debe realizar ningún juicio de valor para probar o establecer la culpabilidad del responsable de la infracción, toda vez que ella está contenida en el hecho mismo y depende exclusivamente de su ocurrencia, razones por las cuales no son aceptables las circunstancias eximentes de responsabilidad contempladas en la ley para las sanciones administrativas, como son la fuerza mayor y el caso fortuito, sobre las cuales el investigado debe demostrar la ocurrencia de factores como la irresistibilidad y la imprevisivilidad. Explica así mismo, que la culpabilidad como elemento estructural del tipo penal está estrechamente ligada al comportamiento, a la voluntad, a la facultad de autodeterminación, es decir, al aspecto cognoscitivo de la persona humana motivo por el cual no puede ser aplicable en materia sancionatoria administrativa, por cuanto en la mayoría de los casos las infracciones de este tipo son cometidas por personas jurídicas, resultando inapropiado para la autoridad administrativa al momento de proceder a aplicar una sanción, realizar el análisis sobre el grado de culpabilidad del infractor, por ser esta una institución propia del derecho penal. Por tanto, dicho factor no tiene cabida al momento de aplicar sanciones de tipo administrativo, como las que aplica la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como autoridad cambiaria13 . En la Sentencia C-099 de 2003, la DIAN vuelve a intervenir en el mismo sentido de la Sentencia C-010 de 2003, donde sostiene que en las sanciones de carácter administrativo el hecho reprochable no es la conducta, sino la realización de un hecho que tiene consecuencias contrarias al ordenamiento jurídico, y que por tal motivo la Administración no está obligada a realizar ningún juicio de valor para establecer o probar la culpa, argumentando que la responsabilidad está contenida en el hecho mismo y depende exclusivamente de su ocurrencia. 12 13 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-616 de 2002. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-010 de 2003. 11 Por tratarse de una sanción de carácter administrativo y en la medida que lo que se sanciona no es la conducta sino la realización de un hecho que tiene consecuencias jurídicas adversas al ordenamiento legal, la autoridad administrativa no tiene la obligación de realizar ningún juicio de valor para establecer o probar la culpabilidad del responsable de la infracción, porque su responsabilidad está contenida en el hecho mismo y depende exclusivamente de su ocurrencia. Por consiguiente, no son admisibles las circunstancias eximentes de culpabilidad, pero sí aplicables las causales eximentes de responsabilidad contempladas en la ley para las sanciones administrativas, como son la fuerza mayor y el caso fortuito. Tampoco es predicable la vulneración del artículo 29 de la Constitución por cuanto el legislador ha establecido un procedimiento, que constituye prenda de garantía para tutelar el debido proceso y la presunción de inocencia de los administrados14. Ahora se presenta la posición expresada por la DIAN en el Concepto No. 051977 del 02 de Agosto de 200515, en este concepto el tema tratado por la DIAN fue el de la elusión y la evasión, en el cual, analizando el tema del fraude fiscal, la DIAN se apoya y cita la Sentencia C-015 de 1993 de la Corte Constitucional, mostrando su acuerdo con las definiciones que hace la Corte Constitucional en esa sentencia de los términos elusión y evasión. En el concepto en comento, la DIAN hace la siguiente pregunta ¿En Colombia se puede aplicar el concepto de “fraude fiscal” sin estar consagrado expresamente en la ley? y responde de la siguiente forma: la aplicación en Colombia del concepto de “fraude fiscal” es plenamente viable en desarrollo de los principios constitucionales de legalidad, equidad, eficacia, justicia y progresividad. Esta respuesta y afirmación la da la DIAN apoyándose en el concepto de “fraude fiscal” presentado en la publicación "Derecho Tributario" del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, y las Sentencias C-015 de enero 21 de 1993 y SU-1122 de octubre 25 de 2001 de la Corte Constitucional. Luego, agrega la DIAN en el concepto en comento, que el “fraude fiscal” es una figura autónoma, que aunque puede llegar a tener implicaciones penales, dice la DIAN que no necesariamente implica que se presenten los supuestos de hecho que la ley tipifica como punibles y que requieren una valoración de la responsabilidad subjetiva de quien incurre en ellos, es decir, La DIAN está diciendo que no aplica la responsabilidad subjetiva, es decir, que para la DIAN el “fraude fiscal” prescinde de la culpa, por lo tanto de la presunción de inocencia, veamos lo que dice la DIAN: Es importante precisar que el fraude fiscal es una figura autónoma que, si bien puede llegar a tener connotaciones de carácter penal, no implica necesariamente que se presenten los supuestos de hecho que la ley tipifica como punibles y que requieren una valoración de la responsabilidad subjetiva de quien incurre en ellos. En este 14 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-099 de 2003. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Colombia. Concepto No. 051977 del 02 de Agosto de 2005. 15 12 sentido, el fraude fiscal puede compartir elementos con delitos como el fraude procesal, la falsedad material o ideológica, etc., pero es independiente de ellos, al punto que para su determinación no se requiere un juicio previo (prejudicialidad) que califique penalmente la conducta del contribuyente16. Luego, la DIAN en este concepto, reafirma la posición de desconocer el elemento culpa y la presunción de inocencia en caso de “fraude fiscal”; dice la DIAN en forma simple, que en el “fraude fiscal” aplica la responsabilidad objetiva: Por otra parte, la figura del fraude fiscal entraña una responsabilidad objetiva por la elusión de las obligaciones tributarias que acarrea sanciones para el implicado, como es el caso de la sanción por inexactitud contemplada en el artículo 647 del Estatuto Tributario. En consecuencia, siempre que en aplicación del concepto de fraude fiscal se demuestren los supuestos de hecho que dan lugar a las sanciones tributarias, estas deberán imponerse, como normalmente ocurre en desarrollo de los procesos de control al cumplimiento de obligaciones formales y determinación oficial del impuesto17. Como se puede apreciar, la DIAN en sus intervenciones en la Corte Constitucional y en el Concepto No. 051977 del 02 de Agosto de 2005, siempre ha defendido la posición de desconocer el tercer elemento de la estructura del derecho sancionatorio, es decir la culpa, y por lo tanto la presunción de inocencia contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, en los procedimientos para imponer sanciones administrativas, con argumentos como los siguientes: - No es posible la realización de valoraciones sicológicas en materia tributaria ni el establecimiento de una conducta subjetiva - Cuando contribuyente liquida una sanción está reconociendo en ello que ha incurrido en una conducta reprochable por el régimen sancionatorio. - La imposición de la sanción de clausura, mediante la cual se impone sellos oficiales, obedece a circunstancias de evasión y contrabando, y que esta sanción se impone dentro de los parámetros establecidos en la ley, y que por ello es constitucional. - En las sanciones de carácter administrativo el hecho reprochable no es la conducta, sino la realización de un hecho que tiene consecuencias contrarias al ordenamiento jurídico, y que por tal motivo la Administración no está obligada a realizar ningún juicio de valor para establecer o probar la culpa, argumentando que la responsabilidad está contenida en el hecho mismo y depende exclusivamente de su ocurrencia. - También argumenta que la culpa se predica de las personas naturales y no de las personas jurídicas, y que como las sanciones administrativas también 16 17 Ibíd. Ibíd. 13 se imponen a personas jurídicas, el elemento culpabilidad no resulta necesario en estos casos. - La DIAN en el Concepto No. 051977 del 02 de Agosto de 2005 crea un tipo de contravención llamado “fraude fiscal”, y afirma con respecto a éste que no se le aplican los supuestos de hecho que la ley tipifica como punibles y que requieren una valoración del elemento culpa como en la responsabilidad subjetiva, indicando que aplica la responsabilidad objetiva en el “fraude fiscal” y que por ello se prescinde del elemento culpa, implicando el desconocimiento de la presunción de inocencia. Ahora pasamos a mostrar las intervenciones de la Procuraduría General de la Nación ante la Corte Constitucional en asuntos tributarios: En la práctica, cuando la Procuraduría General de la Nación anteviene ante la Corte Constitucional, con el fin de fijar su postura en las demandas de inconstitucionalidad de las normas administrativas incluidas las tributarias, no tiene una posición constante con respecto a la presunción de inocencia en materia Administrativa, ya que en unos casos argumenta en el sentido de acepar la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria Administrativa, y en otros casos presenta argumentos rechazado la aplicación de la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria Administrativa, y su consecuente implicación para la presunción de inocencia, veamos: Los argumentos para aceptar la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria administrativa que presenta la Procuraduría son: que en materia cambiaria no aplica la teoría de la culpabilidad del derecho penal, afirmando que esta teoría es extraña al derecho administrativo sancionatorio, que en materia tributaria la Administración no está obligada a probar exhaustivamente la culpa. Veamos a continuación las sentencias donde ha intervenido la Procuraduría General de la Nación: En la Sentencia C-599 de 1992 dice el jefe del Ministerio Público, que en materia cambiaria no aplican las reglas comunes a la responsabilidad por actos delictuosos, que la teoría de la culpabilidad del derecho penal resulta extraña al derecho administrativo sancionatorio sustenta la posición en que el derecho penal se estructura para personas naturales, y la celeridad con que debe actuar el Estado. Señala la Jefe del Ministerio Público que en materia cambiaria no se aplican las reglas comunes a la responsabilidad por actos delictuosos, pues "la tradicional teoría de la culpabilidad del Derecho Penal resulta extraña al Derecho Administrativo Sancionatorio", lo anterior con base en el "rechazo a teorías estructuradas para las personas naturales por el Derecho Penal-criminal", y también en "la estimación de la celeridad con que debe actuar el Estado en los supuestos que regula, para el 14 examen que nos interesa, el Derecho de Policía Económico-cambiario, inspirado en propósitos comunes de justicia social y bienestar colectivo."18. En la Sentencia C-563 de 1995 la procuraduría es de la posición que en el caso de de la cobardía por omisión, la expresión “el temor” no se refiere a responsabilidad objetiva, ya que esta es ajena al derecho penal, ya que de no probarse el elemento subjetivo no se puede predicar el hecho punible. "En el supuesto de la cobardía por omisión... si bien para el evaluador judicial es inexcusable el considerar la referencia al deber que obliga jurídicamente a actuar a quien omite una acción, también lo es que su valoración en el ámbito de estas obligaciones no puede considerar que el tipo penal en cuestión se refiera, en cuanto alude expresamente 'al temor', a una responsabilidad objetiva", ajena a la responsabilidad por el acto que inspira nuestra legislación penal, pues siempre se deberá probar la existencia del elemento subjetivo -dolo-, en la realización de la conducta omisiva, ante cuya ausencia no se podrá predicar la existencia de un hecho punible19. En la Sentencia C-244 de 1996 la Procuraduría es de la posición que sólo bajo la presencia de absoluta certeza de ilicitud de la conducta y de la responsabilidad que cabe al funcionario, se hace viable la imposición de una pena con lo cual se preserva la presunción de inocencia, y que la carga de la prueba le corresponde al Estado quien debe desvirtuar esa presunción. - El artículo 6o., materia de acusación, no vulnera la Constitución, pues "sólo bajo la presencia de absoluta certeza respecto de la existencia e ilicitud de la conducta y de la responsabilidad que cabe al funcionario por su comportamiento ilegítimo, se hace viable la imposición de una pena......De manera que, a contrario sensu, toda vez que no exista esa certeza, procederá el fenecimiento de la causa, con lo cual se preserva incólume la inocencia del procesado". Además, debe tenerse en cuenta que la carga de la prueba le corresponde al Estado, quien debe "despojar el proceso de toda duda, por lo cual para mantener esa gravedad (sic) debe optar en última instancia por el beneficio del estado de inocencia del implicado y reconocer que lógica, razonable y racionalmente no existe medio válido para imponer sanciones."20. En la Sentencia C-597 de 1996 la Procuraduría es de la posición la responsabilidad objetiva está excluida del sistema punitivo colombiano." El Ministerio Público discrepa del actor pues considera que la norma acusada no introduce una forma de responsabilidad objetiva, ya que el ejercicio del poder punitivo estatal en materia tributaria debe someterse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los coasociados, entre ellos, los postulados de legalidad, imparcialidad, y publicidad, presunción de inocencia, y en particular la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva. Por ello el Procurador (E) considera que "el reproche impetrado es inocuo pues la responsabilidad objetiva está excluida del sistema punitivo colombiano."21. 18 Corte Constitucional. Corte Constitucional. 20 Corte Constitucional. 21 Corte Constitucional. 19 Colombia. Colombia. Colombia. Colombia. Sentencia C-599 de 1992. Sentencia C-563 de 1995. Sentencia C-244 de 1996. Sentencia C-597 de 1996. 15 En la Sentencia C-506 de 2002 dice el Procurador General, que en materia de responsabilidad tributaria, el Consejo de Estado primero se inclina por la objetividad de la responsabilidad, la Corte Constitucional se inclina por la subjetividad de la responsabilidad en la imposición de la sanción, pero el procurador pese a hacer tal afirmación no cita jurisprudencia ni del Consejo de Estado ni de la Corte Constitucional que la soporten. Luego concluye el Procurador diciendo que en materia tributaria, la Administración no está obligada a probar exhaustivamente el dolo o la culpa del infractor. Aunque el Procurador General advierte que en materia de responsabilidad tributaria el Consejo de Estado y la Corte Constitucional tienen disparidad de criterios, pues mientras el primero se inclina por la objetividad de la responsabilidad la segunda advierte sobre la necesidad de reservar cierto mínimo de subjetividad en la imposición de la sanción, aquél concluye que no existe duda sobre la potestad que tiene la Administración para imponer las sanciones a que haya lugar en caso de que se demuestre la responsabilidad del contribuyente. Lo anterior, no obstante que el contribuyente tenga la oportunidad de controvertir la sanción ordenada por la ley, mediante la formulación de las causales eximentes de responsabilidad tributaria. Así entonces, la Procuraduría opta por una posición neutral entre la responsabilidad subjetiva del derecho penal y la objetiva del derecho civil para concluir con que en materia tributaria, la Administración no está obligada a probar exhaustivamente el dolo o la culpa del infractor, pero sí puede presumirlo del incumplimiento, presunción que debe ser desvirtuada por el obligado mediante prueba en contrario22. En la Sentencia C-616 de 2002, dice la Procuraduría sin mayores precisiones, que la sanción de cierre de establecimiento por evasión y contrabando es resultado de un proceso en el que la Administración tuvo como criterios entre otros para establecer la responsabilidad del contribuyente su intencionalidad y que por lo tanto se presenta una responsabilidad subjetiva, lo interesante del asunto en este argumento de la Procuraduría es que no hace ninguna explicación o sustentación de donde en la norma se observa que se estudio la intencionalidad del contribuyente, por lo tanto este comentario es un comentario a la ligera sin ningún peso como resultado de un proceso hermenéutico. Señala que el mismo argumento permite afirmar que el cargo según el cual la norma sería inconstitucional por no fijar causales de agravación y atenuación para el cierre de establecimiento, tampoco está llamado a prosperar. En efecto, "[...] la sanción de cierre de establecimiento por evasión y contrabando es el resultado de un proceso en el que la autoridad administrativa tuvo como criterios para establecer la responsabilidad del contribuyente, su intencionalidad, la gravedad de la conducta y su consecuencia dañosa frente a la obligación sustancial, circunstancias éstas que arrojaron la responsabilidad subjetiva y un grado importante de culpabilidad del infractor aduanero." 23. En la Sentencia C-010 de 2003, dice la Procuraduría que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya señalaba la aplicación de los principios del derecho 22 23 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-506 de 2002. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-616 de 2002. 16 penal a toda forma de derecho sancionatorio, incluido aquel de naturaleza administrativa, con excepción de la Sentencia C-599 de 1992 que declaró la exequibilidad de los artículos 19 y 21 del Decreto 1746 de 1991, que consagraban la responsabilidad objetiva en materia cambiaria. Solicita el procurador un pronunciamiento de fondo, a partir de la modificación de la doctrina constitucional contenida en la Sentencia C-599 de 1992, por ser contraía al ordenamiento jurídico. Considera el Procurador que conservar las disposiciones demandadas resulta contrario al ordenamiento constitucional, y afirma que en su criterio no puede el ordenamiento jurídico tener como pilar la presunción de inocencia y aceptar al mismo tiempo que este pilar tiene una excepción cuando de obligaciones fiscales se trata, por lo que consagrar la responsabilidad objetiva no solo desconoce la Constitución sino también los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de derechos humanos, y concluye afirmando que la Sentencia C-599 de 1992 resulta contraria a la jurisprudencia constitucional posterior, a la doctrina nacional en materia de aplicación del debido proceso en procedimientos sancionatorios, la Procuraduría argumenta que la presunción de inocencia se desvirtúa únicamente con el pronunciamiento de una autoridad que determine en grado de dolo o culpa independientemente de la naturaleza judicial o administrativa del mismo, que consagrar la responsabilidad objetiva en cualquier tipo de procedimiento sancionatorio no sólo desconoce la Carta Política sino también los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de derechos humanos. “Afirma que desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya se señalaba la aplicación de los principios del derecho penal a toda forma de derecho sancionatorio, incluido aquel de naturaleza administrativa, jurisprudencia que ha sido reiterada en varias oportunidades por la Corte Constitucional, con excepción de la Sentencia C-599 de 1992 que declaró la exequibilidad de los artículos 19 y 21 del Decreto 1746 de 1991, que consagraban la responsabilidad objetiva en materia cambiaria, preceptos que fueron reproducidos materialmente en los artículos demandados en esta oportunidad. Por lo anterior el Jefe del Ministerio Público estima que se podría sostener que debido a la identidad material de las normas cuestionadas en el presente proceso con las normas contenidas en el Decreto 1741 de 1991, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada material, pero sin embargo se inclina por un pronunciamiento de fondo a partir de la modificación de la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-599 de 1992. Expresa que los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la citada sentencia son circulares pues se incurre a una petición de principio que podría resumirse en que la presunción de inocencia y de buena fe no se aplican en el proceso sancionatorio por infracción al régimen cambiario por cuanto este no puede homologarse al procedimiento penal, sin justificar de fondo las razones por las que dicho trámite no es contrario al inciso primero del artículo 29 Superior, que de manera expresa e imperativa ordena la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en forma general consagra la presunción de inocencia. Considera el Procurador que conservar las disposiciones demandadas resulta contrario al ordenamiento constitucional, porque se excluye la aplicación en el procedimiento cambiario de los principios señalados en el artículo 29 de la Carta, máxime cuando la Constitución consagra un régimen de responsabilidad subjetivo sin que se observe 17 justificación alguna para sustraer el proceso cambiario de este régimen de responsabilidad. En su criterio no puede el ordenamiento jurídico tener como pilar la presunción de inocencia, que supone que todo ser humano en tanto que es sujeto racional conduce adecuadamente su comportamiento en sociedad y que solo puede ser señalado como responsable de infringir un régimen sancionador una vez se haya desarrollado un juicio con plenas garantías, y aceptar al mismo tiempo que este pilar tiene una excepción cuando de obligaciones fiscales se trata. En su parecer, consagrar la responsabilidad objetiva no solo desconoce la Carta Política sino los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de derechos humanos, especialmente la declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Sociales y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales rigen en Colombia y tienen fuerza vinculante por disposición del artículo 93 de la Carta. Finalmente concluye que la sentencia C-599 de 1992 resulta contraria a la jurisprudencia constitucional posterior, a la doctrina nacional en materia de aplicación del debido proceso en procedimientos sancionatorios, y además a la larga tradición garantista, doctrinal, jurisprudencial y normativa, según la cual la presunción de inocencia se desvirtúa únicamente con el pronunciamiento de una autoridad que determine tanto la imputabilidad del hecho, de lo cual parte la responsabilidad de un individuo sobre sus actos como su culpabilidad, en grado de dolo o culpa, con relación a la infracción de que se le acusa independientemente de la naturaleza judicial o administrativa del mismo. En consecuencia, concluye la Vista Fiscal que le asiste razón al demandante al solicitar la revisión de la citada jurisprudencia de la Corte Constitucional y también la declaración de inexequibilidad de las normas demandas por cuanto estas pugnan con los preceptos constitucionales señalados en la demanda24. En la Sentencia C-099 de 2003, la Procuraduría argumenta que la presunción de inocencia se desvirtúa únicamente con el pronunciamiento de una autoridad que lo determine en grado de dolo o culpa, independiente de la naturaleza judicial o administrativa del mismo, que consagrar la responsabilidad objetiva en cualquier tipo de procedimiento sancionatorio, no sólo desconoce la Carta Política sino también los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de derechos humanos. En relación con la demanda contra el Decreto-ley 1092, el Director del Ministerio Público estima que la presunción de inocencia se desvirtúa únicamente con el pronunciamiento de una autoridad que determine tanto la imputabilidad del hecho, de la cual parte la responsabilidad de un individuo sobre sus actos, como su culpabilidad, en grado de dolo o culpa, con relación a la infracción de que se le acusa, independientemente de la naturaleza judicial o administrativa del mismo. Por ello, al consagrar la responsabilidad objetiva en cualquier tipo de procedimiento sancionatorio no sólo desconoce la Carta Política sino también los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de derechos humanos, especialmente la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8º), el Pacto Internacional sobre Derechos Humanos y Políticos (art. 14) y la Convención 24 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-010 de 2003. 18 Americana sobre Derechos Humanos (art. 8º), los cuales rigen en Colombia y tienen fuerza vinculante por disposición del artículo 93 de la Carta 25. Como se puede apreciar la Procuraduría no mantiene una posición constante con respecto al tema de la culpa en materia Administrativa, ya que en unos argumentos acepta la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria Administrativa, y en otros argumentos rechaza la aplicación de la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria Administrativa, lo que tiene consecuencia en la presunción de inocencia: En materia cambiaria no aplican la teoría de la culpabilidad del derecho penal, afirmando que esta teoría es extraña al derecho administrativo sancionatorio porque el derecho penal se estructura para personas naturales y el Estado debe actuar con celeridad. el caso de la cobardía por omisión, la expresión “el temor” no se refiere a responsabilidad objetiva, porque de no probarse el elemento subjetivo no se puede predicar el hecho punible. Sólo bajo la presencia de absoluta certeza de ilicitud de la conducta y de la responsabilidad que cabe al funcionario se hace viable la imposición de una pena con lo cual se preserva la presunción de inocencia, la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia le corresponde al Estado. la responsabilidad objetiva está excluida del sistema punitivo colombiano. En materia tributaria, la Administración no está obligada a probar exhaustivamente el dolo o la culpa del infractor. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya señalaba la aplicación de los principios del derecho penal a toda forma de derecho sancionatorio, incluido aquel de naturaleza administrativa con excepción de la Sentencia C599 de 1992 que excepcionó la responsabilidad objetiva en materia cambiaria. Solicita el procurador la modificación de la doctrina constitucional contenida en la Sentencia C-599 de 1992 por ser contraía al ordenamiento jurídico. La presunción de inocencia se desvirtúa únicamente con el pronunciamiento de una autoridad que determine en grado de dolo o culpa independientemente de la naturaleza judicial o administrativa del mismo 25 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-099 de 2003. 19 Consagrar la responsabilidad objetiva en cualquier tipo de procedimiento sancionatorio no sólo desconoce la Carta Política sino también los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de derechos humanos. En resumen, hasta aquí tenemos que la presunción de inocencia es un derecho fundamental absoluto y que la DIAN y la Procuraduría General de la Nación han pretendido su desconocimiento en asuntos tributarios, indicando que en ésta área del derecho aplica la responsabilidad objetiva. Es así como la aplicación de la presunción de inocencia, que pareciera ser clara de acuerdo con el texto constitucional del artículo 29, se complejiza, y la presunción de inocencia que debería aplicarse en forma absoluta en las actuaciones judiciales y administrativas, en el sentido según el cual el texto constitucional estaría prohibiendo o proscribiendo toda forma de responsabilidad objetiva, y por lo tanto las faltas serían entonces solo sancionables a título de culpa, tiene otras interpretaciones como lo manifiestan las posiciones de la DIAN y la Procuraduría General de la Nación con respecto al tema. Ahora, la Corte Constitucional de Colombia ha interpretado que la presunción de inocencia no aplica en forma absoluta en las diferentes ramas del derecho. La interpretación que hace la Corte Constitucional de la aplicación de la responsabilidad objetiva ha permitiendo aplicarla en forma excepcional, como en el derecho administrativo cambiario, con su respectiva consecuencia en la presunción de inocencia, como lo es el de su negación, pues si no se evalúa la culpa, la presunción de inocencia queda negada. Uno de los argumentos presentados por la Corte Constitucional para justificar su decisión es que en áreas del derecho, como el derecho administrativo, es muy complicado para el Estado en cada caso demostrar la culpa del agente. En cambio en el derecho penal y en el derecho disciplinario (código único disciplinario), si aplica la presunción de inocencia en forma absoluta, porque la misma ley penal y el código único disciplinario disponen entre sus normas que está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en concordancia con el texto constitucional del artículo 29. Es así como la Corte Constitucional de Colombia interpreta que la presunción de inocencia, que debería aplicarse uniformemente y en forma absoluta en todas las ramas del derecho que conforman el sistema jurídico colombiano, no es un derecho absoluto y que se relativiza e incluso se desconoce como ha ocurrido en el derecho el Régimen Cambiario donde la corte ha interpretado que aplica la responsabilidad objetiva, es decir que se prescinde de la culpa y por lo tanto se niega la presunción de inocencia. En el tema objeto de estudio, que es el derecho sancionatorio tributario, la Corte Constitucional ha interpretado que al aplicar las sanciones establecidas al cometerse las infracciones establecidas en materia tributaria la presunción de inocencia se aplique en forma relativa. 2.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA (PREGUNTA) 20 Se ha seleccionado la garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución, esta garantía se ha seleccionado a partir del proceso administrativo especial tributario sancionatorio. El escenario identificado o contexto problemático es: la aplicación de la presunción de inocencia en el derecho sancionatorio tributario en Colombia. Se formula el siguiente problema jurídico: ¿Afecta la garantía constitucional de la presunción de inocencia la admisión de un régimen de responsabilidad objetiva en el derecho tributario? 21 3. MARCO TEÓRICO (CAPÍTULOS: DESARROLLO DE CADA OBJETIVO) 3.1. DETERMINAR EL ALCANCE DEL DEBIDO PROCESO INSTITUCIÓN EN EL DERECHO TRIBUTARIO SANCIONATORIO COMO 3.1.1. Reseña histórica del debido proceso. El derecho procesal contemporáneo se caracteriza por estudiar el proceso desde sus fundamentos constitucionales, es por ello que en Colombia con la expedición de la Constitución de 1991 el sistema jurídico da un cambio cualitativo, cambio que implica superar el positivismo formalista propio del Estado democrático liberal de la Constitución de 1886 y pasar al marco del Estado Constitucional y Democrático de Derecho que ubica a la persona como el centro de la imputación jurídica, y prevalida la dignidad e igualdad humana. La iusteoría procesal contemporánea se ha caracterizado por el estudio del proceso desde sus fundamentos constitucionales que, como dice Eduardo J. Couture (1979:45), son aplicables a las diversas ramas del derecho. Por ello, en el sistema jurídico colombiano, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se dio un cambio cualitativo en la superación del positivismo formalista propio del Estado demoliberal para dar paso a una visión iusfilosofica que ubica a la persona como centro de imputación jurídica prevalida de dignidad e igualdad humanas en el marco del Estado Constitucional y Democrático de Derecho26. Es así que el debido proceso constitucionalizado, implica que se debe respetar y acatar tanto por el legislador al establecer las normas procesales como por los operadores jurídicos, ya que si no se respeta y acata, se genera en la sociedad un fenómeno de malestar que compromete la pérdida de credibilidad en la administración de justicia, y que se manifiesta con la perdida de funcionalidad y legitimidad. En esta medida, si no se acata lo debido en el proceso, se genera un fenómeno social de malestar que redunda en la pérdida de funcionalidad y legitimidad de la administración de justicia. Por ello, la temática planteada tiene gran importancia en el ámbito social, como quiera que sienta las bases de confianza en el sistema de derecho procesal27. Jorge Eliécer Cardona Jiménez 28 dice que la expresión debido proceso, adquiere importancia en torno a la reivindicación de exigencias de la defensa y salvaguarda de la persona humana en los sistemas jurídico-políticos, al ser proclamado tanto en el ámbito de las organizaciones internacionales, en las declaraciones constitucionales y por la opinión pública, porque todo lo humano necesita fundamentarse en unos principios que justifiquen racionalmente la realidad jurídica objetiva y subjetiva que se manifiesta con el debido proceso. 26 CARDONA JIMÉNEZ, Jorge Eliécer. Modelo hermenéutico del debido proceso en Colombia. En: Revista Estudios de Derecho Universidad de Antioquia. Medellín: Vol. 69, No. 153 .2012. Página 215-244. Recuperado el 2013 de 5 de Marzo, de aprendeenlinea.udea.edu.co: http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/14147/12507. p. 217. 27 Ibíd. p. 218. 28 Ibíd. p. 218-219. 22 Agrega Jorge Eliécer Cardona Jiménez29 que en la tradición occidental, el juicio estuvo asociado a ideologías o cosmovisiones representativas del temor a la determinación de los hechos por parte del juez. En la sociedad germánica del siglo XIII, el juzgamiento se hacía conforme a la ordalía como el principal método para obtener la prueba legal, configurándose en el medio probatorio, los tipos probatorios del fuego y el agua se usaban en honor a los dioses. La ordalía con fuego era para personas de alto rango, éstas resultaban exoneradas de responsabilidad si se curaban debidamente de las quemaduras causadas luego de pasar descalzos o con los ojos vendados sobre arados puestos al rojo vivo. La ordalía con agua era para el pueblo común, y consistía en que el sospechoso era declarado culpable si su cuerpo era llevado por las aguas contra su curso natural, o inocente si salía ileso después de meter brazos y piernas desnudos en agua hirviendo. Destaca este autor30 un hecho histórico que acaece a finales del siglo XVIII en Francia. El pueblo que pretendía fundar una monarquía constitucional acusa a Luis XVI de alta traición a la patria por sospechas de pretender huir del país para pedir ayuda al extranjero31. A pesar de que la Constitución establecía la inviolabilidad de la persona del rey, se impuso la voluntad de la nación y éste fue detenido mientras que una comisión se encargó de realizar un examen preliminar para recaudar el material probatorio. Por su parte, la asamblea nacional fue legitimada para juzgar a Luis XVI y se preparó el acta de acusación contentiva de 44 acusaciones que eran desconocidas por el rey, por lo que éste solicitó una comisión de defensa; y aunque no existía plena prueba, se dictó una sentencia de pena de muerte que fue ratificada por el pueblo, es así como Luis XVI era culpable, pero no se tenían pruebas de su culpabilidad. Es así como en la historia de la humanidad han habido juicios en los que se han desconocido las formas jurídicas, bajo el fundamento que aniquilando la vida de un hombre bajo el influjo de las razones de la sociedad o del Estado, se podía reafirmar un nuevo orden o una ideología de turno, pues no se toleraba la traición a la patria y, en consecuencia, se acusaba injustamente al sujeto en contra de sus garantías. Así por ejemplo, la sociedad ateniense formuló acusaciones de libertinaje a Sócrates quien al margen del sistema judicial deshumanizado, su defensa no reconoció su culpabilidad, ni propuso una pena contra sí mismo, por lo que prefirió la condena a muerte antes que aceptar la injusticia de su tiempo32. Dice Eliécer Cardona Jiménez33 que la palabra debido proceso era desconocida en la tradición greco-romana, lo que no significa que en la antigüedad no se haya sido ajeno a aspirar a tener juicios justos, pues hay antecedentes como lo son el 29 Ibíd. p. 219. Ibíd. p. 220. 31 Ibíd. p. 220. 32 Ibíd. p. 220. 33 Ibíd. p. 220-221. 30 23 proceso contra las ciudades de Sodoma y Gomorra, y los principios para la administración de justicia, que pueden leerse en el Antiguo Testamento. Se tiene que la jurisprudencia colombiana presenta como un principio de ética jurídica el siguiente suceso citado por Eliécer Cardona del Consejo de Estado Colombiano, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado No. 14821, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Bogotá, D.C. Veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho en el que se dice que: (…) Dios no dictó sentencia respecto de Adán, sino después de llamarle y proporcionarle la ocasión para que se defendiese. Adán, dijo Dios, ¿has comido la fruta del árbol prohibido? 3.1.1.1. Origen del debido proceso en occidente. La expresión debido proceso viene del derecho anglosajón, concretamente de la cláusula 39 de la Carta Magna, texto que fue sancionada en Londres el 15 de junio de 1215 por el rey Juan I de Inglaterra conocido como Juan sin Tierra, esta cláusula es quizás la más famosa y es conocida como law of the land clause, su texto es el siguiente: 39. No Freeman shall be taken or imprisoned, or be disseised of his Freehold, or Liberties, or free Customs, or be outlawed, or exiled, or any other wise destroyed; nor will we not pass upon him, nor condemn him, but by lawful judgment of his Peers, or by the Law of the Land 34. 39. Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino35. De la lectura de la cláusula 39 la Carta Magna se concluye que el debido proceso considera proteger la libertad de la persona, aún antes de iniciarse el proceso judicial propiamente dicho. La expresión law of the land utilizada en la cláusula 39 de la Carta Magna es equivalente a la expresión latina lex terrae o legem terrae y se refiere a todas las leyes vigentes en un país, estado o región; esta expresión se constituye en el antecedente del concepto due process of law introducido en la quinta enmienda y ratificado en la decimocuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, el tértmino due process of law se traduce del idioma inglés al español como debido proceso legal. Al respecto dice Eduardo Oteiza citando la obra The forest of due process law: the american cosntitutional tradition de Charles Miller: Explica Miller que La Carta Magna concertada con los sucesivos reyes ingleses fue evolucionando en la adaptación de la noción del law of the land hasta recibir bajo el reinado de Eduardo III, en 1354 la idea de due process of law. A finales del siglo XIV la 34 www.gutenberg.org. (s.f.). Recuperado el 5 de Mayo http://www.gutenberg.org/files/20190/20190.txt 35 biblio.juridicas.unam.mx. (s.f.). Recuperado el 5 de Mayo http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf 24 de de 2012, de 2012, de carta Magna se constituyó en el símbolo de la Constitución Británica. Blackstone, siguiendo el pensamiento de Locke, justificó la existencia del Estado por la protección de la vida, la libertad y la propiedad36. Luego en 1628 a través del Petition of Rigths o Petición de Derechos, el parlamento ingles reconfirma ante el rey las garantías obtenidas con la Carta Magna de 1215: III. Y así mismo en el Estatuto llamado la "Gran Carta de Libertades de Inglaterra" se declara y promulga que ningún hombre libre será arrestado o encarcelado, o será obstaculizado en el ejercicio de sus libertades o de sus costumbres, o será proscrito o desterrado, ni sancionado de ninguna forma, sino conforme a un juicio legal formado por sus pares o según el derecho de la tierra. IV. Y en el vigésimo octavo año del reinado de Eduardo Tercero, fue declarado y promulgado por la autoridad del Parlamento, que ningún hombre de cualquier estado o condición será expulsado de su vivienda o de sus tierras, ni arrestado, ni encarcelado, ni desheredado, ni condenado a muerte sin haber tenido la oportunidad de declarar conforme al proceso legal debido. [..] X. Así mismo le piden humildemente a su más excelente Majestad, que ningún hombre sea en adelante obligado a dar ningún regalo, crédito, donación, impuesto o cualquier exacción parecida, sin el consentimiento común, manifestado en un acto del Parlamento; y que nadie sea llamado a responder o prestar juramento, o a presentarse, o sea confinado, o de cualquier otra forma molestado o inquietado por la misma razón, o por rehusar a hacerlo; y que ningún hombre libre sea encarcelado o detenido según la forma antes descrita; y que vuestra majestad tenga la deferencia de trasladar a los referidos soldados y marineros y que vuestra gente no pueda ser molestada en el futuro; y que las referidas órdenes que desarrollaban la ley marcial, pueden ser revocadas y anuladas; y que de aquí en adelante ningunas órdenes de cualquier clase pueden ser promulgadas para ejecutar a ninguna persona o personas como se describe más arriba; y para que no sea eliminado ninguno de nuestros súbditos por razón de tales órdenes o condenado a muerte contraviniendo las leyes y el derecho de la tierra37. Posteriormente en 1679, se regla el habeas corpus en un documento conocido como el habeas corpus amendment act, la cual es una acta para completar las libertades de los súbditos del rey, la cual tenía como fin evitar las deportaciones a ultramar, siendo este un antecedente el principio de legalidad: V. Ninguna persona puesta en libertad en virtud de un "habeas corpus" puede ser detenida de nuevo por el mismo delito, a no ser por orden del tribunal ante quien está obligada a comparecer, o de otro cualquier competente. El que detenga o a sabiendas 36 OTEIZA, Eduardo. El Debido Proceso: Evolución de la Garantía y Autismo Procesal. En: Debido Proceso: Realidad y Debido Proceso, el Debido Proceso y la Prueba. Buenos Aires: RubinzalCulzoni Editores. 2003. p. 7. 37 biblio.juridicas.unam.mx. (s.f.). Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf 25 mande detener por el mismo delito a una persona puesta en libertad del modo mencionado será condenado a pagar quinientas libras a la parte perjudicada38. Más tarde en un documento redactado por el Parlamento Inglés en 1689 conocido como Bill of Rights que se traduce al español como Declaración de Derechos, la cual se le dirige al príncipe Guillermo de Orange39, y se le impone como condición para poder suceder al depuesto rey Jacobo. Este documento tiene como fin la recuperación y el fortalecimiento de algunas facultades que se la habían quitado o mermado durante el reinado absolutista de los Estuardo (Carlos II y Jacobo II) al Parlamento Inglés. La Constitución de los Estados Unidos de América fue adoptada en su forma original el 17 de septiembre de 1787, esta Constitución se ocupó de la estructura del poder del Estado, mas en ella no se tuvo en cuenta incorporar un cuerpo de derechos esenciales, éstos han sido introducidos en las enmiendas posteriores que se han hecho a dicha Constitución. “La Constitución de Estados Unidos de Norteamérica de 1787 se ocupó de la estructura del poder pero no incorporó un cuerpo de derechos esenciales”40. La Carta de Derechos Bill of Rights es la expresión con el cual se identifican las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de América, el primer borrador fue obra de James Madison en 1789, estas enmiendas entraron en vigencia el 15 de diciembre de 1791, cuando fueron ratificadas por las tres cuartas partes de los Estados. La Carta de Derechos Bill of Rights reserva a los Estados o al pueblo todos los poderes no delegados en el gobierno federal. “En la primavera de de 1789 a instancias de James madison se adopto la V enmienda que estableció que: a nadie […] se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal”41. Estas enmiendas limitan el poder del gobierno federal de los Estados Unidos de América, garantizan los derechos de las personas y libertades individuales como lo son: la libertad de expresión, la libertad de asamblea, la libertad religiosa, la libertad de petición, el derecho a tener y portar armas; el derecho a no ser sometido a registros e incautaciones irrazonables, o a castigos crueles e inusuales; el derecho a no testificar contra uno mismo, al debido proceso, a un juicio rápido con un jurado imparcial y local. Además, la Carta de Derechos establece que la enumeración en la Constitución, de ciertos derechos, no debe ser interpretada para negar o menospreciar otros retenidos por el pueblo. 38 www.usergioarboleda.edu.co. (s.f.). Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho/derecho_constitucional/constitucionalismo_ingles_Libert ad.htm 39 biblio.juridicas.unam.mx. (s.f.). Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf 40 biblio.juridicas.unam.mx. (s.f.). Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf 41 OTEIZA, Eduardo. Op. Cit. p. 7. 26 La Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América se relaciona con el procedimiento legal y sus garantías, como se explicó en párrafos anteriores el due process of law tiene su origen en el law of the land del Derecho Común Británico establecido en la Carta Magna del año 1215. El siguiente es el texto de la Quinta Enmienda: No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation42. Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará su propiedad privada para uso público sin una justa indemnización43. Luego en 1868 en la Decimocuarta Enmienda se ratifica esta idea: “La enmienda XIV de 1868 a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica afirma esta ideas al establecer que: “Ningún Estado podrá […] privará a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal...” 44 El concepto del due process of law es ratificado en el texto de la Decimocuarta Enmienda en su Sección 1. La Decimocuarta Enmienda es una de las enmiendas posteriores a la Guerra Civil, fue propuesta el 13 de junio de 1866 y ratificada el 9 de julio de 1868. El siguiente es el texto de la Sección 1 de la Decimocuarta Enmienda es el siguiente: Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws45. Sección 1. Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y sujeta por ello a tal jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos y del Estado en que resida. 42 myoklahomadefenselawyer.com. (s.f.). myoklahomadefenselawyer.com. Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://myoklahomadefenselawyer.com/tulsa-criminal-defense/know-yourrights/the-fifth-amendment 43 forodeseguridad.com. (s.f.). forodeseguridad.com. Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://www.forodeseguridad.com/artic/miscel/6085.htm 44 OTEIZA, Eduardo. Op. Cit. p. 7. 45 archives.gov. (s.f.). archives.gov. Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html 27 Ningún Estado podrá crear o implementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún Estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso legal; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección legal igualitaria46. Tenemos entonces una idea del debido proceso como un valor intrínseco, que confiere a las personas el chance de participar en el proceso, en el cual la persona afectada tiene al menos la satisfacción de participar en la decisión que le concierne y a recibir una explicación de las razones sobre la decisión tomada. Al respecto dice Eduardo Oteiza citando la obra American Cosntitutional Law de Lawrence Tribe: Explica Tribe que es posible justificar la idea del debido proceso como un valor intrínseco, ya que confiere a los individuos o grupos contra los cuales las decisiones gubernamentales operan el chance de participar en el proceso en el cual estas decisiones son tomadas; esa oportunidad significa un reconocimiento de la dignidad de las personas que participan en dicho proceso. El debate procesal representa un valor de interacción humana en el cual la persona afectada experimenta al menos la satisfacción de participar en la decisión que vitalmente le concierne y la expectativa de recibir una explicación de las razones sobre la decisión que le afecta47. Eduardo Oteiza comenta que la doctrina publicista se ha referido al debido proceso como un derecho constitucional de todos los particulares y un deber para la autoridad, pero el proceso dice Eduardo Oteiza, es anterior a la idea de Constitución, y que muchas constituciones no incluyen el adjetivo debido, concretándose en cada caso a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio o un procedimiento racional y justo, que la adjetivación del sustantivo proceso con el adjetivo debido se ha aceptado que su origen se halla en la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América y que este mandato figura nuevamente en el texto de la Decimocuarta Enmienda: Desde el siglo pasado la doctrina publicista refiere insistentemente al debido proceso como un claro derecho constitucional de todo particular y como un deber de irrestricto cumplimiento por la autoridad. La frase lucio novedosa en su época pues, no obstante que la estructura interna del proceso –que ya he mostrado como una serie consecuencial- aparece natural y lógicamente en el curso de la historia con antelación a toda idea de Constitución, la mayoría de las cartas políticas del continente no incluyen la adjetivación debido, concretándose en cada caso a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio o un procedimiento racional y justo. Recuerdo ahora que ya mencioné que el origen generalmente aceptado de la palabra debido se halla en la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América y que este mandato figura nuevamente en el texto de la Decimocuarta Enmienda (ahora como restricción al poder de los estados). 46 14thamendment.us. (s.f.). 14thamendment.us. Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://www.14thamendment.us/amendment/14th_amendment.html 47 OTEIZA, Eduardo. Op. Cit. p. 7-8. 28 Al igual que las de otros países, la Constitución argentina no menciona la adjetivación debido, lo que ha generado la idea de que es una garantía innominada48. Lo anterior ha permitido en los Estados Unidos de América desarrollar una jurisprudencia protectora de los derechos esenciales de las personas. Al respecto dice Eduardo Oteiza citando la obra American Cosntitutional Law de Lawrence Tribe. “Como lo señalo la Corte de los Estados Unidos de Norteamérica en “Hurtado c/california” el debido proceso protege los principios fundamentales de libertad y justicia que se relacionan con la base de todas las instituciones civiles.”49 3.1.1.2. La segunda guerra mundial y la constitucionalización de los derechos fundamentales. Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial en los países que tuvieron regímenes totalitarios se produce el fenómeno de la constitucionalización de los derechos fundamentales, y dentro de éstos se incluye las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial, por lo tanto se produce un fenómeno al cual Joan Picó I Junoy, en su libro Las Garantías Constitucionales del Proceso denomina la constitucionalización de las garantías procesales en los textos fundamentales: Tras la Segunda guerra Mundial, se produce en Europa y especialmente en aquellos países que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regímenes políticos totalitarios, un fenómeno de constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de éstos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial. Se pretendía con ello evitar que el futuro legislador desconociese o violase tales derechos, protegiéndolos, en todo caso mediante un sistema reforzado de reforma constitucional50. También, después de la Segunda Guerra Mundial, y ante las brutalidades cometidas durante esta guerra, las declaraciones universales de derechos humanos que se promulgaron expandieron los límites de la tutela a conflictos de índole no penal, al respecto dice Eduardo Oteiza: “Las Declaraciones de Derechos Humanos nacidas como reacción ante la brutalidad de la Segunda Guerra Mundial expandieron los límites de la tutela al abarcar los conflictos en que se discutieran materias de índole no penal” 51. Las declaraciones universales de derechos humanos a las que se hace alusión son: (1) La Declaración Universal de los Derechos Humanos. (2) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (3) El Convenio Europeo de Derechos Humanos y (4) La Convención Americana sobre Derechos Humanos. 48 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Debido Proceso. Lima: Editorial San Marcos E.I.R.L. 2010. p. 275-276. 49 Oteiza, Eduardo. Op. Cit, p.8. 50 PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías constitucionales del proceso. Barcelona: J. M. Bosch editor. 1997. p. 17. 51 OTEIZA, Eduardo. Op. Cit. p.9. 29 Estas declaraciones universales de derechos humanos 52 , tiene en común la protección de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial. Veamos cada una de ellas con respecto a estas garantías mínimas procesales: 3.1.1.2.1. Declaración Universal de Derechos Humanos 10 de diciembre de 1948. Artículo 8 Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. Articulo 9 Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Artículo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Artículo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito53. 3.1.1.2.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49. Artículo 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad 52 (1) la Declaración Universal de los Derechos Humanos. (2) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (3) el Convenio Europeo de Derechos Humanos y (4) la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 53 www.un.org. (s.f.). www.un.org. Recuperado el 3 de Mayo de 2012, de http://www.un.org/es/documents/udhr/ 30 exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país54. 3.1.1.2.3. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales Tratado de Roma 4 de noviembre de 1950. ARTÍCULO 6 Derecho a un proceso equitativo 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La 54 www.acnur.org. (s.f.). www.acnur.org. Recuperado el 3 de http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/0015 31 Mayo de 2012, de sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia55. 3.1.1.2.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Noviembre 7 al 22 de 1969 Pacto de San José. Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; 55 www.echr.coe.int. (s.f.). www.echr.coe.int. Recuperado el 3 de Mayo de 2012, de http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D800CBD20E595/0/CONVENTION_ESP_WEB.pdf 32 f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia56. El profesor Joan Picó I Juno 57 distingue 22 garantías procesales en estas declaraciones universales, veamos: 1. Derecho de acceso a los tribunales. 2. Derecho al juez legal. 3. Derecho a un tribunal independiente. 4. Derecho a un tribunal imparcial. 5. Derecho a un proceso oral 6. Derecho a un proceso publico 7. Derecho a un proceso con todas las garantías 8. Derecho a la igualdad procesal 9. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. 10. Derecho a conocer la acusación. 11. Derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable 12. Derecho a la asistencia letrada. 13. Derecho a la autodefensa. 14. Derecho a la asistencia jurídica gratuita. 15. Derecho al intérprete. 16. Derecho a tener tiempo y medios adecuados para preparar la defensa. 17. Derecho a no tener coacciones en la declaración del inculpado. 18. Derecho a interrogar a los testigos. 19. Derecho a la presunción de inocencia. 20. Derecho al non bis in idem. 21. Derecho a la segunda instancia. 22. Derecho a ser indemnizado en caso de error judicial. En América la Convención Americana sobre Derechos Humanos es el equivalente a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en Colombia hace parte del Bloque de Constitucionalidad, por lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de 1991. 56 www.oas.org. (s.f.). www.oas.org. Recuperado el 3 de Mayo de 2012, de http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html 57 PICÓ I JUNOY, Joan. Clases dictadas en la Universidad de Medellín en el mes de abril de 2011 en la Maestría en Derecho Procesal Contemporáneo. 33 que establece que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Consiguientemente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, incorporado a la legislación colombiana con la ley 74 de 1968, y la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de 1969, incorporada a la legislación colombiana con ley 16 de 1972, hacen parte de los tratados y convenciones establecidos en el artículo 93 de la Constitución, y es a partir de la Constitución de 1991 que entran a hacer parte del Bloque de Constitucionalidad, además de quedar consagrado en la misma Constitución como un derecho fundamental en el artículo 29: La presunción de inocencia como derecho fundamental está consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en otros instrumentos internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, por lo tanto, incorporados en el derecho positivo colombiano. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, aprobado por la ley 74 de 1968 y en la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de 1969, aprobada mediante ley 16 de 1972, se consagra y reitera la presunción de inocencia en el sentido que hemos venido otorgándole. También en la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamada por la Organización de Naciones Unidas se hace el mismo pronunciamiento respecto al derecho fundamental bajo estudio58. Como se puede apreciar es común en todas estas convecciones el reconocimiento de la garantía del derecho de defensa, la garantía de controvertir las pruebas y el derecho a la presunción de inocencia. 3.1.1.3. El debido proceso en Colombia. En la legislación colombiana de acuerdo con Isidro Venegas 59 , lo más cercano a lo que se ha de entender por debido proceso, se encuentra en la Constitución de Cundinamarca del año 1811, siendo la primera del mundo hispánico, en el título XII, que se titulaba “de los derechos del hombre y del ciudadano”. Luego, de acuerdo con Gustavo Cuello60, la Constitución de la República de Colombia de 1822 regula en diferentes disposiciones aspectos relacionados con el debido proceso, y que por largo tiempo se conocieron como garantías constitucionales, como son los contemplados en los artículos 158, 159, 160, 161, 162, 163 y 164. 58 TISNÉS PALACIO, Juan Esteban. Presunción de Inocencia: Principio Constitucional Absoluto. Revista Ratio Juris Facultad de Derecho Universidad Autónoma Latinoamericana. Medellín: Ediciones UNAULA, Vol. 7. N° 14, enero – junio. 2012. p.58. 59 ISIDRO, Vanegas Useche. La Constitución de Cundinamarca. Primera del mundo hispánico. En: España Historia Constitucional. Madrid: ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. v.12. 2011, p. 257. 60 CUELLO IRIARTE, Gustavo. El debido proceso. En: Vniversitas. Bogotá: Universidad Javeriana. N° 110, Julio - Diciembre de 2005. 506 p. Recuperado el 5 de Marzo de 2012, de javeriana.edu.co: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/cuello14.pdf. 34 En las constituciones que se dan posteriormente en Colombia, es necesario recurrir a las fuentes del derecho, tales como la doctrina constitucional y los acuerdos ratificados por Colombia, para definir qué se debía entender por debido proceso. En este orden de ideas tenemos que Gustavo Cuello cita una Sentencia del 13 de noviembre de 1928 de la Corte Suprema de Justicia de Colombia para indicar que desde al menos el año 1928, esa Corporación apoyándose en las decisiones de la Corte Federal de los Estados Unidos, desarrolló desde la jurisprudencia constitucional el debido proceso, denominado primeramente como garantías constitucionales. Dice Gustavo Cuello, citando una Sentencia de la Sala Plena de junio 14; M. P. Dr. Eustorgio Sarria, que a partir del año 1969, la idea del debido proceso recibe el carácter ecuménico y garantista que hoy la caracteriza. En lo pertinente al artículo 26 de la Constitución de 1886, la providencia dice: El artículo 26 de la Constitución entraña una de las garantías de la libertad individual y del ejercicio de los derechos que de ella emanan: el juzgamiento conforme a leyes preexistentes y con la plenitud de las formas propias de cada juicio. La única excepción es la prevista en el inciso segundo del mismo texto, excepción que reglamenta y desarrolla Ley 153 de 1887, artículos 43 a 47 inclusive. El principio es de ecuménica adopción, como se comprueba en los textos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la Ley 74 de 1968. La aplicación del artículo en comento comprende el ámbito administrativo, civil, etc., tal como lo advierte el procurador. Mas ello no significa que pueda invocarse en casos extraños a los que define o que no guardan similitud con ellos. Juzgamiento es la acción y efecto de juzgar; y juzgar es deliberar acerca de la actuación de la voluntad de la ley en un caso concreto y sentenciar en armonía. Por tanto, la garantía es para ese efecto. Para otros, como los de igualdad ante la ley, seguridad personal e inviolabilidad de los derechos legítimamente constituidos, deben los gobernados acogerse, entre otros, a los preceptos de los artículos 16, 23 y 30 de la Constitución. (Bastardilla fuera de texto)61. En Colombia con la Ley 74 de 1968 se ratificaron los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos, lo que significa que Colombia se ha adherido al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es así como la concepción procesal de debido proceso contenido en esta norma se incorpora a la legislación colombiana. En el derecho europeo continental, como en Alemania se acogió el debido proceso como un principio o un instrumento interpretativo, en el ordenamiento español se consagran en el art. 24.2 de la Constitución las garantías del debido del proceso, al cual se le da un alcance amplio por ser un principio general del derecho, y ser un principio constitucionalizado en relación con las garantías jurisdiccionales, y por tener ese carácter expansivo, implica la incorporación de nuevos contenidos. En el derecho europeo continental, específicamente en Alemania, se recepcionó el debido proceso (faires verfahren) como un principio o un instrumento de interpretación. 61 Ibíd. 505 p. 35 Asimismo, como lo señala Iñaki Esparza, en el ordenamiento español se consagraron en el art. 24.2 de la Constitución las garantías que aseguran el carácter de debido del proceso, al cual se le ha dado un alcance amplio por participar de la naturaleza de los principios generales del derecho o la de un principio constitucionalizado en relación con las garantías jurisdiccionales, y por su carácter expansivo en la medida en que el desarrollo del Estado de derecho implique la incorporación de nuevos contenidos (Esparza,1994: p. 328)62. La Asamblea Nacional Constituyente, que redactó elaboró y promulgó la Constitución de 199163, incluye en su artículo 29 el concepto del debido proceso como principio constitucional relacionado a otros principios y garantías procesales. Estas nuevas ideas introducidas en el artículo 29 de la Constitución de 1991 64, permiten superar la vieja estructura que sostenía el edificio ius positivista, formalista, de un modelo de Estado Liberal de Derecho también conocido como Estado Legal de Derecho, el cual gravitó en torno a la idea del imperio de la Ley, y crear la estructura para un modelo de Estado Constitucional o Estado Social, Democrático y de Derecho, el cual gravita en torno al carácter normativo de la Constitución, entendida ésta como norma jurídica, es decir, como fuente principal del Derecho llamada a ser aplicada por jueces y operadores jurídicos en la resolución de los casos sometidos a su conocimiento. Estas nuevas ideas carcomieron la vieja estructura que sostenía el edificio ius positivista, formalista, dando paso a un nuevo modelo. Si el modelo de Estado Liberal de Derecho o, como también se le conoce, Estado Legal de Derecho, gravitó en torno a la idea del imperio de la Ley, el modelo de Estado Constitucional o Estado Social, Democrático y de Derecho, lo hace es en torno al carácter normativo de la Constitución, entendiéndola como norma jurídica. Por antonomasia; es decir, como fuente principal del Derecho. Hoy día, a la luz de los desarrollos del derecho actual, es evidente que la Constitución es instrumento jurídico que contiene normas jurídicas llamadas a ser aplicadas por jueces y operadores jurídicos en la resolución de los casos sometidos a su conocimiento65. Es así como debido proceso pasa a ser el límite institucional y legal para que el Estado en ejercicio del ius puniendi pueda afectar la libertad y los bienes de las personas a través de procesos sancionatorios, el constituyente de 1991 lo declaró de aplicación inmediata al establecerlo como un derecho constitucional fundamental, es decir que sólo basta con invocarlo. Algo muy diferente pasaba bajo la Constitución de 1886, donde el concepto de debido proceso estaba consagrado en el artículo 26, y presentaba una definición del debido proceso muy similar al artículo 29 de la Constitución de 1991, pero la Constitución de 1886 a partir de los artículos siguientes comienza establecer 62 CARDONA JIMÉNEZ, Jorge Eliecer. Op Cit. p. 222. Asamblea Nacional Constituyente. Colombia. (1991). Constitución Política de Colombia. 64 Ibíd. 65 CASTAÑO ZULUAGA, Luis Ociel. El juez constitucional y el llamado nuevo derecho. En: Criterio Jurídico Santiago de Cali V. 7 2007. Páginas: 185-206. Recuperado el 5 de Marzo de 2013, de http://evistas.javerianacali.edu.co: http://revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/view/277/1063. p. 187. 63 36 restricciones, y aunque el artículo que le sigue prohíba la aplicación de las penas ex post facto, también se autoriza la detención de ciudadanos por el gobierno sin mandato judicial y sin formula de juicio en lo que se conoció como la detención administrativa. El artículo 2966, de la Constitución de 199167, renueva el derecho al debido proceso en relación con el artículo 2668 de la Constitución de 188669, dado que incluye en su conformación el derecho de defensa con los siguientes elementos: la defensa mediante un abogado, en un proceso público y sin dilaciones, con las garantías del ejercicio pleno del principio de contradicción y del principio de seguridad jurídica (non bis in idem). 11.- El artículo 29 de la Constitución de 1991 estructuró de manera novedosa el derecho al debido proceso, en relación con el artículo 26 de la anterior Constitución de 1886. Extendió a su conformación el derecho de defensa con componentes tales como la defensa mediante un abogado, en un proceso público y sin dilaciones, con las garantías del ejercicio pleno del principio de contradicción y del principio de seguridad jurídica (non bis in idem)70. La estructura del derecho de defensa en los términos anteriores se adiciona con elementos del artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 8 de la Comisión Americana de Derecho Humanos, estos artículos proporciona elementos adicionales como los son: El derecho a ser oído dentro del proceso judicial con las debidas garantías. El derecho a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación en su contra. 66 Constitución Colombiana de 1991. “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.” Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso [Subrayas fuera de texto]. 67 Asamblea Nacional Constituyente. Colombia. 1991. Constitución Política de Colombia. 68 Constitución Colombiana de 1886. “Artículo 26.- Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. 69 Consejo Nacional Constituyente. Colombia. 1886. Constitución Política de Colombia. 70 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia T-039 de 2011. 37 El derecho a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. El derecho a hallarse presente en el proceso. El derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. El derecho a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y a obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, así como a los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. De igual manera, a la estructura del derecho de defensa en los términos anteriormente expuestos, los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Comisión Americana de Derecho Humanos, proporcionan elementos adicionales como el derecho a ser oído dentro del proceso judicial con las debidas garantías; a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación en su contra; a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; a hallarse presente en el proceso; a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y a obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, así como a los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo71. Según al artículo 29 de la Constitución Nacional de 1991, la anterior estructura del derecho de defensa, hace referencia a garantizar el debido proceso dentro de un procedimiento judicial o administrativo. Aunque se trata de dos procesos de naturaleza diferentes, pues en el primero media un juez que decide, en el otro es la misma Administración que tiene interés en el resultado la que decide, forman parte del de un contenido normativo general, que indica la igualdad ante el Derecho y los Tribunales o Autoridades Públicas, constituyen en su conjunto las llamadas garantías procesales que deben ser vistas como el desarrollo de un principio aún más general y determinante en lo judicial de un juicio justo, y en lo administrativo el de un procedimiento administrativo justo. 12.- La estructura descrita del derecho de defensa, hace referencia a situaciones detalladas que se han considerado esenciales para garantizar el debido proceso desde el punto vista de la posibilidad de defenderse dentro de un procedimiento judicial o administrativo según al art. 29 C.N. Dichas situaciones, pese a que son concretas, forman parte del contenido normativo general de la igualdad ante el Derecho y los Tribunales o Autoridades Públicas, y constituyen en su conjunto la llamadas garantías procesales. Su descripción busca precisamente garantizar las condiciones justas y equilibradas para el desarrollo de un proceso judicial. Por ello deben ser vistas como desarrollo de un principio aún más general y determinante que es la configuración de un juicio justo o para el caso un procedimiento administrativo justo72. 71 72 Ibíd. Ibíd. 38 La noción de juicio justo y un procedimiento administrativo justo, no sólo engloba, sino que también determina el sentido de las distintas garantías que se enumeraron anteriormente que aluden a situaciones concretas dentro del desarrollo del principio de contradicción. Se parte del supuesto que el ciudadano sea protagonista del proceso ya sea judicial o administrativo, pueda conocer los elementos que sustentan su participación en el proceso y pueda controvertirlos antes de la decisión final, así como poder impugnar la misma, en la realización de un juicio justo que le permita ejercer el principio constitucional de contradicción, con todas las garantías. 13.-En efecto, “…el contenido del concepto de ´ser oída con las debidas garantías´, [en cabeza de toda persona, según los artículos 14 PIDCP y 8 CIDH] no se limita a eso. Tiene además, un sentido que trasciende la suma de las garantías específicas [contenidas en dichos artículos], el cual requiere que el proceso en su totalidad sea, como indica con más claridad la versión en español de la Declaración Universal, justo y equitativo.” Debido a esto, la noción de juicio justo, no sólo engloba, sino también determina el sentido de las distintas garantías que se enumeraron anteriormente. 14.- Como se ve, las garantías anteriores aluden a situaciones concretas dentro del desarrollo del principio de contradicción. Parten del supuesto que el ciudadano protagonista del proceso (judicial o administrativo) pueda conocer los elementos que sustentan su condición de tal. Además, implica poder controvertirlos tanto antes de la decisión final, como poder impugnar la misma. Por ello, a dicho principio, en tratándose del acceso, conocimiento y valoración de los elementos de juicio, subyace el equilibrio procurado por el principio general del juicio justo. Por esto, el principio constitucional de contradicción, como punto esencial en la realización de un juicio justo, alude al establecimiento de garantías para equilibrar la participación de los procedimientos judiciales o administrativos73. 3.1.1.4. Conclusiones. La expresión debido proceso viene del derecho anglosajón, de la cláusula 39 de la Carta Magna del Rey Juan sin Tierra del año 1215, conocida como law of the land clause, la cual es equivalente a la expresión latina lex terrae o legem terrae, con la cual se designan todas las leyes vigentes en un país, Estado o región; siendo ésta el antecedente del concepto due process of law introducido en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 en la quinta enmienda que entró en vigencia el 15 de diciembre de 1791 y que es ratificada en la decimocuarta enmienda el 9 de julio de 1868. Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial se produce el fenómeno de la constitucionalización de los derechos fundamentales, y dentro de éstos se incluye las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial, fenómeno conocido como neoconstitucionalismo. Después de la Segunda guerra Mundial se producen las declaraciones universales de derechos humanos como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 73 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia T-039 de 2011. 39 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, se incorpora a la legislación colombiana con la ley 74 de 1968; y la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, se incorpora a la legislación colombiana con ley 16 de 1972, y entra al bloque de constitucionalidad con la Constitución de 1991 a través de lo establecido en el artículo 93 de la Constitución, es así como se constitucionaliza el debido proceso, además de quedar consagrado como un derecho fundamental relacionado a otros principios y garantías procesales en el artículo 29 de la Constitución. Con la Constitución de 1991 el sistema jurídico colombiano supera el modelo de la Constitución de 1886 de un Estado Liberal de Derecho o Estado Legal de Derecho y pasar a un modelo el Estado Constitucional o Estado Social, Democrático y de Derecho que ubica a la persona como el centro de la imputación jurídica, y prevalida la dignidad e igualdad humana. Es así como la Constitución de de 1991 gravita en torno al carácter normativo, es decir, como norma jurídica, por lo tanto se convierte en la fuente principal del Derecho, llamada a ser aplicada por los jueces y los operadores jurídicos en la resolución de los casos sometidos a su conocimiento. El artículo 29 de la Constitución de 1991 renueva el derecho al debido proceso, en relación con el artículo 26 de la Constitución de 1886, incluyendo el derecho de defensa con los siguientes elementos: la defensa mediante un abogado, en un proceso público y sin dilaciones, aplicando las garantías del principio de contradicción y del principio de seguridad jurídica (non bis in idem). A la estructura del derecho de defensa se adicionan los elementos de los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 8 de la Comisión Americana de Derecho Humanos, como los son: el derecho a ser oído dentro del proceso judicial con las debidas garantías; el derecho a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación en su contra; el derecho a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; el derecho a hallarse presente en el proceso; el derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; el derecho a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y a obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, así como a los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Según al artículo 29 de la Constitución Nacional de 1991, la anterior estructura del derecho de defensa, hace referencia a garantizar el debido proceso dentro de un procedimiento judicial o administrativo. Aunque se trata de dos procesos de naturaleza diferentes, pues en el primero media un juez que decide, en el otro es la misma Administración que tiene interés en el resultado la que decide, forman parte de un contenido normativo general, que indica la igualdad ante el Derecho y los Tribunales o Autoridades Públicas, constituyen en su conjunto la llamadas garantías procesales que deben ser vistas como el desarrollo de un principio aún 40 más general y determinante en lo judicial de un juicio justo, y en lo administrativo el de un procedimiento administrativo justo. 3.1.2. El debido proceso en la doctrina. En esta parte del trabajo se hace una presentación acerca de cómo la doctrina ha abordado el tema del debido proceso, para ello se presentaran las ideas al respecto de: Adolfo Alvarado Velloso74, Luis Alonso Rico Puerta75, Rogelio Enrique Peña Peña76, Martín Agudelo Ramírez 77, Beatriz Quintero de Prieto78, Jorge Horacio Zinny79,Tulio Elí Chinchilla80, Armando Luis Calle Calderón 81 , Carlos Adolfo Prieto Monroy 82 , José Gabriel Santacruz Miranda83. 3.1.2.1. Adolfo Alvarado Velloso. Adolfo Alvarado Velloso84 hace la diferencia entre los términos proceso y procedimiento, indicando que proceso es la especie por ser el objeto de la acción procesal, y el procedimiento es el género ya que es propio de todas las instancias, por lo que todo proceso supone la existencia de un procedimiento que se da con la concatenación de muchos actos que son llevados a cabo por el juez y por las partes. Este autor define el proceso como fases o elementos en un orden lógico o serie procesal lógica, así: afirmación (demanda), negación (resistencia a la pretensión o contestación), conformación (pruebas), y alegación (las partes alegan y presentan conclusiones acerca del mérito confirmativo de cada uno de los medio de prueba). Se refiere al debido proceso indicando que es aquel donde dos sujetos discuten en una relación litigiosa, ante un juez que debe ser: impartial, imparcial e 74 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Debido Proceso. Op Cit. RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría General del Proceso. 2ª. Bogotá D.C.: Ed. Editorial Leyer, 2008. 859 p. 76 PEÑA PEÑA, Rogelio Enrique. Teoría General del Proceso. 2ª. Ed. Bogotá D.C.: ECOE Editores, 2007. 211 p. 77 AGUDELO RAMÍREZ, Martín. El Debido Proceso. En: Opinión Jurídica Vol. 4 No. 7. Medellín: Universidad de Medellín, Enero Junio de 2005. 89-105 p. 78 QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. El Debido Proceso. En: Revista de Temas Procesales No. 21. Medellín: Editorial del centro de Estudios de Derecho Procesal, 1997. P. 5-39. 79 ZINNY, Jorge Horacio. EL CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, 2008. Consultada el 17 de noviembre de 2011 http://egacal.e-ducativa.com/index.cgi?wid_seccion=3&wid_item=97 80 CHINCHILLA, Tulio Elí. El debido proceso administrativo. En: Revista Letras Jurídicas Vol. 5, No.1 Marzo. Medellín: Editorial Empresas Públicas de Medellín E.S.P., secretaría General, 2000. Pág. 23 – 45. 81 CALLE CALDERÓN, Luis. Bases para una fundamentación político – constitucional del debido proceso. Nuevo Foro Penal, Revista del centro de estudios penales de la Universidad de Antioquia. No 63 – enero – abril 2000, 45 – 68 p. 82 PRIETO MONROY, Carlos Adolfo. El Proceso y el Debido Proceso. En: Revista UNIVERSITAS, No. 106 diciembre 2003, Santafé de Bogotá: Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2003. 811-823 p. 83 SANTACRUZ MIRANDA, José Gabriel. El debido proceso como mecanismo de interdicción de la arbitrariedad del acto administrativo. En: Revista Criterios, No 26-segundo semestre 2010, Pasto: Revista de investigación de la universidad Mariana, 2010. 99-110 p. 84 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Op. Cit. 75 41 independiente, y donde se respetan los principios; para este autor el debido proceso debe contener las siguientes categorías: derecho a la jurisdicción, libre acceso al tribunal, la posibilidad plena de audiencia, la determinación previa del lugar de juicio, el derecho de explicarse en su propia lengua, el derecho de un proceso eficaz y sin dilaciones, adecuado a la naturaleza del caso justiciable, un proceso y público, y la asistencia letrada. En su última obra nos referencia los elementos esenciales del debido proceso indicando que son: el principio de igualdad de las partes y el principio de imparcialidad del juzgador que comprende: el ser impartial, imparcial e independiente. 3.1.2.2. Adolfo Luis Alonso Rico Puerta. Para Luis Alonso Rico Puerta85 que un proceso sea debido significa que cumple con los principios constitucionales que tratan de las garantías de quienes intervienen en él, por lo tanto afirma que el debido proceso es el único principio constitucional procesal. Afirma que el único, verdadero y autentico principio en materia procesal es el debido proceso, el cual no admite excepción, porque de admitirla ya no estaríamos ante un principio, el autor en su obra cita a Devis Echandía y enuncia una lista de elementos integrantes del debido proceso. 3.1.2.3. Rogelio Enrique Peña Peña. Para Rogelio Enrique Peña Peña 86 el debido proceso como principio contiene las demás garantías que hacen efectivo el derecho material y está integrado por el derecho a la jurisdicción, el juez competente independiente e imparcial, la defensa judicial, un proceso justo que conlleve a una sentencia justa y fundamentada (motivada) conforme a derecho que debe dejar la sensación de una recta y cumplida administración de justicia y de seguridad jurídica. En cuanto al contenido y principios del debido proceso el autor hace el siguiente listado de principios: de igualdad, de libre acceso a la administración de justicia, de exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional, de imperio de la ley, de prevalencia (efectividad del derecho sustancial), de imparcialidad (moralidad) del juez, de independencia del juez, principio de calidad (Impulso procesal), de la cosa juzgada, del juez natural y de publicidad. 3.1.2.4. Martín Agudelo Ramírez. Para Martín Agudelo Ramírez 87 el debido proceso es un derecho fundamental el cual contiene las garantías del orden procesal, afirma que definir el debido proceso es difícil por lo problemático que resulta determinar los principios y garantías que lo integran lo cual lleva a la vaguedad y equivocidad al definirlo. En cuanto al debido proceso en materia administrativa, dice que se parte de la Constitucionalización de las garantías procesales que exigen a las autoridades 85 RICO PUERTA, Luis Alonso. Op. Cit. PEÑA PEÑA, Rogelio Enrique. Op. Cit. 87 AGUDELO RAMÍREZ, Martín. Op. Cit. 86 42 administrativas garantizar decisiones justas conforme al ordenamiento jurídico, donde se debe cumplir con la forma, la competencia, la contradicción, cumpliendo con el procedimiento requerido para generar el acto administrativo final y el derecho de defensa de todas las personas que pueden resultar afectadas con la decisión. En cuanto al contenido y principios del debido proceso el autor hace el siguiente listado: Legalidad del juez, integrado por: principio de exclusividad de la jurisdicción, juez natural, principio de autoridad del juez (juez director del proceso), imparcialidad del juzgador, independencia judicial. La legalidad de la Audiencia, integrado por: la bilateralidad de la audiencia o principio del contradictorio o derecho de defensa, la legalidad de las formas o principio del formalismo, derecho a pretensión procesal típica: juzgamiento conforme a derecho. Otros principios referentes a la legalidad de la audiencia: publicidad, del derecho de impugnación, de la asistencia del letrado, del derecho de aportar pruebas lícitas y legítimamente obtenidas, el derecho de controvertir las pruebas, y la exigencia de motivación de las decisiones emitidas por el sujeto director del correspondiente procedimiento. También se destacan el habeas corpus, la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público sin dilaciones injustificadas, la prohibición de reforma en peor frente al apelante único (no reformatio in pejus), la prohibición de la autoincriminación y el non bis in idem. En cuanto a las pruebas, éstas deben tener relación con el objeto del debate procesal y su producción ha de estar condicionada en atención a los límites que se imponen desde los derechos fundamentales comprometidos. Finalmente, se insiste en la importancia de la motivación responsable de las decisiones judiciales, permitiendo la fundamentación y un control claro de los pronunciamientos que sean emitidos en sede de la jurisdicción, que deben ser congruentes y en derecho. 3.1.2.5. Beatriz Quintero de Prieto. Para Beatriz Quintero de Prieto88 El debido proceso es una garantía constitucional compleja establecida en el artículo 29 de la Constitución, con un corpus o núcleo diseñado a través los siglos enunciado así: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Por lo que las demás garantías consagradas en el artículo 29 constitucional son agregados que en algunas veces cumplen la función de elevar a principio lo que de otra manera no sería. En cuanto al debido proceso en materia administrativa la profesora Beatriz Quintero de Prieto manifiesta que El artículo 29 constitucional exige que el acto 88 QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. Op. Cit. 43 administrativo se expida observando la competencia y siguiendo el procedimiento establecido en la ley. El debido proceso al que la profesora Beatriz Quintero de Prieto se refiere como al proceso debido debe tener unas condiciones esenciales las cuales son: La legalidad del juez (juez natural), legalidad de la audiencia, derecho a la asistencia de letrado, el derecho de defensa, presunción de inocencia, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, el proceso público, se tiene derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. 3.1.2.6. Jorge Horacio Zinny. Para Jorge Horacio Zinny89 se refiere al proceso indicando que son actos jurídicos, los cuales que se agrupan en etapas lógicamente concatenadas, de ahí que el proceso es una serie de actos jurídicos procesales concatenados, donde cada una de las etapas que conforma la serie tiene una determinada finalidad. Estas etapas son: la primera, introductoria de las cuestiones; la segunda, de prueba o período probatorio; la tercera, discusoria; y por último, la cuarta etapa, etapa decisoria. Este autor se refiere a la a sentencia argumentando que es un acto jurídico que integra la serie, con el que culmina y le pone fin, siendo ésta un acto jurídico procesal. Por lo tanto para este autor el proceso es una serie gradual, progresiva y concatenada de actos jurídicos procesales. En cuanto al debido proceso el autor comienza exponiendo lo que ha de entenderse por debido proceso, entendiendo que en éste se deben dar: inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y los derechos, igualdad ante la ley, juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, juez natural, y plazo razonable. Concluye diciendo que el debido proceso es aquel que se sustancia de acuerdo a su estructura lógica, vinculando al juez natural, vincula a dos partes litigantes enfrentadas entre sí, las partes ejercen el derecho de defensa colocadas en un pie de absoluta igualdad jurídica, concluye en una sentencia fundada en derecho que satisface la pretensión poniendo fin al conflicto que la originó, y en un tiempo razonable. 3.1.2.7. Tulio Elí Chinchilla. Para el profesor de la Universidad de Antioquia Tulio Elí Chinchilla 90 , en Colombia la Constitución de 1991 le dio al debido proceso administrativo el rango de derecho fundamental, y como concepto lo amplió cuantitativa y cualitativamente llenándolo con una amplia gama de garantías específicas en lo substancial y en lo formal. Por su lado la jurisprudencia de la Corte Constitucional lo ha enriquecido dándole contenido substancial y un sentido garantista entendiéndolo más como un instrumento jurídico contra las inmunidades del poder ejecutivo y administrativo que como instrumento tutelar de los fines objetivos de la administración pública. 89 90 ZINNY, Jorge Horacio. Op. Cit. CHINCHILLA, Tulio Elí. Op. Cit. 44 El debido proceso entendido como un derecho de estructura compleja que garantiza que la acción punitiva del Estado no sea arbitraria, exige a su vez que algunas reglas constitucionales sean de aplicación inmediata anulando cualquier norma que las limite o restrinja como ocurre con el derecho a la legalidad del delito y de la pena o con el principio de la no reformatio in pejus y el principio de favorabilidad que no admiten restricción ninguna. Sin embargo otros elementos del debido proceso admiten ponderaciones o limitaciones útiles, que para la Corte Constitucional son necesarias para asegurar la vigencia de otro derecho fundamental o de un beneficio constitucional de igual entidad, esto siempre y cuando no se vean afectados otros bienes constitucionales valiosos que se encuentren en el juicio administrativo. En este orden de ideas Chinchilla hace un estudio amplio del debido proceso administrativo, encontrándose que para el profesor no es lo mismo la definición del debido proceso como un conjunto de fases o etapas predeterminadas en la ley o en el reglamento, que definir el debido proceso en términos sustantivos como un principio de contenido material en conexidad con el principio de la dignidad humana, la seguridad jurídica, la igualdad, la imparcialidad y el orden justo como lo referencia la corte constitucional en varias de sus sentencias. El debido proceso para el profesor Chinchilla reúne cuatro componentes garantes, un primer componente que es de carácter substancial como la legalidad cerrada de la conducta injurídica, el segundo que responde a aspectos orgánicos como el legislador calificado y el juez natural, el tercero caracterizado por aspectos procesales esenciales como la presunción de inocencia y un cuarto componente de especie instrumental como la prohibición de reformatio in pejus, por ende, para Chinchilla, el debido proceso debe proteger al administrado en cuanto derecho fundamental que está en vía de valores como la dignidad humana y principios como la seguridad jurídica, y además estas garantías o modalidades específicas que deben incidir en la voluntad administrativa dependen de la naturaleza y alcances de la actuación ya sea en sentido fuerte o débil según se trate de una medida de gestión y mejoramiento del servicio. En síntesis, expone el profesor Chinchilla que el debido proceso administrativo está en una relación de diferencias a la hora de interpretarlo, pues aunque rige en la producción de todo acto administrativo, dada la heterogeneidad y rica diversidad de procederes administrativos, no aplican de igual manera todos sus componentes, y sus reglas no operan uniformemente para todos ellos, ni en la misma modalidad e intensidad, toda vez que la ponderación de las garantías subjetivas con los bienes constitucionales objetivos (orden público, eficacia del servicio) nunca conduce al mismo resultado en todas las hipótesis de acción. 3.1.2.8. Luis Calle Calderón. Para Armando Luis Calle Calderón91 en un estudio titulado “Bases para una fundamentación político – constitucional del debido proceso” publicado en la revista Nuevo Foro Penal, revista del centro de estudios 91 CALLE CALDERÓN, Luis. Op. Cit. 45 penales de la Universidad de Antioquia, se encuentra una representación de la presunción de inocencia, que aunque no es detallada ni se expone ampliamente, señala que aun como elemento del debido proceso, la presunción de inocencia está en una vertiente de contradicción, explicando que hay una negación de ésta como principio, por la relación dicotómica entre el estado de inocencia y la detención preventiva, lo que lleva a que en las condiciones actuales dicho principio se configure como un ideal en su máxima expresión. Para fundamentar dicho análisis el profesor Calle Calderón cita a Luigi Ferrajoli (Derecho y Razón. Pág. 561.), quien en sus compendios corrobora lo expuesto, indicando que es responsabilidad intelectual y política de los juristas y de los legisladores defender y consolidar los valores de la racionalidad, de tolerancia y de libertad que están en la base de esa conquista de la civilización que es la presunción de inocencia y que en buena parte se identifican con los valores mismos de la jurisdicción. 3.1.2.9. Carlos Adolfo Prieto Monroy. Para Carlos Adolfo Prieto Monroy92, el debido proceso es una actividad judicial, la cual contempla un conjunto de acciones, cuya finalidad es resolver un conflicto, con incidencia jurídica, a través de una sentencia que posibilite aplicar el derecho. En este sentido Prieto menciona que dicha actividad involucra una relación jurídico procesal, y una relación jurídica sustancial, que tiene por finalidad impartir justicia, por lo que para él todo proceso es debido cuando se permite un trato en igualdad para quienes participen, así como la protección de sus derechos, y en este sentido las reglas procesales para un proceso deben tener como finalidad el cumplimiento de administrar justicia y proteger los derechos materiales discutidos. Prieto Monroy hace un estudio al tratamiento del debido proceso a través de la jurisprudencia constitucional, y afirma que la Corte Constitucional se ha referido en forma extensa al tema del debido proceso, encontrando el derecho al debido proceso relacionado al con los derechos fundamentales que giran en torno a un orden justo, lo que implica que los actos de poderes públicos llámense sentencias o actos administrativos, estén supeditados, además de las normas constitucionales, a los valores, principios y derechos de las personas, trascendiendo por ende la concepción de debido proceso como simple mecanismo para fijar competencias, formalidades y diligencias, hacia una concepción más amplia y más completa, en palabras del profesor Prieto se trata en general de lo que la Constitución española de 1978 denomina “un proceso con todas las garantías”. 3.1.2.10 José Gabriel Santacruz Miranda. Para José Gabriel Santacruz Miranda93, el debido proceso para imponer sanciones en actos administrativos por hechos que violan o transgreden la ley, debe ser entendido como una medida de control constitucional de dichos actos, permitiendo al juez constitucional o administrativo, suspender, inaplicar o anular una decisión administrativa que sea arbitraria, control que se debe dar, aun teniendo en cuenta que los actos 92 93 PRIETO MONROY, Carlos Adolfo. Op. Cit. SANTACRUZ MIRANDA, José Gabriel. Op. Cit. 46 administrativos gozan de la presunción de legalidad, pues estos actos no desarrollan o ejecutan normas constitucionales, sino legislativas. Esta apreciación del debido proceso, presentada por José Gabriel Santacruz Miranda, permite que sea entendido como medida directa de constitucionalidad de los actos administrativos, y que pueda ser aplicado como criterio de identificación y permanencia de dichos actos administrativos en el ordenamiento jurídico, por ende, si éstos no cumplen con los criterios constitucionales se debe disponer a operar con los respectivos procesos técnicos. Así, el debido proceso en los actos administrativos implica que éstos se sujeten a la Constitución como requisito indispensable para identificar si es el acto es arbitrario o no, y si es así, permitir su tutela judicial y velar por su legitimidad procedimental. Santacruz Miranda resalta que esa labor sólo será efectiva si las autoridades judiciales y administrativas aplican y respetan los precedentes constitucionales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y concluye que el control de legalidad de los actos administrativos no es suficiente para su control integral, se debe de igual manera corroborar su compatibilidad constitucional. 3.1.2.11 Reflexiones a manera de conclusión. El debido proceso es de estructura compleja, para unos autores se conforma por una serie de actuaciones concatenadas que conforman un proceso, en el cual se deben garantizar unas garantías procesales, siendo el debido proceso la única garantía que podría tener el calificativo de principio. Al ser interpretado el debido proceso en el derecho administrativo, la complejidad de este principio aumenta debido a la gran cantidad de facetas que cubre el derecho administrativo, lo que implica que las garantías que constituyen el debido proceso no tengan el mismo alcance. El debido proceso como manifestación del ius puniendi en la acción punitiva y sancionadora del Estado, es un contenedor de la arbitrariedad de los actos administrativos, que al ser elevado a la categoría de derecho fundamental debe ser de aplicación inmediata. Se identifica un núcleo duro o fuerte de garantías del debido proceso que de ninguna forma pueden ser limitadas, como lo son la tipicidad del hecho sancionable y de la sanción, el principio de la no reformatio in pejus y el principio de favorabilidad entre otros, que no admiten restricción ninguna. Al mismo tiempo la doctrina consultada está de acuerdo con que hay otras garantías del debido proceso que admiten matizaciones o graduaciones útiles para asegurar la vigencia de otra garantía fundamental. 3.1.3. Influencia de los doctrinantes españoles Eduardo García De Enterría y Tomás Ramón Fernández en el derecho sancionatorio administrativo. 47 Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández94 hacen un recorrido sobre la formación histórica del poder administrativo, mencionando el paso transitorio que ha tenido el derecho administrativo sancionador, indican que las viejas técnicas del derecho de policía, fueron desmontadas en la Revolución Francesa en el derecho penal, pero el proceso sancionatorio administrativo dejaba en pie esas viejas técnicas de policía como son la presunción de verdad de la decisión administrativa frente a la presunción de inocencia del imputado, y la correlativa carga de probar la inocencia al sancionado. La conducta sancionable no puede ser cualquiera, obviamente, sino que ha de ser una perfectamente tipificada, al menos para que los ciudadanos puedan conocer con alguna seguridad el ámbito de lo lícito y de lo sancionable. Esa es la historia, penosamente desenvuelta tras la LJ de 1956, de las sanciones por razón de orden público o en materia de prensa. Pero aun la disposición estructural típica de un proceso administrativo dejaba en pie viejas técnicas del Derecho de Policía que había sido desmontadas desde la Revolución Francesa en el Derecho penal y en el proceso que lo aplica: presunción de verdad de la decisión administrativa frente a presunción de inocencia del imputado, correlativa carga de probar la inocencia al sancionado, ejecutoriedad inmediata del acto administrativo sancionador frente al carácter suspensivo de los recursos procesales contra sentencias condenatorias95. Las atenuaciones o matices a los principios y garantías del derecho penal al aplicarlos en el derecho administrativo sancionatorio las plantea la Corte Constitucional desde sus primeros pronunciamientos en el año 1992, y se apoya en los argumentos de los tratadistas españoles Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, para darle fuerza doctrinal al concepto de que los principios y garantías del derecho panal aplican con atenuaciones y matices en el derecho administrativo sancionador, argumentando que la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de las garantías del derecho penal, quedando a salvo su núcleo esencial. En la Sentencia T-011 de 1992 la Corte Constitucional cita a Eduardo García de Enterría y Ramón Parada cuyo nombre es Tomás Ramón Fernández, para indicar que: “Los principios inspiradores del ordenamiento penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como lo refleja la propia Constitución.” 96 Indica la Corte Constitucional en esta sentencia, que así lo entendió el Constituyente de 1991, y en el artículo 29 de la Constitución se hace una clara determinación de la aplicación del debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas, pero los principios y garantías del ordenamiento penal se aplican en el derecho sancionador administrativo con matices y atenuaciones. 94 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo; RAMON FERNANDEZ, Tomas. Curso de Derecho Administrativo II, Cuarta edición. Madrid: Ed. Civitas, 1993. p. 721. 95 Ibíd. p. 168. 96 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-214 de 1994. 48 Es así como desde sus inicios en el año 1992 la Corte Constitucional ha sostenido apoyándose en los doctrinantes españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, que los principios y garantías del proceso penal aplican en el derecho administrativo pero con matices y atenuaciones. En la Sentencia C-214 de 1994 la Corte cita de nuevo a estos tratadistas para indicar que la potestad punitiva del Estado, engloba el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica. Por ello, la actuación administrativa requerida para la aplicación de sanciones, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración ya sea correctiva o disciplinaria está subordinada a las reglas del debido proceso que deben observarse en la aplicación de sanciones por la comisión de ilícitos penales, manifiestan que la doctrina administrativa tradicional ha considerado la potestad sancionadora de la administración como una expresión del poder de policía, en cuya virtud el Estado tiene la atribución de regular el ejercicio de las libertades individuales con el fin de garantizar el orden público. La sanción viene a ser el instrumento coactivo para hacer cumplir la medida de policía. Al respecto Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández no reconocen en el concepto de poder de policía, la fuente de la potestad sancionadora de la administración y acuden, en su remplazo, a la noción de "capacidad ordenadora de las actividades privadas", como facultad propia de la administración legitimadora del poder para imponer sanciones. Se expresa así el citado tratadista: La actividad administrativa de policía se caracterizaría por ser una actividad de limitación de derechos de ciudadanos, con objeto de prevenir los peligros que de su libre ejercicio podrían derivarse para la colectividad, y tal actividad se expresaría en formas típicas, las más peculiares de las cuales serían órdenes, autorizaciones, sanciones y coacciones. Esa doctrina que tuvo que ser apuntada con la distinción entre policía general, o de orden público, y policías especiales, ha sido abandonada y la policía se ha reducido en la actual doctrina alemana a su función específica referida al orden público. Se habla ahora, como concepto general para la actividad interventora de la administración de Administración ordenadora, no en el sentido del orden público, sino en el genérico de la ordenación de las actividades privadas, concepto que se contrapone a administración prestacional, que realiza servicios o prestaciones en favor de los administrados97. Dice la Corte Constitucional en esta sentencia que la potestad sancionadora reconocida a la Administración asume dos modalidades: la disciplinaria, frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones; y la correccional, por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, tránsito, financiera, fiscal, entre otras; la naturaleza jurídica de ésta potestad es indudablemente administrativa, y naturalmente difiere de la que le asigna la ley al juez para imponer la pena, con motivo de un ilícito penal. 97 Ibíd. 49 La Corte Constitucional en esta Sentencia C-214 de 1994 vuelve a citar Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández para indicar que la potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fines de la potestad punitiva penal, dice el tratadista: En ésta se protege el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente. La potestad sancionadora de la administración sería, por el contrario, una potestad doméstica, en el sentido de vocada a la propia protección más que a otros fines sociales generales, con efecto sólo de quienes están directamente en relación con su organización o funcionamiento, y no contra los ciudadanos en abstracto98. Luego agrega la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994, citando la Sentencia T-011 de 1992 que: Toda infracción merecedora de reproche punitivo -ha dicho la Corte- tiene una misma naturaleza, como idénticas son las consecuencias, no obstante que provengan de una autoridad administrativa o jurisdiccional o que tengan origen en las diferencias formales de los trámites rituales. De consiguiente, los principios que rigen todo procedimiento deben necesariamente hacerse extensivos a todas las disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal adecuado sobre esta materia99. En la Sentencia C-616 de 2002 la Corte Constitucional, cita de nuevo los argumentos de al respecto de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández presentados en la Sentencia C-214 de 1994100, para manifestar que la potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente de la potestad punitiva penal. Con la potestad punitiva penal, además de cumplirse una función preventiva, se protege el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente, mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales. La Corte Constitucional en la Sentencia C-616 de 2002 cita la Sentencia C-214 de 1994 para resaltar que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. En efecto, "[l]a fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias"101. 98 Ibíd. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia T-011 de 1992. 100 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-214 de 1994. 101 Ibíd. 99 50 Agrega la Corte Constitucional en la Sentencia C-616 de 2002 que a las consideraciones anteriores sobre la jurisprudencia constitucional colombiana, es importante agregar que ésta se inscribe dentro de una tendencia, en varias democracias, a garantizar el debido proceso en materia de sanciones administrativas sin trasladar automáticamente el mismo rigor garantista del derecho penal, ni desatender las especificidades de este tipo de sanciones en cada uno de los contextos donde han sido establecidas por el legislador. Una breve referencia al derecho comparado así lo indica102. Por lo tanto se puede concluir que la Corte Constitucional colombiana se apoya en los conceptos expuestos por los tratadistas españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández para indicar que los principios y garantías del ordenamiento penal se aplican en el derecho sancionador administrativo con matices y atenuaciones. Afirmación que es hecha desde el año 1992 en la Sentencia T-011 de 1992. Lego en otro pronunciamiento del año 2004, Sentencia C-214 de 2004 citan a los mencionados autores para indicar que la potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fines de la potestad punitiva penal, dado que en la postead sancionatoria penal se protege el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente; por el contrario, la potestad sancionadora de la administración es una potestad doméstica, dirigida a la propia protección más que a otros fines sociales generales, con efecto sólo de quienes están directamente en relación con su organización o funcionamiento, y no contra los ciudadanos en abstracto. Estos argumentos son retomados en la Sentencia C-616 de 2002. Por lo tanto, la Corte Constitucional ha tomado como argumentos para matizar los principios y garantías que constituyen el debido proceso penal al aplicarlos en el proceso administrativo sancionatorio los argumentos presentados por los tratadistas españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en los que se indica las diferencias tanto cualitativas como con respeto a los fines que se persiguen en el derecho penal y en el derecho administrativo sancionatorio. 3.1.4 El debido proceso en el derecho tributario sancionatorio. El derecho administrativo es una rama del derecho que se encarga de la regulación de la administración pública, y tiene por objeto el estudio de las reglas jurídicas que conciernen a la acción administrativa del Estado, es decir, el estudio de la regulación normativa de los entes del poder ejecutivo y sus relaciones entre ellos 102 En el análisis comparado la Corte consultó los siguientes libros: Franck Moderne, Sanctions Administratives et Justice Constitutionnelle, Economica, 1993. Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, 2da Edición, Centro de estudios Ramón Areces, 2000. Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, 2ª Edición, Tecnos, Madrid, 2000. Giannini Massimo Severo, Diritto Amministrativo, I Vol., 3ª Edición, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1993 y Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, II Vol., Civitas, Madrid, 1991. 51 mismos y con los administrados, los ciudadanos. Es por eso que la naturaleza del derecho administrativo es administrativa, en razón no sólo a la naturaleza de los bienes jurídicos que protege, sino también por otros altos cometidos de orden constitucional, contenidos en los principios, fines y valores consagrados en la Constitución, como lo son: la justicia, el bienestar colectivo, el desarrollo y el orden económico, social y fiscal justo. El derecho administrativo es un derecho general, al que pertenecen también normatividades especiales, como es el caso del derecho cambiario, aduanero, de transito y tributario entre otros, lo cual significa que en el caso del derecho tributario, éste sea un derecho administrativo especial, por lo tanto, el derecho tributario tiene una identidad propia como derecho administrativo especial, al tener su propia normatividad y principios que lo rigen. En materia sancionatoria tributaria surge un interrogante, en cuanto a si las sanciones de tipo administrativo se rigen por los principios y garantías del derecho penal, y si estas garantías y principios se aplican con igual intensidad el derecho administrativo especial tributario sancionatorio. En materia de sanciones, la Corte Constitucional colombiana ha interpretado que el ius puniendi del Estado es un género, y el derecho penal y el derecho administrativo sancionador son especies de ese género, que cuando se trata de definir o derivar la responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una sanción administrativa o pena, deben respetarse los principios y garantías de rango constitucional que enmarcan, en términos generales el ius puniendi del Estado. El debido proceso en la actuación administrativa, implica un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, pero ha resaltado la Corte Constitucional que el debido proceso no tiene el mismo alcance que en el derecho penal, que el debido proceso administrativo no es un concepto absoluto, y los principios y garantías que aplican en el derecho procesal penal, aplican con matices o atenuaciones que lo relativizan en el derecho sancionatorio administrativo incluido el derecho tributario. A continuación se presentan argumentos de la Corte Constitucional donde establece y ratifica la aplicación de los principios y garantías del derecho penal en el derecho administrativo, incluido el derecho tributario, pero con matizaciones o atenuaciones que lo relativizan. La doctrina y en la jurisprudencia se ha planteado el interrogante de si los principios del derecho penal se trasladan al derecho administrativo sancionador con la misma intensidad, la doctrina ha encontrado que la Corte Constitucional en algunos fallos ha expresado que los principios del derecho penal no se pueden trasladar en forma automática al derecho administrativo sancionador, indicando que si se hace se debe hacer con ciertos matices o atenuaciones. De otro lado, sigue Insignares, la Corte Constitucional, en algunos fallos, ha expresado que “los principios del derecho penal no se pueden trasladar de manera automática al 52 derecho administrativo sancionador” en materia tributaria. El alto tribunal anota que si se hace, debe ser con “ciertos matices.” 103 En este aspecto la Corte Constitucional se ha apoyado en los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández104, los cuales son citados en las Sentencias T-011 de 1992, C-214 de 1994 y C-616 de 2002 como ya se expuso en párrafos anteriores. La Corte Constitucional en uno de sus primeros pronunciamientos acerca del tema del debido proceso en los procesos sancionatorios, en la Sentencia T-011 de 1992, se refiere a que el debido proceso es el mayor celo en el respecto de la forma en los procesos sancionatorios, que los principios inspiradores del ordenamiento penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho sancionador administrativo dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, y dice en este sentido que los principios que rigen todo procedimiento deben hacerse extensivos a todas las disciplinas sancionatorias siempre y cuando no exista un desarrollo doctrinal adecuado en la disciplina sancionatoria respectiva, y que así lo entendió el Constituyente de 1991 al incluir en el artículo 29 de la Constitución la aplicación del debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas. La siguiente es la cita textual de la Corte: El Debido Proceso es el mayor celo en el respeto de la forma de los procesos sancionatorios. La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo la persona con su dignidad, su personalidad y su desarrollo; es por ello que existe una estrecha relación entre el derecho procesal y el derecho constitucional. Toda infracción merecedora de reproche punitivo tiene una misma naturaleza, como idénticas son las consecuencias, no obstante que provengan de una autoridad administrativa o jurisdiccional o que tengan origen en las diferencias formales de los trámites rituales. De consiguiente, los principios que rigen todo procedimiento deben necesariamente hacerse extensivos a todas las disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal adecuado sobre esta materia. El proceso moderno se caracteriza por una progresiva y paulatina ampliación de los derechos de defensa. Por esta razón las constituciones contemporáneas consagran en sus textos disposiciones específicas para la protección de esta garantía jurídicoprocesal. Los tratadistas contemporáneos de derecho administrativo, entre ellos García de Enterría y Ramón Parada, sostienen que "los principios inspiradores del ordenamiento penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como lo refleja la propia Constitución" Así lo entendió el Constituyente de 1991, y en el artículo 29 de la Constitución se hace una clara determinación de la aplicación del debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas105. 103 NELSON ROJAS, Javier. ¿Cómo Alcanzar un Modelo de Sanciones Tributarias Equilibrado? En: Revista de Orientación Tributaria Impuestos No. 175. Bogotá: Legis, Ene.- Feb. de 2013. p. 6. 104 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo; RAMON FERNANDEZ, Tomas. Óp. Cit. 105 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia T-011 de 1992. 53 En la Sentencia C-599 de 1992 se pronuncia la Corte Constitucional con respecto al debido proceso administrativo argumentando que no es un concepto absoluto colmado por el texto constitucional, sino que por el contrario, presupone distinciones ordenadas por la Constitución y la ley, posición que es reitera en la Sentencia C-010 de 2003. A la luz de las regulaciones de la Carta, el debido proceso administrativo, no es un concepto absoluto y plenamente colmado por ella; por el contrario aquel presupone distinciones ordenadas por la propia Carta y por la ley, siempre que sean adecuadas a la naturaleza de la actuación de las autoridades públicas, que inclusive pueden llevar, como en varias materias se ha establecido, a la reserva temporal de la actuación, del acto o del documento que los contenga; empero, cuando se trata de definir o derivar la responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una sanción o pena, si se requiere de la publicidad, de la contradicción, de la intervención del juez natural y de la aplicación de las formas propias de cada juicio, es decir, deben respetarse los principios y garantías de rango constitucional que enmarcan en términos generales el ius puniendi del Estado106. Dice la Corte Constitucional en la Sentencia C-599 de 1992 y lo reitera en la Sentencia C-010 de 2003, que el debido proceso, en la actuación administrativa, implica un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado. También existen razones que distinguen entre uno y otro ordenamiento, con base en los principios instrumentales de rango constitucional que permiten reconocer la existencia de ordenes jurídicos parciales, con sus propias reglas, que no se aplican por extensión a todo el sistema jurídico, como es el caso de los principios inspiradores y rectores de la normatividad sustantiva y procedimental del Derecho Penal. En este sentido, debe advertirse que lo que supone el artículo 29 de la Carta, en su primer inciso, no es que las reglas del debido proceso penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de carácter sancionatorio; en verdad, lo que se propone el Constituyente es que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal y convencional de todas las personas 107. Dice la Corte Constitucional en la Sentencia C-599 de 1992 y lo reitera en la Sentencia C-010 de 2003, que el debido proceso administrativo, no es un concepto absoluto. Pero cuando se trata de definir o derivar la responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una sanción o pena, deben respetarse los principios y garantías de rango constitucional que enmarcan, en términos generales, el ius puniendi del Estado. A la luz de las regulaciones de la Carta, el debido proceso administrativo, no es un concepto absoluto y plenamente colmado por ella; por el contrario aquel presupone distinciones ordenadas por la propia Carta y por la ley, siempre que sean adecuadas a 106 107 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-599 de 1992 y Sentencia C-010 De 2003. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-599 de 1992. y Sentencia C-010 De 2003. 54 la naturaleza de la actuación de las autoridades públicas, que inclusive pueden llevar, como en varias materias se ha establecido, a la reserva temporal de la actuación, del acto o del documento que los contenga; empero, cuando se trata de definir o derivar la responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una sanción o pena, si se requiere de la publicidad, de la contradicción, de la intervención del juez natural y de la aplicación de las formas propias de cada juicio, es decir, deben respetarse los principios y garantías de rango constitucional que enmarcan en términos generales el ius puniendi del Estado108. En la Sentencia T-145 de 1993 109 Se refiere la Corte Constitucional al debido proceso en materia sancionatoria administrativa, indicando que no tiene el mismo alcance que en el derecho penal, debido a que la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida las garantías del derecho penal, quedando a salvo su núcleo esencial. La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías – quedando a salvo su núcleo esencial – en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido110. En otro aparte de Sentencia T-145 de 1993 dice la Corte que el debido proceso se vulnera dependiendo del alcance que se le dé al concepto en las actuaciones administrativas al imponer sanciones de plano; la Corte Constitucional considera que las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria la administración al estimar los hechos y al interpretar las normas lo hace como expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos. En el presente caso, la vulneración del artículo 29 de la Constitución, depende del alcance del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, en particular de la posibilidad de imponer sanciones de plano. El constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (C. N. Art. 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad, y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva- nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el 108 Ibíd. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia T-145 de 1993. 110 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia T-145 de 1993. 109 55 derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía en malam partem, entre otras111. En materia de sanciones, la Corte Constitucional acoge en la Sentencia C-214 de 1994112 la posición que tenía en ese momento la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que el ius puniendi del Estado es un género que cubre varias especies, en entre estas, se encuentra el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. En la Sentencia C-690 de 1996 La Corte Constitucional indica que la potestad de sancionar tiene límites, como lo es el debido proceso. Sin embargo, ello no quiere decir que esa potestad sancionadora no tenga límites, pues ella debe adecuarse a la Constitución, y en particular al debido proceso (CP art. 29) y los principios que gobiernan el sistema tributario (CP art. 363).113 En la Sentencia C-690 de 1996 la Corte Constitucional dice que "los principios del derecho penal – como forma paradigmática de control de la potestad punitiva – se aplican, con ciertos matices, a toda las formas de actividad sancionadora del Estado"114, afirmando lo que ya había dicho en otras Sentencias: C-599 de 1992, C-390 de 1993115, C-259 de 1995116, C-244 de 1996, entre otras. Dice la Corte Constitucional en la Sentencia C-690 de 1996 que la responsabilidad objetiva es excepcional en el campo sancionatorio, que las actuaciones administrativas sancionatorias deben regirse bajo el principio del debido proceso, de ahí que las garantías individuales mínimas que se derivan de este principio deben aplicarse en el ámbito del poder tributario, y como consecuencia, la infracción administrativa tributaria requiere de la tipificación legal preexistente al acto que se imputa, de la manifestación clara de la antijuricidad del hecho y de la imputabilidad de la conducta. En materia penal y en general en el campo del derecho sancionatorio, la Corte Constitucional ha reconocido que el debido proceso implica la proscripción de la responsabilidad objetiva, toda vez que aquella es incompatible con el principio de la dignidad humana y con el principio de culpabilidad acogido por la Carta en su artículo 29. Por lo tanto, la responsabilidad objetiva es excepcional en el campo sancionatorio, y la infracción administrativa tributaria requiere la imputabilidad de la conducta. Sin embargo, la posibilidad de la responsabilidad objetiva cuando el Estado ejerce poderes sancionatorios es absolutamente excepcional, pues en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, con ciertos matices, a toda las formas de actividad sancionadora del Estado. En efecto, por expreso mandato constitucional (C.P. art. 29), las actuaciones administrativas sancionatorias deben regirse bajo los parámetros del debido proceso, por 111 Ibíd. Corte Constitucional. 113 Corte Constitucional. 114 Corte Constitucional. 115 Corte Constitucional. 116 Corte Constitucional. 112 Colombia. Sentencia C-214 de 1994. Colombia. Sentencia C-690 de 1996. Colombia. Sentencia C-690 de 1996. Colombia. Sentencia C-390 de 1993. Colombia. Sentencia C-259 de 1995. 56 consiguiente, las garantías individuales mínimas que de este derecho se derivan deben aplicarse en el ámbito del poder tributario. Por ello la infracción administrativa tributaria requiere de la tipificación legal preexistente al acto que se imputa, de la manifestación clara de la antijuricidad del hecho y de la imputabilidad de la conducta. Igualmente, en materia penal, y en general en el campo sancionatorio, la Corte ha reconocido también, en varias providencias, que el debido proceso implica la proscripción de la responsabilidad objetiva, toda vez que aquella es "incompatible con el principio de la dignidad humana" y con el principio de culpabilidad acogido por la Carta en su artículo 29117. Luego en la Sentencia C-160 de 1998 dice que el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración está limitado por el respeto a los principios y garantías que rigen el debido proceso, y que los principios y garantías propios del derecho penal se pueden aplicar con ciertos matices en el campo de las sanciones administrativas. El ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, se encuentra limitado por el respeto a los principios y garantías que rigen el debido proceso. Los principios y garantías propios del derecho penal, con ciertos matices, pueden ser aplicados en el campo de las sanciones administrativas, y, concretamente, a las infracciones tributarias. Aplicación que debe hacerse en forma restrictiva, a efectos de garantizar el interés general implícito en ellas, y sin desnaturalizar las características de cada una de las áreas en las que el Estado ejerce su facultad sancionadora. En conclusión, los principios que inspiran el debido proceso, tienen aplicación en el campo de las infracciones administrativas, incluidas las tributarias, aplicación que debe conciliar los intereses generales del Estado y los individuales del administrado118. En la Sentencia C-160 de 1998 dice la Corte Constitucional que las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables con ciertos matices a las actuaciones administrativas sancionatorias y concretamente a las infracciones tributarias. A efectos de darle contenido a este mandato constitucional, esta Corporación ha señalado, en varias de sus providencias, que los principios y garantías propios del derecho penal, con ciertos matices, pueden ser aplicados en el campo de las sanciones administrativas, y, concretamente, a las infracciones tributarias. Aplicación que debe hacerse en forma restrictiva, a efectos de garantizar el interés general implícito en ellas, y sin desnaturalizar las características de cada una de las áreas en las que el Estado ejerce su facultad sancionadora (sentencias T-145 de 1993, Magistrado Ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz; C-214 de 1994, Magistrado Ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell; C-597 de 1996 y C-690 de 1996; Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero, entre otras)119. Luego en la Sentencia C-160 de 1998 120 dice que el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración está limitado por el respeto a los principios y garantías que rigen el debido proceso, y que los principios y garantías propios del 117 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-690 de 1996. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-160 de 1998. 119 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-160 De 1998. 120 Ibíd. 118 57 derecho penal se pueden aplicar con ciertos matices en el campo de las sanciones administrativas. El ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, se encuentra limitado por el respeto a los principios y garantías que rigen el debido proceso. Los principios y garantías propios del derecho penal, con ciertos matices, pueden ser aplicados en el campo de las sanciones administrativas, y, concretamente, a las infracciones tributarias. Aplicación que debe hacerse en forma restrictiva, a efectos de garantizar el interés general implícito en ellas, y sin desnaturalizar las características de cada una de las áreas en las que el Estado ejerce su facultad sancionadora. En conclusión, los principios que inspiran el debido proceso, tienen aplicación en el campo de las infracciones administrativas, incluidas las tributarias, aplicación que debe conciliar los intereses generales del Estado y los individuales del administrado121. Dice la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2002, que referente a las sanciones establecidas en los artículos 588, 641, 642, 644, 668 y 685 del Estatuto Tributario relacionadas con correcciones a las declaraciones tributarias y la presentación de la declaración extemporánea, indicando la Corte que en estos casos le corresponde al contribuyente presentar descargos que demuestren que su conducta no ha sido culpable, y presenta como ejemplos: la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia exmente de culpabilidad. Es decir, en los casos en los cuales conforme a las normas demandadas, concretamente a los artículos 588, 641, 642, 644, 668 y 685 del Estatuto Tributario (y sus correspondientes de los Decretos 2503 y 2512 de 1987), corresponde a los contribuyentes, declarantes, responsables o agentes retenedores auto liquidar sanciones por corrección de inexactitudes o por extemporaneidad, debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, que estas personas tienen el derecho de presentar descargos para demostrar que su conducta no ha sido culpable, pudiendo alegar, por ejemplo, la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente de culpabilidad. Demostrada una de tales eximentes, la Administración debe excluir la aplicación de la correspondiente sanción. Bajo esta interpretación, las referidas normas serán 122 declaradas exequibles . En esta Sentencia C-506 de 2002, la Corte Constitucional dice, que el contribuyente puede demostrar las eximentes de responsabilidad como lo son: la fuerza mayor o el caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente que permita descartar la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios, de tal forma que demostrada una de tales eximentes, la Administración debe excluir la aplicación de la correspondiente sanción. Desde la perspectiva de la precedente jurisprudencia, en relación con el cargo que aduce el demandante (según el cual la culpa en la ocurrencia del ilícito debe ser demostrada en juicio a fin de desvirtuar la presunción de inocencia y garantizar el derecho de defensa, de lo cual se desprendería que no es posible exigir al contribuyente o declarante que liquide sanciones en su contra y que proceda a su pago), la Corte debe reiterar que una vez que está probada la inexactitud o 121 122 Ibíd. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-506 de 2002. 58 extemporaneidad de las declaraciones tributarias, o su falta absoluta de presentación, la imposición subsiguiente de sanciones administrativas no desconoce la presunción general de inocencia. La sola demostración de esas circunstancias, constituye un fundamento probatorio sólido para proceder a su aplicación, sin perjuicio del derecho que asiste al sancionado de demostrar las eximentes que, como la fuerza mayor o el caso fortuito, descartan la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios123. Así tenemos entonces que la Corte Constitucional ha interpretado en la Sentencia C-506 de 2002, que en ciertas ramas o áreas del derecho, entre ellas el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, el debido proceso establecido en al artículo 29 constitucional no se aplica en forma absoluta, indicando que se aplica con atenuaciones o matices que lo relativizan. Ahora, la atenuación o el matiz que se ha identificado en esta sentencia en el derecho sancionatorio tributario se refiere a la inversión de la carga de la prueba referida en los casos contemplados en los artículos 588, 641, 642, 644, 668 y 685 del Estatuto Tributario, lo que implica que el Estado no tiene el deber de demostrar la culpa, sino que es el contribuyente el que debe demostrar los eximentes de responsabilidad, de tal forma que aún presumiéndose inocente debe demostrar su inocencia, por lo que se afecta la presunción de inocencia, que hace parte del núcleo esencial del debido proceso. En la Sentencia C-616 de 2002 la Corte Constitucional dice, en cuanto al alcance de la facultad de la que dispone el legislador en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio para la configuración y descripción de conductas o de situaciones sancionables, que el legislador está limitado por las garantías del debido proceso incluidas las infracciones tributarias y cita la Sentencia C-160 de 1998 La competencia del legislador para configurar sanciones administrativas se encuentra limitada por las garantías del debido proceso. Por ello, la Corte ha manifestado que "los principios que inspiran el debido proceso, tienen aplicación en el campo de las infracciones administrativas, incluidas las tributarias, aplicación que debe conciliar los intereses generales del Estado y los individuales del administrado. Por tanto, estos principios deben ser analizados en cada caso, a efectos de darles el alcance correspondiente124. En la Sentencia C-616 de 2002 se refiere la Corte Constitucional a que la sanción administrativa, por responsabilidad objetiva, es de aceptación excepcional, que la responsabilidad objetiva, en materia sancionadora está proscripta, para lo cual cita argumentos de las Sentencias C-599 de 1992, C-597 de 1996, C-690 de 1996, C506 de 2002, C-390 de 1993, C-259 de 1995, C-244 de 1996. No obstante, ha declarado la constitucionalidad de ciertas formas de responsabilidad objetiva en ciertos campos del derecho administrativo, como es el régimen de cambios, en donde la Corporación ha considerado que dados los intereses en juego 'se admite la no pertinencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como sancionable, como son la intencionalidad, la culpabilidad e incluso la imputabilidad' […] Sin embargo, la posibilidad de la responsabilidad objetiva cuando 123 124 Ibíd. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-616 de 2002. 59 el Estado ejerce poderes sancionatorios es absolutamente excepcional, pues en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal –como forma paradigmática de control de la potestad punitiva – se aplican, con ciertos matices, a toda las formas de actividad sancionadora del Estado125 . Finalmente, la Corte Constitucional en la Sentencia C-616 de 2002 ratifica lo expuesto en la Sentencia C-506 de 2002, al decir que debido a la gran cantidad de sanciones administrativas, y a los diferentes campos de la actividad donde estas son aplicadas, y las circunstancias que rodean su imposición, y que la regla general en este ámbito es la responsabilidad subjetiva, el legislador puede aminorar la carga del Estado y aumentar la del investigado sin que por ello se convierta en responsabilidad objetiva. Como se anotó anteriormente (apartados 3.4.1.3.; 3.4.1.4.; y 3.4.1.5.), el margen de configuración del legislador en materia de sanciones administrativas es mayor que en materia penal, habida cuenta de la gran variedad de sanciones administrativas así como de los campos de la actividad social donde éstas son aplicadas y de las circunstancias en las cuales son impuestas por las autoridades administrativas competentes. Si bien, por regla general, la responsabilidad en este ámbito ha de ser a título de imputación subjetiva y la carga probatoria de todos los elementos subjetivos pertinentes ha de recaer en el Estado, el legislador puede aminorar la carga de éste y aumentar la carga del investigado siempre que ésta sea razonable y no restrinja excesivamente los medios de prueba a su disposición. Por eso, la Corte estima que el tercero puede tener la carga de probar su buena fe –como ya lo ha aceptado en otras sentencias – en los términos anteriormente señalados y después de que el Estado haya cumplido con una carga inicial suficientemente rigurosa y amplia que impide que la sanción de cierre de establecimiento se funde en una especie de responsabilidad objetiva, como se advierte en la parte resolutiva. En cambio, considera que exigir que dicha carga sea cumplida por un solo medio probatorio es contrario a la Constitución por las razones anteriormente expuestas126. A continuación se presentan las siguientes reflexiones de las citas anteriores de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: El debido proceso en la actuación administrativa implica un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo del Estado, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado. En materia de sanciones, el ius puniendi del Estado es un género, y el derecho penal y el derecho administrativo sancionador son especies de ese género. El debido proceso administrativo no es un concepto absoluto, colmado por el texto constitucional, por el contrario, presupone distinciones ordenadas por la Constitución y la ley. De ahí que el debido proceso administrativo no tiene el mismo alcance que en el derecho penal, y los principios y garantías que aplican en el derecho procesal penal, aplican con matices o atenuaciones en el derecho 125 126 Ibíd. Ibíd. 60 sancionatorio administrativo incluido el derecho tributario. Los principios y garantías del derecho penal como forma paradigmática de control de la potestad punitiva se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Interpreta la Corte que en ciertas ramas o áreas del derecho, entre ellas el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, el debido proceso establecido en al artículo 29 no se aplica en forma absoluta, indicando que se aplica con atenuaciones o matices que lo relativizan. Es así como el debido proceso en materia sancionatoria administrativa no tiene el mismo alcance que en el derecho penal, debido a que la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de las garantías del derecho penal, quedando a salvo su núcleo esencial. La Constitución obliga al respeto del debido proceso en las actuaciones administrativas en las que se impongan penas o medidas, el principio constitucional de la presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuado mediante una mínima y suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades represivas del Estado, y éste derecho fundamental se profana si a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad para ser oída y ejercer plenamente su defensa. La sanción administrativa, por responsabilidad objetiva, es de aceptación excepcional, solamente se ha exencionado en el derecho cambiario. La responsabilidad objetiva, en materia sancionadora, está proscripta. Aceptar una responsabilidad sin culpa, en materia tributaria, es desproporcionado y vulnera principios. La Corte Constitucional, admite diferentes grados de garantía del derecho al debido proceso, en lo que respecta a las condiciones de imputación incluido el ámbito tributario. Cuando la sanción es monetaria, el legislador puede, entre otras: (i) presumir que la persona sancionada es culpable por la comisión de la infracción por la que se le investiga y reglamentar las condiciones en las que se podrá presentar prueba en contrario (ii) prescribir que el requisito para la imposición de la sanción tributaria consiste en que la administración de impuestos cumpla con la carga probatoria inicial de demostrar que la conducta del investigado causó un daño, sin que sea necesario demostrar la culpa; (iii) presumir que el comportamiento del que cometió un error en su declaración tributaria que luego pretende corregir, fue negligente. La Corte Constitucional ha admitido que en materia tributaria en algunos casos se presuma la culpa lo cual implica que se invierta la carga de la prueba, quebrando de esta forma el principio de presunción de inocencia que lleva implícito la carga de la prueba por parte de la autoridad administrativa. La atenuación o el matiz que se ha identificado en el derecho sancionatorio tributario, se refiere a la presunción de culpabilidad que matiza o atenua la presunción de inocencia la cual ha quedado negada. Esta atenuación la argumenta la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2002 y una de sus 61 consecuencias es la inversión de la carga de la prueba, ya que es el contribuyente y no el Estado el que tiene la carga de la prueba, es decir, no es el Estado el que debe demostrar la culpa del contribuyente presentando las pruebas con las que desvirtuaría la presunción de inocencia, sino que es el contribuyente el que debe demostrarle al Estado que no ha obrado por fuera de la ley y que su comportamiento no ha sido negligente, afirma la Corte Constitucional que por esto no se está ante una violación a la presunción de inocencia y que por ello se convierte en una forma de responsabilidad objetiva. Concluye la Corte Constitucional, que en materia tributaria el legislador puede aminorar la carga del Estado y aumentar la del investigado invirtiendo la carga de la prueba. En la misma la Sentencia C-506 de 2002 dice la Corte Constitucional que el contribuyente puede demostrar las eximentes de responsabilidad como lo son: la fuerza mayor o el caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente que permita descartar la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios, de tal forma que demostrada una de tales eximentes, la Administración debe excluir la aplicación de la correspondiente sanción. 3.2. POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA ACERCA DEL ALCANCE DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS PARA IMPONER SANCIONES POR INFRACCIÓN A LA LEY TRIBUTARIA 3.2.1. Presentación. En Colombia la Constitución de 1991 introdujo dentro del texto de las garantías procesales del orden constitucional del artículo 29, la garantía del debido proceso, el cual deberá ser aplicado tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas, teniendo en cuenta que estas garantías también hacen parte del bloque de constitucionalidad como se vio en párrafos anteriores. Artículo 29º.El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 62 Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso127. El debido proceso según el texto del artículo 29 constitucional se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, resaltando que el texto constitucional no condiciona su aplicación, lo cual implicaría que el debido proceso debe aplicarse en forma absoluta en las actuaciones judiciales y administrativas. Significa lo anterior que desde una interpretación gramatical del texto constitucional se entendería que en el sistema jurídico colombiano el debido proceso aplica en las actuaciones de la Administración sin ningún condicionamiento. Pero ha habido puntos de controversia, por un lado en el derecho penal y por otro en el derecho administrativo sancionatorio. La presunción de inocencia en materia penal presenta un punto de controversia, se relaciona con la compatibilidad de la presunción de inocencia, con la privación de la libertad dentro del proceso, bajo la figura de la detención preventiva. En materia administrativa y concretamente en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, la controversia gira en torno a la presunción de inocencia y la presunción de culpa concretamente cuando teniendo el deber de declarar, no lo hace, o cumpliendo con el deber de declarar, declara con inconsistencias y en ambos casos la administración tributaria debe tener pruebas serias del incumplimiento o la inexactitud. se cuestiona si la presunción de culpa en materia tributaria implica una forma de responsabilidad objetiva. En materia penal el profesor John Jaime Posada Orrego128 hace un análisis sobre la presunción de inocencia y la privación de la libertad dentro del proceso desde el inicio de la investigación. El análisis lo inicia con un recorrido jurisdiccional del alcance de la consagración constitucional de la presunción de inocencia, allí señala que el alcance de la presunción de inocencia, como derecho fundamental es limitado, en el sentido que aunque se aplique como regla probatoria el in dubio pro reo y la prohibición de la confesión, no sucede lo mismo con la libertad del procesado, para esta afirmación Posada Orrego cita a Camargo quien expresa que de la presunción de inocencia como derecho fundamental se emanan cuatro consecuencias jurídicas, la primera es la carga de la prueba por el Estado, la segunda es la prohibición de la confesión, la tercera el in dubio pro reo y la cuarta es la libertad del acusado como regla y no como excepción. En este sentido para el profesor Posada Orrego la Constitución colombiana sigue la tradición de las constituciones occidentales, las cuales contemplan el derecho fundamental de la presunción de inocencia, pero también integran cierta normatividad relacionada con la privación de la libertad, sin primero generar un 127 Constitución Política de Colombia, publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991, segunda edición corregida, Consultado en http://www.secretariasenado.gov.co/ [14/09/2012] Disponible en internet: URL: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr006.html#189. 128 POSADA ORREGO, John Jaime. La presunción de inocencia y jurisprudencia constitucional. Medellín: Señal Editora, 2003. p. 97. 63 juicio, por lo que se estaría imposibilitando el llevar a cabo la expresión máxima de la inocencia que es en su esencia el no ser tratado como culpable. Para el trabajo que nos atañe, es preciso señalar que el alcance de la presunción de inocencia como derecho fundamental es limitado, toda vez que si bien puede predicarse su aplicación como regla probatoria, in dubio pro reo y prohibición de la confesión, no ocurre lo mismo en lo atinente a la libertad del procesado. En ello, nuestra Constitución sigue la tradición de las Constituciones occidentales, en las cuales se plasma el derecho fundamental de la presunción de inocencia, al lado de normatividad relacionada con la privación de la libertad, sin previo juicio, como si en verdad, se tratara de la imposibilidad de llevar a efecto la expresión máxima de la inocencia, que no puede ser otra, que no ser tratado como culpable129. Por otro lado señala el profesor Posada Orrego, que el respeto a la libertad es el requisito sine qua non para que los demás derechos tengan plena expresión en todo proceso y específicamente en el penal, pues allí podrán ser desarrollados en su totalidad los derechos de defensa, contradicción, dignidad humana, libertad, igualdad de las partes, impugnación, restablecimiento del derecho a la eventual víctima y lealtad procesal, entre otros. El profesor Posada encuentra en su investigación que la mayoría de autores (Picó I Junoy (1997), vegas Torres Jaime (1993), Maier Julio B.J (1999), Ferrajoli Luigi (1995), señalan que la presunción de inocencia y la detención preventiva son dos conceptos que obedecen a situaciones procesales diferentes. Por un lado la presunción de inocencia ésta referida únicamente al campo de la evidencia probatoria, y por el otro la prisión provisional se refiere al campo de la libertad; de esta manera, la presunción de inocencia no se vulnera ante ellos, por la presencia de disposiciones como la detención preventiva, que en palabras de Ferrajoli se expresa así: “ha sido legitimada desgraciadamente por Carrara, y antes por Pagano”, la transformación de un instrumento exclusivamente procesal dirigido a “estrictas necesidades” sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos130. Posada Orrego menciona tres distintos significados del enunciado presunción de inocencia, la presunción de inocencia como concepto fundamental del proceso; como postulado referido al tratamiento del imputado, y como regla referida al juicio de hecho de la sentencia penal, en la cual se debe imponer su absolución, sí la culpabilidad no queda suficientemente demostrada. Al tener presente estos significados, según el profesor Posada Orrego, se logra evidenciar que una Constitución Política que encierra el principio de presunción de inocencia (artículo 29) pero que a su vez contenga figuras como la detención preventiva (artículo 28), la captura en flagrancia (artículo 32), medidas cautelares, detención provisional, 129 130 Ibíd. p. 35. Ibíd. p. 39. 64 entre otras, limitan el ejercicio de dicho principio Constitucional en su máxima expresión normativa, lo cual significa en palabras de Posada Orrego que “es una Constitución que ahorca la inocencia y le resta la dimensión que posee en frente a la libertad.” 131 De esta manera, la inocencia y su derecho correlativo, la libertad, encuentran en la Constitución alcances reducidos y limitados por el conjunto de normas que los regulan, lo cual indica que en su ámbito de validez y legitimidad existen tropiezos que hacen que la presunción de inocencia sea poco garantista para los ciudadanos y por tanto exige las constantes labores jurídicas para proteger los derechos fundamentales como núcleo en la construcción del Estado. En relación a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en Colombia, Posada Orrego cita la Sentencia C-689 de 1996 de la Corte Constitucional, donde se ha sostenido la tesis según la cual la detención preventiva no atenta contra el derecho a la presunción de inocencia, y que por el contrario, la persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia, a pesar de que mientras se adelanta el proceso o se llega a la conclusión de si existe o no la responsabilidad penal, el acusado puede permanecer a disposición de la administración de justicia, siempre y cuando las condiciones lo exijan, según la Corte Constitucional la adopción de la detención preventiva no implica que la autoridad judicial este emitiendo un juicio sobre el acusado ni tampoco de su condena o indulto, pues la detención preventiva solo se puede presentar sobre la base de un juicio previo y esto no convierte al sindicado en sujeto de pena: la detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal132. Dentro de las sentencias claves para el estudio del profesor Posada Orrego se encuentra la Sentencia C-150 de 1993, en la cual se trata el tema de la detención preventiva, analizando su constitucionalidad en el procedimiento penal, y se indica que la detención preventiva es una herramienta jurídica natural, propia de las acciones del procedimiento penal, que integra las investigaciones jurídicas y de política criminal, las cuales deben señalar el lapso de tiempo para conceder el 131 132 Ibíd. p. 41. Ibíd. p. 43-44. 65 beneficio de la libertad provisional en el caso de un sujeto sometido a las acciones de carácter penal. (…), Sobre la medida de aseguramiento conocida como “la detención preventiva”, esta Corporación no encuentra vicio de constitucionalidad alguno, ya que se trata en primer lugar de una herramienta jurídica natural, propia de las actuaciones del procedimiento penal, que permite al funcionario judicial, dentro de los términos racionales que establezca la ley, adoptar la decisión correspondiente sobre la persona vinculada al proceso. No encuentra la Corte violación al artículo 28 de la Carta, ni al principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la misma codificación, y más bien advierte que se trata del natural ejercicio de las competencias legislativas en materia del procedimiento penal, en el que está involucrado el conjunto de reflexiones jurídicas y de política criminal, que toma en cuenta las especiales modalidades delictivas, propias de las competencias de los jueces regionales y que exigen un mayor celo procedimental133. Vale señalar que según Posada Orrego, en algunas ocasiones, los académicos hablan de dos conceptos del debido proceso, el debido proceso de menor y el debido proceso de mejor categoría dependiendo del acusado al que se dirige su aplicación: (…) posiciones como la adoptada por la Corte, son la premisa para que algunos académicos sostengan, aún en su calidad de docentes, que existe un doble concepto de debido proceso, o un debido proceso de mejor y otro de menor categoría, dependiendo de los sujetos a los cuales esté destinada su aplicación134. Otro trabajo referente al tema de la presunción de inocencia y la detención preventiva en materia de presunción de inocencia es el la línea jurisprudencial sobre la presunción de inocencia135 elaborado por las profesoras Liliana Damaris Pabón y Mónica Bustamante, donde buscan dar respuesta al siguiente interrogante ¿es incompatible la garantía de la presunción de inocencia con la detención preventiva? Para responderlo, hacen un recorrido por la regulación acerca de la presunción de inocencia en los instrumentos internacionales, con el fin de establecer la forma en que se ha entendido la no violación o atropello de la presunción de inocencia con la detención preventiva, pasando por los siguientes instrumentos: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad, reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores –reglas de Beijing y el Estatuto de la Corte Penal Internacional. 133 Ibíd. p. 47. Ibíd. p. 47. 135 PABÓN, Liliana Damaris; BUSTAMANTE, Mónica María. Línea jurisprudencial sobre la presunción de inocencia. Medellín: Señal editorial Universidad de Medellín, 2004. 134 66 Posteriormente las profesoras Liliana Damaris Pabón y Mónica Bustamante proceden a relacionar a nivel internacional los pronunciamientos que se han hecho en relación al campo jurisdiccional mencionado, encontrando en este sentido casos concretos como el del Comité de Derechos Humanos (art. 14) caso Hill y otros, decisión adoptada el 27 de Abril de 1997; el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Loayza Tamayo, Sentencia de 17 de Septiembre de 1997 (Perú); Corte Interamericana de Derechos Humanos, Castillo Petruzzi y otros, Sentencia 30 de Mayo de 1999; La Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Beck vs Ohio 379 U.S 89 (1964); caso Estados Unidos Vs Sokolow (1989) y el caso Reinaldo Figueredo Planchart; y por último, la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso de Michelli VS Republica Sentencia del 25 de Marzo de 1983. Esta compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional les permite llegar a conclusiones sobre el tratamiento que se le ha dado a la garantía de la presunción de inocencia y su relación con la detención preventiva, entre los hallazgos encontrados por las autoras, es importante enfatizar, que la Corte Constitucional Colombina ha acogido la misma disposición consagrada en los instrumentos internacionales, como los conceptos establecidos en la jurisprudencia internacional, respetando tanto el bloque de constitucionalidad como el precedente judicial a nivel nacional sobre el tema: Cabe destacar que la Corte Constitucional Colombiana, ha acogido la misma disposición consagrada en los instrumentos internacionales, así como los conceptos establecidos en la jurisprudencia internacional, respetando tanto el bloque de constitucionalidad como el precedente judicial a nivel nacional sobre el tema136. Las profesoras Liliana Damaris Pabón y Mónica Bustamante indican que la posición de la Corte Constitucional colombiana, frente a la garantía de la presunción de inocencia, se fundamenta en lo establecido internacionalmente sin contravenirlo, según el criterio de la Corte Constitucional, la presunción de inocencia no se vulnera al imponérsele medida de aseguramiento de detención preventiva a una persona, siempre y cuando existan fines concretos que permitan la garantía del proceso y su desarrollo, es decir que la presunción de inocencia es un principio que se debe garantizar a toda persona mientras no se le declare culpable de una conducta delictiva, pero esto no quiere decir que es trasgredido al otorgársele detención preventiva, pues existen casos en los que es necesario para el efectivo desarrollo del proceso: La presunción de inocencia según criterio de la Corte Constitucional Colombiana, no se vulnera por el hecho de imponérsele a un individuo medida de aseguramiento de detención preventiva; por cuanto ésta tiene finalidades específicas al interior del proceso que buscan garantizar su desarrollo. Según los diversos instrumentos internacionales, una persona se presume inocente hasta tanto no se le declare culpable de una conducta delictiva; de lo cual se concluye 136 Ibíd. p. 89 67 que la Corte ha retomado lo establecido internacionalmente respecto a la garantía objeto de estudio y no la ha contravenido137. En conclusión tenemos que en materia penal la presunción de inocencia es compatible con la detención preventiva, dado que se acepta que son dos instituciones diferentes, y que la detención preventiva no afecta la presunción de inocencia, pues es el Estado el que debe desvirtuar la presunción con el material probatorio que presente, por tal motivo la carga probatoria la tiene el Estado. Ahora, en materia tributaria, tenemos que el análisis de la presunción de inocencia está ligado al debido proceso, y el debido proceso al derecho de defensa, y el derecho de defensa a la carga de la prueba. En materia de presunciones en el sistema jurídico colombiano hay dos clases de presunciones las iuris tantum y las iuris et de iure. Las presunciones iuris tantum o simplemente legales, se establecen por ley y en la Constitución, su principal característica es que admiten prueba en contra, hay unas que admiten toda clase de pruebas en contrario, y otras que no admiten sino pruebas determinadas y especiales, de ahí que en esta clase de presunciones se permite probar la inexistencia del hecho o derecho presumido. Las presunciones iuris et de iure o simplemente de derecho, se establecen en la ley o en la Constitución, y no admiten prueba en contrario, es decir, no permiten probar que el hecho o situación que se presume es falso. Un ejemplo de presunción iuris tantum es la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 constitucional, lo que significa que admite prueba en contrario. Ahora, cualquiera que fuere la naturaleza de una presunción, una vez reconocida y consagrada en la ley positiva o la Constitución, debe producir el importante efecto jurídico de relevar de la carga de la prueba a quien le alega en su favor. La presunción de inocencia por lo tanto corresponde a las presunciones que admiten prueba en contrario, y ello favorece de entrada a una de las partes, la que se beneficia de la presunción, porque su verdad es presumida y tendrá que ser destruida aportando para ello pruebas en contra. En el caso del derecho sancionatorio, incluido el derecho sancionatorio tributario, la carga de la prueba según lo anterior, debe recaer sobre el Estado, porque es el Estado el que debe romper la presunción de inocencia, y para hacerlo requiere de un mínimo de pruebas que le permiten desvirtuar la presunción de inocencia, pero en materia tributaria en algunos casos relacionados con el incumplimiento de presentar la declaración tributaria teniendo el deber de presentarla o presentarla con inexactitudes siempre y cuando la administración tributaria tenga una prueba sería, se admite la presunción de culpa, que es algo diferente a desvirtuar la presunción de inocencia, pues ésta se desvirtúa con el fallo del juez, en cambio la presunción de culpa implica que la culpa aún no ha sido desvirtuada, pues le corresponde al juez mediante el fallo desvirtúala, pero la presunción de culpa traslada la carga de 137 Ibíd. p. 90 68 la prueba al contribuyente invirtiéndola. La presunción de culpa afecta la presunción de inocencia, pues se presume que es inocente y además debe demostrar que sí lo es, es un contrasentido, y una negación de éste principio. Armando Parra Escobar en su libro138, cita la Sentencia C-098 de 1998 de la Corte Constitucional, donde ésta se pronunció acerca de la procedencia de una sanción en materia tributaria, declarándola exequible bajo el entendido que la sanción establecida en dicha norma, debe ser el resultado de un proceso previo; destaca Parra Escobar que a partir de esta sentencia de la Corte Constitucional, la administración tributaria terminó la práctica de sancionar al contribuyente sin darle la oportunidad de intervenir en el proceso: “Con ello se acaba la imposición de sanciones sin dar la oportunidad de intervenir en el proceso al contribuyente, que era la práctica corriente de la administración antes de dicho fallo”139. Juan José Zornoza Pérez y Gabriel Muñoz Martínez en el libro editado por Julio Roberto Piza Rodríguez 140 concluyen que las instituciones sancionadoras están sometidas a los límites y garantías contenidas en el artículo 29 constitucional entre ellas la presunción de inocencia: Así una vez que la jurisprudencia había establecido la identidad odontológica que existe entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal (desde la temprana sent. T-011 de 1992), se arribó a la conclusión inevitable de que las instituciones administrativas sancionadoras se encuentran sometidas a los mismos límites punitivos y garantías ciudadanas previstas en el artículo 29 de la constitución, que incluyen la exigencia de culpabilidad y la presunción de inocencia141. Carlos Bernal Pulido 142 realiza un análisis del derecho fundamental al debido proceso, desde una perspectiva holística que se centra en cuatro aspectos: su fundamentación en el marco del Estado Constitucional Democrático, su institucionalización en el derecho positivo, la definición de sus titulares y su objeto; del análisis de los principios integradores del debido proceso, y concretamente de la presunción de inocencia. Carlos Bernal Pulido indica que la presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 29 inciso 40 de la Constitución Política, allí se indica que mientras no existan pruebas irrefutables que demuestren la culpabilidad, se presume inocente el sujeto a quien se le busca imponer una sanción, es decir que debe existir un material probatorio lo suficientemente fehaciente que permita desvirtuar la presunción contenida en el artículo 29 constitucional. 138 PARRA ESCOBAR, Armando. Planeación Tributaria y Organización Empresarial: Estrategias y Objetivos, Sexta edición. Santafé de Bogotá: Legis Editores S.A., 2010. 139 Ibíd. p. 200. 140 PIZA RODRÍGUEZ, Julio Roberto. Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio. Santafé de Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010. 141 Ibíd. p. 844. 142 BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho Fundamental al Debido Proceso. Medellín: Señal Editora, 2004. 69 (…) mandato por el cual: “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”. De acuerdo con esta presunción, el sujeto a quien posiblemente deba imponérsele una sanción se presume inocente, a menos que existan pruebas fehacientes que demuestren lo contrario143. Es así como la presunción de inocencia pasa a ser una guía para la valoración de las pruebas, de tal forma que estas deben demostrar la culpabilidad, es decir que desvirtúen el hecho presumido o la presunción, lo que se denomina la imposición de la carga de la prueba, en este caso de la presunción de inocencia le impone la carga de la prueba a los órganos estatales cuya labor o función es abordar toda sospecha existente, y demostrar con todos los recursos posibles, que el acusado es responsable y merecedor de la sanción, de ahí que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, en este caso las entidades estatales. La presunción consiste en un juicio del constituyente o del legislador, en virtud del cual, se considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia, que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido. De esta manera la presunción de inocencia impone la carga de la prueba a quien acusa, señaladamente a los órganos estatales que cumplen esta función. La labor de estos órganos consiste en demostrar, sin que quede ningún atisbo de duda que el acusado es responsable del hecho que se le imputa y que, por tanto, se hace merecedor de la sanción prevista en el derecho144. Por lo tanto en materia tributaria para garantizar el debido proceso, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, es el Estado el que debe tener la carga de la prueba, pero en ésta área del derecho la Corte Constitucional a interpretado que se admite la inversión de la carga de la prueba, por lo tanto la presunción de inocencia se ve afectada, pues si la carga de la prueba la tiene el contribuyente al tener que mostrar pruebas que demuestren que ha obrado sin culpa, se ha negado la presunción de inocencia en esta área del derecho. La Corte Constitucional de Colombia se ha referido al tema de la presunción de inocencia en el derecho administrativo especial tributario en las siguientes sentencias: La Sentencia C-597 de 1996 donde la Corte Constitucional decide acerca de la inconstitucionalidad de la infracción tributaria establecida en el artículo 659 del Estatuto Tributario. La Sentencia C-690 de 1996 donde decide acerca de la sanción por la no presentación de la declaración tributaria. La Sentencia C-160 de 1998 donde decide acerca de la inconstitucionalidad del artículo 651 (parcial) del Decreto 624 de 1989 Estatuto Tributario, modificado parcialmente por las leyes 6ª de 1992 y 223 de 1995, norma acerca de la sanción por errores en la información. La Sentencia C-506 de 2002 referente a la constitucionalidad de las infracciones tributarias establecidas en los artículos 588, 641, 642, 644, 668 y 685 del Estatuto 143 144 Ibíd. p. 61. Ibíd. p. 61. 70 Tributario la Corte Constitucional. La Sentencia C-616 de 2002 referente a la infracción tributaria establecida en el artículo 657 del Estatuto Tributario. En la anteriores sentencia se ha sustentado en la jurisprudencia constitucional establecida en las Sentencias T-011 de 1992, T-490 de 1992, C-599 de 1992, T145 de 1993, C-244 de 1996 y C- 563 de 1995, en las cuales se han tratado temas de otras áreas del derecho diferentes al derecho administrativo especial tributario. Ahora, pasamos a exponer los argumentos de la Corte Constitucional con respecto a la presunción de inocencia en materia tributaria en estas sentencias. 3.2.2. Sentencia T-011 de 1992 La Corte Constitucional en uno de sus primeros pronunciamientos en la Sentencia T-011 del 22 de mayo de 1992 acerca del debido proceso en los procesos sancionatorios, no hace una referencia directa a la presunción de inocencia, pero se refiere citando a García de Enterría y Ramón Parada a que los principios inspiradores del ordenamiento penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, y uno de esos principios inspiradores del ordenamiento penal es la presunción de inocencia, dice en este sentido la Corte Constitucional que los principios que rigen todo procedimiento deben hacerse extensivos a todas las disciplinas sancionatorias siempre y cuando no exista un desarrollo doctrinal adecuado en la disciplina sancionatoria respectiva, la siguiente es la cita textual de la Corte: “El Debido Proceso es el mayor celo en el respeto de la forma de los procesos sancionatorios. La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo la persona con su dignidad, su personalidad y su desarrollo; es por ello que existe una estrecha relación entre el derecho procesal y el derecho constitucional. Toda infracción merecedora de reproche punitivo tiene una misma naturaleza, como idénticas son las consecuencias, no obstante que provengan de una autoridad administrativa o jurisdiccional o que tengan origen en las diferencias formales de los trámites rituales. De consiguiente, los principios que rigen todo procedimiento deben necesariamente hacerse extensivos a todas las disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal adecuado sobre esta materia. El proceso moderno se caracteriza por una progresiva y paulatina ampliación de los derechos de defensa. Por esta razón las constituciones contemporáneas consagran en sus textos disposiciones específicas para la protección de esta garantía jurídicoprocesal. Los tratadistas contemporáneos de derecho administrativo, entre ellos García de Enterría y Ramón Parada, sostienen que "los principios inspiradores del ordenamiento penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como lo refleja la propia Constitución" 71 Así lo entendió el Constituyente de 1991, y en el artículo 29 de la Constitución se hace una clara determinación de la aplicación del debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas.”145 3.2.3. Sentencia T-490 de 1992. En la Sentencia T-490 de 1992 se pronuncia la Corte Constitucional argumentando que se han eliminado de la Constitución las excepciones a la imposición de penas sin juicio previo, y que en garantía de la libertad, se impone la observancia del debido proceso, incluido el derecho de defensa, la presunción de inocencia, el principio de contradicción, en las actuaciones administrativas y judiciales: Además de la garantía fundamental de la reserva judicial, se eliminaron de la Constitución las excepciones a la imposición de penas sin juicio previo y la detención y retención por orden del Gobierno. De otra parte, el constituyente elevó a rango constitucional la garantía procesal penal del Habeas Corpus (CP art. 30) y estableció la prohibición de imponer las penas de destierro y de prisión perpetua (CP art. 34). Adicionalmente y como garantía última de la libertad, el artículo 29 de la Carta impone la observancia del debido proceso (v.gr.: el derecho de defensa, la presunción de inocencia, el principio de contradicción), en toda clase de actuaciones administrativas y judiciales, operándose una derogatoria tácita de los procedimientos contrarios a esta exigencia constitucional146. En otro aparte de la sentencia dice la Corte Constitucional que la Constitución obliga al respeto del debido proceso en las actuaciones administrativas y que la imposición de penas o medidas correccionales por las autoridades de policía debe ajustarse a las garantías procesales del derecho de defensa y contradicción y, en especial, al principio constitucional de la presunción de inocencia el cual sólo puede ser desvirtuado mediante una mínima y suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades represivas del Estado, y que este derecho fundamental se profana si a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad para ser oída y ejercer plenamente su defensa. El artículo 29 de la Constitución obliga al respeto del debido proceso en toda clase de actuaciones administrativas. La imposición de penas o medidas correccionales por la autoridad de policía debe sujetarse, por tanto, a las garantías procesales del derecho de defensa y contradicción y, en especial, al principio constitucional de la presunción de inocencia. Los principios contenidos en el artículo 29 de la Constitución tienen como finalidad preservar el debido proceso como garantía de la libertad del ciudadano. La presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuada mediante una mínima y suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades represivas del Estado. Este derecho fundamental se profana si a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad para ser oída y ejercer plenamente su defensa. Las garantías materiales que protegen la libertad de la persona priman sobre las meras consideraciones de la eficacia de la administración147. 3.2.4. Sentencia T-145 de 1993. En esta sentencia, que trata de un caso de reserva tributaria de la información del contribuyente, dice la Corte Constitucional 145 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia. T-011 de 1992. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia T-490 de 1992. 147 Ibíd. 146 72 que el debido proceso se vulnera dependiendo del alcance que se le dé al concepto en las actuaciones administrativas al imponer sanciones de plano, y dice que las garantías mínimas del proceso penal incluida la presunción de inocencia son aplicables a las actuaciones administrativas sancionatorias con algunas atenuaciones: En el presente caso, la vulneración del artículo 29 de la Constitución, depende del alcance del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, en particular de la posibilidad de imponer sanciones de plano. El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras148. En cuanto al poder de policía, dice la Corte en esta sentencia, que la imposición de sanciones debe ajustarse a las garantías procesales, incluida la presunción de inocencia, y para ello invoca los argumentos expresados en la Sentencia T-490 de 1992: Esta Corte ha sostenido en relación con el poder de policía, predicable igualmente del poder sancionatorio de la administración, que la imposición de sanciones o medidas correccionales debe sujetarse a las garantías procesales del derecho de defensa y contradicción, en especial al principio constitucional de la presunción de inocencia149. Dice la Corte Constitucional que la presunción de inocencia no se desvirtúa por la prueba objetiva de una infracción legal, y que se debe dar la oportunidad de ser escuchado y de controvertir la prueba: La presunción de inocencia no se quiebra por la prueba objetiva de una infracción legal porque ello llevaría a desvirtuar el principio de nulla poena sine culpa. Acierta la sociedad solicitante de tutela al afirmar que la administración debía haberle dado oportunidad para expresar sus opiniones y controvertir las pruebas allegadas en su contra. Con mayor razón, cuando la presunta conducta ilegal no sólo puede constituir un delito sino que su ejecución podría tener justificación razonable en las normas de amnistía tributaria que permiten corregir las declaraciones de renta ya presentadas, con lo cual no se descarta la hipótesis de que la divergencia de datos surgida tenga una explicación jurídica satisfactoria150. Agrega la Corte Constitucional que es errado reducir el alcance del derecho fundamental al debido proceso al procedimiento establecido en la ley, sin tener en 148 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia T-145 de 1993. Ibíd. 150 Ibíd. 149 73 cuenta que el ejercicio del poder sancionatorio de la Administración Ha de ajustarse al artículo 29 constitucional, por lo tanto las sanciones de plano son inconstitucionales: Finalmente, es errada la razón esgrimida por el juzgador de instancia para desechar el cargo de violación del debido proceso, pues reduce el alcance de este derecho fundamental al procedimiento establecido por la ley. Mal podría el legislador prever un trámite especial para cada uno de los asuntos que surjan de las relaciones entre el Estado y los particulares. Con respecto a la cancelación de la inscripción en el registro de proponentes, las normas tipifican las conductas que dan lugar a esta sanción y, en casos como el presente, se exige el concepto previo de un comité especial. Lo anterior, sin embargo, no significa que los principios generales que guían las actuaciones administrativas (D. 001 de 1984, art. 3) y, en particular el ejercicio del poder sancionatorio de la administración (CP art. 29), puedan ser desconocidos por la autoridad pública. En consecuencia, carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso151. En la sentencia hay una aclaración de voto, en lo referente al problema de la presunción de inocencia, ya que inquieta la tesis de que toda responsabilidad del Estado deba ser subjetiva, eliminando el soporte jurídico de la responsabilidad objetiva en el derecho cambiario, financiero y el tributario. No comparte el magistrado que aclara su voto, que en toda inexactitud tributaria, objetivamente comprobada, la Administración deba debatir la culpabilidad del agente: Debo expresar las inquietudes que me asaltan en lo referente a la tesis según la cual toda responsabilidad ante el Estado tiene que ser necesariamente subjetiva. Ello implicaría dar a la nueva preceptiva constitucional un alcance extremo, eliminando todo soporte jurídico a las formas de responsabilidad objetiva que son de universal aplicación en materias tales como el derecho cambiario, el financiero y el tributario, que es precisamente el considerado, indirectamente, en este proceso. No me parece aceptable prohijar, por ejemplo, una tesis en cuya virtud toda inexactitud tributaria objetivamente comprobada tenga que ser materia de debate en torno a la culpabilidad del agente152. 3.2.5. Sentencia C-599 de 1992. Aunque esta sentencia se refiere al derecho cambiario y no al tributario, es una sentencia importante en el estudio del tema de la presunción de inocencia, dado que las posteriores sentencias respecto al tema la citan como fuente de argumentos, y además la Corte Constitucional, en esta sentencia hace una excepción por primera vez a la presunción de inocencia y al régimen de culpabilidad, aceptando que en el régimen cambiario se apliquen sanciones bajo la responsabilidad objetiva, posición que es ratificada en la Sentencia C-010 de 2003 y más recientemente en la Sentencia C-099 de 2003, siendo esta es la única excepción que ha admitido la Corte Constitucional a su 151 Ibíd. Ibíd. 152 74 línea jurisprudencial acerca de la inadmisibilidad de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionador. En uno de los apartes de la sentencia, la Corte Constitucional se refiere a las infracciones administrativas en forma genérica, y comienza admitiendo que en las infracciones administrativas cabe la presunción de inocencia: Más aún, la Carta de 1991 consagra la presunción de inocencia, debe tenerse en cuenta que esta es una presunción juris tantun que admite prueba en contrario. Tal presunción cabe ciertamente tanto en el ámbito del derecho penal como en el de las infracciones administrativas153. Luego admite la Corte que en algunas partes del Derecho Administrativo como es el del régimen de cambios, se admite la no pertinencia de pertinencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como sancionable, como son la intencionalidad, la culpabilidad e incluso la imputabilidad, advirtiendo que no se hace referencia a otras partes del derecho, solo se menciona al régimen de cambios: Por dichas razones, en algunas de las partes del Derecho Administrativo, como es la del régimen de cambios, se admite la no pertinencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como sancionable, como son la intencionalidad, la culpabilidad e incluso la imputabilidad154. Termina la Corte Constitucional admitiendo en esta sentencia, que se ajusta a la Constitución, que la ley admita establecer por vía de la regulación legal correspondiente, que las infracciones cambiarias se aplican por régimen responsabilidad objetiva. El establecer por vía de la regulación legal correspondiente, que las infracciones cambiarias no admiten la exclusión de la responsabilidad por ausencia de culpabilidad o de imputabilidad del infractor, o lo que es lo mismo, señalar que la responsabilidad por la comisión de la infracción cambiaria es de índole objetiva, como lo disponen en las partes acusadas los artículos 19 y 21 del Decreto 1746 de 1991, no desconoce ninguna norma constitucional. Claro está que al sujeto de esta acción ha de rodeársele de todas las garantías constitucionales de la libertad y del Derecho de Defensa, como son la preexistencia normativa de la conducta, del procedimiento y de la sanción, las formas propias de cada juicio, la controversia probatoria, la favorabilidad y el NON BIS IN IDEM en su genuino sentido, que proscribe la doble sanción de la misma naturaleza ante un mismo hecho155. Los Magistrados Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero hacen salvamento parcial de voto a la decisión de la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional adoptada en esta sentencia en lo referente a la presunción de inocencia, y se apoyan en el derecho comparado, la doctrina y los antecedentes de la norma en la Asamblea Nacional Constituyente, para apartarse de la decisión mayoritaria, y no admiten que se prescinda de la 153 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-599 de 1992. Ibíd. 155 Ibíd. 154 75 presunción de inocencia, manifestando que es una autoridad de la República, actuando en un debido proceso, la que puede declarar culpable al autor si y solo si se demuestra la imputabilidad del hecho: “De conformidad con lo anterior y para efectos de este salvamento, es pues una autoridad de la República, únicamente conforme al debido proceso, que puede declarar culpable a una persona cuando se demuestre la imputabilidad del hecho al autor.” 156 3.2.6. Sentencia C-563 de 1995. Aunque el caso que se trata en la sentencia se refiere al Código Penal Militar, es importante porque la Corte Constitucional argumenta que la responsabilidad penal objetiva es incompatible con el principio de dignidad humana, argumento que será utilizado en posteriores sentencias respecto a la presunción de inocencia: Es de una evidencia absoluta el que la responsabilidad penal objetiva es incompatible con el principio de la dignidad humana, pero ninguna de las normas acusadas consagra semejante despropósito. Antes bien, el propio Código Penal Militar explícitamente lo repudia157. 3.2.7. Sentencia C-244 de 1996. En la Sentencia C-244 de 1996 en un caso de derecho disciplinario, se admite que está proscrita la responsabilidad objetiva en el derecho disciplinario, ya que no se puede diferenciar la acción penal de la acción disciplinara, por los conceptos del dolo y la culpa que caracterizan a la penal. La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social. Cabe agregar que ya no es posible diferenciar la acción penal de la acción disciplinaria por la existencia en la primera de los conceptos de dolo o culpa, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 200 de 1995, parcialmente acusada, "en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Esta Corporación se ha referido al tema objeto de debate en varias oportunidades, tanto en procesos de constitucionalidad como de tutela; valga citar, entre otras, la sentencia C-427/94, en cuyas consideraciones se hizo referencia a la diferenciación existente entre la acción disciplinaria y la acción penal. Dijo la Corte: Es cierto que existen elementos comunes entre el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario en lo que tiene que ver con la definición y determinación de una conducta prohibida por la ley (tipicidad), en cuanto a la responsabilidad imputable al sindicado, y a la existencia de un procedimiento que asegure el debido proceso en la investigación y juzgamiento de las conductas ilícitas y la medición de las sanciones; no es menos cierto que de lo anterior no puede concluirse que se trata de unos mismos procedimientos, pues los fines perseguidos, la naturaleza de las faltas en general, y las sanciones por sus particulares contenidos, difieren unos de otros 158. Luego en la misma sentencia se refiere a que la presunción de inocencia es aplicable, no solamente en el enjuiciamiento de las conductas delictivas, sino que se debe aplicar en todo el derecho sancionador incluido el administrativo: 156 Ibíd. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-563 de 1995. 158 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-244 de 1996. 157 76 El derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia, mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en nuestro Ordenamiento constitucional en el artículo 29, en estos términos: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable", lo que significa que nadie puede ser culpado de un hecho hasta tanto su culpabilidad no haya sido plenamente demostrada. Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado159. 3.2.8. Sentencia C-597 de 1996. La sentencia trata de la sanción tributaria a los contadores públicos establecida en el Estatuto Tributario en artículo 659, en esta sentencia dice la Corte Constitucional, que en el campo del derecho sancionatorio se admite la presunción de inocencia, porque se trata de un derecho sancionador de acto y basado en la culpabilidad: En tal entendido, la Corte considera que el cargo del actor carece de fundamento, pues el artículo acusado debe ser interpretado de conformidad con la Constitución, y es obvio que en un Estado social de derecho, fundado en la dignidad humana (CP art. 1), no es admisible la responsabilidad objetiva en el campo sancionatorio. Además, el artículo 29 establece con claridad un derecho sancionador de acto y basado en la culpabilidad de la persona, pues dice que nadie puede ser juzgado "sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa" y que toda persona se presume inocente "mientras no se le haya declarado judicialmente culpable."160. 3.2.9. Sentencia C-690 de 1996. La Corte Constitucional en esta sentencia usa el siguiente argumento para indicar que la presunción de inocencia en el derecho sancionatorio tributario es necesaria, y en el caso que un contribuyente no pueda cumplir con el deber de presentar la declaración tributaria por estar secuestrado, es decir, bajo una causa de fuerza mayor o caso fortuito, resultaría desproporcionado y contrario a la Constitución establecer una responsabilidad objetiva, indica la Corte Constitucional que la potestad de sancionar tiene límites, como lo es el debido proceso: “Sin embargo, ello no quiere decir que esa potestad sancionadora no tenga límites, pues ella debe adecuarse a la Constitución, y en particular al debido proceso (CP art. 29) y los principios que gobiernan el sistema tributario (CP art. 363)”.161. La Corte Constitucional en esta sentencia concluye que en materia tributaria, consagrar una responsabilidad sin culpa, resulta desproporcionado y violatorio de los principios de equidad y justicia, porque en este campo del derecho no hay sanción sin culpa: Por todo lo anterior, la Corte considera que resulta desproporcionado y violatorio de los principios de equidad y justicia tributarios la consagración de una responsabilidad sin 159 Ibíd. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-597 de 1996. 161 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-690 de 1996. 160 77 culpa en este campo, por lo cual considera que en este ámbito opera el principio de nulla poena sine culpa como elemento integrante del debido proceso que regula la función punitiva del Estado162. En materia tributaria no aplica la responsabilidad sin culpa. Pero, una vez se ha probado por la administración que la persona fácticamente no ha presentado su declaración fiscal, resulta admisible que la ley presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente. 3.2.10. Sentencia C-160 de 1998. Dice la Corte Constitucional en esta sentencia que las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables con ciertos matices a las actuaciones administrativas sancionatorias y concretamente a las infracciones tributarias, que en materia sancionatoria la administración debe sujetarse a los principios mínimos establecidos, entre ellos la proscripción de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia y para ello referencia otras sentencias: T-145 de 1993163, C-214 de 1994164, C-597 de 1996165 y C-690 de 1996166: A efectos de darle contenido a este mandato constitucional, esta Corporación ha señalado, en varias de sus providencias, que los principios y garantías propios del derecho penal, con ciertos matices, pueden ser aplicados en el campo de las sanciones administrativas, y, concretamente, a las infracciones tributarias. Aplicación que debe hacerse en forma restrictiva, a efectos de garantizar el interés general implícito en ellas, y sin desnaturalizar las características de cada una de las áreas en las que el Estado ejerce su facultad sancionadora (sentencias T-145 de 1993, Magistrado Ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz; C-214 de 1994, Magistrado Ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell; C-597 de 1996 y C-690 de 1996; Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero, entre otras). Al respecto, se dijo: “El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia , las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras. “La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías - quedando a salvo su núcleo esencial - en función de la 162 Ibíd. Corte Constitucional. 164 Corte Constitucional. 165 Corte Constitucional. 166 Corte Constitucional. 163 Colombia. Colombia. Colombia. Colombia. Sentencia T-145 de 1993. Sentencia C-214 de 1994. Sentencia C-597 de 1996. Sentencia C-690 de 1996. 78 importancia del interés público amenazado o desconocido.” (Subrayas fuera de texto) (Corte Constitucional, sentencia T-145 de 1993, Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz)167. Termina diciendo la Corte que los principios del derecho penal no son aplicables en su totalidad al derecho sancionatorio administrativo, y que la administración debe observar el debido proceso al imponer sanciones por infracción a la norma tributaria, permitiendo al administrado defenderse en debida forma: Los principios del derecho penal no son aplicables en su totalidad a la potestad sancionadora de la administración, específicamente, en materia tributaria. Sin embargo, la administración debe observar el debido proceso antes de imponer las sanciones que la ley ha previsto para las infracciones tributarias de carácter sustancial y formal, de manera tal, que le permitan al administrado defenderse en debida forma168. En su aclaración de voto a la Sentencia C-160 de 1998 el Magistrado José Gregorio Hernández Galindo dice al respecto, que los errores que son objeto de sanción pueden haber sido cometidos sin dolo, por lo que si hay dolo, éste debe ser demostrado por el Estado: Considero que la norma ahora examinada no es igual a la estudiada por la Corte cuando profirió el Fallo C-690 de 1996 (M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero). Allí se partía de la no presentación de la declaración tributaria, es decir del incumplimiento, en absoluto, del deber que corresponde al contribuyente. Lo que en esta oportunidad ha sido estudiado es la existencia de errores en el contenido de las informaciones suministradas a la administración, o el hecho de responder con algo que no corresponda a lo solicitado. Ni una ni otra situación proviene siempre y necesariamente a mala fe o a dolo de quien informa. Pueden ser precisamente equivocaciones cometidas de buena fe, y la intención perversa o torcida del contribuyente debería ser demostrada por el Estado para desvirtuar la presunción constitucional de buena fe, consagrada en términos tan claros que no admiten excepciones legales: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá EN TODAS las gestiones que aquellos adelanten ante éstas" (subrayo)169. 3.2.11. Sentencia C-054 de 1999. Establece la Corte Constitucional que se puede presumir la culpa cuando no se ha cumplido a cabalidad con el deber de declarar al hacerlo en forma inexacta, o incompleta. Lo anterior implica que la presunción de buena fe, se ve reemplazada por la de negligencia y es suficiente soporte jurídico para la imposición de la sanción, sin que por ello pueda entenderse desconocido el principio general de buena fe, pero a de tenerse en cuanta que la administración debe tener pruebas serias de la inexactitud. 167 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C- 160 de 1998. Ibíd. 169 Ibíd. 168 79 Estima la Corte que los anteriores criterios deben reiterarse en la presente oportunidad, y con fundamento en ellos desestima los argumentos de la demanda. La norma acusada, como bien lo dicen los intervinientes, consagra una sanción por llevar a efecto correcciones en las declaraciones tributarias, situación que supone que el contribuyente, responsable o agente retenedor, no ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, sino que lo ha hecho en forma inexacta, o incompleta; tal situación, que en el supuesto de la norma bajo examen, está siendo reconocida por el propio sujeto incumplido. La presunción de buena fe, se ve reemplazada por la de negligencia y es suficiente soporte jurídico para la imposición de la sanción, sin que por ello pueda entenderse desconocido el principio general de buena fe.170. 3.2.12. Sentencia C-506 de 2002. La Corte se refiere en esta sentencia a la posibilidad de imponer sanciones administrativas con fundamento en la responsabilidad objetiva e indica que acerca del tema se ha referido en la SentenciaT-145 de 1993 que a su vez cita la T-490 de 1992, en aquella sentencia se estimo que la imposición de sanciones “de plano” desconocía el derecho de defensa del sindicado: Sobre el tema de la responsabilidad objetiva en materia administrativa, la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones: en la Sentencia T- 145 de 1993, se estimó que la imposición de sanciones administrativas “de plano”, desconocía el derecho de defensa del sancionado. Se dijo entonces171. Dice la Corte Constitucional que en el área del derecho disciplinario se ha descartado la responsabilidad objetiva: “En lo referente a la responsabilidad administrativa disciplinaria también la Corte ha descartado la responsabilidad objetiva del disciplinado; muestra de ello son los siguientes conceptos jurisprudenciales.”172 Dice que en el régimen cambiario se ha admitido la responsabilidad objetiva y para ello se citan los argumentos de la Sentencia C-599 de 1992: “Sin embargo la Corte ha admitido la responsabilidad objetiva en el algunos campos del derecho administrativo sancionador, concretamente en el régimen de cambios.”173 Expresa la Corte Constitucional en esta sentencia que en materia de sanciones tributarias no se ha admitido la responsabilidad objetiva, solo se ha tolerado la diminución de la actividad probatoria de la Administración y se citan los argumentos de la Sentencia C-690 de 1996: Ahora bien, concretamente en materia de aplicación de sanciones tributarias, sin llegar a admitir la responsabilidad objetiva Corte ha tolerado la disminución de la actividad probatoria de la Administración encaminada a probar la culpa del sancionado: es decir, a partir de ciertas circunstancias debidamente probadas, ha estimado que puede presumirse la culpa y que corresponde al sancionado demostrar la exonerante de culpabilidad. En tales casos, el procedimiento de aplicación de la sanción debe dar espacio para el ejercicio del derecho de defensa; en este sentido, en relación concreta 170 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C- 054 de 1999. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-506 de 2002. 172 Ibíd. 173 Ibíd. 171 80 con el incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria, la Corte ha dicho174. Dice la Corte que esa línea jurisprudencial se ratifico posteriormente en la Sentencia C-054 de 1999. Esta misma línea jurisprudencial fue reiterada posteriormente por la Corte, al declarar la constitucionalidad de la obligación de auto liquidar y pagar sanciones por corrección de declaraciones tributarias, contenida en el numeral 1° del artículo 644 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario)175. Termina afirmando la Corte Constitucional que el sancionado puede demostrar las eximentes de responsabilidad, como la fuerza mayor o el caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente que permita descartar la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios, de tal forma que demostrada una de tales eximentes, la Administración debe excluir la aplicación de la correspondiente sanción: Desde la perspectiva de la precedente jurisprudencia, en relación con el cargo que aduce el demandante (según el cual la culpa en la ocurrencia del ilícito debe ser demostrada en juicio a fin de desvirtuar la presunción de inocencia y garantizar el derecho de defensa, de lo cual se desprendería que no es posible exigir al contribuyente o declarante que liquide sanciones en su contra y que proceda a su pago), la Corte debe reiterar que una vez que está probada la inexactitud o extemporaneidad de las declaraciones tributarias, o su falta absoluta de presentación, la imposición subsiguiente de sanciones administrativas no desconoce la presunción general de inocencia. La sola demostración de esas circunstancias, constituye un fundamento probatorio sólido para proceder a su aplicación, sin perjuicio del derecho que asiste al sancionado de demostrar las eximentes que, como la fuerza mayor o el caso fortuito, descartan la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios176. 3.2.13. Sentencia C-616 de 2002. En el caso de la Sentencia C-616 de 2002 se demandan por inconstitucionalidad el artículo 41 de la Ley 633 de 2000, que adicionó un tercer literal al artículo 657 del Estatuto Tributario, se argumenta que vulnera los artículos 29 y 13 de la Constitución porque, establece la sanción de clausura de establecimiento fundada en la responsabilidad objetiva, y que además es impuesta sin ningún procedimiento. La Corte para resolver el caso hace un estudio de su propia jurisprudencia en la que se observa que en materia de sanciones administrativas ha aceptado sólo de manera excepcional la constitucionalidad de la responsabilidad objetiva en el régimen de cambios. En cuanto al derecho tributario ha dicho que resulta desproporcionado y violatorio de los principios de equidad y justicia tributarios la consagración de una responsabilidad sin culpa, la jurisprudencia citada es la siguiente: 174 Ibíd. Ibíd. 176 Ibíd. 175 81 La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de sanciones administrativas ha aceptado sólo de manera excepcional, atendiendo a las especificidades de cada caso, la constitucionalidad de la responsabilidad objetiva. En principio, esta Corporación ha afirmado que "conforme al principio de dignidad humana y de culpabilidad acogidos por la Carta (CP arts. 1º y 29), está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionadora". No obstante, "ha declarado la constitucionalidad de ciertas formas de responsabilidad objetiva en ciertos campos del derecho administrativo, como es el régimen de cambios, en donde la Corporación ha considerado que dados los intereses en juego 'se admite la no pertinencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como sancionable, como son la intencionalidad, la culpabilidad e incluso la imputabilidad' […] Sin embargo, la posibilidad de la responsabilidad objetiva cuando el Estado ejerce poderes sancionatorios es absolutamente excepcional, pues en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal –como forma paradigmática de control de la potestad punitiva– se aplican, con ciertos matices, a toda las formas de actividad sancionadora del Estado. […] Por todo lo anterior, la Corte considera que resulta desproporcionado y violatorio de los principios de equidad y justicia tributarios la consagración de una responsabilidad sin culpa en este campo, por lo cual considera que en este ámbito opera el principio de nulla poena sine culpa como elemento integrante del debido proceso que regula la función punitiva del Estado". En efecto, la Corte ha admitido, de manera excepcional y en virtud de los derechos a la libertad y a la dignidad humana, la responsabilidad objetiva en el algunos campos del derecho administrativo sancionador, cuya exequibilidad debe ser objeto de estudio por parte de esta Corporación en cada caso de acuerdo con las características propias de la norma que se juzga. Por ejemplo, en un fallo reciente se reiteró que "establecer por vía de la regulación legal correspondiente, que las infracciones cambiarias no admiten la exclusión de la responsabilidad por ausencia de culpabilidad o de imputabilidad del infractor, o lo que es lo mismo, señalar que la responsabilidad por la comisión de la infracción cambiaria es de índole objetiva […] no desconoce ninguna norma constitucional". En algunas ocasiones la Corte ha declarado la exequibilidad de normas en las que se prevén sanciones administrativas por responsabilidad objetiva sin hacer explícito el análisis sobre las fuentes subjetivas y objetivas de dicha responsabilidad. También ha declarado la exequibilidad de normas que parecerían permitir la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva sin que la Corte haya negado dicho tipo de responsabilidad ni condicionado su aplicación a la previa determinación de culpabilidad del investigado177. Dice la Corte Constitucional que el legislador en el ámbito tributario, cuando la sanción es monetaria, dispone de un amplio margen de configuración de las sanciones administrativas, dada la gran diversidad de sectores de la administración y de las necesidades y particularidades de cada una de estos sectores, la Corte Constitucional ha admitido diferentes grados de garantía del derecho al debido proceso en lo que respecta a las condiciones de imputación pudiendo presumir que la persona sancionada es culpable y reglamentar las condiciones en las que se podrá presentar prueba en contrario; prescribir que la administración de impuestos cumpla con la carga probatoria inicial de demostrar que la conducta del investigado causó un daño, sin que sea necesario demostrar la culpa; y presumir que el comportamiento del que cometió un error en su declaración tributaria fue negligente. 177 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-616 de 2002. 82 En cada uno de ellos. En efecto, en atención a la naturaleza y a la gravedad de la sanción que ha analizado en cada caso y a las condiciones para su imposición, la Corte ha admitido diferentes grados de garantía del derecho al debido proceso en lo que respecta a las condiciones de imputación. Así, esta Corporación ha puesto de presente que en el ámbito tributario, cuando la sanción es monetaria, el legislador puede, entre otras, (i) presumir que la persona sancionada es culpable por la comisión de la infracción por la que se le investiga y reglamentar las condiciones en las que se podrá presentar prueba en contrario; (ii) prescribir que el requisito para la imposición de la sanción tributaria consiste en que la administración de impuestos cumpla con la carga probatoria inicial de demostrar que la conducta del investigado causó un daño, sin que sea necesario demostrar la culpa; (iii) presumir que el comportamiento del que cometió un error en su declaración tributaria que luego pretende corregir, fue negligente178. Luego la Corte Constitucional ratifica que la responsabilidad objetiva es de carácter excepcional y se debe ajustar a los siguientes requisitos para que sea constitucional: 1. Carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama 'rescisorias', es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros, 2. Tengan un carácter meramente monetario; 3. Sean de menor entidad en términos o en términos relativos: La imposición de sanciones por responsabilidad objetiva es de carácter excepcional en el régimen constitucional colombiano, tal como fue ya visto en este fallo, y se encuentra por ello sujeta a estrictos requisito. En efecto, las sanciones por responsabilidad objetiva se ajustan a la Carta siempre y cuando (i) carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama 'rescisorias', es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros; (ii) tengan un carácter meramente monetario; y (iii) sean de menor entidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en términos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario donde la sanción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que la afectación se limita exclusivamente a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras)179. 3.2.14. Sentencia C-595 de 2010. Aunque esta sentencia se refiere al derecho ambiental, la Corte Constitucional utiliza en los argumentos de la Sentencia C-690 de 1996 para establecer que si la Administración tiene pruebas serias de la de la negligencia del administrado puede presumir la culpa, y cita los argumentos de la inversión de la carga de la prueba. A manera de conclusión se presentan las siguientes reflexiones de las anteriores citas de la Corte Constitucional. El ius punendi del Estado es un género que cubre varias especies, y que entre éstas se encuentra el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. El 178 179 Ibíd. Ibíd. 83 debido proceso, en la actuación administrativa, implica un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad, el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado. El debido proceso administrativo, no es un concepto absoluto, pero cuando se trata de definir o derivar la responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una sanción o pena, deben respetarse los principios y garantías de rango constitucional que enmarcan en términos generales el ius puniendi del Estado. La garantía constitucional del debido proceso en la actividad sancionadora del Estado en materia sancionatoria administrativa no tiene el mismo alcance que en el derecho penal, los principios del derecho penal se aplican con ciertos matices a todas las formas de actividad sancionadora del Estado, la responsabilidad objetiva en materia sancionadora está proscripta y es de aplicación excepcional y solo se ha aceptado constitucionalmente en el régimen de cambios dados los intereses en juego en esta área del derecho se admite la no pertinencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como sancionable. La responsabilidad objetiva en materia sancionatoria debe ser objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en cada caso, y en atención a la naturaleza y a la gravedad de la sanción y a las condiciones para su imposición, se admiten diferentes grados de garantía del derecho al debido proceso, en lo que respecta a las condiciones de imputación, incluido el ámbito tributario cuando la sanción es monetaria. Las sanciones por responsabilidad objetiva se ajustan a la Carta siempre y cuando carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama 'rescisorias', es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros; tengan un carácter meramente monetario; y sean de menor entidad en términos absolutos o en relativos. Aceptar una responsabilidad sin culpa, en materia tributaria es desproporcionado y vulnera principios, pero cundo la administración tributaria tiene pruebas de que un contribuyente tiene el deber declarar, es decir, de presentar la declaración tributaria, y no la presenta, o la presenta pero con inexactitudes, en estos dos casos se puede presumir la culpa y se invierte la carga de la prueba, es decir, no es el Estado el que debe demostrar la culpa del contribuyente, y por lo tanto desvirtuar la presunción de inocencia de que cual éste goza, sino que es el contribuyente el que ha de demostrar que es inocente apartando pruebas eximentes de responsabilidad como la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o cualquier otro eximente de responsabilidad. 3.2.15. Línea jurisprudencial de la corte constitucional de Colombia acerca de la presunción de inocencia en materia tributaria ¿Aplica la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 constitucional en el proceso tributario para imponer sanciones cuando dice textualmente: “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.”? 84 (+) Si (-) No La presunción T-011/92 de inocencia Instituciones administrativas sancionadoras limitadas por el establecida en artículo 29 de la Constitución. el 29 T- 490/92 constitucional Argumenta que se han eliminado de la Constitución las aplica en el excepciones a la imposición de penas sin juicio previo, y en garantía de la libertad, se impone la observancia del debido proceso incluida la presunción de inocencia en las actuaciones tributario para proceso administrativas y judiciales. imponer sanciones. C- 599/92 La Corte Constitucional acepta de forma excepcional la aplicación de la responsabilidad objetiva en el régimen cambiario, posición que es ratificada en la Sentencia C-010 de 2003 y la Sentencia C099 de 2003. Salvamento de voto proscribe responsabilidad objetiva en el ordenamiento jurídico. T-145/93 Dice la Corte Constitucional que las garantías mínimas del proceso penal incluida la presunción de inocencia son aplicables a las actuaciones administrativas sancionatorias con algunas atenuaciones. Aclaración de voto, preocupa que siempre la administración deba debatir la culpa. C- 563/95 La responsabilidad objetiva resulta incompatible con el principio de la dignidad humana. C-244/96 La Corte Constitucional ratifica que en el sistema jurídico colombiano, en el derecho administrativo sancionador está proscrita la responsabilidad objetiva por mandato del artículo 29 de la Constitución. C-597/96 La administración tributaria debe demostrar la culpa para sancionar a los Contadores. C-690/96 En materia tributaria no aplica la responsabilidad sin culpa. Pero, una vez se ha probado por la administración que la persona fácticamente no ha presentado su declaración fiscal, resulta admisible que la ley presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente. Sin embargo, el principio de culpabilidad quedaría anulado con grave afectación del debido proceso administrativo, y principalmente del derecho a ser oído, si no se le permite al contribuyente presentar elementos de descargo que demuestren que su conducta no ha sido culpable. C-160/98 Los principios y garantías propios del derecho penal, con ciertos matices, pueden ser aplicados en el campo de las sanciones administrativas, y, concretamente, a las infracciones tributarias. En esta sentencia la Corte Constitucional ratifica la línea fijada en 85 La presunción de inocencia establecida en el 29 constitucional no aplica en el proceso tributario para imponer sanciones. la Sentencia C-690 de 1996. C-054/99 Ratifica argumentos de la presunción de culpabilidad presentados en la Sentencia C-690/96 para quien teniendo el deber legal y constitucional de declarar lo hace pero con inexactitudes. si un contribúyete quien tiene el deber de declarar, y lo hace con inexactitudes, y la Administración tiene prueba de esas inexactitudes, se puede presumir la culpa. C- 506/02 Ratifica la línea figada en la Sentencia C-690/96 y la C-054 de 1999. Dice la Corte que no hay responsabilidad objetiva porque se debe dar la oportunidad de ejercer el derecho de defesa y aportar pruebas. Una vez que está probada la inexactitud o extemporaneidad de las declaraciones tributarias, o su falta absoluta de presentación, la imposición subsiguiente de sanciones administrativas no desconoce la presunción de inocencia. La sola demostración de esas circunstancias, constituye fundamento probatorio sólido para proceder a su aplicación, sin perjuicio del derecho que asiste al sancionado de demostrar las eximentes que, como la fuerza mayor o el caso fortuito, descartan la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios. C-616/02 Ratifica la presunción de culpa y la inversión la carga de la prueba. Ratifica la línea figada en la Sentencia C-690/96. C-010/03 Cita las sentencias: C- 599/92 Salvamento de voto proscribe responsabilidad objetiva en el ordenamiento jurídico incluido el régimen cambiario. C-597/96 La administración tributaria debe demostrar la culpa para sancionar a los Contadores. C-690/96 Reitera los argumentos de la C-690 de 1996. En relación a la presunción de culpa. C- 506/02 (ante la presunción de culpa en materia tributaria se exonera demostrando fuerza mayor o caso fortuito, se invierte la carga de la prueba) C-616/02 cita a la 690/96 en relación a la presunción de culpa. C-099/03 (se da a lo resuelto en la Sentencia C-010 de 2003) C-595/2010 Reitera los argumentos de la C-690 de 1996 en relación a la presunción de culpa y la inversión de la carga de la prueba. . Fuente: Elaboración Propia. 86 Fuentte: Elaboración Propia. Así ttenemos que la Corte e Constituccional en la a Sentenciia T-011 de e 1992, se e refiere a qu ue los prin ncipios insp piradores d del ordena amiento pe enal son d de aplicaciión con cierto os maticess en el dere echo sancionador, y h hace refere encia a que las institu uciones admiinistrativass sancionadoras se encuentran n sometida as a los líímites pun nitivos y garantías ciuda adanas pre evistas en el artículo o 29 de la Constitució ón, que inccluye la encia de la a culpabilid dad y la p presunción de inocen ncia. En e esta sentencia se exige refierre a que lo os principio os inspirad dores del o ordenamien nto penal son s de aplicación, con cciertos ma atices, al de erecho san ncionador dado d que a ambos son n manifesta aciones del ordenamie o ento punitivvo del Esstado, y e entre esos principioss inspirado ores se incluye la exige encia de la presunció ón de inoce encia. Lueg go en la Sentencia S T T-490 de 1992 1 la Co orte Constitucional argumenta a que se han eliminado de la Constitución las excepciones a lla imposición de penas sin juicio o previo, y en garan ntía de la libertad, sse impone la observvancia del debido proce eso incluid da la presu unción de inocencia en las acctuaciones administra ativas y judicciales. Cinco días de espués de la anterio or sentenccia, en la Sentencia C-599 de e 1992, e Constitu ucional acepta de forma referrente el régimen ccambiario, la Corte exce epcional la aplicación n de la responsabilida ad objetiva a en esta área á del derecho, posicción que e es ratificada a en la Se entencia C--010 de 20 003 y luego o en la Se entencia 87 C-099 de 2003. Es de notar ésta es la única excepción hasta el momento que ha admitido la Corte Constitucional a su línea jurisprudencial acerca de la inadmisibilidad de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionador. Posteriormente, en la Sentencia T-145 de 1993 dice la Corte Constitucional que las garantías mínimas del proceso penal incluida la presunción de inocencia son aplicables a las actuaciones administrativas sancionatorias con algunas atenuaciones. Luego en el año 1995 un caso de demanda de inconstitucionalidad a normas del Código Penal Militar, en la Sentencia C-563 de 1995 argumenta la Corte Constitucional que la responsabilidad objetiva resulta incompatible con el principio de la dignidad humana. Por último, en la Sentencia C-244 de 1996, la Corte Constitucional ratifica que en el sistema jurídico colombiano, en el derecho administrativo sancionador, está proscrita la responsabilidad objetiva por mandato del artículo 29 de la Constitución. Las anteriores doctrinas constitucionales han sido utilizadas como argumentos en las decisiones que ha tomado la Corte Constitucional cuando ha juzgado la constitucionalidad de normas propias del derecho sancionatorio tributario con referencia a la presunción de inocencia. En la Sentencia C-597 de 1996 la Corte Constitucional decide acerca de la inconstitucionalidad de la infracción tributaria establecida en el artículo 569 del Estatuto Tributario, norma en la que se consagra una sanción para los Contadores, Revisores Fiscales y Auditores que elaboren o certifiquen estados financieros que no reflejen la realidad económica, pero la norma no hace mención o referencia alguna a la exigencia de la culpa para poder aplicarla. Argumenta la Corte Constitucional que el texto de la Constitución establece un derecho sancionador de acto basado en la culpabilidad de la persona, por lo cual no puede existir ninguna forma de responsabilidad objetiva en el ámbito sancionador tributario, y del hecho que en la infracción tributaria establecida en el artículo 569 del Estatuto Tributario no se estableciera de forma expresa que la conducta sancionable debía ser culpable, no conlleva a su inconstitucionalidad, por lo tanto establece que la norma se debe interpretar conforme a la Constitución, por lo cual se debe entender que en la infracción tributaria establecida en el artículo 569 del Estatuto Tributario se exige la culpa, ya que es inadmisible sancionar a quien realiza la conducta como consecuencia de una fuerza mayor o caso fortuito. Luego en la Sentencia C-690 de 1996, en un caso de sanción por la no presentación de la declaración tributaria, considera la Corte Constitucional que en materia tributaria no aplica la responsabilidad sin culpa. Pero, una vez que se la administración a probado que la persona fácticamente no presentó su declaración fiscal, resulta admisible que la ley presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente. Sin embargo, el principio de culpabilidad quedaría anulado 88 con grave afectación del debido proceso administrativo, y principalmente del derecho a ser oído, si no se le permite al contribuyente presentar elementos de descargo que demuestren que su conducta no ha sido culpable. Posteriormente en la Sentencia C-160 de 1998 se demandó la inconstitucionalidad del artículo 651 (parcial) del decreto 624 de 1989 Estatuto Tributario, modificado parcialmente por las leyes 6ª de 1992 y 223 de 1995, norma que trata acerca de una sanción por errores en la información. En esta sentencia la Corte Constitucional ratifica la línea figada en la Sentencia C-690 de 1996. En la Sentencia C-054 de 1999 la Corte Constitucional establece que si un contribúyete quien tiene el deber de declarar, y lo hace con inexactitudes, y la Administración tiene prueba de esas inexactitudes, se puede presumir la culpa. En esta sentencia la Corte Constitucional ratifica la línea figada en la Sentencia C-690 de 1996. Más tarde en la Sentencia C-506 de 2002 referente a la constitucionalidad de las infracciones tributarias establecidas en los artículos 588, 641, 642, 644, 668 y 685 del Estatuto Tributario la Corte Constitucional ratifica la línea figada en la Sentencia C-690 de 1996. En la Sentencia C-616 de 2002 acerca de la presunción de inocencia en materia tributaria, referente a la infracción establecida en el artículo 657 del Estatuto Tributario, ratifica la línea figada en la Sentencia C-690 de 1996. Por último, en el más reciente pronunciamiento En la Sentencia C-595 de 2010, la Corte utiliza los argumentos de la Sentencia C-690 de 1996, y de la Sentencia C506 de 2002 para argumentar la presunción de culpa cuando se tienen pruebas del incumplimiento del deber de declarar, o de haber declarado con inconsistencias, casos en los cuales se presume la culpa y se invierte la carga de la prueba. De acuerdo con la línea jurisprudencial presentada, se crea la apariencia que la presunción de inocencia aplica en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, pero es solo una apariencia o ilusión, ya que al invertirse la carga de la prueba en materia tributaria, a partir de la Sentencia C-690 de 1996, se afecta la presunción de inocencia, pues tenemos que en un Estado Social Democrático de Derecho al ejercer el Estado el ius puniendi o derecho sancionatorio, es el Estado el qué tiene la carga de la prueba, pues con esas pruebas debe que presente debe desvirtuar la presunción de inocencia de que goza la persona que va a ser sancionada. Al invertirse la carga de la prueba en materia tributaria en la Sentencias C-690 de de 1996 y C- 054 de 1999 ratificadas por las Sentencias C-506 de 2002 y C-616 de 2002, no se dio cuenta la constitucional de los efectos que esa inversión de la carga de la prueba tendría en otras garantías procesales constituciones establecidas en el artículo 29 constitucional, es así como la presunción de inocencia queda reducida al absurdo, pues el contribuyente se presume inocente 89 pero debe demostrar que lo es, es sencillamente absurdo, y por lo tanto queda negada la presunción de inocencia en el área del derecho administrativo especial tributario sancionatorio. 3.2.16. Concepto de culpa presunta. Para entrar a definir el concepto de culpa presunta en materia tributaria, primero estableceremos de qué tipo de presunción se trata, si de una presunción legal o de una presunción de derecho, y si este tipo de presunciones se pueden presentar en el derecho administrativo, Luego se determina en qué casos en materia tributaria sancionatoria aplica la presunción de culpa y por último se determinará porque no es contraria a la Constitución, para resolver esta inquietudes se tomará como referente la Sentencia C-595 de 2010 donde la Corte Constitucional trato estos temas. De conformidad con el artículo 66 del Código Civil, se contemplan dos clases de presunciones las legales llamadas iuris tantum, y las de cercho llamadas iuris et de iure. La presunciones legales iuris tantum son aquellas que admiten prueba en contrario, y las presunciones de derecho iuris et de iure no permiten prueba en contrario. Dice la Corte Constitucional en la sentencia en comento, que de acuerdo con el artículo 66 del Código Civil colombiano, se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. En este caso permite probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, Pero si la ley misma rechaza expresamente esta prueba, se presume de derecho, y se entiende que es inadmisible la prueba en contrario. En la sentencia C-857 de 2008, la Corte dijo que la institución de las presunciones fue creada dentro de la legislación con el objetivo de facilitar el esfuerzo probatorio a favor de un determinado sujeto procesal con fundamento en la dificultad de realizar la certera acreditación de hechos cuya demostración representa una labor compleja. La estructura de las presunciones sigue un modelo en el cual participan dos elementos que se encuentran vinculados por una relación de necesidad física o lógica de normal ocurrencia: un hecho antecedente y un hecho presumido. La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2010 siguiendo los lineamientos indicados por la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que las presunciones legales admiten prueba en contrario, son “hechos o situaciones que, en virtud de la ley, deben suponerse como ciertas siempre que se demuestren determinadas circunstancias o hechos relevantes”. Es así como en la Sentencia C-388 de 2000 dice la Corte que en esa medida, al establecerse una presunción, el legislador “se limita a reconocer la existencia de relaciones lógicamente posibles, comúnmente aceptadas y de usual ocurrencia, entre hechos o situaciones jurídicamente relevantes, con el fin de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos”. 90 Dice la Corte en la Sentencia C-388 de 2000 que una consecuencia de la presunción legal es que releva a una de las partes de la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones a quien favorece la presunción debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se deriva la existencia del hecho presumido, cuya demostración no es comúnmente un asunto complicado. La ley que establece la presunción al beneficiar a una de las partes termina por afectar a la otra parte ya que resulta obligada a demostrar la inexistencia del hecho presumido de manera directa o desvirtuando el hecho antecedente. Es así como en la Sentencia C-669 de 2005 dice la Corte que las presunciones tienen como efecto procesal el invertir la carga de la prueba. En el derecho sancionador de la Administración, la presunción de inocencia y el elemento de la culpabilidad resultan aplicables como criterio general. No obstante, como se verá a continuación, pueden ser objeto de ciertos matices en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, y excepcionalmente establecerse la responsabilidad sin culpa, es decir el régimen de responsabilidad objetiva. En la sentencia C-616 de 2002 la Corte Constitucional señala que el margen de configuración del legislador en materia de sanciones administrativas es mayor que en materia penal, habida cuenta de la gran variedad de sanciones administrativas así como de los campos de la actividad social donde éstas son aplicadas y de las circunstancias en las cuales son impuestas por las autoridades administrativas competentes. Si bien, por regla general, la responsabilidad en este ámbito ha de ser a título de imputación subjetiva y la carga probatoria de todos los elementos subjetivos pertinentes ha de recaer en el Estado, el legislador puede aminorar la carga de éste y aumentar la carga del investigado siempre que ésta sea razonable y no restrinja excesivamente los medios de prueba a su disposición. En dicha decisión la Corte, luego de realizar una breve referencia al derecho comparado respecto a la tendencia observada en varias democracias de garantizar el debido proceso en materia de sanciones administrativas, sin trasladar maquinalmente el mismo rigor garantista del derecho penal, constató la existencia de una amplia gama de alternativas de configuración legislativa respecto al tipo de elemento subjetivo requerido y de la distribución de la carga probatoria, encontrando las siguientes variantes según las especificidades de cada caso. Dijo entonces: “(i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas; no obstante, también puede (ii) prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometió un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sanción; (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposición excepcional, bajo 91 estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe.” La Corte se ha preguntado en varias ocasiones en las Sentencias C-015 de 1993, C-109 de 1995, C-540 de 1995, C-690 de 1996, C-238 de 1997, C-622 de 1997, C665 de 1998, C-388 de 2000, C-374 de 2002, C-669 de 2005, C-731 de 2005 y C055 de 2010, entre otras, si la inversión de las carga de la prueba, como consecuencia de la existencia de una presunción legal, vulnera el debido proceso al violar el derecho de defensa y la presunción de inocencia. La respuesta que ha dado la Corte ha sido consistente interpretando que las presunciones legales no desconocen el derecho al debido proceso. Dice la Corte la Sentencia C-388 de 2000 y lo reitera en la sentencia C-055 de 2010 que para que una presunción legal resulte ajustada a la Constitución es menester que “aparezca como razonable, lo que implica que debe responder a las leyes de la lógica y de la experiencia, además debe perseguir un fin constitucionalmente valioso, útil, necesario y estrictamente se establece para alcanzar el mencionado fin. Dice la corte que En la Sentencia C-388 de 2000 y en la Sentencia C-669 de 2005 dice la Corte que el juicio de razonabilidad de la presunción establecida en la ley se supera si se verifica que según las reglas de la experiencia, es altamente probable que, de ocurrir el hecho base o antecedente, se presente el hecho presumido. Donde la probabilidad se define la mayoría de las veces a partir de datos empíricos, lo que ni impide que en algunas circunstancias el legislador pueda encontrar probable la conducta que, según el ordenamiento jurídico, debe seguir un sujeto razonable. Por lo tanto al consagrar una determinada presunción, la ley puede tener en cuenta expectativas sociales adecuadamente fundadas, siempre que tales expectativas puedan ser razonablemente satisfechas. Agrega la Corte que la carga procesal impuesta al demandado consistente en desvirtuar la existencia del hecho presumido, sólo se justifica si se dan dos condiciones: que con esa carga se persiga un fin constitucionalmente valioso, y que no resulte desproporcionada respecto del mencionado fin, y si el efecto negativo que produce resulta menor que el beneficio constitucional que alcanza. Además la Corte ha afirmado que las presunciones no son realmente un medio de prueba sino más bien un razonamiento orientado a eximir de la prueba. Ha dicho la Corte que en el caso de las presunciones iuris tantum, lo que se deduce a partir del hecho indicador del hecho presumido no necesita ser mostrado. Se puede, sin embargo, desvirtuar el hecho indicador. Se admite, por tanto, la actividad orientada a destruir el hecho a partir del cual se configura la presunción. Deben existir elementos lógicos, fácticos y valorativos suficientes que permitan hacer compatible la configuración de presunciones con la justicia, con el debido proceso y con la eficacia. En la Sentencia C-374 de 2002 dice la Corte Constitucional que las presunciones no son un juicio anticipado con el cual se desconoce la presunción de inocencia porque se trata de un típico procedimiento de técnica jurídica empleada por el legislador, en ejercicio de la facultad de configuración de las instituciones procesales, con la finalidad de convertir en derecho lo que simplemente es una suposición fundada en hechos o circunstancias que generalmente ocurren, ante el 92 riesgo de que la dificultad de la prueba pueda significar la pérdida de ese derecho afectando bienes jurídicos de importancia para la sociedad. El que la ley permita probar en contrario lo que se deduce de una presunción o la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertas las circunstancias de que lo infiere la ley, obedece a que las presunciones se fundamentan en probabilidades que en su condición de tales no excluyen la posibilidad de error. Entonces, dada esa posibilidad de equivocación, es apenas natural que la deducción sea siempre desvirtuadle por prueba en contrario. 3.2.17. Casos en los cuales aplica la presunción de culpa en materia tributaria. Una de los hallazgos encontrados en esta investigación, es que la Corte ha examinado la constitucionalidad de las presunciones de culpa o dolo, y la consecuente inversión de la carga probatoria en diversos ámbitos del derecho administrativo sancionador, y en materia tributaria en las Sentencias C-690 de 1996 y C-506 de 2002. En la sentencia C-690 de 1996 la Corte Constitucional sostuvo que es razonable suponer que ha actuado de manera dolosa o negligente quien ha incumplido un deber tributario como es la presentación de la declaración tributaria en debida forma, por lo cual resulta natural considerar que la prueba del hecho -la no presentación de la declaración-, es un indicio muy grave de la culpabilidad de la persona. Teniendo en cuenta que las sanciones impuestas en caso de no presentación de la declaración tributaria son de orden monetario, que el cumplimiento de este deber es esencial para que el Estado pueda cumplir sus fines, y conforme al principio de eficiencia, la Corte consideró que una vez se ha probado por la administración que la persona fácticamente no ha presentado su declaración fiscal, resulta admisible que la ley presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente. Lo cual no implica una negación de la presunción de inocencia, lo cual sería inconstitucional, pero sí constituye una disminución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria, la administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente. La flexibilidad del principio de prueba de la culpabilidad en este campo no implica empero condonación de la prueba para la administración, puesto que en sanciones de tipo administrativo, tales como las que se imponen en ejercicio del poder de policía o las sanciones de origen tributario, deben estar sujetas a la evidencia del incumplimiento, en este caso a la no presentación de la obligación tributaria, la cual hace razonable la presunción de negligencia o dolo del contribuyente. Sin embargo, el principio de culpabilidad quedaría anulado con grave afectación del debido proceso administrativo, y principalmente del derecho a ser oído, si no se le permite al contribuyente presentar elementos de descargo que demuestren que su conducta no ha sido culpable. En la sentencia C-506 de 2002, la Corte indicó en materia de sanciones tributarias que sin llegar a admitir la responsabilidad objetiva este Tribunal ha tolerado la disminución de la actividad probatoria de la Administración encaminada a probar la culpa del sancionado: esto es, a partir de ciertas circunstancias debidamente probadas, ha estimado que puede presumirse la culpa y que corresponde al 93 sancionado demostrar la exonerante de culpabilidad. En tales casos el procedimiento de aplicación de la sanción debe dar espacio para el ejercicio del derecho de defensa. Una vez que está probada la inexactitud o extemporaneidad de las declaraciones tributarias, o su falta absoluta de presentación, la imposición subsiguiente de sanciones administrativas no desconoce la presunción de inocencia. La sola demostración de esas circunstancias, constituye fundamento probatorio sólido para proceder a su aplicación, sin perjuicio del derecho que asiste al sancionado de demostrar las eximentes que, como la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho de un tercero o cualquier otro eximente de responsabilidad descartan la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios. 3.2.18. Porque la presunción de culpa no contraría el principio de presunción de inocencia. No ha sido extraño a la jurisprudencia constitucional el establecimiento de presunciones de culpa y la inversión de la carga de la prueba en el derecho administrativo sancionador, las cuales en principio no comprometen el debido proceso y particularmente el principio de presunción de inocencia artículo 29 constitucional, en la medida que se ajusten a las exigencias constitucionales que se han plasmado. Dice la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2010 que una presunción de culpa resulta ajustada a la Constitución en la medida que aparezca como razonable, es decir, que responda a las leyes de la lógica y de la experiencia, que persiga un fin constitucionalmente valioso, y que sea útil, necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el fin. La presunción de culpa y la consecuente inversión de la carga de la prueba no desconocen el principio de presunción de inocencia, en este sentido, teniendo en cuenta la menor rigurosidad de las garantías del debido proceso en el campo del derecho administrativo sancionador, la Corte Constitucional, en jurisprudencia reiterada, ha sostenido que entre esta modalidad del derecho punitivo del Estado y las presunciones de culpa existe plena afinidad constitucional, pues estas últimas en nada controvierten los derechos fundamentales al debido proceso y a la presunción de inocencia. La Corte Constitucional ha dicho, en ya en otras ocasiones, que la presunción legal resultaría desproporcionada sí con la decisión adoptada, se impidiese materialmente el ejercicio del derecho de defensa o se pasase inmediatamente a la sanción, sin la comprobación por lo menos del comportamiento reprochable. La afirmación que hace la Corte Constitucional de que la presunción de culpa no es contraria el principio de presunción de inocencia en las Sentencias C-590 de 2010, C-616 de 2002, C-506 de 2002 y C-690 de 1996 se fundamenta en que se trata de una redistribución de las cargas procesales que no hace nugatorio el derecho de defensa de quien debe desvirtuar el hecho o la consecuencia deducida. Se trata de una institución jurídica que permite al legislador invertir o desplazar el objeto de la prueba, con el propósito de corregir la desigualdad material que existe entre las partes respecto del acceso a la prueba en favor de quien se encuentra en situación de indefensión o de debilidad manifiesta. Es una presunción que no compromete el 94 principio de presunción de inocencia, porque el contribuyente cuenta en todo momento con la posibilidad de desvirtuar los hechos, así como la consecuencia deducida a partir de los mismos. No se pasa, entonces, inmediatamente a la sanción sin la comprobación del comportamiento reprochable. La presunción existe solamente en el ámbito de la culpa o el dolo, por lo que no excluye a la administración de los deberes establecidos en cuanto a la existencia de la infracción tributaria y no impide desvirtuarla por el mismo infractor a través de los medios probatorios aportando pruebas que demuestren los eximentes de responsabilidad, como son: los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero, o cualquier otro eximente de responsabilidad. La presunción de culpa es válida si cumple con las exigencias de razonabilidad, finalidad y proporcionalidad, supuestos que en los casos de no cumplir el deber de declarar, o de hacerlo con inexactitudes, se encuentran plenamente acreditados. La presunción de culpabilidad establecida en estos dos casos materia tributaria supera los juicios de razonabilidad, y de finalidad y proporcionalidad. 3.2.18.1. Juicio de razonabilidad. Dice la Corte Constitucional en la Sentencia C590 de 2010 que en el juicio de razonabilidad, lo que se pretende a través de la presunción de culpabilidad es realizar una redistribución de las cargas probatorias, a favor de la protección de un interés de raigambre superior, como lo es el deber establecido en el artículo 95 numeral 9 de la Constitución. La razonabilidad de la medida adoptada descansa en que incumplir el deber de declarar o hacerlo con inexactitudes supone un comportamiento dañoso que envuelve una conducta negligente, imprudente o maliciosa, supone necesariamente un actuar contrario al deber de diligencia. Así las cosas, es innegable que la presunción de culpabilidad en materia sancionatoria tributaria, constituye una herramienta procesal idónea para salvaguardar un bien jurídico particularmente importante respecto del cual la prueba del elemento subjetivo que fundamenta la responsabilidad, se dificulta y resulta excesivamente gravoso, lo que va contra la eficiencia del sistema tributario. 3.2.18.2. Juicio de finalidad y proporcionalidad. Dice la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2010 que la presunción de culpabilidad adoptada es proporcional para alcanzar el fin. Ahora, se ha identificado que el fin en materia tributaria del sistema jurídico está establecido en el preámbulo de la Constitución referente a la espiración de “… un sistema social y económico justo…” y la realización de los fines esenciales del Estado establecidos en el artículo 2 de la Constitución, pues no implica el sacrificio de ninguna garantía fundamental de los ciudadanos, 3.2.18.3. Responsabilidad objetiva es excepcional. Por último, basta por señalar que la jurisprudencia de la Corte ha sido tan clara en delimitar la autonomía del régimen sancionatorio administrativo, que en ciertos casos, ha avalado regímenes de responsabilidad objetiva, frente a presuntas violaciones al 95 derecho a la presunción de inocencia, como lo hizo en las Sentencias C-599 de 1992 y C-010 de 2003, referentes a las infracciones cambiarias y de tránsito. Como se ha expuesto, sólo excepcionalmente la responsabilidad objetiva ingresa en el ámbito del derecho administrativo sancionador, evento en el cual se requiere que así lo establezca expresamente el legislador, en la Sentencia T-270 de 2004, se señaló: “la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva es de carácter excepcional razón por la cual la misma debe estar consagrada de forma expresa por el legislador”. 3.2.18.4. Violación del debido proceso. Como se ha podido apreciar, la posición de la Corte Constitucional es que la presunción de culpa, en los casos de no declarar teniendo el deber, o de hacerlo con inexactitudes, por ser una presunción legal, y dar lugar a presentar prueba en contrario, no implica desconocer la presunción de inocencia por las razones ya expuestas en las Sentencias C-590 de 2010, C-616 de 2002, C-506 de 2002 y C-690 de 1996, por lo que el ejercicio del derecho de defensa y del contradictorio se convierten en el núcleo duro del debido proceso en estos casos. Es así, que es reiterativa la Corte en indicar que para que no haya violación al debido proceso, se debe garantizar la oportunidad procesal de aportar pruebas con el fin de desvirtuar la presunción de culpabilidad. 3.2.19. La presunción de culpabilidad en materia tributaria y sus consecuencias. Se han identificado dos atenuaciones o matices a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional a los principios y garantías que se presentan en materia penal al aplicarlos al derecho administrativo sancionatorio tributario, uno es la presunción de inocencia, y el otro la carga de la prueba. En la Sentencia C-690 de 1996 la Corte Constitucional dice que una vez la administración tributaria ha probado que la persona fácticamente no ha presentado su declaración fiscal, entonces es admisible presumir que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente. Dice la Corte Constitucional que no implica una negación de la presunción de inocencia, que sería inconstitucional, pero constituye una disminución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria, que es un indicio muy grave de la culpabilidad de la persona, la administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente. Sin embargo, el principio de culpabilidad quedaría anulado con grave afectación del debido proceso administrativo, y principalmente del derecho a ser oído, si no se le permite al contribuyente presentar elementos de descargo que demuestren que su conducta no ha sido culpable. La sanción administrativa que se impone a quien incumple el deber constitucional de tributar goza de ciertas prerrogativas en beneficio de la administración, toda vez que esa facultad es un instrumento que permite la realización de la naturaleza misma del Estado, de tal forma que los derechos y garantías de los ciudadanos se atenúan o matizan en relación con las garantías máximas del derecho penal. Una vez probado por la administración que la persona fácticamente no ha presentado su declaración fiscal, entonces es admisible la ley presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, 96 dolosa o negligente. Lo anterior no implica una negación de la presunción de inocencia, la cual sería inconstitucional, pero constituye una disminución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria, la administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente. Sin embargo, el principio de culpabilidad quedaría anulado con grave afectación del debido proceso administrativo, y principalmente del derecho a ser oído, si no se le permite al contribuyente presentar elementos de descargo que demuestren que su conducta no ha sido culpable, por ejemplo, por cuanto no le era posible presentar personalmente la declaración por haberse encontrado secuestrado en ese tiempo, por lo cual ésta fue presentada por un agente oficioso. Estos descargos no son entonces simples negativas de la evidencia, sino pruebas certeras que demuestran el advenimiento de hechos ajenos a la culpa de la persona obligada a declarar, las cuales deben ser tomadas en consideración por la Administración, resulta contrario al debido proceso, a la dignidad humana y a la equidad y justicia tributarias sancionar a la persona por el sólo hecho de incumplir el deber de presentar la declaración fiscal, cuando la propia persona ha demostrado que el incumplimiento no le es imputable sino que es consecuencia de un caso fortuito o una fuerza mayor180. En materia tributaria se debe dar en todo caso la oportunidad para que el contribuyente ejerza el derecho a la defensa, y la oportunidad de aportar pruebas que desvirtúan la presunción de culpa como lo son: la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho de un tercero o cualquier otro eximente de responsabilidad. El estudio de la responsabilidad del contribuyente en materia tributaria, en cuanto hace referencia al incumplimiento del deber de colaboración con el financiamiento y el gasto público, excluye la imposición de sanciones por el mero resultado, sin atender la conducta ajena a la culpa del contribuyente, toda vez que lo impone el derecho individual del debido proceso, el principio de la dignidad humana y el valor del orden justo que se materializa en los principios constitucionales de la justicia y la equidad tributarias. El acaecimiento de sucesos que constituyen la fuerza mayor o caso fortuito y que impiden la presentación oportuna de la obligación tributaria en las condiciones exigidas por la ley, no implica condonación de los deberes, ni el perdón estatal del pago de la obligación tributaria. Simplemente la Corte considera que las garantías constitucionales que se derivan del debido proceso administrativo llevan una flexibilidad en el momento de estudiar la sanción. En tales circunstancias, se considera legítima la presentación de declaraciones tributarias por intermedio de agentes oficiosos, o la ausencia de firma del contador público o del revisor fiscal, o la exhibición de la declaración tributaria en forma extemporánea o en el lugar diferente al señalado por la ley, cuando por hechos que configuren caso fortuito o fuerza mayor haya sido imposible al contribuyente la presentación de la declaración tributaria, en los términos de la ley181. Estos argumentos presentados en la Sentencia C-690 de 1996 son reiterados en la Sentencias C-160 de 1998, C-054 de 1999, la C-506 de 2002, C-616 de 2002 y en la C-595 de 2010. En las Sentencia C-160 de 1998 la Corte Constitucional cita los anteriores argumentos de la Sentencia C-690 de 1996, para indicar que es razonable suponer que ha actuado de manera dolosa o negligente quien ha incumplido un deber 180 181 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-690 de 1996. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-690 de 1996. 97 tributario tan claro como es la presentación de la declaración tributaria en debida forma, y ante la prueba de tal evento, la carga de la prueba se traslada al administrado, es así que en este orden de ideas, la flexibilidad del principio de prueba de la culpabilidad en este campo, no implica la condonación de la prueba para la administración, puesto que sanciones de tipo administrativo, tales como las que se imponen en ejercicio del poder de policía o las sanciones de origen tributario, deben estar sujetas a la evidencia del incumplimiento, en este caso la no presentación de la obligación tributaria, la cual hace razonable la presunción de negligencia o dolo del contribuyente. Concluye la Corte Constitucional interpretando que la carga de la prueba, en general, la tiene la Administración, pero si existió mala fe por parte del administrado al suministrar un dato erróneo, o una información que no correspondía a la solicitada, la carga de la prueba se trasladará a éste, quien deberá demostrar que no existió mala fe, y que del error suministrado, no se generó para él un beneficio no establecido en la ley, o daño a un tercero. Estos argumentos son reiterados en la Sentencia C-595 de 2010. En la Sentencia C-054 de 1999 la Corte Constitucional reitera los argumentos de la Sentencia C-690 de 1996, y agrega que la sanción por llevar a efecto correcciones en las declaraciones tributarias, supone que el contribuyente, responsable o agente retenedor, no ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, sino que lo ha hecho en forma inexacta, o incompleta. La presunción de buena fe, se ve así reemplazada por la de negligencia, y es suficiente soporte jurídico para la imposición de la sanción, sin que por ello pueda entenderse desconocido el principio general de buena fe. La norma acusada, como bien lo dicen los intervinientes, consagra una sanción por llevar a efecto correcciones en las declaraciones tributarias, situación que supone que el contribuyente, responsable o agente retenedor, no ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, sino que lo ha hecho en forma inexacta, o incompleta; tal situación, en el supuesto de la norma bajo examen, está siendo reconocida por el propio sujeto incumplido. La presunción de buena fe, se ve reemplazada por la de negligencia y es suficiente soporte jurídico para la imposición de la sanción, sin que por ello pueda entenderse desconocido el principio general de buena fe182. En la Sentencia C-506 de 2002 la Corte Constitucional entre otros temas estudia el caso de la posibilidad de imponer sanciones administrativas fundamentadas en la responsabilidad objetiva, en esta sentencia se va a referir la Corte Constitucional a temas como el derecho de defensa, la actividad probatoria, la carga de la prueba y la presunción de culpabilidad en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio. Dice la Corte Constitucional que hay áreas del derecho donde se ha permitido la responsabilidad objetiva como en el régimen cambiario, siendo ésta la única excepción que se ha hecho a la aplicación de la responsabilidad subjetiva, para lo cual la Corte Constitucional cita los argumentos con los cuales en la Sentencia C-599 de 1992 se admitió la responsabilidad objetiva en el régimen cambiario. 182 CORTE CONSTITUCIONAL. Colombia. Sentencia C-054 de 1999. 98 Luego expresa la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2002, que en el derecho tributario sancionatorio no se ha admitido la responsabilidad objetiva, que la interpretación que la Corte Constitucional ha hecho en este sentido ha admitido la disminución de la actividad probatoria de la Administración, para lo cual se apoya en argumentos de la Sentencia C-690 de 1996 donde la Corte Constitucional ha manifestado que en materia de aplicación de sanciones en el área del derecho tributario, sin llegar a admitir la responsabilidad objetiva, ha tolerado la disminución de la actividad probatoria de la Administración encaminada a probar la culpa del sancionado, indicando que a partir de ciertas circunstancias debidamente probadas, se ha estimado que puede presumirse la culpa, y que por lo tanto corresponde al sancionado demostrar la exonerante de culpabilidad. Dice la Corte que en estos casos el procedimiento de aplicación de la sanción debe dar espacio para el ejercicio del derecho de defensa. Expresa la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2002 que el anterior argumento citado de la sentencia C-690 de 1996 se ratificó posteriormente en la Sentencia C-054 de 1999. Estos argumentos son ratificados en la Sentencia C-595 de 2010. Desde la perspectiva de la precedente jurisprudencia, en relación con el cargo que aduce el demandante (según el cual la culpa en la ocurrencia del ilícito debe ser demostrada en juicio a fin de desvirtuar la presunción de inocencia y garantizar el derecho de defensa, de lo cual se desprendería que no es posible exigir al contribuyente o declarante que liquide sanciones en su contra y que proceda a su pago), la Corte debe reiterar que una vez que está probada la inexactitud o extemporaneidad de las declaraciones tributarias, o su falta absoluta de presentación, la imposición subsiguiente de sanciones administrativas no desconoce la presunción general de inocencia. La sola demostración de esas circunstancias, constituye un fundamento probatorio sólido para proceder a su aplicación, sin perjuicio del derecho que asiste al sancionado de demostrar las eximentes que, como la fuerza mayor o el caso fortuito, descartan la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios183. Por lo tanto, es reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en materia de aplicación de sanciones en el área del derecho tributario, puede presumirse la culpa, ante ciertos hechos previamente probados, y que le corresponde al sancionado demostrar los eximentes de culpabilidad, sin que ello se considere una admisión de la responsabilidad objetiva en esta área del derecho. Es así como en materia tributaria se ha tolerado la disminución de la actividad probatoria de la Administración encaminada a probar la culpa del sancionado invirtiendo la carga de la prueba, pues es el administrado quien debe demostrar que ha actuado sin culpa, de ahí que dice la Corte que en estos casos el procedimiento de aplicación de la sanción debe permitir el ejercicio del derecho de defensa, para que el contribuyente pueda demostrar las eximentes de responsabilidad como lo son: la fuerza mayor o el caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente de responsabilidad que permita descartar la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios, de tal forma que demostrada una de tales eximentes, la Administración debe excluir la aplicación de la correspondiente sanción. 183 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-506 de 2002. 99 Es decir, en los casos en los cuales conforme a las normas demandadas, concretamente a los artículos 588, 641, 642, 644, 668 y 685 del Estatuto Tributario (y sus correspondientes de los Decretos 2503 y 2512 de 1987), corresponde a los contribuyentes, declarantes, responsables o agentes retenedores auto liquidar sanciones por corrección de inexactitudes o por extemporaneidad, debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, que estas personas tienen el derecho de presentar descargos para demostrar que su conducta no ha sido culpable, pudiendo alegar, por ejemplo, la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente de culpabilidad. Demostrada una de tales eximentes, la Administración debe excluir la aplicación de la correspondiente sanción. Bajo esta interpretación, las referidas normas serán declaradas exequibles184 Dice la Corte en la Sentencia C-506 de 2002 que una vez se ha probado que hay inexactitud, extemporaneidad o la no presentación de las declaraciones tributarias, la imposición de las sanciones administrativas por esos hechos no desconoce la presunción de inocencia, ya que la sola demostración de esas circunstancias, constituye fundamento probatorio sólido para proceder a su aplicación, sin perjuicio del derecho que asiste al sancionado de demostrar las eximentes que, como la fuerza mayor o el caso fortuito, descartan la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios. Los anteriores Argumentos son ratificados en la Sentencia C595 de 2010. Desde la perspectiva de la precedente jurisprudencia, en relación con el cargo que aduce el demandante (según el cual la culpa en la ocurrencia del ilícito debe ser demostrada en juicio a fin de desvirtuar la presunción de inocencia y garantizar el derecho de defensa, de lo cual se desprendería que no es posible exigir al contribuyente o declarante que liquide sanciones en su contra y que proceda a su pago), la Corte debe reiterar que una vez que está probada la inexactitud o extemporaneidad de las declaraciones tributarias, o su falta absoluta de presentación, la imposición subsiguiente de sanciones administrativas no desconoce la presunción general de inocencia. La sola demostración de esas circunstancias, constituye un fundamento probatorio sólido para proceder a su aplicación, sin perjuicio del derecho que asiste al sancionado de demostrar las eximentes que, como la fuerza mayor o el caso fortuito, descartan la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios185. Luego en otra sentencia, la C-616 de 2002 dice la Corte Constitucional, en cuanto al alcance de la facultad de la que dispone el legislador en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio para configurar y describir conductas o situaciones sancionables, que el legislador está limitado por las garantías del debido proceso, incluidas las infracciones tributarias, para lo cual cita argumentos de la sentencia C160 de 1998, agrega la Corte que los principios que inspiran el debido proceso deben ser analizados en cada caso, a efectos de darles el alcance correspondiente. En la Sentencia C-616 de 2002, la Corte Constitucional ha interpretado que en el ámbito tributario, en atención a la naturaleza y a la gravedad de la sanción que se 184 185 Ibíd. Ibíd. 100 analiza en cada caso, y a las condiciones para su imposición, se admite diferentes grados de garantía del derecho al debido proceso en lo que respecta a las condiciones de imputación, es decir, que en esta área del derecho, el debido proceso es un concepto matizado o graduado, es así, que la Corte Constitucional ha puesto de presente que en el ámbito tributario, cuando la sanción es monetaria, el legislador puede, entre otras: presumir que la persona sancionada es culpable por la comisión de la infracción por la que se le investiga y reglamentar las condiciones en las que se podrá presentar prueba en contrario; prescribir que el requisito para la imposición de la sanción tributaria consiste en que la administración de impuestos cumpla con la carga probatoria inicial de demostrar que la conducta del investigado causó un daño, sin que sea necesario demostrar la culpa y; presumir que el comportamiento del que cometió un error en su declaración tributaria que luego pretende corregir, fue negligente. Como se puede apreciar la posición de presumir que el administrado es culpable por la comisión de la infracción, es un argumento que ha sido utilizado en las sentencias C-690 de 1996, C-054 de 1999, C-506 de 2002. C-616 de 2002 y C-595 de 2010. El legislador dispone de un margen de configuración de las sanciones administrativas, que es amplio debido a la gran diversidad de sectores de la administración y de las necesidades y particularidades en cada uno de ellos. En efecto, en atención a la naturaleza y a la gravedad de la sanción que se ha analizado en cada caso y a las condiciones para su imposición, la Corte Constitucional ha admitido diferentes grados de garantía del derecho al debido proceso en lo que respecta a las condiciones de imputación. Así, la Corte Constitucional ha puesto de presente que en el ámbito tributario, cuando la sanción es monetaria, el legislador puede, entre otras, (i) presumir que la persona sancionada es culpable por la comisión de la infracción por la que se le investiga y reglamentar las condiciones en las que se podrá presentar prueba en contrario (ii) prescribir que el requisito para la imposición de la sanción tributaria consiste en que la administración de impuestos cumpla con la carga probatoria inicial de demostrar que la conducta del investigado causó un daño, sin que sea necesario demostrar la culpa; (iii) presumir que el comportamiento del que cometió un error en su declaración tributaria que luego pretende corregir, fue negligente186. Finalmente dice la Corte Constitucional en la Sentencia C-616 de 2002, que debido a la gran cantidad de sanciones administrativas, a los diferentes campos de la actividad donde estas son aplicadas, a las circunstancias que rodean su imposición, y que la regla general en el derecho administrativo es la responsabilidad subjetiva y que la carga probatoria de todos los elementos subjetivos pertinentes recaiga en el Estado, el legislador puede aminorar la carga del Estado y aumentar la del investigado siempre que ésta sea razonable y no restrinja excesivamente los medios de prueba a su disposición, sin que por ello signifique que se convierta en responsabilidad objetiva, pues el derecho de defensa ha de garantizarse y darle la oportunidad al administrado para que pueda presentar pruebas que desvirtúen la presunción de culpabilidad. Como se anotó anteriormente (apartados 3.4.1.3.; 3.4.1.4.; y 3.4.1.5.), el margen de configuración del legislador en materia de sanciones administrativas es mayor que en materia penal, habida cuenta de la gran variedad de sanciones administrativas así 186 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-616 de 2002. 101 como de los campos de la actividad social donde éstas son aplicadas y de las circunstancias en las cuales son impuestas por las autoridades administrativas competentes. Si bien, por regla general, la responsabilidad en este ámbito ha de ser a título de imputación subjetiva y la carga probatoria de todos los elementos subjetivos pertinentes ha de recaer en el Estado, el legislador puede aminorar la carga de éste y aumentar la carga del investigado siempre que ésta sea razonable y no restrinja excesivamente los medios de prueba a su disposición. Por eso, la Corte estima que el tercero puede tener la carga de probar su buena fe –como ya lo ha aceptado en otras sentencias – en los términos anteriormente señalados y después de que el Estado haya cumplido con una carga inicial suficientemente rigurosa y amplia que impide que la sanción de cierre de establecimiento se funde en una especie de responsabilidad objetiva, como se advierte en la parte resolutiva. En cambio, considera que exigir que dicha carga sea cumplida por un solo medio probatorio es contrario a la Constitución por las razones anteriormente expuestas187. En la Sentencia C-595 de 2010, la Corte Constitucional reitera su jurisprudencia, en orden a señalar que el principio de presunción de inocencia es aplicable como criterio general en el derecho administrativo sancionador. Sin embargo, la rigurosidad en su aplicación, propia del ámbito del derecho penal, no es trasladable in toto -con el mismo alcance integral- al derecho administrativo sancionador, dada la existencia de diferencias entre los regímenes (naturaleza de la actuación, fines perseguidos, ámbitos específicos de operancia, etc.), que lleva a su aplicación bajo ciertos matices o de manera atenuada (ámbito de la responsabilidad subjetiva). Incluso, excepcionalmente, podría establecerse la responsabilidad sin culpa (objetiva). En la sentencia C-595 de 2010 la Corte reitera su jurisprudencia en orden a señalar que el principio de presunción de inocencia es aplicable como criterio general en el derecho administrativo sancionador. Sin embargo, la rigurosidad en su aplicación, propia del ámbito del derecho penal, no es trasladable con el mismo alcance integral al derecho administrativo sancionador, dada la existencia de diferencias entre los regímenes (naturaleza de la actuación, fines perseguidos, ámbitos específicos de operancia, etc.), que lleva a su aplicación bajo ciertos matices o de manera atenuada (ámbito de la responsabilidad subjetiva). Incluso, excepcionalmente, podría establecerse la responsabilidad sin culpa (objetiva)188. De las anteriores citas de este acápite se pude concluir que interpreta la Corte Constitucional que los principios y garantías del derecho penal sí aplican en el derecho administrativo incluido el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, pero su aplicación implica atenuaciones, matices y graduaciones, dada la existencia de diferencias entre el derecho penal y el derecho administrativo en cuanto a la naturaleza de la actuación, los fines perseguidos, el ámbitos específicos de operancia, entre otros. De ahí que en materia tributaria, interpreta la Corte que se puede, referente a la carga de la prueba, aminora la carga del Estado y aumentar la del investigado, llagando a admitir la inversión de la carga de la prueba y la presunción de culpabilidad en esta área del derecho, ante ciertas circunstancias debidamente 187 188 Ibíd. CORTE CONSTITUCIONAL. Colombia. Sentencia C-595 de 2010. 102 probadas por la Administración. Por lo tanto es el contribuyente el que tiene que demostrarle al Estado que no ha obrado por fuera de la ley y que su comportamiento no ha sido negligente, presentando pruebas con las que desvirtúe la presunción de culpabilidad, afirma la Corte Constitucional que por esto no se está ante una responsabilidad objetiva, pues al sancionado se le ha de dar la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas que desvirtúen la culpabilidad. Las atenuaciones o matices a los principios y garantías del derecho penal al aplicarlos en el derecho administrativo sancionatorio las ha plantado la Corte Constitucional desde sus primeros pronunciamientos en el año 1992, y se ha apoyado en los argumentos de los tratadistas españoles Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández como ya se indicó en párrafos anteriores de este escrito. Ahora, las atenuaciones o matices a los principios y garantías que se presentan en el derecho penal, al aplicarlos al derecho administrativo especial tributario sancionatorio que se han identificado son: la presunción de inconsciencia se atenúa o matiza ante la presunción de culpa, y la carga de la prueba que se invierte. En cuanto a la carga de la prueba, en un Estado Social de Derecho cuando se trata de establecer la responsabilidad de las personas con fines sancionatorios, la carga de la prueba la tiene el Estado, una atenuación o matización que se refiere a la carga de la prueba así concebida, se da cuando la Corte Constitucional interpreta que en materia administrativa sancionatoria tributaria se puede aminorar la carga probatoria del Estado y aumentar la de la persona que se encuentra en el proceso sancionatorio, indicando que a partir de ciertas circunstancias debidamente probadas en materia tributaria puede presumirse la culpa del administrado, invirtiéndose la carga de la prueba en materia tributaria, ya que es administrado el que tiene la carga de probar que no ha obrado con culpa, es decir, de demostrar su inocencia, lo que implica que la presunción de inocencia queda matizada, pues le corresponde al contribuyente presentar los eximentes de responsabilidad como lo son la fuerza mayor o el caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente que permita descartar la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios. Argumenta la Corte Constitucional que la presunción de culpabilidad no implica una aceptación de la responsabilidad objetiva en materia tributaria, pues al administrado debe dársele la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y probar que no ha obrado con culpa. Es así que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es reiterativa en indicar que en materia tributaria, el establecimiento de la presunción de culpabilidad y la inversión de la carga de la prueba, no comprometen el debido proceso y particularmente el principio de presunción de inocencia, en la medida que al sancionado se le dé la oportunidad de ejercer el derecho de la defensa y presentar pruebas que desvirtúen la presunción de culpabilidad. Pero lo dicho en cuanto a la presunción de inocencia es un mero decir, ya que al presumirse la culpa, la 103 presunción de inocencia queda negada, incluso en cuanto a la responsabilidad objetiva, aunque se le dé al contribuyente la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar pruebas que lo eximan de responsabilidad como la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho de un tercero o cualquier eximente de responsabilidad, el contribuyente que carezca de pruebas y sea incidente, inexorablemente va a ser sancionado. 104 3.3. DETERMINAR LA POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA ACERCA DEL ALCANCE DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS PARA IMPONER SANCIONES POR INFRACCIÓN A LA LEY TRIBUTARIA En el desarrollo de este capítulo se tiene en cuenta el trabajo realizado por Eduardo Laverde Toscan189 referente al periodo comprendido entre el 5 de octubre de 1976 y junio 26 de 1987. Los trabajos realizados por Clara L. Rojas González190, Paul Cahn Speyer Wells191, Juan Carlos Rozo Romero192 y Paul Cahn Speyer Wells193 publicados por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario en 1999 bajo el título de “Derecho Tributario” 194 que se refieren al periodo comprendido entre el 5 de octubre de 1976 y el 24 de abril de 1998; las sentencias encontradas para el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1997 y el 8 de junio de 2011. 3.3.1. Posición del Consejo de Estado referenciada por Eduardo Laverde Toscano195 entre el 5 de octubre de 1976 y junio 26 de 1987 referente a la aplicación de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio. Durante el periodo estudiado por Eduardo Laverde Toscano196 en relación a que las normas sancionatorias deben interpretarse aplicando los principios del derecho penal, y la posibilidad de exonerarse en materia tributaria invocando ausencia de dolo o culpa, se observa como la posición del Consejo de Estado referente a si las normas sancionatorias deben interpretarse aplicando los principios del derecho penal, pasa de aceptar que las normas punitivas o sancionatorias deben interpretarse aplicando los principios del Derecho Penal expuestos en el Código Penal, para luego decir en cuanto a la culpa, que ésta no se analiza en materia de faltas administrativas y establece como eximentes de responsabilidad la fuerza mayor o el caso fortuito, argumenta que el mundo de las infracciones administrativas requiere de reglas propias, diferentes a las del derecho penal o contravencional, y finalmente concluye la inaplicabilidad del artículo 375 del Código Penal vigente en la época, que por mandato general en ese momento debería aplicarse a todo el derecho sancionatorio incluidas la imposición de sanciones administrativas y que implica la proscripción de la 189 LAVERDE TOSCANO, Eduardo. El Nuevo Derecho y la Responsabilidad Objetiva en el Régimen Penal, Económico y Administrativo. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Santa Fe de Bogotá: Academia Colombiana de Jurisprudencia Editor, N° 315, 1999. p. 1-47. 190 ROJAS GONZÁLEZ, Clara L. Derecho sancionatorio Tributario Parte B En: Derecho Tributario. 2a. ed. Santa Fe de Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 1999. 191 SPEYER WELLS, Paul Cahn. Derecho sancionatorio Tributario Parte A - II En: Derecho Tributario. 2a. ed. Santa Fe de Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 1999. 192 ROZO ROMERO, Juan Carlos y SPEYER WELLS, Paul Cahn. Derecho sancionatorio Tributario Parte A - I En: Derecho Tributario. 2a. ed. Santa Fe de Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 1999. 193 Ibíd. 194 ROJAS GONZÁLEZ, Clara L. Op.Cit. 195 LAVERDE TOSCANO, Eduardo. Op. Cit. 196 Ibíd. 105 responsabilidad objeta, de tal forma que en materia administrativa no se requiere demostrar la culpa, dando aplicación a la tesis de la responsabilidad objetiva tratándose de infracciones meramente contravencionales. Veamos a continuación la reseña de las sentencias citadas por Laverde Toscano. Dice en su artículo Eduardo Laverde Toscano, que la historia acerca del tema de diferenciar entre los principios del derecho penal y su aplicación en el derecho administrativo sancionatorio, no ha sido corta y ha sido variable, al punto que las altas cortes tienen posiciones diversas, una representada en la posición de la corte Suprema de Justicia y continuada por la Corte Constitucional y la otra representada en la posición de la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo. Dice Laverde Toscano que han sido dos jueces activistas en el mejor sentido de la palabra, al estilo de Donald Dworkin, los mentores de la aplicación de la responsabilidad subjetiva como una expresión del concepto del debido proceso: El primero fue Miguel Lleras Pizarro y el segundo Enrique Low Murtra. Fueron en pasado relativamente reciente y de manera sucesiva, dos jueces particularmente "activistas" (en el mejor sentido de la expresión y como virtud atribuible a Ronald Dworkin) los mentores de la tesis de la responsabilidad subjetiva y por tanto de la proscripción de la responsabilidad objetiva- como expresión que es aquélla de una rigurosa si bien amplia del concepto de "Debido Proceso"197. Laverde Toscano cita al consejero de Estado Miguel Lleras Pizarro como ponente ante la Sala del Consejo de Estado en Sentencia del 5 de octubre de 1976. Dice en esta sentencia que cuando la ley describe una conducta como prohibida y merecedora de una sanción impuesta por el Estado, estamos ante una infracción penal, y que no todas las infracciones penales son del mismo grado, de ahí que en cada país se clasifican de modo diverso, que en Colombia desde 1938 se adopto la doctrina de la unidad de la infracción y se clasificó en dos grados: delito y contravención, que quien infrinja la ley penal es responsable salvo las excepciones que la ley establezca, que nadie puede ser condenado por un hecho si éste no está previsto en la ley al momento de cometerse, e igualmente la sanción a la que se le someta debe estar descrita en la ley, que se debe aplicar la ley favorable aunque sea posterior, que las reglas generales del Código Penal y del Procedimiento Penal se aplican a toda ley penal especial como es el caso de la ley sancionatoria administrativa, salvo que esta misma ley u otra, prescriban reglas distintas, que todas las reglas de Procedimiento Penal son de aplicación estrictísima, que si un estatuto de derecho penal especial, como por ejemplo el tributario, no regula los términos de caducidad, no es permisible encontrarlos por analogía, si no existe la regla especial debe acudirse a la general del Código Penal, y que no es aplicación analógica, como si lo es la de un proceso hermenéutico, sino directa: veamos la cita que hace Eduardo Laverde Toscano de esta Sentencia de 5 de octubre de 1976: 197 Ibíd. p. 38. 106 " 4. - Cuandoquiera que la ley describa como prohibida una conducta con la amenaza de que quien cometa el hecho prohibido merecerá una pena impuesta por el Estado luego de un procedimiento, allí hay una infracción penal. "5.- No todas las infracciones penales son del mismo grado y por eso las legislaciones de cada país las clasifican de modo diverso, según los motivos que originan la clasificación y las circunstancias propias de cada Lugar. "6. - En Colombia, desde 1938 se adoptó la doctrina de La unidad de la infracción y se la clasificó en dos grados: delito y contravención. Todo el que infrinja la ley penal es responsable salvo las excepciones que la ley establezca. (Artículos 23 a 30 del Código Penal). "7.- Nadie puede ser condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como infracción por ley vigente al tiempo en que se cometió ni sometido a sanción que no se halle establecida en la ley (Artículo 1º. del C.P.). La ley permisiva o favorable aún cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. (Artículos 26 de la Constitución, 3 del C.P., lo. del C. de P.P., 43 a 47 de la Ley 153 de 1887). "8.- Las reglas generales del Código Penal y del Procedimiento Penal se aplicarán a toda ley penal especial, salvo que esta misma ley u otra, prescriban reglas distintas. "9.- Todas las reglas de Procedimiento Penal son de aplicación estrictísima y, obviamente, en particular las que regulan los fenómenos de caducidad o prescripción, tanto de la acción del Estado como del cumplimiento de la pena. Si un estatuto de derecho penal especial, como por ejemplo el tributario en los capítulos correspondientes, no regula de modo simple, claro, expreso, los términos de caducidad, no es permisible encontrarlos por analogía, por complicada interpretación de normas de las que al final de largo recorrido hermenéutico se encuentre alguna regla de la que pueda deducirse que sería aplicable al fenómeno de la prescripción. Si no existe la regla especial debe acudirse a la general del Código Penal, que no es aplicación analógica (como si lo es la del proceso hermenéutica), sino directa. La situación se agrave si la regla encontrada por interpretación es más gravosa que la general, directa y clara del Código Penal y del de Procedimiento, porque viola el principio de la aplicación preferente de la ley permisiva o favorable198. Como se puede apreciar, la posición del Consejo de Estado en esta sentencia, es que las reglas generales del Código Penal y del Procedimiento Penal, se deben aplicar a toda ley penal especial como es el caso de la ley sancionatoria administrativa, salvo que esta misma ley u otra, prescriban reglas distintas. Por lo tanto, estos principios se debían aplicar en ese momento al derecho sancionatorio tributario, y estos principios contemplan la proscripción de la responsabilidad objetiva. Luego Laverde Toscano expone dos decisiones sucesivas del entonces consejero de Estado Enrique Low Murtra. Una es la Sentencia de abril 12 de 1985 radicación 10850 y la otra es la respuesta al recurso de súplica contra el auto de febrero 24 de 1986 en providencia de abril 21 de 1985. Radicación 10850. Dijo el Consejero de Estado Enrique Low Murtra, citado por Laverde Toscano (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de Abril 12 de 1985. Radicación 10850. Consejero ponente. Enrique Low Murtra.), que las sanciones administrativas externas a la Administración buscan dotar a ésta de los medios coercitivos necesarios que sirvan para proteger 198 Ibíd. p.38-39. 107 al orden público económico o al orden social en general. Cuando los particulares violan las normas que establecen dicho orden generalmente se les sanciona por medio de multas u otros actos gravosos. En la aplicación de tales sanciones existen principios generales propios del derecho penal que tienen plena aplicación, pues el ejercicio de la facultad punitiva en un Estado democrático tiene puntos de coincidencia esencial con el ejercicio de la facultad de imponer sanciones administrativas. Estos principios a los que se hace referencia son: el principio de la legalidad: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; el principio de la favorabilidad, la ley posterior se aplica de preferencia a la ley anterior cuando es favorable al inculpado. En cuanto a la culpa se dice que aún cuando en materia de faltas administrativas no procede analizar el grado de culpa, dolo o preterintención del responsable, es aplicable la regla de que la fuerza mayor o el caso fortuito como factores eximentes de responsabilidad, dado que a nadie puede pedírsele un imposible, y concluye diciendo que la Sala reserva su criterio sobre la posible aplicación en esta materia de otros factores eximentes de responsabilidad pues ellos no entran en juego en el caso que analiza, veamos la cita. Las sanciones administrativas externas a la administración se han establecido generalmente por medio de multas u otros actos gravosos para los particulares que violan el orden jurídico y buscan fundamentalmente dotar a la Administración de medios coercitivos que sirvan de elementos de tutela al orden público económico o al orden social en general. "En la aplicación de tales sanciones, que bien pueden entrar en el marco genérico de las contravenciones, existen principios generales propios del derecho penal que tienen plena aplicación, pues en un Estado democrático el ejercicio de la facultad punitiva común tiene puntos de coincidencia esencial con el ejercicio de la facultad de imponer sanciones administrativas. Por ejemplo el principio de la legalidad: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; el principio de la favorabilidad, la ley posterior se aplica de preferencia a la ley anterior cuando es favorable al inculpado, y aún cuando en materia de faltas administrativas no procede a analizar el grado de culpa, dolo o preterintención del responsable, y es dable desde luego, sancionar a personas jurídicas, también es aplicable la regla de que la fuerza mayor o el caso fortuito son factores eximentes de responsabilidad. Esta regla es aplicable puesto que a nadie puede pedírsele un imposible. La Sala reserva su criterio sobre la posible aplicación en esta materia de otros factores eximentes de responsabilidad pues ellos no entran en juego en el caso sub-lite199. Como se puede apreciar, la posición del Consejo de Estado en esta sentencia en cuanto a la culpa, es que ésta no se analiza en materia de faltas administrativas y establece como eximentes de responsabilidad en materia administrativa la fuerza mayor o el caso fortuito dado que a nadie puede pedírsele un imposible. Posteriormente el Consejero de Estado Enrique Low Murtra (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Respuesta al recurso de súplica contra el auto de febrero 24 de 1986. Providencia de Abril 21 de 1985. Radicación 10850. Consejero ponente. Enrique Low Murtra.) expone dos razones por las que ambos ámbitos jurídicos, el penal y el administrativo se diferencian: 199 Ibíd. p. 40. 108 una razón se refiere a que buena parte de las normas sancionatorias del derecho administrativo, y en especial las relacionadas con el derecho financiero, las cuales se han creado como protección del orden público económico, exigen de la administración una actuación pronta y un juicio objetivo que son en muchos casos ajenos al ámbito del derecho penal; la segunda razón se refiere a que el mundo de las infracciones administrativas requiere de reglas propias, diferentes a las del derecho penal o contravencional, ya que en buena parte regla conductas de entidades, de sociedades, de bancos, de empresas, entre otras. Hay muchas razones para señalar diferencias entre ambos ámbitos jurídicos: 1.Buena parte de las normas sancionatorias del derecho administrativos, especialmente aquellas que miran el derecho financiero, se crean como tutela del orden público económico: exigen de la administración una actuación pronta y un juicio objetivo que son, a veces, ajenos al ámbito del derecho penal; 2.- El mundo de las infracciones administrativas para permitir una decisión de gestión de la administración requiere reglas propias, diferentes a las del derecho penal o contravencional pues en buena parte regla conductas de entidades, de sociedades, de bancos, de empresas...200. Luego cita Laverde Toscano dos sentencias proferidas por los Consejeros de Estado, doctores Hernán Guillermo Aldana Duque y Jaime Abella Zarate. (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de marzo de 1987. Exp. 0290. Consejero Ponente. Hernán Guillermo Aldana Duque. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de junio 26 de 1987. Exp. 1028. M. P. Dr. Jaime Abella Zarate) Donde el Consejo de Estado redefinió su jurisprudencia en la materia para separar los ámbitos propios de las infracciones del régimen penal ordinario y del penal económico-administrativo, para concluir la inaplicabilidad del artículo 375 del Código Penal vigente que por mandato general en ese momento debería aplicarse a todo el derecho sancionatorio, argumentando que la tesis invariable del Consejo de Estado, para la imposición de sanciones administrativas, no precisa de demostración alguna acerca de la culpabilidad del sujeto, dando aplicación a la tesis de la responsabilidad Objetiva tratándose de infracciones meramente contravencionales. La Corporación redefinió su jurisprudencia en la materia para deslindar rotundamente los ámbitos propios de las infracciones del régimen penal ordinario y del penal económico-administrativo, resultando de ello y en lo que ahora nos concierne, la aplicación de la tesis de la Responsabilidad Objetiva en tratándose de infracciones meramente contravencionales. La inaplicabilidad, en el campo del Derecho Penal Común, que por mandato general contenido en el artículo 375 del Código Penal debería aplicarse a todo el Derecho Sancionatorio, ha sido la tesis invariable del H. Consejo de Estado, donde, para la imposición de sanciones administrativas no se precisa de demostración alguna acerca de la culpabilidad del actor y menos aún que ésta deba corresponder a la denominada responsabilidad subjetiva201. En conclusión en el trabajo de Laverde Toscano que cubre el periodo entre el 5 de octubre de 1976 y el 26 de junio de 1987 se observa como la posición del Consejo 200 201 Ibíd. p. 40. Ibíd. p. 41. 109 de Estado referente a si las normas sancionatorias deben interpretarse aplicando los principios del derecho penal, pasa por los siguientes estados: primero acepta que las normas punitivas o sancionatorias deben interpretarse aplicando los principios del Derecho Penal y luego pasa a desconocer la presunción de inocencia, indicando que la culpa no se analiza en materia de faltas administrativas, y establece como eximentes de responsabilidad la fuerza mayor o el caso fortuito, de tal forma no se requiere demostrar la culpa, dando así aplicación a la tesis de la responsabilidad objetiva en el derecho sancionatorio administrativo. 3.3.2. Posición del Consejo de Estado referenciada por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario202 entre el 5 de octubre de 1976 y el 24 de abril 24 de 1998 referente a la aplicación de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio. Durante este periodo la posición del Consejo de Estado en cuanto a si las normas punitivas o sancionatorias deben interpretarse aplicando los principios del derecho penal, pasa de aceptar que las normas punitivas o sancionatorias debían interpretarse siempre aplicando los principios del Derecho Penal expuestos en el Código Penal, para luego pasar a decir que no puede calificarse como contravención penal una infracción a normas propias del derecho financiero o del derecho fiscal, y finalmente acepta la posibilidad de exonerarse de las sanciones tributarias invocando ausencia de dolo o culpa como se reseña a continuación: La posición del Consejo de Estado entre el 5 de octubre 5 de 1976 y el 23 de mayo de 1978 se orienta a que las normas punitivas debían interpretarse siempre aplicando los principios del Derecho Penal expuestos en el Código Penal, siempre y cuando un estatuto de derecho penal especial, como por ejemplo el Estatuto Tributario, no los estableciera, pero esta posición fue modificada en Sentencia de octubre 23 de 1987 en la cual dijo que no puede calificarse como contravención penal una infracción a normas propias del derecho financiero o del derecho fiscal, y ratifico esta posición en sentencias de julio 1 de 1994 y septiembre 30 de 1995. En Sentencia de abril 24 de 1998 el Consejo de Estado admite la posibilidad de que el contribuyente para exonerarse de las sanciones tributarias de orden administrativo pueda invocar la ausencia de dolo o culpa. 3.3.3. Posición del Consejo de Estado entre el 28 de noviembre de 1997 y el 8 de junio de 2011 referente a la aplicación de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio. Dice el Consejo de Estado en sentencia del 28 de noviembre de 1997203 que es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de excluir del derecho sancionatorio 202 Derecho Tributario. 2a. ed. Santa Fe de Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 1999. 203 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Ref.: Expediente Nº 8497. Santafé De Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete. Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla. 110 administrativo la normatividad penal, dado que el derecho administrativo contempla la existencia de una normatividad regulada por principios propios, autónomos que consultan unas finalidades y procedimientos muy distintos de los del derecho penal: La Corporación en relación a la dependencia del derecho penal y el derecho administrativo ha sentado el siguiente criterio jurisprudencial: "2 Aplicación de las normas penales a los casos del derecho administrativo sancionador. Es ya reiterada la jurisprudencia de esta Superioridad en el sentido de excluir del derecho sancionatorio la normatividad y por ende la metodología penal. Es claro que el Derecho Administrativo es independiente respecto de aquél, aún en su aspecto sancionatorio, dada la existencia de una normatividad regulada por principios propios, autónomos que consultan unas finalidades y procedimientos muy distintos de los del derecho penal 204. Argumenta en esta sentencia que el derecho administrativo sancionatorio tiene finalidades propias y que no se puede sacrificar el superior interés del Estado con el pretexto de aplicar principios extraños que entorpecen las actuaciones administrativas: “El Derecho administrativo sancionatorio, por el contrario, tiene finalidades propias, que en al campo económico, consultan, como se dijo, al orden público económico, y por lo mismo utiliza mecanismos para hacer cumplir sus preceptos que en general tiene que ver con sanciones de índole patrimonial. En materia económica, por ejemplo, no se puede sacrificar el superior interés del Estado so pretexto de aplicar principios extraños, que no cumplen utilidad alguna en el ámbito administrativo y sí, entorpecen las actuaciones administrativas, impidiéndoles cumplir con los objetivos para los cuales se adelantan.” 205 La posición del Consejo de Estado en Sentencia de marzo 13 de 1998 206 en relación con la aplicación de los principios y normas del derecho penal en el derecho penal administrativo (derecho sancionatorio administrativo) es que los principios y normas del derecho penal no tienen vigencia en el derecho penal administrativo, toda vez que el derecho administrativo sancionatorio tiene su normatividades guiada por principios autónomos que obedecen a finalidades distintas, y que la consecuencia es las por contravenciones administrativas excluyen el dolo o la culpa, dice el Consejo de Estado: Respecto de la aplicación de la disposición contenida en el artículo 81.7 de la Ley 142 de 1994 al sub-lite, que requiere el actor, se advierte que han coincidido la jurisprudencia y la doctrina en señalar que el derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad guiada por principios propios y autónomos que responden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal. En consecuencia, las sanciones impuestas a los infractores por contravenciones administrativas, 204 Ibíd. Ibíd. 206 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Ref.: Expediente No. 857. Santafé de Bogotá, D.C., Trece (13) de Marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla. 205 111 excluyen la prueba de los factores subjetivos propios de la conducta delictiva, como son el dolo y la culpa207. Posición que es ratificada en otro aparte de la Sentencia de marzo 13 de 1998, al afirmar que en materia sancionatoria administrativa, no es admisible el elemento de la culpabilidad para definir la responsabilidad de las personas que incurran en contravenciones administrativas, ya sea que se trate de personas jurídicas o de personas naturales. Adicionalmente, la disposición contenida en el artículo 87.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, tiene el carácter de excepcional, habida consideración que establece la culpabilidad como elemento determinante de la responsabilidad del posible infractor al régimen de servicios públicos domiciliarios cuando éste corresponda a una persona natural; teniendo en cuenta que la citada disposición hace parte del derecho administrativo y sobre el mismo está plenamente determinado que en materia sancionatoria administrativa, no es admisible el elemento de la culpabilidad para definir la responsabilidad de las personas que incurran en contravenciones administrativas, ya sea que se trate de personas jurídicas o de personas naturales208. En la misma sentencia se acepta como eximentes de responsabilidad en el derecho administrativo solo la fuerza mayor y el caso fortuito: En relación con los sujetos activos en el derecho administrativo, se admite que ellos pueden corresponder a una "persona natural" o "persona jurídica", respecto de las cuales solo es admisible la fuerza mayor o el caso fortuito como eximentes de responsabilidad 209. La posición del Consejo de Estado en cuanto a la aplicación de los principios y normas del derecho penal en el derecho penal administrativo (derecho sancionatorio administrativo) es que los principios y normas del derecho penal no tienen vigencia en el derecho penal administrativo en Sentencia de Julio 9 de 1998210dice el Consejo de Estado: 2ª. Siguiendo la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se concluye que en el campo del derecho administrativo (sanciones administrativas), por regla general, no son aplicables los principios y normas del derecho penal; por lo tanto, en la actualidad no tiene vigencia el derecho penal administrativo. En consecuencia, no se violan los principios del derecho penal Nullum Crime Sine Lege Nulla Poena Sine Lege 211. La Sala ha dicho, repetidas veces, en cuanto a la aplicación de la ley penal en materia tributario, que ni por la índole de la sanción o del procedimiento, ni del control jurisdiccional del acto sancionatorio, surge elemento penal alguno que 207 Ibíd. Ibíd. 209 Ibíd. 210 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Santa Fe De Bogotá, D.C., julio 9 de 1998. Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez. Radicación Número: 4877. 211 Ibíd. 208 112 deba tratarse con arreglo a las codificaciones invocadas en la demanda, toda vez que lo que se pretende prevenir y rectificar son determinados comportamientos de orden estrictamente administrativo, lesivos del interés económico del Estado, y no conductas antisociales, generalmente reprimidas por medidas restrictivas de la libertad personal, y, también, que la gestión administrativa exige objetividad, para que sea cumplida y eficaz, propósitos que se harían nugatorios subordinando el control de gestión a la prueba de elementos subjetivos, como el dolo o la culpa (sentencia de la Sala, de 13 de septiembre de 1991, proferida en el proceso 3281, demandante, Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas)212. En cuanto a la imposición de sanciones administrativas de plano y el derecho al debido proceso en Sentencia de junio 8 de 2011213 el Consejo de Estado ha dicho que el constituyente colombiano hizo extensivo las garantías del debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas incluida la presunción de inocencia El constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (C.P. art. 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva-nulla poena sine culpa-, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malan partem, entre otras214. En otro aparte de la sentencia dice que la potestad sancionatoria de la administración ha de ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, y si la decisión afecta negativamente al administrado, debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un procedimiento en el que se garantice la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa. La sola exigencia de una certificación secretarial o de una declaración de dos o más testigos presenciales para sancionar a una persona sin que ésta pueda contradecir la veracidad de las pruebas, constituye una acción unilateral de la administración, la cual es contraria al estado de derecho democrático y participativo y a la vigencia de un orden jurídico justo: De otra parte, la legislación preconstitucional contencioso-administrativa recoge en sus principios orientadores la imparcialidad, publicidad y contradicción de todas las actuaciones administrativas (D. 001 de 1984, art. 3º). La potestad sancionatoria de la administración debe ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones 212 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejera ponente: Consuelo Sarria Olcos. Santafé de Bogotá, D.C., febrero 3 de 1992. Referencia: radicación 3189. 213 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Radicación: 47001-23-31-000-1996-04996-01(17858). Bogotá D.C ocho (8) de junio de dos mil once (2011). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 214 Ibíd. 113 administrativas, máxime si la decisión afecta negativamente al administrado privándolo de un bien o de un derecho: revocación de un acto favorable, imposición de una multa, pérdida de un derecho o de una legítima expectativa, modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto, etc. En tales casos, la pérdida de la situación jurídico-administrativa de ventaja debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un procedimiento en el que esté garantizada la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa. Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. La sola exigencia de una certificación secretarial o de una declaración de dos o más testigos presenciales para sancionar al acusado, prescindiendo de que éste pueda contradecir la veracidad de las pruebas, constituye una acción unilateral de la administración contraria al estado de derecho democrático y participativo y a la vigencia de un orden jurídico justo 215. Por lo anterior, dice en esta sentencia que no se acepta el argumento que comprobada la inexactitud de la documentación fundamento de una decisión administrativa, procede automáticamente la imposición de la sanción quedándole al afectado la posibilidad de ejercer su defensa mediante el ejercicio oportuno de los recursos de reposición y apelación. Si bien la presunción de legalidad de los actos administrativos y los principios de celeridad y eficacia establecidos en el Decreto 001 de 1984 en su artículo 3 podrían respaldar la imposición de sanciones de plano en defensa del interés general establecido en la Constitución en el artículo 1, la prevalencia de los derechos fundamentales y del principio de presunción de inocencia aplicable al ámbito de las actuaciones administrativas de acuerdo con el artículo 29 constitucional, hacen necesario que la sanción sólo pueda imponerse luego de que el interesado ejerza su derecho de defensa: Con fundamento en lo anterior, no es de recibo el argumento según el cual comprobada la inexactitud de la documentación fundamento de una decisión administrativa procede automáticamente la imposición de la sanción-en este caso la cancelación de la inscripción en el registro de constructores-, quedándole al afectado la posibilidad de ejercer su defensa mediante el ejercicio oportuno de los recursos de reposición y apelación. Si bien la presunción de legalidad de los actos administrativos y los principios de celeridad y eficacia (D.001 de 1984 art. 3º.) podrían respaldar la imposición de sanciones de plano en defensa del interés general (C.P. art.1), la prevalencia de los derechos fundamentales (C.P. arts. 85 y 86) y la especificidad del principio de presunción de inocencia aplicable al ámbito de las actuaciones administrativas (C.P. art. 29), hacen indispensable que la sanción sólo pueda imponerse luego de conceder al interesado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa 216. Dice en la sentencia que en el caso que se revisa la autoridad pública procedió a adelantar una investigación mínima con el ánimo de demostrar la ocurrencia del presupuesto fáctico de una infracción administrativa, cual es la presentación de una información falsa e inexacta, con lo cual la administración habría cumplido con los principios de legalidad y tipicidad. Pero al no vincular al interesado al procedimiento y permitirle ejercer los derechos a ser oído y a controvertir las 215 216 Ibíd. Ibíd. 114 pruebas que obraban en su contra, desconoce el principio de presunción de inocencia e invierte la carga de la prueba y termina por colocarlo en situación de indefensión. En el caso que se revisa por la vía de la apelación la autoridad pública adelantó una investigación mínima para demostrar la ocurrencia del presupuesto fáctico de una infracción administrativa-presentación de una información falsa e inexacta-con lo cual habría cumplido con los principios de legalidad y tipicidad. No obstante, la no vinculación del interesado al procedimiento que llevaría a modificar su situación jurídica de favor y permitirle ejercer los derechos a ser oído y a controvertir las pruebas que obraban en su contra, desconoce el principio de presunción de inocencia e invierte la carga de la prueba y termina por colocarlo en situación de indefensión217. Continua argumentando en esta sentencia el Consejo de Estado que la notoriedad de la infracción y la posible prueba objetiva de la misma no justifica una sanción que prive de cualquier elemental garantía de defensa al inculpado, y que pese a que la prevalencia del interés general y la eficacia de su protección permiten la omisión de ciertas formalidades típicas del proceso penal como el nombramiento de apoderado, formulación de pliego de cargos, entre otros, deben en todo caso constar como mínimo en el trámite administrativo las pruebas directas e incontrovertibles de los hechos imputados y garantizarse el ejercicio de los medios normales de defensa. La notoriedad de la infracción y la posible prueba objetiva de la misma no justifica una sanción que prive de cualquier elemental garantía de defensa al inculpado, quedando ésta reducida al mero ejercicio posterior de los recursos administrativos. Estos están instituidos en favor de la administración para darle la ocasión de enmendar errores con virtualidad de desencadenar la responsabilidad patrimonial del Estado y no son propiamente una oportunidad procesal imparcial y previa para el ejercicio del derecho de defensa. Pese a que la prevalencia del interés general y la eficacia de su protección permiten la omisión de ciertas formalidades típicas del proceso penalnombramiento de apoderado, formulación de pliego de cargos-, deben en todo caso constar como mínimo en el trámite administrativo las pruebas directas e incontrovertibles de los hechos imputados y garantizarse el ejercicio de los medios normales de defensa218. Y dice en la sentencia que la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, carece de respaldo constitucional por el desconocimiento que esto implica de los principios de contradicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. En consecuencia, carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso219. 217 Ibíd. Ibíd 219 Ibíd. 218 115 Continua diciendo en la sentencia que con anterioridad a la imposición de la sanción debe concedérsele al interesado la oportunidad para que ejerza su derecho de defensa, y es por esto, que no es suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean notificadas, pues ha de dársele al interesado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que ha de surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido proceso. Destaca el citado pronunciamiento que con anterioridad a la imposición de la sanción debe concedérsele al interesado la oportunidad para que exprese sus puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean notificadas, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido proceso220. Dice el Consejo de Estado en sentencias de 28 de noviembre de 1997 221 , de marzo 13 de 1998 222 y de Julio 9 de 1998 223 que los principios y normas del derecho penal no tienen vigencia en el derecho penal administrativo, dado que el derecho administrativo contempla la existencia de una normatividad regulada por principios propios, autónomos que consultan unas finalidades y procedimientos muy distintos de los del derecho penal, que el derecho administrativo sancionatorio tiene finalidades propias y que no se puede sacrificar el superior interés del Estado con el pretexto de aplicar principios extraños que entorpecen las actuaciones administrativas, y que la consecuencia es que las contravenciones administrativas excluyen el dolo o la culpa, al afirmar que en materia sancionatoria administrativa, no es admisible el elemento de la culpabilidad para definir la responsabilidad de las personas que incurran en contravenciones administrativas, ya sea que se trate de personas jurídicas o de personas naturales. Solo se acepta como eximentes de responsabilidad en el derecho administrativo sancionatorio la fuerza mayor y el caso fortuito. En Sentencia de junio 8 de 2011224 el Consejo de Estado cambia su posición así: en cuanto a la imposición de sanciones administrativas de plano y el derecho al debido proceso, precisa que el constituyente colombiano hizo extensivo las garantías del debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y 220 Ibíd. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Ref.: Expediente Nº 8497. Santafé De Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete. Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla. 222 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Ref.: Expediente No. 857. Santafé de Bogotá, D.C., Trece (13) de Marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla. 223 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Santa Fe De Bogotá, D.C., julio 9 de 1998. Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez. Radicación Número: 4877. 224 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Radicación: 47001-23-31-000-1996-04996-01(17858). Bogotá D.C ocho (8) de junio de dos mil once (2011). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 221 116 administrativas, incluida la presunción de inocencia, que la potestad sancionatoria de la administración ha de ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, y si la decisión afecta negativamente al administrado, debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa e impuesta al término de un procedimiento que garantice la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa, la prevalencia de los derechos fundamentales y del principio de presunción de inocencia aplicable al ámbito de las actuaciones administrativas de acuerdo con el artículo 29 constitucional. De no ser así, se constituiría en una acción unilateral de la Administración, la cual es contraria al Estado de Derecho Democrático y Participativo y a la vigencia de un orden jurídico justo. Por lo tanto la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, carece de respaldo constitucional por el desconocimiento que esto implica de los principios de contradicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. 3.3.4. Posición del Consejo de Estado en materia tributaria sancionatoria referente a la aplicación de los principios del derecho penal incluida la presunción de inocencia. Para el Consejo de Estado en materia tributaria no aplica la ley penal, incluida la presunción de inocencia, argumentando que lo que se pretende prevenir y rectificar en esta área del derecho, son los comportamientos de orden estrictamente administrativo lesivos del interés económico del Estado, y no conductas antisociales generalmente reprimidas por medidas restrictivas de la libertad personal. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en Sentencia de febrero 3 de 1992225 , manifestando que en el acto sancionatorio administrativo en materia tributaria, no tiene aplicación la ley penal, incluidos los elementos subjetivos de dolo y la culpa, para lo cual cita en esta sentencia una Sentencia de septiembre 13 de 199226 La Sala ha dicho, repetidas veces, en cuanto a la aplicación de la ley penal en materia tributario, que ni por la índole de la sanción o del procedimiento, ni del control jurisdiccional del acto sancionatorio, surge elemento penal alguno que deba tratarse con arreglo a las codificaciones invocadas en la demanda, toda vez que lo que se pretende prevenir y rectificar son determinados comportamientos de orden estrictamente administrativo, lesivos del interés económico del Estado, y no conductas antisociales, generalmente reprimidas por medidas restrictivas de la libertad personal, y, también, que la gestión administrativa exige objetividad, para que sea cumplida y eficaz, propósitos que se harían nugatorios subordinando el control de gestión a la prueba de elementos subjetivos, como el dolo o la culpa (sentencia de la Sala, de 13 de septiembre de 1991, proferida en el proceso 3281, demandante, Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas) 227. 225 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejera ponente: Consuelo Sarria Olcos. Santafé de Bogotá, D.C., febrero 3 de 1992. Referencia: radicación 3189. 226 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de septiembre 13 de 1991, proferida en el proceso 3281. 227 Ibíd. 117 En cuanto a la sanción relacionada con los libros de contabilidad que es una sanción incluida en el Estatuto Tributario, el Consejo de Estado ha interpretado que la sanción por libros de contabilidad se aplica sujeta al principio de la responsabilidad subjetiva. En este sentido se ha pronunciado en Sentencia de agosto 21 de 1998228, resolviendo un caso acerca de una sanción relacionada con los libros de contabilidad, interpreta el Consejo de Estado que la prueba de inspección contable debe ser a fondo, debido a que de la irregularidad que se advierta, y que es la causante de la sanción, debe existir una prueba irrefutable del hecho, y un indicio de responsabilidad subjetiva, para poder aplicar la sanción inherente a esa conducta: Al no tratarse de una inspección a fondo sobre la contabilidad entendiendo por ésta el registro cifrado de la situación patrimonial de un ente económico, de suerte que tal registro refleje la historia clara y fidedigna de los asientos individuales, de manera que la suma de éstos, puedan medir el estado general de los negocios, al no tratarse, se insiste, de una prueba de inspección contable a fondo, es menester que sobre la irregularidad advertida y causante de la sanción, exista una prueba irrefutable del hecho y un indicio de responsabilidad subjetiva del contribuyente sobre el origen de la misma, para aplicar la sanción inherente a tal conducta conforme a la jurisprudencia reciente, tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, la imposición de toda sanción de manera general ha de estar precedida de la demostración de responsabilidad subjetiva del agente, esto es, de la culpabilidad, tanto en tratándose de personas jurídicas como naturales. Es claro que la sociedad sí tenía el libro de inventarios y balances registrado en la Cámara de Comercio y al día en sus registros, y que el equívoco o error surgido en cuanto en su exhibición no puede derivarse, con exceso de rigor fiscalista la configuración de la causal advertida en el literal c) del artículo 654 del estatuto tributario. Lo anterior es lo fundamental y es irrelevante la extensa disquisición sobre si hubo violación o no al artículo 133 del decreto 2649 de 1993 y el plazo que otorga para que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la exhibición, si al momento de practicarse la inspección los libros no estuvieren en las oficinas del ente económico229. En cuanto a la sanción establecida en el Estatuto Tributario a los Revisores Fiscales ha interpretado el Consejo de Estado que estos profesionales no poden ser penalizados si no actúan de manera culpable, es decir, se admite la presunción de inocencia. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en Sentencia de septiembre 7 de 200230: La Corte considera que la conducta es suficientemente clara, pues la inexactitud es un concepto objetivo, que tiene un sentido preciso en materia contable, ya que implica la no correspondencia de los asientos contables con la realidad económica y los hechos acaecidos, puesto que en ciencias contables "el grado de exactitud de un estado, cuenta o documento se mide por su relativa correspondencia con los hechos". Además, la conducta tiene que producir un resultado objetivo 228 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla. Santafé de Bogotá, D.C., agosto 21 de 1998. Radicación número: 8917. 229 Ibíd. 230 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla Bogotá D.C., septiembre 7 de 2001. Ref.: Expediente No. 12213. 118 considerable, pues de ella debe resultar una falta de correspondencia con la declaración de más de dos millones de pesos de 1992. En tercer término, es obvio que, en función del principio de autoría e individualidad que rige todo derecho punitivo, el profesional sólo debe responder si ese diverso valor deriva de la inexactitud de los datos que fueron certificados por el propio profesional, y no de otros aspectos incorporados a la declaración tributaria por el contribuyente sin conocimiento del contador, del auditor o del revisor. Finalmente, y conforme a lo señalado en esta sentencia sobre la proscripción de la responsabilidad objetiva en materia sancionadora, es también claro que estos profesionales no podrían ser penalizados si no actuaron de manera culpable, por ejemplo, porque atestiguaron de manera inexacta sobre un determinado monto de gastos del contribuyen pero esa aseveración la efectuaron debido a un error insuperable231. 3.3.5. Conclusiones. Durante el periodo estudiado por Eduardo Laverde 232 entre el 5 de octubre de 1976 y junio 26 de 1987 referente a la Toscano aplicación de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio y la posibilidad de exonerarse en materia tributaria invocando ausencia de dolo o culpa, se observa primero como el Consejo de Estado acepta que las normas punitivas o sancionatorias deben interpretarse aplicando los principios del derecho penal, para luego cambiar de posición al decir en cuanto a la culpa, que ésta no se analiza en materia de faltas administrativas es decir, no se requiere demostrar la culpa, dando aplicación a la tesis de la responsabilidad objetiva tratándose de infracciones contravencionales, y solo se acepta como eximente de responsabilidad en el derecho administrativo la fuerza mayor o el caso fortuito. Durante el periodo estudiado entre el 5 de octubre de 1976 y el 24 de abril 24 de 1998 en lo Referente a si las normas punitivas deben interpretarse aplicando los principios del derecho penal, y la posibilidad de exonerarse en materia tributaria invocando ausencia de dolo o culpa, el Consejo de Estado pasa de aceptar que las normas punitivas o sancionatorias debían interpretarse aplicando los principios del derecho penal, para luego pasar a decir que no puede calificarse como contravención penal una infracción a normas propias del derecho financiero o del derecho fiscal, y finalmente acepta la posibilidad de exonerarse de las sanciones tributarias invocando ausencia de dolo o culpa. En el periodo estudiado entre el 28 de noviembre de 1997 y el 8 de junio de 2011 se ha encontrado que el Consejo de Estado en sentencias de 28 de noviembre de 1997233, de marzo 13 de 1998234 y de Julio 9 de 1998235 dice que los principios y 231 Ibíd. LAVERDE TOSCANO, Eduardo. Op. Cit. p. 1-47. 233 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Ref.: Expediente Nº 8497. Santafé De Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete. Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla. 234 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Ref.: Expediente No. 857. Santafé de Bogotá, D.C., Trece (13) de Marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla. 232 119 normas del derecho penal no tienen vigencia en el derecho penal administrativo y como consecuencia las contravenciones administrativas excluyen el dolo o la culpa, y solo se acepta como eximentes de responsabilidad en el derecho administrativo sancionatorio la fuerza mayor y el caso fortuito. Luego en sentencia de junio 8 de 2011 236 el Consejo de Estado cambia su posición y dice que la potestad sancionatoria de la administración ha de ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas y precisa que el constituyente colombiano hizo extensivo las garantías del debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, incluida la presunción de inocencia, de tal forma que si la decisión afecta negativamente al administrado, debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa e impuesta al término de un procedimiento que garantice la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa, la prevalencia de los derechos fundamentales y del principio de presunción de inocencia aplicable al ámbito de las actuaciones administrativas de acuerdo con el artículo 29 constitucional. 3.4. IDENTIFICAR EN EL DERECHO COMPARADO CUAL ES LA POSICIÓN ACERCA DEL ALCANCE DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS PARA IMPONER SANCIONES POR INFRACCIÓN A LA LEY TRIBUTARIA La Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-616 de 2002 hace un análisis del derecho comparado en cuanto a: la Tipicidad, la proporcionalidad, la culpabiidad, la carga de la prueba y las garantias procesales en el dereccho sancionatirio administrativo; es así como tenemos que Colombia se inscribe en la tendencia de los países que garantizan el debido proceso en materia de sanciones administrativas pero sin el mismo rigor garantista que se presenta en el proceso penal: A las consideraciones anteriores sobre la jurisprudencia constitucional colombiana, es importante agregar que ésta se inscribe dentro de una tendencia, en varias democracias, a garantizar el debido proceso en materia de sanciones administrativas sin trasladar automáticamente el mismo rigor garantista del derecho penal, ni desatender las especificidades de este tipo de sanciones en cada uno de los contextos donde han sido establecidas por el legislador237. Lo Corte Constitucional dice que a diferencia de Colombia, en algunos países se presenta la existencia de leyes básicas, y en èstas se establecen los parámetros generales que han de tenerse en cuenta por las disposiciones sancionadoras específicas; estas leyes básicas hace de leyes marco y en ellas se enuncian 235 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Santa Fe De Bogotá, D.C., julio 9 de 1998. Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez. Radicación Número: 4877. 236 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Radicación: 47001-23-31-000-1996-04996-01(17858). Bogotá D.C ocho (8) de junio de dos mil once (2011). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 237 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-616 de 2002. 120 principios, fijan pautas y señalan reglas básicas del procedimiento que se debe seguir para la imposición de una sanción: En primer lugar se constata que, a diferencia de lo que sucede en Colombia, el régimen sancionador administrativo de algunos países se caracteriza por la existencia de leyes básicas, en las que se establecen parámetros generales que han de ser tenidos en cuenta por las disposiciones sancionadoras específicas en cada sector de la administración. Estas normas, contenidas en especies de leyes marco, enuncian principios, fijan pautas y señalan reglas básicas del procedimiento que se debe seguir en su imposición. Estas leyes generales responden a factores distintos en cada país, como por ejemplo a la necesidad de orientar la despenalización de conductas, de morigerar un pasado autoritario en la administración, o de unificar el régimen aplicable por una gran diversidad de agencias reguladoras238. En el estudio de derecho comparado239 que hace la Corte Constitucional se ha constatado que en las leyes y en la jurisprudencia constitucional han abordado cinco problemas referentes a las sanciones administrativas: La Tipicidad, La proporcionalidad, La culpabiidad, La carga de la prueba, y Garantias procesales. En el caso del tema que trata el presente trabajo, acerca de la presunción de inocencia, se tomará para su respectivo estudio, la culpabilidad, por su relación con la presunción de iniocencia. 3.4.1. La culpabilidad En cuanto al principio de culpabilidad en materia de sanciones administrativas, se observan dos grupos de países240: Un grupo compuesto por aquellos países que requieren siempre de la culpa para la imposición de sanciones administrativas, y el otro grupo compuesto por aquellos países en los cuales es permitida excepcionalmente la responsabilidad objetiva, veamos: Primero, países que requieren siempre de la culpa para la imposición de sanciones administrativas: o Alemania, la ley afirma que el principio de culpabilidad, exige intención o negligencia como fundamento de toda sanción administrativa. 238 239 240 Ibíd. Ibíd. Ibíd. 121 En Alemania241 se separa los delitos de las infracciones administrativas y separa el proceso penal del sancionador administrativo como en el italiano, e igualmente consagra los principios orientadores incluido el de culpabilidad. o Italia, la ley italiana manifiesta: "cada uno es responsable de sus propios actos u omisiones, ya sean intencionales o resulten de un comportamiento negligente [...]. En la hipótesis que la violación resulte de un error de hecho, el autor sólo es responsable hasta que el error le sea imputable". En Italia242 el artículo 3.1 de la Ley 689/81 de modificaciones del sistema penal con la que se dio a la Administración el marco general para ejercer la potestad sancionadora de una manera más estructurada, establece que le corresponde a la Administración demostrar la culpabilidad del sujeto al que se quiere sancionar. o España, el Tribunal Constitucional español, afirmó que la responsabilidad objetiva sería inadmisible. No obstante, la ley española establece que "Sólo pueden ser infringidas sanciones a personas físicas o morales que sean responsables, aún a título de simple inobservancia". La expresión "simple inobservancia" constituiría un criterio de imputación diferente y menos riguroso que la intención y la negligencia. En España 243 Se permitía la facultad de imponer sanciones de plano cuando en la denuncia o antecedentes apareciese probada la infracción de acuerdo con el Decreto del 16 de junio de 1965 que declaraba vigente el procedimiento administrativo del Ministerio de la Gobernación del 31 de enero de 1947 y la Constitución española de 1978 consagró en el artículo 25 el principio de legalidad para los delitos, faltas o infracciones administrativas y la prohibición de la administración civil de imponer sanciones privativas de la libertad. Juan Ignacio. Moreno Fernández 244 dice que en España el Tribunal Constitucional Español ha proscrito la responsabilidad objetiva, por lo que se hace necesario la exigencia de la culpa para poder sancionar en el proceso Sancionatorio administrativo: “También el principio de 241 MEJÍA PATIÑO, Omar Albeiro. Panorama Histórico del Derecho Administrativo Sancionador en el Derecho Comparado. En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política Universidad de Ibagué Dos Mil Tres Mil. Ibagué: Jorge Augusto Lozano Delgado Editor, Vol III, año 14, N° 12, 2010. P. 179 - 180. 242 Ibíd. p. 178. 243 Ibíd. p. 176. 244 MORENO FERNÁNDEZ, Juan Ignacio. Los Principios Constitucionales de la Potestad Sancionadora a la Luz de la Jurisprudencia Constitucional. En: Lecciones de Derecho Tributario Inspiradas por un Maestro. Tomo I. Santa Fe de Bogotá: Editorial de la Universidad del Rosario y El Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 2010. p. 117. 122 culpabilidad es aplicable al procedimiento administrativo sancionador, al no regir el principio de responsabilidad objetiva o sin culpa, tanto más cuando la sanción es una manifestación del ius puniendi del Estado” 245. Segundo, países en los cuales es permitida excepcionalmente la responsabilidad objetiva. o Portugal, la ley portuguesa establece la posibilidad de sanciones "independientemente del carácter reprochable del acto". o Francia, el Consejo Constitucional Francés no menciona la regla llamada de la "personalidad de las penas" en la lista de principios que deben regir siempre las sanciones administrativas. Juan Carlos Prías Bernal incluye a Portugal y Francia, entre los países que han erradicado la tesis de la responsabilidad objetiva, y que se caracterizan por la exigencia de la culpabilidad para poder sancionar. Nota 4. La existencia de un tipo objetivo y uno subjetivo no puede excluirse en materia contravencional, porque uno y otro constituyen la hipótesis de hecho que integra la premisa mayor de la norma en el juicio lógico de adecuación típica. Por su parte, la tesis de la responsabilidad objetiva en esa materia no sólo contradice la lógica y estructura de la norma sancionatoria, sino también los principios básicos de nuestro Estado de Derecho, llevándolo hacia concepciones ya superadas. No dudamos que este tipo de razones han erradicado prácticamente la tesis de la responsabilidad objetiva de la jurisprudencia europea, siendo de aceptación la exigencia de la culpabilidad en países como España, Italia, Francia, Alemania y Portugal246. En un rastreo del principio de culpabilidad en el derecho comparado realizado por el profesor Jaime Ossa Arbeláez, en el libro “Derecho Administrativo Sancionador”247, se analiza la sentencia del Tribunal Supremo de España del 30 de enero de 1991, que trata un caso en que el Gobernador de Madrid impuso a una entidad bancaria una sanción pecuniaria, debido a que durante un atraco hecho en una sucursal del banco Bilbao – Vizcaya, no fue accionada la alarma ni funcionaron a tiempo módulos de seguridad. En este caso se alegó, según Ossa Arbeláez, la falta de tipicidad y de legalidad de la norma sancionadora, y se hizo énfasis en la presunción de inocencia que exige la prueba, antes que la culpabilidad, como presupuesto de la sanción. 245 Ibíd. p. 117. PRÍAS BERNAL, Juan Carlos. El Tipo Subjetivo o la Erradicación de la Responsabilidad Objetiva. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Santa Fe de Bogotá: Academia Colombiana de Jurisprudencia Editor, N° 325, 2004. Págs.: 24. 247 OSSA ARBELÁEZ, Jame. Derecho Administrativo Sancionador. Santafé de Bogotá: Legis Editores, 2000. 246 123 Ahora, dicha sentencia aclara que en la infracción administrativa, no toda vulneración de la norma implica que se esté haciendo con dolo o culpa, es decir, con intención, ya que esta intención se manifiesta en la realización del acto prohibido y no en la vulneración de la norma. El dolo y la culpa no se refieren a que se haya vulnerado la norma, sino a querer realizar la conducta que la norma prohíbe. En sentencia del Tribunal Supremo de España, del 30 de enero de 1991, se precisó que: El dolo o la culpa como elementos de la infracción administrativa, no deben entenderse como acto de voluntad directamente referido a la vulneración de la norma que define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el resultado de ella que dicha norma contempla como supuesto del tipo de falta. No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiere realizar el acto que la norma prohíbe248. Ossa Arbeláez también expone en su libro, que el Tribunal Constitucional español, reconoce la capacidad infractora de las personas jurídicas sin desconocer el elemento subjetivo, el principio de culpabilidad, manifestado en la sentencia 246 del 19 de diciembre de 1991 que señala para las infracciones administrativas, que cuando son cometidas por las personas jurídicas, el elemento de culpa se aplica de manera distinta a como se hace con las personas naturales, es decir que la imputabilidad de las personas jurídicas es diferente a la que opera en las personas naturales, teniendo en cuenta desde luego que la capacidad de infringir la norma está presente y en caso de que así sea deberá asumirse por la persona jurídica: No impide que nuestro derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles, pues, capacidad infractora. Esto significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Esta construcción distinta de la impunidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidas. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz (en el presente caso se trata de un riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad para prevenir la comisión de actos delictivos) y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sometida al cumplimiento de dicha norma249. Posteriormente explica Ossa Arbeláez que al afirmar que la sanción es posible a quien sea responsable a título de simple inobservancia, no quiere decir que se está volviendo al régimen de la responsabilidad objetiva, sino que en dicho asunto, se entra a considerar como una culpa levísima derivada de la simple inobservancia, e indica que el acto de negligencia establece un grado que permite estructurar la culpa, para que efectivamente surja la infracción sancionable, es decir, que el dolo no es necesario para la disposición contravencional, pues con la 248 249 Ibíd. p. 449. Ibíd. p. 449. 124 simple inobservancia se puede dar, involucrando por ende aspectos distintos a los de la responsabilidad objetiva. La sentencia ha sido publicada, en su integridad, por la editorial Cedecs S-L. Del Centro de Estudios de Derecho, Economía y Ciencias Sociales de Barcelona en 1955. En torno al mismo tema de la culpabilidad, otros intérpretes de la legislación española concuerdan en afirmar que la norma, cuyo texto se transcribió, debe entenderse dentro del contexto de otra disposición de la ley tributaria que consagra la solidaridad, de un lado y de los grados de culpa del otro. La simple inobservancia de que habla la ley tributaria, se dirige al grado mínimo de culpa o culpa levísima, en tanto que la simple negligencia está encaminada a estructurar la culpa. Este giro idiomático se trae porque también se utiliza en el lenguaje legislativo sancionatorio de Colombia250. Por otro lado el tribunal Constitucional español, en Sentencia del 26 de abril de 1990, bajo el número 76, preciso, haciendo alusión al dolo o culpa, que no existe un régimen de responsabilidad objetivo, sino que por el contrario sigue presidiendo el principio de culpabilidad y todos los elementos, que de allí se deben generar identificados por el Tribunal español como: dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia, lo cual excluye por ende la imposición de sanciones por el solo resultado y sin tener en cuenta estos elementos, pues para el ordenamiento constitucional español sería una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al principio de culpabilidad. … el precepto da por supuesta la exigencia del elemento subjetivo en los grados de dolo y culpa grave o leve y, más allá de la culpa levísima, que coincidirá con la simple inobservancia, los hechos no pueden ser sancionados. Una interpretación que supusiera el establecimiento de la responsabilidad objetiva llevaría, tal como ha dicho el Tribunal Constitucional, a un resultado inadmisible en nuestro ordenamiento en la medida en que la sanción administrativa es una manifestación del ius puniendi del Estado, y supondría una clara lesión del principio constitucionalizado de culpabilidad y del derecho a la presunción de inocencia (resaltado del autor)251. Y finaliza, el profesor Ossa Arbeláez en su marco comparativo citando a Nieto García, quien tiene una interpretación diferente y crítica, que ayuda al marco de comprensión del artículo 130-1, Nieto García encuentra que el artículo tiene principalmente algunas imprecisiones en la definición de responsables y autores, específicamente de los autores, pues hay casos en los que el responsable es diferente del autor y por lo tanto este vacío evocaría fluctuaciones en el proceso. Para Nieto García el artículo 130.1 tiene sentido en el marco del desdoblamiento que la misma disposición sugiere y sin que se produzca deterioro alguno a la culpabilidad como elemento subjetivo en las infracciones, pues el artículo habla de responsables que son, precisamente, a quienes se les exige, por lo menos, una cierta negligencia. Sin embargo, como el mismo Nieto lo advierte, un punto débil surge de la interpretación y es cuando el autor es diferente del responsable. “Para que mi interpretación fuera viable habría que aceptar, pues, que el artículo 130.1 únicamente 250 251 Ibíd. p. 450. Ibíd. p. 452. 125 se refiere a responsables no a autores y que, en general, no se refiere a los autores252. De ésta manera, busca Ossa Arbeláez exponer y argumentar en qué puntos encuentra similitudes entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y la jurisprudencia española en relación con el artículo 130.1 de la ley 130 de 1992, al respecto, en Colombia ha manifestado la Corte Constitucional en cuanto a presumir la responsabilidad objetiva de la persona jurídica, que no es posible ostentar a un sujeto de derechos para que soporte una condena por el resultado, sin permitirle que demuestre su inocencia y que controvierta las pruebas que se presenten en su contra para hacerse acreedor a la exoneración de su responsabilidad. … se presumirá la responsabilidad objetiva de la persona jurídica cuando la conducta punible se hubiera realizado clandestinamente o sin el permiso o licencia de autoridad competente, locución que, sin duda alguna viola el artículo 26 de la Constitución Nacional, pues no se puede exponer a un sujeto de derechos a soportar una condena por la mera causación material de resultados externos, sin que pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, incluidas las que podrían derivar en la exoneración de su responsabilidad, en palabras de la misma Corporación253. 3.4.2. La carga de la prueba. En cuanto a la carga de la prueba de hechos generadores de sanciones administrativas, no se observa una sola tendencia. Algunos países aplican el principio de la asignación de la carga probatoria al Estado a plenitud. España: El Tribunal Constitucional español ha sido claro al respecto. No obstante, ha aceptado que la ley confiera una presunción de veracidad a las apreciaciones de los funcionarios, que puede ser desvirtuada por el sancionado. Francia: el Consejo Constitucional francés ha estimado que la represión administrativa es "difícilmente compatible" con la presunción de inocencia. Por último se constata 254 que hay una amplia gama de alternativas de configuración legislativa respecto del tipo de elemento subjetivo requerido y de la distribución de la carga probatoria, en materia de infracciones administrativas. A título meramente ejemplificativo, caben las siguientes variantes atendiendo a las especificidades de cada caso, según los países mencionados: 252 Ibíd. P. 453. Ibíd. p. 454. 254 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-616 de 2001. 253 126 En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas. Prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente o de buena fe. Concluir que el comportamiento del que cometió un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sanción. Presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario. En el otro extremo, el legislador puede permitir la imposición excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe. 3.4.3. Análisis de los principios de culpabilidad y presunción de inocencia en materia sancionatoria tributaria según la doctrina española. A continuación se presentan algunos trabajos encontrados en la doctrina sobre el tema de aplicabilidad de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionador. Este punto se presenta bajo los lineamientos que dan cuenta de una observación comparada del derecho español sobre la aplicabilidad de los principios de culpabilidad y presunción de inocencia en el derecho administrativo sancionador, específicamente en lo concerniente a las sanciones tributarias. Inicialmente se abordarán los autores españoles más influyentes en el tema, los cuales serán de referente, para el derecho comparado en el presente trabajo, estos autores son: Alejandro Nieto 255 , Eduardo García de Enterría – Tomas Ramón Fernández 256 , Carlos David Delgado Sancho 257 y, José Esteve Pardo258. Los autores españoles que se han seleccionado son de gran importancia para el análisis doctrinal que hace la Corte Constitucional en Colombia, se tiene por ejemplo que Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández que la corte ha dado por llamar Fernández Parada (un error de transcripción), son citados por 255 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid. Editorial Tecnos S.A. segunda edición ampliada, 1994. p. 494 256 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomas. Op. Cit 257 DELGADO SANCHO, Carlos David. Principios de Derecho Tributario Sancionador. Madrid: Grupo Editorial El Derecho y Quantor, S.L. 2010. 341. p. 258 PARDO, José Esteve. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid. Segunda edición. Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. 2011. 573. p. 127 la Corte Constitucional, en las sentencias: T-011 de 1992, C-214 de 1994, y C-616 de 2002 como ya se ha indicado en este escrito en párrafos anteriores. Se busca justificar si para el derecho español aplican o no ambos principios, y en el caso de que apliquen, bajo que parámetros, matices o atenuaciones está determinado dicho traslado de principios, los cuales son propios del derecho penal. En el caso de Colombia se viene evolucionando de un régimen de responsabilidad objetiva hacia el reconocimiento del principio de culpabilidad, tal como ha sucedido en el caso español, el cual como aprecia la Corte Constitucional en las anteriores sentencias, incluiría el elemento subjetivo del dolo o la culpa en toda infracción administrativa. Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández hacen un recorrido sobre la formación histórica del poder administrativo, mencionando el paso transitorio que ha tenido el derecho administrativo sancionador, indican que las viejas técnicas del derecho de policía, fueron desmontadas en la Revolución Francesa en el derecho penal, pero el proceso sancionatorio administrativo dejaba en pie esas viejas técnicas de policía como son la presunción de verdad de la decisión administrativa frente a la presunción de inocencia del imputado, y la correlativa carga de probar la inocencia al sancionado. La conducta sancionable no puede ser cualquiera, obviamente, sino que ha de ser una perfectamente tipificada, al menos para que los ciudadanos puedan conocer con alguna seguridad el ámbito de lo lícito y de lo sancionable. Esa es la historia, penosamente desenvuelta tras la LJ de 1956, de las sanciones por razón de orden público o en materia de prensa. Pero aun la disposición estructural típica de un proceso administrativo dejaba en pie viejas técnicas del Derecho de Policía que había sido desmontadas desde la Revolución Francesa en el Derecho penal y en el proceso que lo aplica: presunción de verdad de la decisión administrativa frente a presunción de inocencia del imputado, correlativa carga de probar la inocencia al sancionado, ejecutoriedad inmediata del acto administrativo sancionador frente al carácter suspensivo de los recursos procesales contra sentencias condenatorias259. Éste aspecto histórico sirve como introducción para los autores, en cuanto al tema de la aplicación de los principios generales del derecho penal al derecho sancionador de la Administración. Para Enterría y Fernández es claro que hasta ahora en España hay ausencia de un marco normativo de carácter general que defina la aplicación y funcionamiento de los principios del derecho penal en el derecho sancionador administrativo. La inmensa laguna que supone la ausencia de un cuadro normativo general que definiese los principios generales de funcionamiento de las sanciones administrativas y de su aplicación se encuentra suplida por esa remisión general (que vendría impuesta por un principio constitucional, lo que supone su superioridad sobre cualquier eventual determinación contraria de las Leyes) a 259 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomas. Óp. Cit. p. 168. 128 los <<principios del orden penal>>, lo cual es de una extraordinaria importancia practica, como bien se comprende260. Un argumento importante para los autores en la explicación que realizan sobre la aplicación de principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, lo hallan en los casos de sujeción especial donde caben restricciones en el ejercicio de los derechos, pero esto no quiere decir que los principios constitucionales también sean restringidos o pierdan eficacia y virtualidad, por el contrario los profesores Enterría y Fernández aclaran que al igual que se presenta en el campo penal, en el campo sancionatorio administrativo se deberá garantizar la seguridad del ciudadano, exigiendo el cumplimiento de los principios de legalidad formal y tipicidad. Una cosa es, en efecto, que quepan restricciones en el ejercicio de los derechos en los casos de sujeción especial y otra que los principios constitucionales (y derechos fundamentales en ellos subsumidos) puedan ser también restringidos o perder eficacia y virtualidad. Y siempre deberá ser exigible en el campo sancionatorio administrativo (no hay duda en el penal) el cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad como garantía de la seguridad del ciudadano261. Sin embargo para Enterría y Fernández, la única singularidad de las sanciones disciplinarias en relación a las sanciones administrativas está en la concordancia de las penas judiciales, en cuanto a la inaplicación en relación de ellas del principio non bis in idem, que se refiere a su compatibilidad con dichas penas. La única singularidad que hoy resta de las sanciones disciplinarias respecto de las demás sanciones administrativas es, en su relación con las penas judiciales, la inaplicación respecto de ellas del principio non bis in idem, esto es, su compatibilidad con dichas penas. Así lo ha establecido, por razones fácilmente comprensibles, la restitución de la disciplina interna de la organización de que se trate, la jurisprudencia tanto constitucional (Ss. De 6 de junio de 1984 y muchos Autos de inadmisión de recursos de amparo, por ejemplo, 13 y 21 de noviembre de 1998) como ordinaria (Ss. TS 19 de abril, 7 de octubre de 1986; etc.)262. Ahora, en materia tributaria en España según los artículos 349 y siguiente del Código Penal Español, el continuum entre las sanciones administrativas y las penales se da desde el momento en que una misma infracción caerá en alguno de los ámbitos sólo por razón de cuantía, “El continuum entre las sanciones administrativas y las penales es más inexcusable precisamente en esta materia tributaria desde el momento en que una misma infracción caerá en uno u otro ámbito únicamente por razón de cuantía (arts. 349 y sigs. Del Código Penal).”263 Según exponen los autores, la regulación unitaria de las penas y de las sanciones administrativas se encuentra en el artículo 25 de la Constitución, y al hacer un 260 Ibíd. Ibíd. 262 Ibíd. 263 Ibíd. 261 p. 168. p. 169. p. 171. p. 171. 129 recorrido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, donde se ha impuesto la aplicación de los principios generales del derecho penal en la esfera sancionatoria administrativa, se encuentra que la principal razón para dicha transición es que los principios del derecho penal están sumamente elaborados y precisos, además en palabras de Enterría y Fernández “aún hay carencia de una regulación paralela de una parte general en el derecho de las sanciones administrativas”264. Enterría y Fernández encuentran en la jurisprudencia española que en la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador bajo ciertos matices, el problema se halla en la determinación del alcance y los parámetros con que se debe dar tal aplicación de dichos principios, además, como ya se menciono, la aplicación no puede ser automática sino con ciertos matices o con modalidades propias del ámbito administrativo sancionador. En el artículo 25 de la Constitución española, según los profesores se ha precisado de una manera poco justificable la aplicación de principios, equiparando dicha aplicación para los dos ámbitos represivos en cuanto a los principios de legalidad, tipicidad e irretroactividad. Ahora bien, esa aplicación debe hacerse, dice esa jurisprudencia, <<con matices>>. Algunos de esos matices, tal como la misma jurisprudencia los ha precisado, rinden un cierto tributo a la fuerte tradición del sistema sancionatorio administrativo en nuestro Derecho, otros pueden justificarse en datos estructurales objetivos, otros, en fin, con todos los respetos, parecen difícilmente justificables. Por de pronto, ha de recordarse que el propio articulo 25 formula por sí mismo una equiparación de los dos ámbitos represivos en cuanto a legalidad, tipicidad e irretroactividad265. De ésta manera, Enterría y Fernández entran a exponer cada uno de los principios que aplican en el derecho sancionatorio administrativo, a continuación se analizaran principalmente lo referente al principio de culpabilidad y el derecho de la presunción de inocencia. Enterría y Fernández explican, que anteriormente las sanciones administrativas desligaban una responsabilidad objetiva que no necesitaba dolo o culpa en la conducta sancionable, sin embargo hoy día, como resultado de la condena hecha por la jurisprudencia y después por la regla de la aplicación general de los principios del derecho penal al derecho sancionador administrativo bajo respaldo constitucional en el artículo 25, el principio de culpabilidad tiene aplicación en ambos derechos, lo cual supone para ambos la imputación y dolo o culpa en la acción sancionable. Y según el artículo 130.1 LPC “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y 264 265 Ibíd. p. 174. Ibíd. p. 174. 130 jurídicas que resulten responsables de las mismas, aun a título de simple inobservancia”266. Se pretendió en tiempos que la responsabilidad administrativa a efectos de sanciones administrativas era una responsabilidad objetiva, que no requería dolo o culpa en la conducta sancionable. Esta posición fue condenada, primero por la jurisprudencia, desde finales de los años sesenta, después por la regla de la aplicación general de los principios del Derecho penal al Derecho sancionador administrativo que recibió respaldo constitucional en el artículo 25 tantas veces citado. Uno de esos principios es justamente el de culpabilidad, que supone imputación y dolo o culpa en la acción sancionable… El artículo 130.1 LPC declara hoy: <<sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de las mismas, aun a título de simple inobservancia267. Ahora, en materia tributaria, aclaran Enterría y Fernández que en el ilícito tributario no se ha suprimido el elemento subjetivo de la culpabilidad, por el contrario, se exige la culpabilidad en los grados de dolo, culpa o negligencia grave y que más allá de la negligencia, los hechos no pueden ser sancionados. Otro aspecto relevante que mencionan los autores en cuanto a la culpabilidad en las infracciones tributarias es la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas extendiéndose actualmente dicha responsabilidad a los administradores por vía subsidiaria. Pero ello no puede llevar a la errónea conclusión de que se haya suprimido en la configuración del ilícito tributario el elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. En la medida en que la sanción de las infracciones tributarias es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, tal resultado sería inadmisible en nuestro ordenamiento, para concluir que <<el precepto está dando por supuesta la exigencia de culpabilidad en los grados de dolo, o culpa o negligencia grave y... que más allá de la simple negligencia, los hechos no pueden ser sancionados>> […] Una particularidad final del juego de este elemento de la culpabilidad en las sanciones administrativas es la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas, frente al viejo principio Universitas delinquere non potest. Las últimas Leyes, sin embargo (Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 1988, Ley de Mercado de Valores de 1988, Ley de Defensa de la Competencia de 1989), están extendiendo la responsabilidad de las personas jurídicas cumulativamente a la de sus administradores –por vía subsidiaria en el caso de infracción tributaria, artículo 40.1 LGT. Así lo generaliza hoy el ya citado art. 130.1 LPC268. En cuanto al abordaje del principio de presunción de inocencia, hay una especial extensión definitoria realizada por Enterría y Fernández, allí se encuentra que el Tribunal Constitucional Español ha declarado que la presunción de inocencia no 266 Ibíd. p. 177. Ibíd. p. 177. 268 Ibíd. p. 178. 267 131 sólo puede ser entendida en el campo del enjuiciamiento de conductas delictivas, sino que también debe extenderse para las sanciones administrativas basándose en la condición o conducta de la persona que derivo un resultado sancionatorio o de privación de derechos, el artículo 137.1 LPC señala que “Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario” 269. Este derecho está hoy sustantivado en el artículo 24.2 de la Constitución, referido en su redacción al proceso, pero cuya significación general, como base del sistema general de la libertad, lo hace necesariamente extensible en materia sancionatoria administrativa. El Tribunal Constitucional así lo ha declarado de manera constante: <<El derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución tanto administrativa como jurisdiccional que se base en la condición o conducta de las personas de cuya apreciación derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus derechos>> (S. 8 marzo 1985). El artículo 137.1 LPC lo proclama hoy sin ambages: <<Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario>>270. Toda sanción debe apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de demostración de la infracción que se sanciona, sin la cual la represión misma no es posible, en estos términos Enterría y Fernández exponen que ésta suposición se desliga del rango de derecho fundamental que tiene la presunción de inocencia, y la supuesta presunción de verdad de los actos administrativos se da como un mecanismo de autotutela que presume dicha validez siempre y cuando no se destruya a través de un medio impugnatorio que podrá basarse en que la Administración no ha logrado desmentir con sus pruebas la presunción de inocencia, además señalan que esta impugnación no se podrá presentar en casos de nulidades de pleno derecho. En estos términos, no se puede imponer a alguien la carga de probar su inocencia cuando la Administración no ha alcanzado con sus pruebas a destruir esa presunción constitucional de inocencia. La presunción constitucional de inocencia, con rango de derecho fundamental, supone que sólo sobre la base de pruebas cumplidas, cuya aportación es carga de quien acusa (aquí, la propia Administración, en su fase instructoria), podrá alguien ser sancionado. La supuesta presunción de verdad de los actos administrativos no es tal, sino un mecanismo de autotutela previa o provisional que presume sólo la validez en tanto ésta no se destruya a través de un medio impugnatorio (salvo las nulidades de pleno derecho); pero la impugnación podrá basarse, justamente, en que la Administración no ha alcanzado con sus pruebas a destruir esa presunción constitucional de inocencia271. 269 Ibíd. p. 179. Ibíd. p. 179. 271 Ibíd. p. 179. 270 132 De igual manera deben ser estudiadas, según Enterría y Fernández, la presunción de verdad de las actas o denuncias de agentes administrativos, en la Sentencia constitucional de 26 de abril de 1990 se aclara que sin lugar a duda la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y debe ser respetado en la imposición de cualesquier sanción, ya sea penal, administrativa en general o tributaria en particular, todo ello en relación al ejercicio del ius puniendi condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución, en las dinámicas de la prueba y o procedimiento contradictorio en el que se puedan defender las posiciones. El problema de la supuesta presunción de verdad de las actas o denuncias de los agentes administrativos (cuando en la esfera penal el art. 297 LECrim. Atribuye a los atestados policiales el valor de meras denuncias) ha de ser valorado desde esta misma perspectiva. La Sentencia constitucional de 26 de abril de 1990 dejó indemne la fórmula del artículo 145.3 LGT, en su redacción de 1985, que dice que <<las actas y diligencias extendidas por la Inspección de los Tributos tiene la naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario>>, pero lo adicionó con un fallo interpretativo que condiciona su constitucionalidad a la interpretación que ofrece su Fundamento 8.B). Esta interpretación peca en sí misma de cierta imprecisión, pero al menos ha quedado rigurosamente claro que << no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquier sanciones, sea penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones 272. Como se ha expuesto, la presunción de inocencia para Enterría y Fernández, insta en primer lugar a que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminación de la conducta reprochada, en segundo lugar a que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y en tercer lugar a que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, valoradas por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Para finalizar el análisis sobre los argumentos expuestos por Enterría y Fernández en cuanto al principio de la presunción de inocencia, es importante resaltar que la Sentencia constitucional de 26 de abril de 1990 es el sustento principal para entender cómo se configuran los hechos y el juicio de culpabilidad realizado por la Administración en la vía administrativa, los cuales deben de estar bajo control inicial y posterior de los Tribunales contencioso-administrativos haciéndose efectivo con los medios probatorios en el juicio oral. Lo que la Sentencia constitucional de 26 de abril de 1990 ha querido preservar es la singularidad esencial de las sanciones administrativas, en que la apreciación de los hechos y el juicio de culpabilidad se hacen por la Administración, en la vía administrativa y bajo el control eventual y posterior de los Tribunales contencioso-administrativos; este control implica en nuestro 272 Ibíd. p. 180. 133 sistema devolver la integridad del poder sancionatorio a dichos Tribunales, que deberían entonces actuarlo mediante la concentración de medios probatorios en el juicio oral, al modo del proceso penal, sino que es un control que se efectúa por la valoración a posteriori de esa apreciación de hechos y ese juicio de culpabilidad que la Administración ha realizado ya en el procedimiento sancionatorio […]. Ello no tiene ninguna consecuencia, nos parece, en cuanto a la presunción de inocencia del inculpado, presunción que deberá respetar la Administración y destruirla en su caso con verdaderas pruebas de cargo, las cuales no podrán ser suplidas por la libre estimación de ningún funcionario. Así lo reconoce, por lo demás, la propia Sentencia273. A continuación se analizará el trabajo de Alejandro Nieto frente al tema específico de la culpabilidad y la presunción de inocencia, inicialmente para Nieto en la Constitución española hay un silencio notorio frente a la aplicabilidad del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador, por lo que es necesario acudir a las construcciones dogmaticas para estudiar si rige o no, o si está sometida a los principios del Derecho Penal A la hora de determinar si rige en el Derecho Administrativo Sancionador el principio de la culpabilidad, no puede la doctrina, tampoco, acudir directamente a la Constitución –pues su silencio es en este punto notorio-, sino que ha de proceder de forma indirecta, es decir, conectando esta cuestión a otra previa: la de si la infracción administrativa está sometida a los principios fundamentales del Derecho Penal ( en el que impera sin paliativos la regla de la culpabilidad), de tal manera que la solución dependerá de la actitud dogmática que se haya adoptado respecto de tal cuestión previa274. Nieto cita a MIR para explicar de una manera clara el porqué el término “culpabilidad” es contrario al de “inocencia” y en ese sentido el principio de culpabilidad incluye algunos límites del ius puniendi, definidos por Nieto en primer lugar por el principio de personalidad de las penas y en segundo lugar por el principio de responsabilidad por el hecho, los cuales están inmersos en la exigencia de un derecho penal del hecho. Por decirlo en términos muy conocidos (MIR, 1985,79): <<En su sentido más amplio, el término “culpabilidad” se contrapone al de “inocencia”. En este sentido, bajo la expresión “principio de culpabilidad” pueden incluirse diferentes limites del ius puniendi, que tienen en común exigir, como presupuesto de la pena, que pueda “culparse” a quien la sufra del hecho que la motiva. Para ello es preciso, en primer lugar que no se haga responsable al sujeto por delitos ajenos: “principio de personalidad de las penas”. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, puestos que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es difícil de determinar, sino sólo “conductas”, hechos “principio de responsabilidad por el hecho” exigencia de un “Derecho Penal del hecho”275. 273 Ibíd. p. 180. NIETO, Alejandro. Óp. Cit. p. 337. 275 Ibíd. p. 339. 274 134 Ahora, para Nieto la culpabilidad no es el elemento necesario de la infracción administrativa, pero si incurre en la sanción pues según el grado de dicha culpabilidad, la sanción puede ser mayor o menor, éste argumento ha sido trabajado por la jurisprudencia española en la Sentencia 30 de noviembre de 1981; Articulo. 5332, señala Nieto, allí la culpabilidad es entendida en sus modos, ya sea dolosos o culposos, como el principio que actúa sobre las sanciones administrativas, es decir sobre la consecuencia o sanción de la infracción. Dentro de esta línea jurisprudencial, la culpabilidad no es, pues, elemento necesario de la infracción; pero, en cambio y al menos, incide sobre la sanción, que será mayor o menor según el grado de tal culpabilidad, como igualmente ha puesto de relieve la jurisprudencia. La culpabilidad, en efecto, << es factor, en cualquiera de sus modos doloso o culposo, que actúa sobre la graduación de las sanciones administrativas, o sea, no ya sobre la infracción en cuanto ente jurídico, sino sobre su consecuencias o sanción>> (S. 30 de noviembre de 1981; Ar. 5332; Botella)276. Para Nieto, en materia tributaria en lo atinente a las sanciones por responsabilidad solidaria, es de tener en cuenta que independientemente de la conducta del garante, su responsabilidad únicamente surge si ha habido culpabilidad por parte del infractor, pues si no hay culpabilidad del autor, no hay infracción; y, si no hay infracción, no hay responsabilidad. Ésta afirmación para Nieto es de puro sentido común y lógica, además, señala el autor, se encuentra avalada por la STC 76/1990, de 26 de abril, donde se afirma que la responsabilidad solidaria “requiere la concurrencia de dolo o culpa aunque sea leve”277. Alejandro Nieto llega a las siguientes conclusiones, respecto a la aplicación de la presunción de inocencia en el derecho administrativo sancionador: primero que la presunción de inocencia si aplica en el derecho administrativo sancionador y conserva los mismos aspectos y parámetros esenciales desarrollados en el derecho penal, segundo que en el derecho español, el principio de presunción de inocencia es concebido como un derecho fundamental que por ende debe ser respetado, tercero que el debido proceso en materia de sanciones administrativa debe respetarse y toda sanción debe estar respaldada por los hechos imputados y la culpabilidad, cuarto la presunción de inocencia y su contenido no sólo se refiere a la prueba y a la carga de la prueba, sino que también debe extenderse a favor del imputado durante el proceso, y quinto que las personas jurídicas también gozan de la presunción de inocencia. En definitiva y resumiendo: 1o La presunción de inocencia es aplicable, sin duda, en el derecho Administrativo Sancionador conservando los mismos caracteres esenciales elaborados en el Derecho Penal. 2o En el Derecho español es concebida como un derecho subjetivo de naturaleza fundamental a ser asegurado en ella. 3o Se manifiesta en la doble vertiente de que para que sea lícita una resolución sancionadora han de mediar dos certezas: la de los hechos imputados y la de la culpabilidad. 4o El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero 276 277 Ibíd. p. 339. Ibíd. p. 339. 135 también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso. 5o Las personas jurídicas gozan también de la presunción de inocencia, como ha declarado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones278. Uno de los casos en los cuales Nieto encuentra contradicciones en la aplicabilidad de la culpabilidad, en contradicción de la presunción de inocencia, es cuando los hechos imputados son negativos, como en el caso de carecer licencia de conducción al momento de constituir una infracción, el problema se presenta en tanto los hechos negativos por reglas del proceso, afirma el profesor Nieto, son de prueba imposible para el que los alega, en este sentido el profesor introduce la idea del proceso de destrucción de la presunción de inocencia, el cual para Nieto es siempre posible toda vez que es de mero iusris tantum, pero que tendría como carga mínima cuatro aspectos: … en dichos casos imputados el proceso de destrucción de la presunción de inocencia, es siempre posible (en cuanto que es de mero iuris tantum), pero que, como mínimo debe: A) suponer la prueba de los hechos constitutivos, B) y de los elementos integrantes del tipo, C) no puede realizarse por simples indicios y conjeturas, D) ha de estar suficientemente razonada279. Ahora, se abordará otro de los autores que ha trabajado a profundidad el tema en España Carlos David Delgado Sancho 280 , para posteriormente realizar unas conclusiones pertinentes al tema en estudio y puntualizar los hallazgos encontrados en los trabajos de cada autor. Carlos Delgado hace un análisis jurisprudencial sobre la presunción de inocencia en el derecho administrativo sancionador, para él el principio de presunción de inocencia en el ámbito administrativo sancionador tiene el mismo significado que en el derecho penal en el sentido que busca probar la culpabilidad del presunto infractor y así ante cualquier anomalía en el resultado de las pruebas practicadas se deberá proceder con un pronunciamiento absolutorio, en palabras de Delgado se trata del principio general in dubis reus est adsolvendus. Este principio, invocado por todos los sancionados, significa lisa y llanamente que la Administración está obligada a probar la culpabilidad del presunto infractor, o dicho de otra forma que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Se trata del principio general in dubis reus est adsolvendus281. La presunción de inocencia es un principio consagrado en la Constitución española art. 24.2 y la Ley 30 de 1992 en el art. 137 que ratifica que toda condena antes de ser declarada legalmente, debe estar antecedida por pruebas que jurídicamente sean aceptadas y que le permitan al imputado el derecho de defensa. Sin embargo Delgado encuentra que la vigente Ley General Tributaria no 278 Ibíd. p. 383. Ibíd. p. 385. 280 DELGADO SANCHO, Carlos David. Óp. Cit. p. 341. 281 Ibíd. p. 208. 279 136 regula dicho principio de la misma forma que se presenta en el art. 137 de la Ley 30/1992, lo cual, en palabras de Delgado es un claro retroceso para el ámbito del Derecho sancionador tributario en el cual tiene vigencia la Ley General Tributaria. La presunción de inocencia constituye una pieza clave de un Estado de Derecho, motivo por el cual lo consagra nuestra Constitución en el art. 24.2, así como la Ley 30/1992 en el art. 137, y supone que el imputado no puede ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada, y exige que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria de cargo, que las pruebas han de ser tales jurídicamente hablando. El que la vigente Ley General Tributaria no lo contemple expresamente significa un claro retroceso, ya que de la misma forma que se recoge en el art. 137 de la Ley 30/1992, debería haberse regulado en la Ley General Tributaria, si bien es indiscutible su vigencia plena en el ámbito del Derecho sancionador tributario282. En este sentido según Delgado, la presunción de inocencia en España no se debe reducir al campo de lo penal, sino que también debe tener plena aplicabilidad en cualquier decisión tanto administrativa como jurisdiccional que lo que buscan es la sanción de conductas de las personas. En la Sentencia 76 de 1990, Delgado encuentra un argumento clave para dicha afirmación, allí se infiere que la jurisprudencia ha sido clara en determinar que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador ya sea en el campo administrativo o tributario, ya que el ejercicio del ius punendi está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto al derecho de defensa de las oposiciones. […] tal y como ha precisado este Tribunal en reiteradas sentencias. (...) El derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos". - La 76/1990 señala que "no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio de ius punendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones"283. Por otro lado, Delgado realiza un recorrido por las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo español, encontrando allí semejanzas en el tema de derecho represivo tanto en la jurisprudencia española como en el derecho comparado, aspecto que se corrobora con los postulados de los autores españoles hasta ahora trabajados, el más importante es la aplicación de las garantías y principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador 282 Ibíd. p. 208. Ibíd. p. 209. 283 137 bajo los parámetros de matización impuestos por la ley, los cuales son analizados por Delgado desde las siguientes sentencias: La del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1988, la de 28 de febrero de 1989, 20 de junio de 1990 que a su vez cita las sentencias de 30 de marzo de 1987, 22 de febrero de 1988, 20 de diciembre de 1989, 12 de marzo, 3 y 30 de abril de 1990, y del Tribunal Constitucional en sentencias 2/1987, de 21 de enero, 3/1988, de 21 de enero, 29/1989, de 6 de febrero; del Tribunal Constitucional la 18/1981, de 8 de junio, en la 29/1989, de 6 de febrero, y la 89/1995, reiterada por la 45/1997, de 11 de marzo. Desde otro punto de vista, conviene advertir que tanto en el Derecho español como en el Derecho comparado se aprecia un doble proceso de evolución del Derecho represivo. Por un lado, en el Derecho penal se asiste a una tendencia a la "despenalización" de acuerdo con el principio de intervención mínima, de forma que algunos tipos de injusto se van trasladando como simples ilícitos administrativos. Por otro lado, y paralelamente, se viene produciendo la progresiva introducción de garantías y principios tradicionales del derecho penal en el ámbito de las infracciones administrativas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que reiteradamente han señalando que las garantías de orden procesal del art. 24 de la Constitución son aplicables, con ciertos matices, al procedimiento administrativo sancionador284. Otro de los principales argumentos encontrados en las sentencia del Tribunal Supremo, destaca que las garantías procesales establecidas en la Constitución son de aplicación en los procedimientos administrativos sancionadores, en dicha actividad no se puede desconocer la necesidad de observar las normas de procedimiento como garantía fundamental de la persona inculpada sin incumbirle la carga de la prueba de su inocencia. La aplicación de los principios y garantías se presenta no sólo en los aspectos jurídico-materiales sino también en los procedimentales en cuanto el procedimiento sancionador debe ofrecer las oportunidades de defensa necesarias para evitar la carga de tener que acudir necesariamente al proceso ante la falta de garantías de las actuaciones administrativas. Por su parte el Tribunal Constitucional ha declarado que la aplicación de principios y garantías constitucionales del derecho penal al procedimiento administrativo sancionador se presenta con matices que tiene por finalidad permitir la aplicación de los principios constitucionales inspiradores de las leyes procesales penales, pero no de las normas de éstas. Para el Tribunal Constitucional la traslación con matices de un orden a otro, se debe a que no poseen la misma estructura, ni se halla configurado del mismo modo. - El Tribunal Constitucional en la 18/1981, de 8 de junio, ya declaró "que los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la administración en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución" 284 Ibíd. p. 216. 138 - Y la 89/1995, reiterada por la 45/1997, de 11 de marzo, señaló que: […] la de que los principales principios y garantías constitucionales del orden penal y del proceso penal han de observarse, con ciertos matices, en el procedimiento administrativo sancionador y, así, entre aquellas garantías procesales hemos declarado aplicables el derecho de defensa también han sido adoptadas en alguna medida por la legislación ordinaria, aproximando al máximo posible el procedimiento administrativo sancionador al proceso penal. (...) Se trata, en suma, de la aplicación de los principios constitucionales inspiradores de las leyes procesales penales, pero no de las normas de éstas. No poseen la misma estructura, ni se halla configurado del mismo modo, el proceso penal y el proceso administrativo sancionador. Los principios del primero han de proyectarse de manera adecuada sobre los segundos. Es una traslación con matices285. Finalmente para el tema que corresponde en la presente investigación es relevante destacar que Carlos Delgado se encuentra con que el Tribunal Constitucional español ha determinado que no son aplicables al procedimiento administrativo sancionador el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, el derecho a aun juez imparcial en su vertiente de separación orgánica de funciones de instrucción y decisión y el derecho a la asistencia jurídica gratuita, toda vez que el derecho administrativo sancionador está regido por el principio de jerarquía y es la norma la que determina la autoridad competente. El Tribunal Constitucional ha considerado que no son aplicables al procedimiento administrativo sancionador el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley (ATC 170/1987, de 11 de febrero), el derecho a un juez imparcial en su vertiente de separación orgánica de funciones de instrucción y decisión (STC 22/1990 y 76/1990) y el derecho a la asistencia jurídica gratuita (SSTC 42/1982 y 74/1985). Ello se debe a que la organización administrativa no se encuentra informada por el principio de independencia sino por el de jerarquía, por lo que carece de sentido trasladar las garantías propias del personal judicial a los funcionarios. Por ello, únicamente puede traducirse en la exigencia de que las sanciones administrativas sean impuestas por la autoridad que de acuerdo con la norma sea competente para ello286. Por último, otro de los autores referenciados en la doctrina española es José Esteve Pardo quien trabaja sobre procedimiento y garantías procedimentales. Pardo encuentra que el Tribunal Constitucional ha declarado la extensión al procedimiento administrativo sancionador de los derechos y principios garantistas del procedimiento penal, siempre y cuando la propia naturaleza del procedimiento no lo impida. Estos son: derecho a conocer la acusación, el derecho al juez independiente y predeterminado por la ley, el derecho a la presunción de inocencia como derecho constitucional fundamental. Además, el Tribunal Constitucional ha declarado extensibles al procedimiento administrativo sancionador, en la medida que su propia naturaleza no lo impida, los derechos y principios garantistas del proceso penal. Aquí habría de mencionarse el derecho a conocer la acusación formulada, el derecho al juez (al órgano administrativo sancionador) independiente y predeterminado por la ley, 285 286 Ibíd. p. 218. Ibíd. p. 219. 139 el derecho por supuesto a la presunción de inocencia que figura Constitución como un derecho fundamental287. en la En cuanto al último principio mencionado, la presunción de inocencia, Pardo encuentra que en la LPC art. 137.3 había un precepto que afectaba la presunción de inocencia y que fue reclamado por vía legislativa, el caso consta en que al imponer la presunción de certeza sobre la presunción de inocencia en las constataciones de agentes de autoridad, se pierde de toda aplicación la presunción de inocencia. Se reacciono entonces por vía legislativa, con un precepto que en rigor desactiva por completo esa presunción de inocencia al imponer sobre ella la presunción de certeza de las constataciones realizadas por agentes de autoridad. El Precepto en cuestión es el art. 137.3 de la LPC288. El principal elemento a tener en cuenta, es que la configuración que la presunción de inocencia adquiere en el proceso penal, es distinta en el procedimiento administrativo sancionador, sin embargo tiene plena aplicabilidad. Por lo demás, con esta regulación legal, la configuración de la presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador se distancia ostensiblemente de la que este derecho adquiere en el proceso penal. En éste la constatación por funcionarios no goza de valor probatorio ni de presunción de certeza; será el juez, no la imposición genérica del legislador, el que concederá a esas constataciones el valor probatorio que le merezca, variando mucho en la práctica su apreciación en función del agente o cuerpo de funcionarios que presente esa constatación de hechos, ósea atestado, y del modo en que se elabore y presente289. Los resultados que pueden alcanzarse entonces en la tramitación del proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador son muy diversos. Puede que no se aprecie delito en el proceso penal y no se imponga por tanto una sanción penal, pero sí que resulte una sanción del procedimiento administrativo. Puede ser también que del proceso penal y del administrativo se deriven dos sanciones, una penal y otra administrativa, que sólo podrán imponerse como ya sabemos si se enderezan a la protección de bienes jurídicos distintos. 3.4.3.1. Conclusiones. Las siguientes conclusiones del presente capítulo realizan en paralelo al caso colombiano, respondiendo fundamentalmente estudio comparativo entre la doctrina española y la jurisprudencia colombiana cuanto a la aplicabilidad de los principios de culpabilidad y presunción inocencia en el derecho administrativo sancionador, específicamente en respectivo a las sanciones tributarias. se al en de lo Como se ha podido apreciar en el debido proceso administrativo español se acepta que los principios y garantías del derecho penal aplican, pero su aplicación 287 PARDO, José Esteve. Óp. Cit. p. 408. Ibíd. p. 409. 289 Ibíd. p. 409. 288 140 se hace en forma relativa, es decir, con atenuaciones y matices, lo que significa que se flexibilizan o moldean de acuerdo con la naturaleza del derecho administrativo que es una naturaleza diferente a la del derecho penal, ya que mientras el derecho penal es de naturaleza de resocialización, el derecho administrativo es de naturaleza de la administración del Estado y se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento. En concordancia con los postulados de la jurisprudencia española, expresa la Corte Constitucional de Colombia, que el debido proceso es un derecho de estructura compleja, compuesto por reglas y principios que garantizan la acción punitiva del Estado, lo cual significa que el debido proceso está integrado por un conjunto de elementos los cuales no tienen la misma rigidez. Dice la Corte Constitucional que los principios y garantías mínimas del derecho penal, son aplicables con ciertos matices y atenuaciones a las actuaciones administrativas sancionatorias y concretamente a las infracciones tributarias, resaltando que la administración debe observar el debido proceso al imponer sanciones por infracción a la norma tributaria, permitiendo al administrado defenderse en debida forma.Es así que el debido proceso en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, se acepta que los principios y garantías del derecho penal aplican con atenuaciones y matices. Por otro lado, el fin último, al definir las matizaciones con que se deben aplicar los principios penales de culpabilidad y presunción de inocencia, sobre las acciones administrativas sancionatorias, debería ser en síntesis, teniendo en cuenta las consideraciones de Eduardo García de Enterría, Tomas Ramón Fernández y Alejandro Nieto, la confirmación de todas las garantías procesales, en el sentido de hacer cumplir los principios de seguridad jurídica, de igualdad ante la ley y de equidad, es decir, brindar la principal garantía del debido proceso, y evitar que la Administración en ejercicio de su poder sancionatorio abuse de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Estas garantías están constitucionalmente protegidas en todos los países democráticos y de esta manera se constituye como soporte del Estado Social de Derecho. Exponen los autores españoles que la aplicación de los principios de la culpabilidad, la presunción de inocencia y en general de las garantías del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio, se encuentra en el artículo 25 de la Constitución española, y al hacer un recorrido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de este país, se encuentra que se ha impuesto la aplicación de los principios generales del derecho penal en la esfera sancionatoria administrativa, y la principal razón para dicha transición es que los principios del derecho penal están sumamente elaborados y precisos. Alejandro Nieto, Eduardo García de Enterría y Ramón Fernández, afirman que sería ilógico e intrascendente que fuera al contrario, es decir que prevalecieran los principios del derecho administrativo sancionador en el derecho penal, pues ni hay el suficiente respaldo doctrinal, ni jurídico, y tampoco fueron desarrollados primero que los principios del derecho penal, por lo tanto es en el derecho penal donde se 141 logra profundizar cada principio, y donde toman firmeza argumentativa e histórica para servir al poder punitivo del Estado. En Colombia no hay la suficiente claridad, ni el soporte normativo, ni doctrinal, para tomar como línea de acción o elucidación, la aplicabilidad de los principios del derecho penal en el derecho administrativo. Lo que ha implicado que sea la Corte Constitucional en su función interpretativa de la Constitución, en las demandas de constitucionalidad de la ley, la que ha desarrollado una doctrina referente a la aplicación de los principios y garantías del derecho penal en el derecho administrativo, como un componente fundamental para garantizar el cumplimiento del debido proceso en las sanciones administrativas, indicando que sí aplican, pero con matices y atenuaciones, por lo que no aplican de forma absoluta, sino de forma relativa. Para el profesor Nieto, ni la legalidad, ni la reserva de ley, ni la tipificación, ni la culpabilidad, ni el non bis in idem, ni la prescripción, tienen el mismo alcance en el derecho penal que en el derecho Administrativo. Nieto concuerda con García de Enterría y Fernández, en la afirmación de que hasta ahora, en España hay ausencia de un marco normativo de carácter general, que defina la aplicación y funcionamiento de los principios del derecho penal en el derecho sancionador administrativo, lo cual también se observa en el derecho administrativo sancionatorio de Colombia. En cuanto a la responsabilidad objetiva en materia sancionadora tributaria está proscripta, debido a que vulnera el derecho de defensa y en consecuencia vulnera el debido proceso. Aceptar una responsabilidad sin culpa, en materia tributaria, es desproporcionado y vulnera principios y garantías procesales para el contribuyente. De esta manera, se podría concluir que en la doctrina española se encuentra que la prevalencia actual del derecho penal sobre el derecho administrativo sancionador, radica en que el derecho administrativo sancionador carece de principios que puedan trasladarse al derecho penal, y hay tres razones específicas para entender la prevalencia de un derecho sobre otro, las cuales son de orden: cronológico, constitucional y dogmática, todas ellas trabajadas principalmente por Alejandro Nieto. Por otro lado, la configuración que la presunción de inocencia adquiere en el proceso penal, es distinta en el procedimiento administrativo sancionador, sin embargo tiene plena aplicabilidad. En la Sentencia constitucional española de 26 de abril de 1990 se aclara que sin lugar a duda la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y debe ser respetado en la imposición de cualesquier sanción, ya sea penal, administrativa en general o tributaria en particular, todo ello en relación al ejercicio del ius puniendi condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución, en las dinámicas de la prueba y o procedimiento contradictorio en el que se puedan 142 defender las posiciones. En este punto de la defensa de las posiciones, se encuentra concordancia en los postulados de los autores trabajados, específicamente frente al tema de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador, donde es entendida no como el elemento necesario de la infracción administrativa pero si como el principal elemento que incurre en la sanción pues según el grado de dicha culpabilidad, la sanción puede ser mayor o menor, éste argumento ha sido trabajado por la jurisprudencia española en la Sentencia 30 de noviembre de 1981; Articulo. 5332, allí como se ya se ha indicado en este capítulo, la culpabilidad es entendida en sus modos, ya sea dolosos o culposos, como el principio que actúa sobre las sanciones administrativas, es decir sobre la consecuencia o sanción de la infracción Vale la pena traer nuevamente las conclusiones que realiza el profesor Alejandro Nieto frente a la aplicación de la presunción de inocencia en relación del principio de culpabilidad, en el derecho administrativo sancionador, las cuales recogen de una manera específica los hallazgos del presente capitulo y que de una manera amplia está plenamente identificada con los postulados de los demás autores trabajados, éstas son: 1. La presunción de inocencia si aplica en el derecho administrativo sancionador y conserva los mismos aspectos y parámetros esenciales desarrollados en el derecho penal. 2. En el derecho español, el principio de presunción de inocencia es concebido como un derecho fundamental que por ende debe ser respetado. 3. El debido proceso en materia de sanciones administrativa debe respetarse y toda sanción debe estar respaldada por los hechos imputados y la culpabilidad. 4. La presunción de inocencia y su contenido no sólo se refiere a la prueba y a la carga de la prueba, sino que también debe extenderse a favor del imputado durante todo el proceso. La supuesta presunción de verdad de los actos administrativos se da como un mecanismo de autotutela que presume dicha validez siempre y cuando no se destruya a través de un medio impugnatorio que podrá basarse en que la Administración no ha logrado desmentir con sus pruebas la presunción de inocencia. 5. En estos términos, no se puede imponer a alguien la carga de probar su inocencia cuando la Administración no ha alcanzado con sus pruebas a destruir esa presunción constitucional de inocencia. 6. Las personas jurídicas también gozan de la presunción de inocencia. Es así como se concluye que si la Administración tiene pruebas que destruyan la presunción de inocencia, y estas pruebas son serias, se puede imponer a alguien la carga de probar su inocencia partiendo de una presunción de culpabilidad. 3.5 ANALIZAR LAS IMPLICACIONES QUE FRENTE AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA TIENE LA ACEPTACIÓN DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN MATERIA TRIBUTARIA EN COLOMBIA 143 La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de sanciones administrativas ha aceptado sólo de manera excepcional la responsabilidad objetiva en la Sentencia C- 599 de 1992, y lo ha hecho para el régimen cambiario. Por lo tanto, la única excepción aceptada por la Corte Constitucional de Colombia a la presunción de inocencia es en el régimen cambiario. Seguidamente presentamos los argumentos por los cuales la Corte Constitucional hace la excepción a la presunción de inocencia en el régimen de cambios y admite su constitucionalidad. Dice la Corte Constitucional, que la doctrina y la jurisprudencia nacionales que se han ocupado del tema, son uniformes en líneas generales al sostener que el régimen cambiario como una manifestación del Derecho Administrativo, y de las funciones de policía económica que le corresponden por principio al Estado Moderno, no puede confundirse con el régimen penal ordinario, y que los principios de éste, no es obligatorio extenderlos a aquel, incluido el aspecto subjetivo de la responsabilidad o de la culpabilidad: En este sentido, es claro que la doctrina y la jurisprudencia nacionales que se ocupan del tema, son uniformes en líneas generales en sostener que dicho régimen, aún cuando conduce a la imposición de medidas económicas y sancionatorias de contenido fiscal, no puede confundirse con el régimen penal ordinario ni se informa de sus orientaciones; por el contrario, desde sus orígenes se ha sostenido que entre uno y otro régimenes existen profundas diferencias de contenido u objeto y de finalidad, que no obligan en ningún modo ni al intérprete ni al legislador, para hacer extensivas las orientaciones, los principios y las reglas de uno al otro, mucho menos en el ámbito de la determinación de la responsabilidad por su aspecto subjetivo o de la culpabilidad290. En atención a que no es obligatorio extender los principios del derecho penal al ámbito del derecho administrativo, es que la Corte Constitucional admite la responsabilidad objetiva en el régimen de cambios, y se apoya en que los fines que persigue el derecho penal y el administrativo son diferentes en los fines y valores consagrados en la Constitución como lo son la justicia, el bienestar colectivo, el desarrollo y el orden económico, social y fiscal: Por dichas razones, en algunas de las partes del Derecho Administrativo, como es la del régimen de cambios, se admite la no pertinencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como sancionable, como son la intencionalidad, la culpabilidad e incluso la imputabilidad. Además, esta distinción entre uno y otro ámbitos de la responsabilidad por la conducta sancionable, no sólo se funda en razones que atienden a la distinta naturaleza de los bienes jurídicos que se persiguen directamente por estos tipos de ordenamientos normativos, sino también por otros altos cometidos de orden constitucional, contenidos en principios, fines y valores consagrados en la Carta, como son la justicia, el bienestar colectivo, el desarrollo y el orden económico, social y fiscal291. 290 291 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-599 de 1992. Ibíd. 144 Concluye la Corte Constitucional que establecer por vía legal que en las infracciones cambiarias aplica la responsabilidad objetiva no desconoce ninguna norma constitucional siempre y cuando al sujeto se le rodee de todas las garantías constitucionales de la libertad y del derecho de defensa como lo son: 1. La preexistencia normativa de la conducta, del procedimiento y de la sanción. 2. Las formas propias de cada juicio. 3. La controversia probatoria. 4. La favorabilidad, y 5. El non bis in idem. El establecer por vía de la regulación legal correspondiente, que las infracciones cambiarias no admiten la exclusión de la responsabilidad por ausencia de culpabilidad o de imputabilidad del infractor, o lo que es lo mismo, señalar que la responsabilidad por la comisión de la infracción cambiaria es de índole objetiva, como lo disponen en las partes acusadas los artículos 19 y 21 del Decreto 1746 de 1991, no desconoce ninguna norma constitucional. Claro está que al sujeto de esta acción ha de rodeársele de todas las garantías constitucionales de la libertad y del Derecho de Defensa, como son la preexistencia normativa de la conducta, del procedimiento y de la sanción, las formas propias de cada juicio, la controversia probatoria, la favorabilidad y el NON BIS IN IDEM en su genuino sentido, que proscribe la doble sanción de la misma naturaleza ante un mismo hecho 292. Hasta aquí los motivos que tuvo la Corte Constitucional para hacer la excepción a la presunción de inocencia en el régimen de cambios y permitir la aplicación de la responsabilidad objetiva en esta área del derecho. Ahora en materia tributaria, cuáles serían las consecuencias de aceptarse una responsabilidad objetiva tal y como se hizo con el régimen de cambios, veamos: En la Sentencia C-616 de 2002 la Corte Constitucional ha señalado que la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva es de carácter excepcional en el régimen constitucional colombiano, y se encuentra por ello sujeta a estrictos requisitos para que se ajustan a la Carta, estos requisitos son: 1. Carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama 'rescisorias', es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros. 2. Tengan un carácter meramente monetario. 3. Sean de menor entidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en términos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario donde la sanción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que la afectación se limita exclusivamente a la 292 Ibíd. 145 propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras). La imposición de sanciones por responsabilidad objetiva es de carácter excepcional en el régimen constitucional colombiano, tal como fue ya visto en este fallo, y se encuentra por ello sujeta a estrictos requisito. En efecto, las sanciones por responsabilidad objetiva se ajustan a la Carta siempre y cuando (i) carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama 'rescisorias', es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros; (ii) tengan un carácter meramente monetario; y (iii) sean de menor entidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en términos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario donde la sanción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que la afectación se limita exclusivamente a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras)293. Es esta sentencia dice la Corte Constitucional que debido a la gran cantidad de sanciones administrativas, y a los diferentes campos de la actividad donde estas son aplicadas, y las circunstancias que rodean su imposición, y que la regla general en este ámbito es la responsabilidad subjetiva, el legislador puede aminorar la carga del Estado y aumentar la del investigado sin que por ello se convierta en responsabilidad objetiva. Como se anotó anteriormente (apartados 3.4.1.3.; 3.4.1.4.; y 3.4.1.5.), el margen de configuración del legislador en materia de sanciones administrativas es mayor que en materia penal, habida cuenta de la gran variedad de sanciones administrativas así como de los campos de la actividad social donde éstas son aplicadas y de las circunstancias en las cuales son impuestas por las autoridades administrativas competentes. Si bien, por regla general, la responsabilidad en este ámbito ha de ser a título de imputación subjetiva y la carga probatoria de todos los elementos subjetivos pertinentes ha de recaer en el Estado, el legislador puede aminorar la carga de éste y aumentar la carga del investigado siempre que ésta sea razonable y no restrinja excesivamente los medios de prueba a su disposición. Por eso, la Corte estima que el tercero puede tener la carga de probar su buena fe –como ya lo ha aceptado en otras sentencias – en los términos anteriormente señalados y después de que el Estado haya cumplido con una carga inicial suficientemente rigurosa y amplia que impide que la sanción de cierre de establecimiento se funde en una especie de responsabilidad objetiva, como se advierte en la parte resolutiva. En cambio, considera que exigir que dicha carga sea cumplida por un solo medio probatorio es contrario a la Constitución por las razones anteriormente expuestas294 . Ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia C-616 de 2002 que en el ámbito tributario en atención a la naturaleza y a la gravedad de la sanción que se ha analiza en cada caso, y a las condiciones para su imposición, se admite diferentes grados de garantía del derecho al debido proceso en lo que respecta a las condiciones de imputación cuando la sanción es monetaria: 293 294 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-616 de 2002. Ibíd. 146 1. Presumir que la persona sancionada es culpable por la comisión de la infracción por la que se le investiga y reglamentar las condiciones en las que se podrá presentar prueba en contrario. 2. Prescribir que el requisito para la imposición de la sanción tributaria consiste en que la administración de impuestos cumpla con la carga probatoria inicial de demostrar que la conducta del investigado causó un daño, sin que sea necesario demostrar la culpa; 3. Presumir que el comportamiento del que cometió un error en su declaración tributaria que luego pretende corregir, fue negligente El legislador dispone de un margen de configuración de las sanciones administrativas, que es amplio debido a la gran diversidad de sectores de la administración y de las necesidades y particularidades en cada uno de ellos. En efecto, en atención a la naturaleza y a la gravedad de la sanción que se ha analizado en cada caso y a las condiciones para su imposición, la Corte Constitucional ha admitido diferentes grados de garantía del derecho al debido proceso en lo que respecta a las condiciones de imputación. Así, la Corte Constitucional ha puesto de presente que en el ámbito tributario, cuando la sanción es monetaria, el legislador puede, entre otras, (i) presumir que la persona sancionada es culpable por la comisión de la infracción por la que se le investiga y reglamentar las condiciones en las que se podrá presentar prueba en contrario (ii) prescribir que el requisito para la imposición de la sanción tributaria consiste en que la administración de impuestos cumpla con la carga probatoria inicial de demostrar que la conducta del investigado causó un daño, sin que sea necesario demostrar la culpa; (iii) presumir que el comportamiento del que cometió un error en su declaración tributaria que luego pretende corregir, fue negligente295. Como se aprecia en estas citas, la Corte Constitucional señala que la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva es de carácter excepcional en el régimen constitucional colombiano y se encuentra sujeta a estrictos requisitos para que se ajuste a la Constitución; que debido a la gran cantidad de sanciones administrativas, y a los diferentes campos donde estas son aplicadas, y las circunstancias que rodean su imposición, y que la regla general en este ámbito es la responsabilidad subjetiva, el legislador puede aminorar la carga del Estado y aumentar la del investigado sin que por ello se convierta en responsabilidad objetiva. En el ámbito tributario y en atención a la naturaleza y a la gravedad de la sanción que se ha analiza en cada caso, y a las condiciones para su imposición, se admite diferentes grados de garantía del derecho al debido proceso en lo que respecta a las condiciones de imputación cuando la sanción es monetaria. De ahí que en materia tributaria el legislador puede aminorar la carga del Estado y aumentar la del investigado invirtiendo la carga de la prueba, es decir, es el contribuyente el que tendría que demostrarle al Estado que no ha obrado por fuera de la ley y que su comportamiento no ha sido negligente, y no el Estado el obligado a presentar las pruebas con las que desvirtuaría la presunción de inocencia del contribuyente, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional esto no 295 Ibíd. 147 representa una forma de responsabilidad objetiva y por lo tanto no es una violación a la presunción de inocencia; y es precisamente esta inversión de la carga de la prueba, el matiz o atenuación al debido proceso que se le permite en materia tributaria sancionatoria a la Administración, en comparación con el derecho penal donde si aplica en forma absoluta la carga de la prueba. Dice la Corte Constitucional, que la inversión de la prueba en materia tributaria, no implica el desconocimiento de la responsabilidad subjetiva Que se rompa la carga de la prueba en cabeza del Estado en materia sancionatoria tributaria ratifica lo ya dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2002296, donde indicó que le corresponde al contribuyente demostrar las eximentes de responsabilidad como lo son: la fuerza mayor o el caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente que permita descartar la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios. Ahora, en cuanto a la presunción de inocencia en el área del derecho administrativo especial tributario sancionatorio, la Corte Constitucional ha hecho toda una elaboración jurisprudencial, conforme a la cual, de acuerdo los principios de dignidad humana y de culpabilidad, está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionadora, argumento que ha utilizado para concluir que en materia tributaria no aplica la responsabilidad objetiva; incluso en uno de sus pronunciamientos, la Corte Constitucional incluye la presunción de inocencia como un elemento integrante del debido proceso en materia tributaria, y afirma que el legislador dispone de la facultad para la configuración y descripción de conductas o situaciones sancionables incluidas las infracciones tributarias, pero que está limitado por las garantías del debido proceso. La Corte Constitucional en la Sentencia C-616 de 2002 ratifica lo expuesto en la Sentencia C-597 de 1996 en cuanto a que conforme al principio de dignidad humana y de culpabilidad acogidos por la Constitución, está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionadora: "conforme al principio de dignidad humana y de culpabilidad acogidos por la Carta (CP arts. 1º y 29), está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionadora." 297 Argumento que ha de utilizarse para concluir que en materia tributaria no aplica la responsabilidad objetiva, porque de aceptarse resultaría desproporcionado y violatorio de los principios de equidad y justicia tributarios, ya que la presunción de inocencia es un elemento integrante del debido proceso, así lo expreso en la Sentencia C-690 de 1996298 y lo ratifica en la Sentencia C-616 de 2002. […] Por todo lo anterior, la Corte considera que resulta desproporcionado y violatorio de los principios de equidad y justicia tributarios la consagración de una responsabilidad sin culpa en este campo, por lo cual considera que en este ámbito 296 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-506 de 2002. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-597 de 1996. 298 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-690 de 1996. 297 148 opera el principio de nulla poena sine culpa como elemento integrante del debido proceso que regula la función punitiva del Estado299. En la Sentencia C-616 de 2002 la Corte Constitucional cita la Sentencia C-160 de 1998, para referirse al alcance de la facultad, de la que dispone el legislador, en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, para la configuración y descripción de conductas o de situaciones sancionables, incluidas las infracciones tributarias, indicando que el legislador está limitado por las garantías del proceso debido: La competencia del legislador para configurar sanciones administrativas se encuentra limitada por las garantías del debido proceso. Por ello, la Corte ha manifestado que "los principios que inspiran el debido proceso, tienen aplicación en el campo de las infracciones administrativas, incluidas las tributarias, aplicación que debe conciliar los intereses generales del Estado y los individuales del administrado. Por tanto, estos principios deben ser analizados en cada caso, a efectos de darles el alcance correspondiente." 300. En conclusión la Corte Constitucional ha dicho que en materia tributaria se debe respetar el debido proceso, y la presunción de inocencia es un elemento integrante de ese debido proceso. Por lo tanto, aceptar que en materia tributaria sancionatoria se admita la aplicación de la responsabilidad objetiva, es ir contra la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha interpretado que la presunción de inocencia es un elemento integrante del debido proceso en materia tributaria., es desconocer que el derecho tributario sancionatorio debe sujetarse a los principios mínimos establecidos, entre ellos la proscripción de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia: “A efectos de darle contenido a este mandato constitucional, esta Corporación ha señalado, en varias de sus providencias, que los principios y garantías propios del derecho penal, con ciertos matices, pueden ser aplicados en el campo de las sanciones administrativas, y, concretamente, a las infracciones tributarias. … “El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia , las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras301. 299 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-616 de 2002. Ibíd. 301 Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C- 160 de 1998. 300 149 Al imponer sanciones por infracción a la norma tributaria, la Administración debe observar el debido proceso permitiendo al administrado defenderse en debida forma: “Los principios del derecho penal no son aplicables en su totalidad a la potestad sancionadora de la administración, específicamente, en materia tributaria. Sin embargo, la administración debe observar el debido proceso antes de imponer las sanciones que la ley ha previsto para las infracciones tributarias de carácter sustancial y formal, de manera tal, que le permitan al administrado defenderse en debida forma302. Desconocer la presunción de inocencia en el derecho sancionatorio tributario, implicaría que los parámetros del debido proceso, y por lo tanto las garantías individuales mínimas que se derivan de este principio no tendrían que aplicarse en el ámbito tributario: …, las actuaciones administrativas sancionatorias deben regirse bajo los parámetros del debido proceso, por consiguiente, las garantías individuales mínimas que de este derecho se derivan deben aplicarse en el ámbito del poder tributario. Por ello la infracción administrativa tributaria requiere de la tipificación legal preexistente al acto que se imputa, de la manifestación clara de la antijuricidad del hecho y de la imputabilidad de la conducta. Igualmente, en materia penal, y en general en el campo sancionatorio, la Corte ha reconocido también, en varias providencias, que el debido proceso implica la proscripción de la responsabilidad objetiva, toda vez que aquella es "incompatible con el principio de la dignidad humana" y con el principio de culpabilidad acogido por la Carta en su artículo 29303. CONCLUSIONES: En materia de sanciones administrativas se ha aceptado sólo de manera excepcional la responsabilidad objetiva en la Sentencia C- 599 de 1992, y se ha hecho para el régimen cambiario. Siendo por lo tanto, la única excepción aceptada por la Corte Constitucional de Colombia a la presunción de inocencia es en el régimen cambiario. En atención a que no es obligatorio extender los principios del derecho penal al ámbito del derecho administrativo, es que se ha admitido la responsabilidad objetiva en el régimen de cambios, con el argumento de que los fines que persigue el derecho penal y el administrativo son diferentes. La doctrina y la jurisprudencia nacionales son uniformes al sostener que el régimen cambiario como una manifestación del Derecho Administrativo y de las funciones de policía económica que le corresponden por principio al Estado Moderno no puede confundirse con el régimen penal ordinario y que los principios de éste no es obligatorio extenderlos a aquel incluido el aspecto subjetivo de la responsabilidad o de la culpabilidad. 302 303 Ibíd. Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-690 de 1996. 150 Interpreta la Corte Constitucional que el establecer por vía legal que en las infracciones cambiarias aplica la responsabilidad objetiva no desconoce ninguna norma constitucional siempre y cuando al sujeto se le rodee de todas las garantías constitucionales de la libertad y del derecho de defensa como lo son: La preexistencia normativa de la conducta, del procedimiento y de la sanción; las formas propias de cada juicio; la controversia probatoria; la favorabilidad y el non bis in idem. La Corte Constitucional como se ha observado es reiterativa en señalar que la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva es de carácter excepcional en el régimen constitucional colombiano, y que se encuentra sujeta a estrictos requisitos para que se ajuste a la Constitución. En cuanto a la presunción de inocencia en el área del derecho administrativo especial tributario sancionatorio la Corte Constitucional ha hecho toda una elaboración jurisprudencial conforme a la cual de acuerdo con el principio de dignidad humana y de culpabilidad acogidos por Constitución de 1991 en los artículos 1 y 29, está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionadora, argumento que ha utilizado para concluir que en materia tributaria no aplica la responsabilidad objetiva, porque de lo contrario, de aceptarse, resultaría desproporcionado y violatorio de los principios de equidad y justicia tributarios. En uno de sus pronunciamientos la Corte Constitucional incluye la presunción de inocencia como un elemento integrante del debido proceso en materia tributaria, y afirma que el legislador dispone de la facultad para la configuración y descripción de conductas o de situaciones sancionables incluidas las infracciones tributarias, pero que está limitado por las garantías del debido proceso. La Corte Constitucional ha dicho que en materia tributaria se debe respetar el debido proceso permitiendo al administrado defenderse en debida forma, y la presunción de inocencia es un elemento integrante de ese debido proceso. Aceptar que en materia tributaria sancionatoria se admita la aplicación de la responsabilidad objetiva, es ir contra la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha interpretado que la presunción de inocencia es un elemento integrante del debido proceso en materia tributaria, es desconocer que el derecho tributario sancionatorio debe sujetarse a los principios mínimos establecidos, entre ellos la proscripción de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia. Desconocer la presunción de inocencia en el derecho sancionatorio tributario, implicaría que los parámetros del debido proceso, y por lo tanto las garantías individuales mínimas que se derivan de este principio no tendrían que aplicarse en el ámbito tributario. 151 Ha interpretado la Corte que en derecho tributario se admite la inversión de la carga de la prueba, lo cual va en contra de del debido proceso, ya que es la autoridad estatal la que debe tener la carga probatoria en el derecho sancionatorio para poder demostrar la culpa del contribuyente y desvirtuar la presunción de inocencia. Al invertir la carga de la prueba en esta área del derecho, implica que es el contribuyente el que debe demostrarle al Estado que no ha obrado por fuera de la ley y que su comportamiento no ha sido negligente, y no el Estado el obligado a presentar las pruebas con las que desvirtuaría la presunción de inocencia del contribuyente. Interpreta la jurisprudencia de la Corte Constitucional esto no representa una violación a la presunción de inocencia; y es precisamente esta inversión de la carga de la prueba, el matiz o atenuación al debido proceso administrativo tributario sancionatorio, matiz o atenuación que anula la presunción de inocencia, pues es de la naturaleza de esta presunción que se deriva que la carga de la prueba corresponda a la autoridad estatal para poder desvirtuarla, pues como va a presumirse la inconciencia si se debe demostrar. Dice la Corte Constitucional que esa inversión de la carga de la prueba en materia tributaria no implica el desconocimiento de la presunción de inocencia y no es una forma de responsabilidad objetiva, pero el argumento es caprichoso, por no decir que es una expresión sin contenido, ya que no es convincente la Corte al afirmar que no se afecta la presunción de inocencia, pues ésta si se ve afectada. Ahora, si las normas tributarias cambiaran, y se expidiera y entrare en vigencia una ley tributaria que en su articulado incluyera una norma que permita la aplicación de la responsabilidad objetiva en materia tributaria, lo más seguro, es que ante una demanda de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional declarará la norma constitucional con los mismos argumentos con los que en la Sentencia C-599 de 1992 acepto la responsabilidad objetiva en el régimen de cambios. Lo que ocurriría aquí es que se irían por tierra las elaboraciones jurisprudenciales que ha hecho la Corte Constitucional desde 92 hasta hoy para argumentar que la presunción de inocencia es un elemento del debido proceso. 152 4. OBJETIVOS: GENERAL Y ESPECÍFICOS 4.1. OBJETIVO GENERAL Determinar el alcance de la garantía constitucional de la presunción de inocencia en el derecho sancionatorio tributario en Colombia. 4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 4.2.1. Determinar el alcance del debido proceso como institución en el derecho tributario sancionatorio. 4.2.2. Determinar la posición de la Corte Constitucional Colombia acerca del alcance de la presunción de inocencia en los procedimientos para imponer sanciones por infracción a la ley tributaria. 4.2.3. Determinar la posición del Consejo de Estado de Colombia acerca del alcance de la presunción de inocencia en los procedimientos para imponer sanciones por infracción a la ley tributaria. 4.2.4. Identificar en el derecho comparado cual es la posición acerca del alcance de la presunción de inocencia en los procedimientos para imponer sanciones por infracción a la ley tributaria. 4.2.5. Analizar las implicaciones que frente al principio de presunción de inocencia tiene la aceptación de un régimen de responsabilidad objetiva en materia tributaria en Colombia. 153 5. PROPÓSITO Esta investigación pretende determinar el alcance que tiene en Colombia la presunción de inocencia en los procedimientos para imponer sanciones en materia tributaria. Este alcance se ha de entender en determinar si la presunción de inocencia aplica para todas las sanciones en materia tributaria, o si aplica para algunas sanciones, o si es que no aplica para ninguna sanción en esta área del derecho. Determinar este alcance de tal forma que el contribuyente tenga claro en un procedimiento sancionatorio en materia tributaria, si para sancionarlo le deben demostrar la culpa, para lo cual debe el Estado aportar las pruebas que desvirtúen la presunción de inocencia constitucional, o si lo pueden sancionar a titulo de responsabilidad objetiva donde no se entra a considerar el elemento estructural de la conducta sancionable como es la culpa. Por la determinación del alcance que tiene la presunción de inocencia, vamos a entender como aplica la presunción de inocencia en el procedimiento sancionatorio tributario, es decir, se aplica en forma absoluta, o si aplica con atenuaciones o matizaciones que la relativicen, y de ser así, identificar cuáles son las razones por las cuales se ha matizado o atenuado. Una vez determinado este alcance de la aplicación de la presunción de inocencia en materia tributaria, el contribuyente, la doctrina, la jurisdicción, las altas cortes, la procuraduría, la contraloría y la academia tendrán claro, en un procedimiento sancionatorio en materia tributaria, como aplica la presunción de inocencia, si está se ha afectado con matizaciones o atenuaciones, los efectos de estas matizaciones o atenuaciones en otras garantías y principios constitutivos del debido proceso como la carga de la prueba. El aporte de esta investigación se verá reflejado en la determinación que se haga de la aplicación del principio de la presunción de inocencia y su aplicación en el derecho tributario sancionatorio, identificando si su aplicación se hace de forma absoluta o relativa, es decir con atenuaciones o matizaciones. Si se hace con matizaciones o atenuaciones, identificar las condiciones y los casos en que se presentan estas matizaciones o atenuaciones, y los efectos de estas matizaciones o atenuaciones en otros principios como el de la carga de la prueba. 154 6. HIPÓTESIS La hipótesis que se presenta es la siguiente: en Colombia se presenta la violación del principio de presunción de inocencia en materia sancionadora tributaria cuando se permite la imposición de sanciones bajo el precepto de la responsabilidad objetiva. Esta hipótesis se confirmó. La respuesta de la investigación fue la siguiente: Se encontró que los principios y garantías del derecho penal sí aplican en el derecho administrativo sancionatorio tributario, pero no de forma absoluta, sino con matizaciones o atenuaciones, la razones que permiten las atenuaciones o matizaciones se fundamentan en la deferencia de naturaleza entre el derecho penal y el derecho administrativo, mientras que la naturaleza del derecho penal es expiatoria y resocializadora de la persona del delincuente fundamentada en el poder de policía que ejerce el Estado regulando las libertad del individuos; la naturaleza del derecho administrativo está relacionada con el funcionamiento y la organización del Estado y de las actividades que los partículas llevan a cabo en ese Estado y esta avocada a su cuidado y protección. Esta diferencia de naturaleza, en la que se fundamenta las matizaciones y atenuaciones a los principios y garantías del derecho penal al aplicarlos es tomada de los tratadistas españoles Ramón Fernández y García de Enterría. Se identificaron las siguientes atenuaciones y matizaciones a los principios y garantías del debido proceso penal al aplicarlos al derecho sancionatorio tributario, uno es la presunción de la culpa, esta presunción de culpa se apoya en el tratadista español Alejandro Nieto, quien una vez estudiada la jurisprudencia constitucional española encuentra que se puede presumir la culpa cuando la Administración, en este caso la Administración tributaria tenga una prueba seria de la culpa, y esta presunción de culpa implica la inversión de la carga de la prueba, ya no es el Estado el que debe desvirtuar con pruebas la presunción de inocencia del Contribuyente, sino el contribuyente el que debe desvirtuar la presunción de culpa . Se identifican dos situaciones en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la una, que el contribuyente teniendo el deber de declarar no ha declarado; y la segunda, que habiendo cumplido con el deber de declarar lo ha hecho con inexactitudes. De tener la Administración tributaria pruebas serias y solidas de estas situaciones se puede presumir la culpa y se invierte la carga de la prueba. La pregunta en cuanto a que pueden ser pruebas serías, se responde en el sentido, de que son todas aquellas pruebas que tiene la Administración Tributaria que se encuentran amparadas por la presunción constitucional de la buena fe y que en su obtención la Administración tributaria no ha cometido ninguna ilegalidad que conlleve a calificarla como una prueba ilegal. Es así como una vez se tienen 155 estas pruebas, se puede presumir la culpa, cuyo efecto automático implica la inversión de la garantía de la carga de la prueba, ya no es el Estado el que tiene la carga de probar la culpa, con el fin de desvirtuar la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 constitucional, sino que es el contribuyente el que tiene la carga de probar que ha obrado sin culpa y para hacerlo debe aportar las pruebas que lo eximan de responsabilidad como lo son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero, o cualquier otro eximente de responsabilidad, que una vez probado descarte la presunción de culpa. La pregunta que se hace al respecto, es de sí la inversión de la carga de la prueba implica una forma de responsabilidad objetiva, y la respuesta es no, porque así se presuma la culpa, al contribuyente a de dársele la oportunidad procesal para que ejerza el derecho de defensa y de aportar pruebas con el objeto de desvirtuar la culpa. Es por esta razón que no se configura una forma de responsabilidad objetiva, pues el elemento culpa sí será estudiado, el problema que se presenta es cuando el contribuyente aún siendo inocente, carece de las pruebas para apórtalas al proceso y estas se convierten en pruebas diabólicas, es decir en pruebas imposibles de obtener, entonces tenemos que aunque se dé espacio procesal para aportar las pruebas y desvirtuar la presunción de culpa, y que por este motivo no se presenta una responsabilidad objetiva, en este caso será imposible desvirtuar la culpa y prevalecerá la presunción de culpa. La pregunta que se hace con respecto a si la presunción de culpa implica negar la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución, la respuesta es que sí, pues se tiene que constitucionalmente el artículo 29 establece la presunción de inocencia, la cual sebe ser desvirtuada por el Estado aportando el material probatorio que desvirtué la presunción de inocencia y demostré la culpa, al mismo tiempo se puede presentar que la Administración tributaria tenga pruebas serias del incumplimiento del deber de declarar o de haberlo cumplido con inexactitudes, caso en el cual se presume la culpa y es el contribuyente el que tiene la carga aportar las pruebas para desvirtuar la presunción de culpa. Por lo tanto el contribuyente al aportar las pruebas de su inocencia para desvirtuar la presunción de culpa está demostrando es su inocencia lo que implica que la presunción de inocencia a quedado negada, pues se presume inocente y debe demostrarlo es una contradicción que implica la negación de la presunción de inocencia en estos dos casos en materia tributaria. Al respecto de anterior pregunta, en el sentido de si la presunción de culpa implica negar la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución, la Corte Constitucional hace un esfuerzo argumentativo, que se observa en el cuerpo del presente informe, para concluir que no hay negación de la presunción de inocencia porque al contribuyente se la va a dar la oportunidad de aportar pruebas que desvirtúen la presunción de culpa como lo son la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero y cualquier otro eximente de responsabilidad, y que por esta razón no hay negación de la presunción de inocencia, lo que hay que decir, es que lo que no se presenta, es una forma de responsabilidad objetiva, 156 pues se debate el elemento estructural de la conducta sancionable, como es la culpa, cuando el contribuyente presenta eximentes de responsabilidad. En conclusión tenemos que no hay régimen de responsabilidad objetiva, por que se debate el elemento culpa, cuando el contribuyente presenta pruebas en contrario para desvirtuar la presunción de culpa, por lo tanto tenemos que la hipótesis planteada de que “En Colombia se presenta la violación del principio de presunción de inocencia en materia sancionadora tributaria cuando se permite la imposición de sanciones bajo el precepto de la responsabilidad objetiva”, queda totalmente demostrada, pues un régimen de responsabilidad objetiva en materia sancionatoria tributaria, implica que en ningún caso se estudiaría en el procedimiento sancionatorio tributario el elemento culpa como elemento esencial de la conducta sancionable, lo que a su vez implica que la presunción de inocencia no aplicaría, pues al no estudiarse el elemento culpa propio de los régimen de responsabilidad objetiva, el Estado no tiene el deber de aportar pruebas que desvirtúan la presunción de inocencia. 157 7. METODOLOGÍA 7.1 TIPO DE INVESTIGACIÓN La investigación de tipo descriptivo consiste en describir situaciones, eventos y hechos con el fin de describir cómo es y cómo se manifiesta dicho fenómeno, en el caso que nos ocupa el tipo de estudio es descriptivo en la medida se quiere describir cómo interpreta la Corte Constitucional de Colombia, el Consejo de Estado y el derecho comparado el alcance de la aplicación de la garantía procesal de la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 constitucional en los procedimientos para imponer sanciones por infracción a la ley tributaria. La investigación consiste en un análisis a los documentos, en este caso se trata de las sentencias de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de textos de derecho comparado en las cuales se ha abordado el problema, por lo tanto la investigación es también de tipo documental. 7.2 DISEÑO DEL PLAN DE DATOS 7.2.1 Gestión del Dato La gestión del dato implica formalizar el acceso al dato, para este trabajo tenemos lo siguiente: la base de datos de la página WEB de la Corte Constitucional de Colombia y del Consejo de Estado cuya dirección electrónica en la WEB son las siguientes: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria htpp://www.consejodeestado.gov.co Y su entrada es LIBRE. La página WEB de Lexbase cuya dirección es la siguiente: htpp://www.lexbase.com cuya contraseña pata ingresar ha sido suministradas por la universidad de Medellín. También se utilizarán los buscadores de las bibliotecas de las universidades: U. de M., U. de A. y UNAULA entre otras. 7.2.2 Obtención del Dato El dato se obtendrá de fuentes secundarias como lo son las sentencias de la Corte Constitucional y los textos que traten el tema. En cuanto a la forma de obtener los datos, estos se obtendrán utilizando las palabras de búsqueda en la base de datos de la página WEB de la Corte Constitucional de Colombia y el Consejo de Estado y en los buscadores de las bibliotecas: U. de M., U. de A. y UNAULA entre otras . Palabras Clave para las búsquedas de las Sentencias: 158 Presunción de inocencia, responsabilidad objetiva, responsabilidad subjetiva, responsabilidad con culpa, responsabilidad sin culpa. 7.2.3 Recolección del Dato 7.2.3.1 Cómo. El procedimiento para recolectar los datos es el siguiente: De acuerdo a las palabras de búsqueda que se han seleccionado, buscar las sentencias en la base de datos de la página WEB de la Corte Constitucional de Colombia y del Consejo de Estado, y buscar los textos en los buscadores de las bibliotecas de la U. de M., U. de A. y UNAULA entre otras. Con los resultados de las consultas se obtienen los textos digitales (sentencias de las cortes y documentos de Internet) y los libros, revistas y folletos físicos de los cuales se tomara copia y se digitalizará la información pertinente, ya sea usando scanner o digitándola manualmente. El software que se utilizará es el Word de Microsoft del cual se utilizan los colores de fondo del texto, los colores para el texto, los comentarios y el texto oculto con el fin de comentar y documentar los textos encontrados Las herramientas utilizadas son: Los buscadores de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, la base de datos Lexbase; los buscadores de las bibliotecas de la U. de M., U. de A. y UNAULA entre otras y los archivos en formato Word con los textos de las sentencias digitalizados. 7.2.3.3 Quién. Los participantes del proyecto 7.2.3.4 Dónde. Las sentencias se obtendrán de las consultas resultantes de utilizar las palabras de búsqueda seleccionadas en la base de datos de la página WEB de la Corte Constitucional de Colombia y del Consejo de Estado cuya entrada es LIBRE. Y los textos de utilizar las palabras de búsqueda en los buscadores de las bibliotecas de la U. de M., U. de A. y UNAULA entre otras. 7.2.4 Control de Sesgos 7.2.4.1 De Selección. El proceso para controlar el sesgo de selección es el siguiente: 159 Se deben seleccionar las palabras de búsqueda adecuadas para realizar las consultas en la base de datos de la página WEB de la Coste Constitucional y del Consejo de Estado y los buscadores de las bibliotecas de la U. de M., U. de A. y UNAULA entre otras que permitirán llegar a las sentencias y textos que tratan el problema. De las sentencias y textos que se obtengan en las consultas se procede a examinar cada una de éstas con el objeto de determinar si tratan acerca del problema. 7.2.4.2 De Información. El proceso para controlar el sesgo de información es el siguiente: Observar a través de las lecturas de las sentencias y textos obtenidas con las palabras de búsqueda, que éstas y éstos traten acerca de la aplicación de la garantía procesal de la presunción de inocencia. 7.2.4.3 De Confusión. El proceso para controlar el sesgo de confusión es el siguiente: Durante la etapa de la ejecución del proyecto monitorear la expedición de nuevas sentencias y textos que traten acerca del problema objeto de estudio. 7.2.5 Prueba Piloto Para esta investigación no se requiere realizar prueba piloto. 7.3 PLAN DE ANÁLISIS – PROCESAMIENTO DEL DATO Con la información obtenida en los archivos digitales (las sentencias pertinente y texto digitalizados), se procede a observar cual fue la posición adoptada y los argumentos para la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el derecho comparado con respecto al problema objeto de estudio, al tiempo se va redactando el informe final con la información pertinente para cada uno de los objetivos propuestos. 160 8. RESULTADOS En el derecho español las garantías del debido del proceso, se consagran en la Constitución, en la cual se le da un alcance amplio, por ser un principio general del derecho, y ser un principio constitucionalizado en relación con las garantías jurisdiccionales, y por tener ese carácter expansivo, implica la incorporación de nuevos contenidos. La Asamblea Nacional Constituyente en Colombia, que redacta elabora y promulga la Constitución de 1991, incluye en su artículo 29 el concepto del debido proceso como principio constitucional relacionado a otros principios y garantías procesales. Estas nuevas ideas introducidas en el artículo 29 de la Constitución de 1991, permiten superar la vieja estructura que sostenía el edificio ius positivista, formalista, de un modelo de Estado Liberal de Derecho también conocido como Estado Legal de Derecho el cual gravitó en torno a la idea del imperio de la Ley, al cual pertenece la Constitución de 1886 y su artículo 26 que consagraba elementos constitutivos del debido proceso. La Constitución de 1991 crea la estructura para del modelo de Estado Constitucional o Estado Social, Democrático y de Derecho, en el cual se inscribe esta Constitución, que gravita en torno al carácter normativo de la misma, entendida ésta como norma jurídica, pero como la norma de normas, es decir, como fuente principal del derecho llamada a ser aplicada por los jueces y los operadores jurídicos en la resolución de los casos sometidos a su conocimiento. Bajo la Constitución de 1886, el concepto de debido proceso estaba consagrado en el artículo 26, y presentaba una definición muy similar al artículo 29 de la Constitución de 1991, pero la Constitución de 1886 a partir de los artículos siguientes comienza establecer restricciones, y aunque el artículo que le sigue prohíba la aplicación de las penas ex post facto, también se autoriza la detención de ciudadanos por el gobierno sin mandato judicial y sin formula de juicio en lo que se conoció como la detención administrativa. El artículo 29 de la Constitución de 1991, renueva el derecho al debido proceso en relación con el artículo 26 de la Constitución de 1886, dado que incluye en su conformación el derecho de defensa con los siguientes elementos: la defensa mediante un abogado, en un proceso público y sin dilaciones, con las garantías del ejercicio pleno del principio de contradicción y del principio de seguridad jurídica (non bis in idem). El debido proceso pasa a ser el límite institucional y legal para que el Estado en ejercicio del ius puniendi pueda afectar la libertad y los bienes de las personas a través de procesos sancionatorios, el constituyente de 1991 lo declaro de aplicación inmediata al establecerlo como un derecho constitucional fundamental, es decir que sólo basta con invocarlo. La estructura del derecho de defensa en los términos anteriores, se adiciona con elementos de los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 8 de la Comisión Americana de Derecho Humanos, estos artículos proporcionan elementos adicionales como los son: El derecho a ser oído 161 dentro del proceso judicial con las debidas garantías; el derecho a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación en su contra; el derecho a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; el derecho a hallarse presente en el proceso; el derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; El derecho a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y a obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, así como a los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. En cuanto a la aplicación de los principios y garantías del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio, exponen los autores españoles Alejandro Nieto, Eduardo Gracia Enterría, Ramón Fernández y José Esteve Pardo, que la regulación unitaria de las penas y de las sanciones administrativas se encuentra en el artículo 25 de la Constitución Española, y al hacer un recorrido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de este país, se ha impuesto la aplicación de los principios generales del derecho penal, en la esfera sancionatoria administrativa, y la principal razón para dicha transición es que los principios del derecho penal están sumamente elaborados y precisos. Alejandro Nieto, Eduardo García de Enterría y Ramón Fernández, afirman que sería ilógico e intrascendente que fuera al contrario, es decir que prevalecieran los principios del derecho administrativo sancionador en el derecho penal, pues ni hay el suficiente respaldo doctrinal, ni jurídico, y tampoco fueron desarrollados primero que los principios del derecho penal, por lo tanto es en el derecho penal donde se logra profundizar cada principio, y donde toman firmeza argumentativa e histórica para servir al poder punitivo del Estado. En Colombia no hay la suficiente claridad, ni el soporte normativo, ni doctrinal, para tomar como línea de acción o elucidación, la aplicabilidad de los principios del derecho penal en el derecho administrativo. Lo que ha implicado que sea la Corte Constitucional en su función interpretativa de la Constitución en las demandas de constitucionalidad de la ley la que ha desarrollado una doctrina referente a la aplicación de los principios y garantías del derecho penal en el derecho administrativo, como un componente fundamental para garantizar el cumplimiento del debido proceso en las sanciones administrativas, indicando que sí aplican, pero con matices y atenuaciones, por lo que no aplican de forma absoluta, sino de forma relativa. Para el profesor Nieto, ni la legalidad, ni la reserva de ley, ni la tipificación, ni la culpabilidad, ni el non bis in idem, ni la prescripción, tienen el mismo alcance en el derecho penal que en el derecho Administrativo. Nieto concuerda con García de Enterría y Fernández, en la afirmación de que hasta ahora, en España hay ausencia de un marco normativo de carácter general, que defina la aplicación y funcionamiento de los principios del derecho penal en el derecho sancionador 162 administrativo, lo cual también se observa en el derecho sancionatorio colombiano. Otro de los postulados citados en la obra de García de Enterría y Fernández que concuerda con la misma línea doctrinal presentada por Alejandro Nieto en su libro, es que ambos, encuentran que la jurisprudencia española, detalla que la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, se debe hacer con ciertos matices, los cuales, según estos autores, se han precisado de una manera poco justificable por la jurisprudencia, ya que las matices y atenuaciones dimanan de la naturaleza de las sanciones administrativas y al debido cumplimiento de los fines de la actividad de la Administración. El fin último, al definir las matizaciones con que se deben aplicar los principios penales sobre las acciones administrativas sancionatorias, debería ser en síntesis, teniendo en cuenta las consideraciones de Eduardo García de Enterría y Ramón Fernández, y Alejandro Nieto, en el sentido de hacer cumplir los principios de seguridad jurídica, de igualdad ante la ley, de equidad, es decir, brindar la principal garantía del debido proceso, y evitar que la Administración en ejercicio de su poder sancionatorio abuse de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Estas garantías están constitucionalmente protegidas en todos los países democráticos y de esta manera se constituye como soporte del Estado Social de Derecho. Los siguientes son los hallazgos encontrados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: En cuanto a la aplicación de las garantías y principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio en Colombia, dice la Corte Constitucional que los principios del derecho penal como forma paradigmática de control de la potestad punitiva se aplican con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado y para ello se fundamenta en las ideas de Alejandro Nieto, Eduardo García de Enterría y Ramón Fernández. Expresa la Corte Constitucional que el debido proceso es un derecho de estructura compleja, compuesto por reglas y principios que garantizan la acción punitiva del Estado, lo cual significa que el debido proceso está integrado por un conjunto de elementos los cuales no tienen la misma rigidez. Dice la Corte Constitucional que los principios y garantías mínimas del derecho penal, son aplicables con ciertos matices y atenuaciones a las actuaciones administrativas sancionatorias y concretamente a las infracciones tributarias, resaltando que la administración debe observar el debido proceso al imponer sanciones por infracción a la norma tributaria, permitiendo al administrado defenderse en debida forma. Es así que el debido proceso en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, se acepta que los principios y garantías del derecho penal aplican, pero con atenuaciones y matices. 163 En materia penal y en general en el campo del derecho sancionatorio, el debido proceso implica la proscripción de la responsabilidad objetiva, toda vez que este tipo de responsabilidad es incompatible con el principio de la dignidad humana y con el principio de culpabilidad. Este punto merece resaltarse, toda vez que la exclusión de la responsabilidad objetiva, implica que debe dársele al administrado la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, se resalta que en el área del derecho disciplinario se ha proscrito la responsabilidad objetiva, que la imposición de sanciones de plano desconoce el derecho de defensa, y que en el régimen cambiario se ha admitido la responsabilidad objetiva, concluyendo que la aplicación de la responsabilidad objetiva es excepcional en el campo sancionatorio. En materia tributaria sancionatoria, dice la Corte Constitucional que no se ha admitido la responsabilidad objetiva, la interpretación que hace la Corte, en este sentido, solamente tolera la diminución de la actividad probatoria de la Administración, invirtiendo la carga de la prueba, indicando que el contribuyente puede demostrar las eximentes de responsabilidad como lo son: la fuerza mayor o el caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente que permita descartar la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios, de tal forma que demostrada una de tales eximentes, la Administración debe excluir la aplicación de la correspondiente sanción. Concluye la Corte Constitucional, que en materia tributaria el legislador puede aminorar la carga del Estado y aumentar la del investigado invirtiendo la carga de la prueba. El argumento que le sirve de apoyo a la Corte para invertir la carga de la prueba en materia tributaria y decir que no es una forma de responsabilidad objetiva, es que debido a la gran cantidad de sanciones administrativas, y a los diferentes campos de la actividad donde estas son aplicadas, y las circunstancias que rodean su imposición, y que la regla general en este ámbito es la responsabilidad subjetiva, el legislador puede aminorar la carga del Estado y aumentar la del investigado sin que por ello se convierta en responsabilidad objetiva. El argumento se fundamenta en la diferencia de naturaleza del derecho penal y el derecho administrativo, pues mientras el derecho penal es de naturaleza expiatoria y resocializadora del delincuente, fundamentado en el derecho de policía relacionado con la disposición de la libertad del individuo, el derecho administrativo es un derecho avocado a la administración y funcionamiento del Estado y de las actividades que realizan los particulares dentro del Estado. La Corte Constitucional dice que sin llegar a admitir la responsabilidad objetiva en el campo del derecho tributario sancionatorio, tolera la disminución de la actividad probatoria de la Administración encaminada a probar la culpa del sancionado, por lo que a partir de ciertas circunstancias debidamente probadas, como es el caso de tener el deber de declarar y no declarar o declarar con inexactitudes, estima la Corte Constitucional que puede presumirse la culpa y que corresponde al sancionado demostrar los eximentes de culpabilidad como lo son la fuerza mayor o el caso fortuito, o la acción de un tercero o cualquier eximente de 164 responsabilidad. Dice la Corte que en estos casos el procedimiento de aplicación de la sanción debe dar espacio para el ejercicio del derecho de defensa, es precisamente por este espacio que se dispone para ejercer el derecho de defensa y aportar pruebas que dice la Corte Constitucional que no estamos ante una forma de responsabilidad objetiva, pues el elemento culpa, como elemento estructurarte de la responsabilidad subjetiva de la conducta del individuo ,sí es tenido en cuenta cuando el contribuyente presenta pruebas con el objeto de desvirtuar la presunción de culpa. Es así como en materia tributaria la garantía de la carga de la prueba, de acuerdo a la cual, recae en la Administración Tributaria el deber de aportar las pruebas mínimas y suficientes que permitan desvirtuar la presunción de inocencia, se invierte, y es entonces el contribuyente el que debe aportar las pruebas de su inocencia, pues la inversión de la carga de la prueba implica la presunción de la culpa, y es el contribuyente el que debe aportar las pruebas que desvirtúen la culpa y que demuestren su inocencia. Dice la Corte que es razonable suponer que ha actuado de manera dolosa o negligente quien incumple el deber tributario de presentar la declaración tributaria en debida forma, por lo cual resulta natural considerar que la prueba del hecho, en este caso de la no presentación de la declaración, es un indicio muy grave de la culpabilidad de la persona. Por lo tanto, es entonces admisible que la ley presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente. Dice la Corte que lo anterior no implica una negación de la presunción de inocencia, la cual sería inconstitucional, pero constituye una disminución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria, la Administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente. Pero se equivoca la Corte Constitucional, ya que la inversión de la carga de la prueba implica que no se presuma la inocencia sino la culpa, pues el contribuyente debe presentar las pruebas de su inocencia, es así como queda negada la presunción de inocencia, pues se presume que es inocente y debe presentar las pruebas de su inocencia, por lo cual queda negada la presunción de inocencia. Indica la Corte que el principio de culpabilidad quedaría anulado con grave afectación del debido proceso administrativo, y principalmente del derecho a ser oído, si no se le permite al contribuyente presentar elementos de descargo que demuestren que su conducta no ha sido culpable, estos descargos no son simples negativas de la evidencia, sino pruebas certeras que demuestran el advenimiento de hechos ajenos a la culpa de la persona obligada a declarar, las cuales deben ser tomadas en consideración por la Administración, puesto que resulta contrario al debido proceso, a la dignidad humana y a la equidad y justicia tributarias sancionar a la persona por el sólo hecho de incumplir el deber de presentar la declaración fiscal, cuando la propia persona ha demostrado que el incumplimiento no le es imputable sino que es consecuencia de un caso fortuito o una fuerza mayor. Es así como es este caso no se presenta responsabilidad objetiva, pues el contribuyente tiene la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las de su inocencia, pero si no tienes dichas pruebas, no pude desvirtuar la presunción de culpa, y aún siendo inocente, será sancionado. 165 Es así como la atenuación o el matiz a los principios y garantías del derecho penal que se ha identificado en el derecho administrativo sancionatorio tributario, se refieren a la inversión de la carga de la prueba en los casos de tener el deber de declara y no declarar, o de declarar pero con inexactitudes, lo que trae como consecuencia que se presuma la culpa contrariando a la Constitución que establece la presunción de inocencia, por lo cual al presumirse la culpa es el contribuyente el que debe presentar las pruebas de su inocencia, por lo tanto la se insiste en que la presunción de inocencia queda negada. Que al darse la oportunidad al contribúyete de poder aportar las pruebas de su inocencia no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, pues al contribuyente a de dársele la oportunidad de ejercer el derecho de defensa para que aporte las pruebas que desvirtúen la presunción de culpa como lo son la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa de un tercer o cualquier otro eximente de responsabilidad, pero si carece de esas pruebas, aún siendo inocente se vara imposibilitado de probar su inocencia. Los siguientes son los hallazgos encontrados en la jurisprudencia del Consejo de Estado: El Consejo de Estado en un principio es de la posición que las garantías procesales del derecho penal no son de aplicación en el derecho administrativo sancionatorio incluida la garantía de la presunción de inocencia; luego cambiar su posición al aceptar que las sanciones administrativas aplican bajo el principio de culpabilidad, lo que implica el reconocimiento de la presunción de inocencia. Para el Consejo de Estado en materia tributaria inicialmente no aplica la ley penal con sus garantías y principios, incluida la garantía procesal de la presunción de inocencia, es decir se desconoce en ésta área del derecho el principio de culpabilidad, en este sentido se pronunció en Sentencia de febrero 3 de 1992304. Luego cambia su posición en Sentencia de agosto 21 de 1998305 relacionada con la sanción por los libros de contabilidad incluida en el Estatuto Tributario, donde interpreta el Consejo de Estado que esta sanción se aplica sujeta al principio de la responsabilidad subjetiva, esta posición es luego ratificada en Sentencia de septiembre 7 de 2001306 que se relaciona con la sanción establecida en el Estatuto Tributario a los Revisores Fiscales, donde interpreta el Consejo de Estado que estos profesionales no pueden ser penalizados si no actúan de manera culpable, es decir se debe demostrar la culpa y como consecuencia se debe presentar material probatorio que permita desvirtuar la presunción de inocencia. 304 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejera ponente: Consuelo Sarria Olcos. Santafé de Bogotá, D.C., febrero 3 de 1992. Referencia: radicación 3189. 305 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla. Santafé de Bogotá, D.C., agosto 21 de 1998. Radicación número: 8917. 306 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla Bogotá D.C., septiembre 7 de 2001. Ref.: Expediente No. 12213. 166 Por lo tanto, el Consejo de Estado en un principio es de la posición que las garantías procesales del derecho penal no son de aplicación en el derecho tributario incluida la garantía de la presunción de inocencia, para luego cambiar su posición y acepta que las sanciones administrativas en ésta área del derecho aplican bajo el principio de culpabilidad lo que implica el reconocimiento de la presunción de inocencia, pues implica que la presunción de inocencia debe ser desvirtuada con material probatorio que permita demostrar la culpa. En conclusión, para la Corte Constitucional como máximo tribunal y guardián de la Constitución, en el área del derecho administrativo especial tributario sancionatorio aplica la inversión de la carga de la prueba en los casos del deber de declara y no declara, o hacerlo con inconsistencias, lo que trae como consecuencia la negación de la presunción de inocencia en esta área del derecho, y aunque la Corte Constitucional dice que no se niega la presunción de inocencia en el derecho tributario, es sólo una afirmación dada a la ligera, sin entrar a estudiar de fondo las consecuencias que implicaba la inversión de la carda de la prueba en asuntos tributarios, pues la inversión de la carga de la prueba tiene como consecuencias la negación de la presunción de inocencia y se crea una forma de responsabilidad objetiva cuando el administrado carece de las pruebas para defenderse. Ahora, en relación con la hipótesis plateada el trabajo que dice “En Colombia se presenta la violación del principio de presunción de inocencia en materia sancionadora tributaria cuando se permite la imposición de sanciones bajo el precepto de la responsabilidad objetiva.” Se ha encontrado que en la imposición de sanciones en materia tributaria relacionadas con el incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria, o de presentarla con inexactitudes, en ambos casos contando la Administración con pruebas serias de las anteriores conductas, aplica la presunción de culpa con la consiguiente inversión de carga de la prueba, lo que implica para el sancionado el deber de presenta pruebas que lo eximan de responsabilidad, que esta inversión de la carga de la prueba conlleva la negación de la presunción de inocencia en materia tributaria, porque lo han de presumir inocente pero debe demostrarlo lo cual es un absurdo, y esta negación de la presunción de inocencia trae como consecuencia que aunque no se presenta una forma de responsabilidad objetiva, pues se debe dar espacio al contribuyente para que ejerza el derecho de defensa y aportar pruebas que desvirtúen la presunción de culpa, el contribuyente queda en desventaja ante la Administración cuando carece de lo medios probatorios para probar la presunción de inocencia aún siendo inocente, pues será sancionado. Por lo tanto la hipótesis se confirma, pues se presenta violación del principio de presunción de inocencia en materia sancionadora tributaria cuando se permite la imposición de sanciones bajo el precepto de la responsabilidad objetiva, pues el elemento subjetivo de la conducta sancionable como lo es la culpa no sería contemplado en ningún evento sancionatorio en materia tributaria. 167 9. DISCUSIÓN DE RESULTADOS Los resultados encontrados en cuanto al objetivo general planteado en este trabajo, que se refiere alcance de la aplicación del principio de la presunción de inocencia a la luz de la admisión del régimen de responsabilidad objetiva en el derecho sancionatorio tributario en Colombia, se discuten a continuación: La discusión acerca de sí los principios y garantías del derecho penal como modelo paradigmático de debido proceso donde los principios y garantías que conforman el debido proceso se aplican en forma absoluta, aplican en el derecho administrativo sancionatorio y por ende en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, la decide la Corte Constitucional de Colombia apoyándose en los trabajos de García de Enterría, Ramón Fernández, y Alejandro nieto acerca de la jurisprudencia española, interpretado que al igual que en España los principios y garantías del derecho penal aplican en el derecho administrativo sancionatorio pero no de la misma forma ya que ambos derechos tienen naturaleza diferente, mientras que el derecho penal es de naturaleza resocializadora, el derecho administrativo sancionatorio su naturaleza corresponde a la administración del Estado, y se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, es por esta diferencia de naturaleza que indica la Corte Constitucional que los principios y garantías del debido proceso penal, aplican en el derecho tributario pero con atenuaciones o matices, ahora la Corte no ha señalado en forma expresa cuales son las matizaciones o atenuaciones a los principios y garantías del debido proceso penal al aplicaros en el derecho administrativo sancionatorio, por lo que es necesario explorar en la jurisprudencia de la Corte Constitucional esas atenuaciones o matices. Así tenemos que la Corte Constitucional se refiere a la presunción de culpa, indicando, que ante la prueba de la negligencia o dolo en el deber de presentar la declaración tributaria o de presentarla con inexactitudes, se puede presumir la culpa, sin afectarse la presunción de inocencia, lo cual es solo un decir, ya que la presunción de inocencia queda negada al presumirse la culpa, además, la presunción de culpa implica una disminución de la carga de la prueba para el Estado, disminución que termina en una inversión de la carga de la prueba, lo que implica que es el contribuyente, responsable o agente retenedor el que debe desvirtuar la presunción de culpa. Es así que la imposición de las sanciones administrativas por infracciones tributarias relacionadas con la inexactitud, la extemporaneidad o la no presentación de las declaraciones tributarias, están sujetas a la evidencia del incumplimiento, y le corresponde a los contribuyentes, declarantes, responsables o agentes retenedores autoliquidar las sanciones por corrección de inexactitudes o por extemporaneidad; la sola demostración de esas circunstancias relacionadas con la inexactitud, la extemporaneidad o la no presentación de las declaraciones tributarias, constituye el fundamento probatorio para proceder a su aplicación, pero 168 ha de darse la oportunidad para presentar pruebas que permitan desvirtuar que su conducta ha sido culpable. Por lo tanto, en materia sancionatoria tributaria se ha identificado las siguientes atenuaciones o matizaciones al debido proceso relacionado con los procedimientos para aplicar sanciones en los casos de la inexactitud, la extemporaneidad o la no presentación de las declaraciones tributarias, las atenuaciones o matizaciones que se ha identificado se refieren a la presunción de culpa y la inversión de la carga de la prueba, es decir, que ante la presencia por parte de la administración tributaria de una prueba seria que relacionada con la inexactitud, la extemporaneidad o la no presentación de las declaraciones tributarias, se presume la culpa y se aminora la carga del la prueba en cabeza del Estado invirtiéndose en cabeza del contribuyente, es así que no es el Estado el que tiene la carga de desvirtuar mediante pruebas la presunción de inocencia del contribuyente y probar la culpa, sino que es el contribuyente el que debe demostrar los eximentes de responsabilidad como lo son: la fuerza mayor o el caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente que permita descartar la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios. Afirma la Corte Constitucional que presumir la culpa en estos casos no implica una negación de la presunción de inocencia, pues al contribuyente ha de dársele espacio para el ejercicio del derecho de defensa, dándole la oportunidad de ser oído y aportar pruebas de que su conducta no ha sido culpable. Con la afirmación anterior queda en evidencia la falta de análisis y estudio serio que merecía tal afirmación, pues al invertir la carga de la prueba y presumir la culpa, lo que se está haciendo es negar la presunción de inocencia, pues cómo se va de presumir la inocencia y se deben aportar las pruebas que la prueben, es una negación, pues si se presume la culpa, esta presunción implica desconocer y negar la presunción de inocencia establecida en la Constitución en el artículo 29, pues se presenta lo que en lógica formal se denomina una reducción al absurdo que se presenta cuando se demuestra que algo es igual a su contrario, por ejemplo que cinco es igual a menos cinco, es decir, que cinco positivo es igual a cinco negativo, lo cual es absurdo. En el caso que nos ocupa entonces tenemos que la Constitución en el artículo 29 presume la inocencia, pero se debe aportar pruebas que prueben esa inocencia, por lo cual queda negada y reducida al absurdo la presunción de inocencia, pues se presume la inocencia y debe aportar las pruebas que confirmen esa presunción, por lo tanto la presunción de inocencia está negada y lo que prevalece es la presunción de culpa, lo cual es contrario al artículo 29 de la Constitución. Por lo tanto, la inversión de la carga de la prueba implica una negación de la presunción de inocencia, pues se le presume inocente y debe demostrarlo. Ahora, en cuanto a la afirmación que hace la Corte Constitucional, que el invertir la carga de la prueba en esta área del derecho, no se presenta una forma de responsabilidad objetiva. Se observa que desde los tres elementos estructurales del hecho sancionable: la tipicidad, la antijuricidad, y el tercer elemento que es la culpa, y que la responsabilidad objetiva prescinde de ese tercer elemento culpa, 169 es decir, no es tenido en cuanta al momento de aplicar la sanción; al invertir la carga de la prueba, y admitir como eximentes de responsabilidad la fuerza mayor o el caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente de responsabilidad que permita descartar la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios, y al dársele al contribuyente la oportunidad para aportar las pruebas que demuestren su inocencia, es el argumento utilizado por la Corte Constitucional para indicar que por ello no hay régimen de responsabilidad objetiva, pues el contribuyente puede ejercer el derecho de defensa aportando las pruebas, pero sí carece de esas pruebas para aportarlas al proceso, y siendo inocente, será sancionado. En conclusión, de la discusión de los resultados, se puede decir que la matización y la atenuación a las garantías y principios que conforman el debido proceso en materia penal al aplicarlos en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio como lo es la inversión de la carga de la prueba tienen las siguientes connotaciones: En cuanto a la garantía procesal de la presunción de inocencia, tenemos que en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio la Corte Constitucional ha dicho que en los casos en que el contribuyente debe declarar y no lo hace, o haciéndolo lo hace con inconsistencias, se puede presumir la culpa, porque cometer estas irregularidades constituye para la Corte una prueba de la negligencia del contribuyente, y que por lo tanto su actuar es con culpa, pudiéndose presumir la culpa, lo que implica que será el contribuyente en estos casos el que debe aportar las pruebas que desvirtúen la culpa, por lo tanto la presunción de inocencia queda negada porque se ha de presumir la culpa y es contribuyente deberá aportar las pruebas para desvirtuarla. En cuanto a la carga de la prueba, ésta la tiene quien pretende desvirtuar la presunción de inocencia, pero en los casos en que el contribuyente debe declarar y no lo hace, o haciéndolo lo hace con inconsistencias, permite la Corte Constitucional que en estos dos casos se invierta la carga de la prueba, es decir que no es la Administración Tributaria la que tiene el deber de aportar las pruebas, sino que es el contribuyente el que tiene el deber de aportar las pruebas, esto se da por la presunción de culpa, pues como se presume la culpa del contribuyente, éste deberá aportar las pruebas que desvirtúen esa presunción y poder afirmar su inocencia . En cuanto a que la presunción de la culpa implique un régimen de responsabilidad objetiva, dice la corte que en los casos en que el contribuyente debe declarar y no lo hace, o haciéndolo lo hace con inconsistencias, al contribuyente a de dársele la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas como lo son la fuerza mayor, el caso fortuito, la acción de un tercero o cualquier eximente de responsabilidad, que le peritan desvirtuar la presunción de culpa. E así que por dársele la oportunidad de ejercer el derecho de defensa al contribuyente aportando pruebas que desvirtúen la culpa, implica que se está teniendo en cuenta el elemento culpa, es así como no puede predicarse que es un régimen de 170 responsabilidad objetiva, pues si se está analizando el elemento culpa característico del régimen de responsabilidad subjetiva. Lo que puede ocurrir es que el contribuyente por tener la carga de la prueba al invertirse en estos casos, puede ser que siendo inocente, carezca da las pruebas que demuestren su inocencia, por lo cual terminaría siendo sancionado. 171 10. CONCLUSIONES El debido proceso en la cultura jurídica occidental viene de la Carta Magna que se remonta al año 481 d. de C. con Clodoveo en pleno régimen feudal, como el antecedente inmediato de la Carta Magna de Enrique I de Inglaterra en 1100, y la Carta Magna de 1215 de Juan I de Inglaterra conocido como Juan sin Tierra, que fue reafirmada en diferentes ocasiones por los monarcas ingleses. En las carta Magna el debido proceso se conoce como law of the land clause, la cual es llevada a los Estados en la quinta y decimocuarta enmienda y se conoce como due process of law. Es así como la Carta Magna que inspira la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, la independencia de Estados Unidos de América, la Revolución francesa de1789, se convierten en los pilares fundamentales del derecho procesal, que depuran la noción del debido proceso que hoy impera en el mundo occidental. Al finalizar la II Guerra Mundial se produce el fenómeno de la constitucionalización de los derechos fundamentales, que consiste en la constitucionalización de las garantías procesales y sustantivas en los textos constitucionales, y dentro de éstos se incluye las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial. Las declaraciones universales de derechos humanos que se promulgaron después de la II guerra mundial, expandieron los límites de la tutela a conflictos de índole no penal, esas declaraciones son: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y, la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Colombia a partir del desarrollo constitucional de la Constitución de 1991 hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. Es así que en Colombia el debido proceso es un derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución y en el Bloque de Constitucionalidad, además la Constitución de 1991 cambia el modelo de Estado Legal de Derecho, dominado por la concepción conceptualista formalista que le rendía culto a la ley, y colocaba al Estado por encima de la dignidad humana, de la Constitución de 1886, por un modelo de Estado Democrático Participativo y Social de Derecho, que pone al ser humano y la dignidad humana en un nueva dimensión. Los referentes del debido proceso en nuestra historia constitucional se observan en la Constitución de Cundinamarca del año 1811 que en su título XII titulaba "de los derechos del hombre y del ciudadano", y la Constitución de la República de Colombia de 1821, pero no hay una referencia directa al debido proceso, de ahí que es necesario recurrir a las fuentes del derecho, tales como la jurisprudencia constitucional y los acuerdos ratificados por Colombia, para lograr definir qué se debía entender por un debido proceso, y hay referentes históricos de sentencias 172 de la Corte Suprema de Justicia de Colombia de al menos el año 1928, esa Corporación apoyándose en las decisiones de la Corte Federal de los Estados Unidos desarrolló desde la jurisprudencia constitucional el debido proceso, denominado primeramente como garantías constitucionales, y hay evidencia de una Sentencia del año 1969 en la que el debido proceso recibe el carácter ecuménico y garantista que hoy la caracteriza. En la vigencia de la Constitución de 1886, el concepto de debido proceso estaba consagrado en el artículo 26, y presentaba una definición muy similar al artículo 29 de la Constitución de 1991, pero la Constitución de de 1886 autorizaba la detención de ciudadanos por el gobierno sin mandato judicial y sin formula de juicio en lo que se conoció como la detención administrativa. El artículo 29 de la Constitución de 1991, renueva el derecho al debido proceso en relación con el artículo 26 de la Constitución de 1886, dado que incluye en su conformación el derecho de defensa con los siguientes elementos: la defensa mediante un abogado, en un proceso público y sin dilaciones, con las garantías del ejercicio pleno del principio de contradicción y del principio de seguridad jurídica (non bis in idem). Al tiempo que se refiere a las actuaciones administrativas y judiciales indicando que se deben ajustar al debido proceso. En cuanto a la aplicación de las garantías y principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionatorio en Colombia, dice la Corte Constitucional que los principios del derecho penal como forma paradigmática de control de la potestad punitiva se aplican con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado y para ello se fundamentan en las ideas de Eduardo García de Enterría y Ramón Fernández, y Alejandro Nieto. Es así que los principios y garantías procesales no aplican de la misma forma en el sistema jurídico colombiano, así tenemos que en el derecho penal el debido proceso implica que los principios y garantías procesales aplican de forma absoluta, y que en el área del derecho administrativo sancionatorio se acepta que los principios y garantías del derecho penal aplican, pero su aplicación se hace en forma relativa, es decir, con atenuaciones y matices, incluido el derecho especial administrativo tributario, lo que significa que se flexibilizan o moldean de acuerdo con la naturaleza del derecho administrativo que es una naturaleza diferente a la del derecho penal, ya que mientras el derecho penal es de naturaleza de resocialización, el derecho administrativo es de de la naturaleza de la administración del Estado y se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento. Expresa la Corte Constitucional que el debido proceso es un derecho de estructura compleja, compuesto por reglas y principios que garantizan la acción punitiva del Estado, lo cual significa que el debido proceso está integrado por un conjunto de elementos los cuales no tienen la misma rigidez. Dice la Corte Constitucional que los principios y garantías mínimas del derecho penal, son aplicables con ciertos matices y atenuaciones a las actuaciones administrativas sancionatorias y concretamente a las infracciones tributarias, resaltando que la 173 administración debe observar el debido proceso al imponer sanciones por infracción a la norma tributaria, permitiendo al administrado defenderse en debida forma. Es así que el debido proceso en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, se acepta que los principios y garantías del derecho penal aplican con atenuaciones y matices. El Constituyente de 1991 hace extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones tanto judiciales como administrativas, con lo cual se pretende garantizar la correcta producción de los actos administrativos, su relevancia constitucional consiste en que representa el límite que tiene el Estado para hacer uso del derecho sancionatorio y faculta al individuo para limitar ésta facultad del Estado. El debido proceso administrativo consagra un principio general de aplicabilidad, el cual se presenta en el momento en que se le da a conocer al interesado la actuación administrativa para que puede controvertirla con el objeto de garantizar la defensa, señalándole los medios de impugnación previstos respecto al acto administrativo, cuando crea el administrado que con éste se han afectado sus intereses. Dice la Corte Constitucional que el alcance de la facultad de la que dispone el legislador para configurar y describir conductas o situaciones sancionables, en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, incluidas las infracciones tributarias, está limitado por las garantías del debido proceso establecido en al artículo 29 de la Constitución. Al analizar el alcance de la aplicación del debido proceso en el derecho sancionatorio tributario en Colombia se ha encontrado que la Corte Constitucional ha interpretado que cuando se trata de principios y garantías, el debido proceso no tiene el mismo alcance en todas las áreas del derecho, es así como indica que el debido proceso administrativo no es un concepto absoluto colmado por el texto constitucional, ya que presupone distinciones ordenadas por la Constitución y la ley, es así como interpreta la Corte Constitucional que los principios y garantías que se presentan en el derecho penal se aplican en el derecho administrativo sancionatorio pero con atenuaciones y matices. Las atenuaciones o matices a los principios y garantías del derecho penal, al aplicarlos en el derecho administrativo sancionatorio, las plantea la Corte Constitucional desde sus primeros pronunciamientos en el año 1992, concretamente en la Sentencia T-011 de 1992 en la cual la Corte cita a los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, para darle fuerza doctrinal al concepto de que los principios y garantías del derecho panal aplican con atenuaciones y matices en el derecho administrativo sancionador. Dice la Corte Constitucional que las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones o matices a las actuaciones 174 administrativas sancionatorias, argumentando que la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de las garantías del derecho penal, quedando a salvo su núcleo esencial. A partir la Sentencia T-011 de 1992 es reiterativa la Corte Constitucional en decir que las garantías mínimas del debido proceso penal aplican en el derecho sancionatorio administrativo, incluidas las infracciones tributarias, indicando que son aplicables con ciertos matices o atenuaciones. Así se tiene que la Corte Constitucional ha interpretado que en ciertas ramas o áreas del derecho, entre ellas el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, los principios y garantías del derecho penal aplican con atenuaciones y matices, lo que hace que el concepto de debido proceso en esta área del derecho se relativice. Ahora, las atenuaciones o matices a los principios y garantías que se presentan en el derecho penal, al aplicarlos al derecho administrativo especial sancionatorio tributario que se han identificado, son en lo referente a la carga de la prueba, y la presunción de inocencia, la presunción de culpabilidad y la responsabilidad objetiva. En cuanto a la garantía de la carga de la prueba, en un Estado Social de Derecho cuando se trata de establecer la responsabilidad de las personas con fines sancionatorios, la carga de la prueba la tiene el Estado, una de las atenuaciones o matizaciones que se refiere a la carga de la prueba así concebida, se da cuando la Corte Constitucional argumenta que en materia administrativa se puede aminorar la carga probatoria del Estado y aumentar la del la persona que se encuentra en el proceso sancionatorio invirtiendo la carga de la prueba. La Corte Constitucional dice que sin llegar a admitir la responsabilidad objetiva en el campo del derecho tributario sancionatorio, tolera la disminución de la actividad probatoria de la Administración encaminada a probar la culpa del sancionado, por lo que a partir de ciertas circunstancias debidamente probadas, y aquí hay que citar a Alejandro Nieto, se puede presumir la culpa. Ahora en materia tributaria se puede presentar que la Administración tenga pruebas serias como en el caso de tener el deber de declarar y no declarar o declarar con inconsistencias, estima la Corte Constitucional que puede presumirse la culpa y que corresponde al sancionado demostrar la exonerante de culpabilidad como lo son la fuerza mayor o el caso fortuito, o la acción de un tercero o cualquier eximente de responsabilidad. Dice la Corte que en estos casos el procedimiento de aplicación de la sanción debe dar espacio para el ejercicio del derecho de defensa y que se aporten pruebas en contrario con el objeto de desvirtuar la presunción de culpa, y es este el argumento que utiliza la Corte Constitucional para indicar que no se presenta en estos casos un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que el tercer elemento estructural de la conducta sancionable es estudiado y tenido en cuanta cuando se presentan pruebas con el objeto de desvirtuar la prueba, por lo que si no se tienen pruebas o se torna imposible conseguirlas, prevalesará la presunción de culpa. Es así como en materia tributaria la garantía de la carga de 175 la prueba, de acuerdo a la cual, recae en la Administración Tributaria el deber de aportar las pruebas mínimas y suficientes que permitan desvirtuar la presunción de inocencia, se invierte, y es entonces el contribuyente el que debe aportar las pruebas de su inocencia, pues la inversión de la carga de la prueba implica la presunción de la culpa, y es el contribuyente el que debe aportar las pruebas que desvirtúen la culpa y que demuestren su inocencia. En cuanto a la garantía de la presunción de inocencia, dice la Corte que es razonable suponer que ha actuado de manera dolosa o negligente quien incumple el deber tributario de presentar la declaración tributaria en debida forma, por lo que resulta natural considerar que la prueba del hecho, en este caso, de la no presentación de la declaración, es un indicio muy grave de la culpabilidad de la persona. Por lo tanto, es entonces admisible que la ley presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente. Dice la Corte que lo anterior no implica una negación de la presunción de inocencia, la cual sería inconstitucional, pero constituye una disminución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria, la Administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente. Pero se equivoca la Corte Constitucional al decir que la presunción de culpa, con la correspondiente inversión de la carga de la prueba, no implica una negación de la presunción de inocencia, ya que la inversión de la carga de la prueba implica que no se presuma la inocencia sino la culpa, pues el contribuyente debe presentar las pruebas de su inocencia, es decir, debe desvirtuar la presunción de culpa, lo que implica que debe demostrar su inocencia, es así como queda negada la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución, pues se presume que es inocente y debe presentar las pruebas de su inocencia. En cuanto al régimen de responsabilidad objetiva, indica la Corte que el principio de culpabilidad quedaría anulado con grave afectación del debido proceso administrativo, y principalmente del derecho a ser oído, si no se le permite al contribuyente presentar elementos de descargo que demuestren que su conducta no ha sido culpable, estos descargos no son simples negativas de la evidencia, sino pruebas certeras que demuestran el advenimiento de hechos ajenos a la culpa de la persona obligada a declarar, las cuales deben ser tomadas en consideración por la Administración, puesto que resulta contrario al debido proceso, a la dignidad humana y a la equidad y justicia tributarias sancionar a la persona por el sólo hecho de incumplir el deber de presentar la declaración fiscal, cuando la propia persona ha demostrado que el incumplimiento no le es imputable sino que es consecuencia de un caso fortuito o una fuerza mayor. Es así como en este caso no se presenta responsabilidad objetiva, pues el contribuyente tiene la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas de su inocencia, pero si no tienes dichas pruebas, no pude desvirtuar la presunción de culpa, y aún siendo inocente, será sancionado. Por todo lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional es reiterativa en indicar que en el área del derecho administrativo especial tributario sancionatorio, 176 la inversión de la carga y el establecimiento de la presunción de culpabilidad, no comprometen el debido proceso, y particularmente la garantía procesal establecida en la Constitución del principio de presunción de inocencia, en la medida que al sancionado se le dé la oportunidad de ejercer el derecho de la defensa y presentar pruebas que desvirtúen la presunción de culpabilidad. Pero como se ha dicho ya y se reitera de nuevo se equivoca la Corte, pues se ha demostrado que al invertir garantía de la carga de la prueba y aceptar la presunción de culpabilidad, cuando el obligado a declarar no ha presentado la declaración o presentándola, la ha presentado con inconsistencias, niega la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución, pues se presume la inocencia y debe aportar las pruebas para demostrar la inocencia, es una negación de la presunción de inocencia. Ahora, al darle respuesta al interrogante que ha orientado esta investigación: ¿Afecta la garantía constitucional de la presunción de inocencia la admisión de un régimen de responsabilidad objetiva en el derecho tributario? se observó que la afirmación que hace la Corte Constitucional, al decir que presumir la culpa con su correspondiente inversión de la carga de la prueba, no implica una negación de la presunción de inocencia, y que la presunción de inocencia implica que la condición de considerarlo inocente ha de mantenerse mientras no se haya declarado judicialmente la culpa, tenemos que la presunción de culpabilidad que predica la Corte Constitucional en los casos que teniendo el deber constitucional de declarar no presentó la declaración tributaria, o la presentó en forma extemporánea, o la presentó con inexactitudes, implica necesariamente la negación de la presunción de inocencia, porque se presentaría un absurdo, el cual consiste en que coexisten las dos presunciones a un mismo tiempo, es decir, el texto constitucional del articulo 29 presume que toda persona es inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable, y al mismo tiempo la jurisprudencia de la Corte Constitucional presume la culpa en materia tributaria en los casos enunciados así ésta no haya sido declarada judicialmente, lo que implica que estamos ante una contradicción. Es así como la Corte Constitucional con su jurisprudencia ha negado la presunción de inocencia en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, afectando las garantías y principios procesales establecidos en el artículo 29 de la Constitución. En cuanto al régimen de responsabilidad objetiva, en los casos identificados del deber constitucional de declarar y no presentar la declaración tributaria, o presentarla en forma extemporánea, o con inexactitudes, hay que concluir que la Corte Constitucional argumenta que no se presenta en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, toda vez que el elemento culpa, dice la corte Constitucional sí es tenido en cuenta al momento de sancionar porque al contribuyente ha de dársele la oportunidad de aportar pruebas de su inocencia, pues como ya se ha reiterado, si se presume la culpa en estos casos, el contribuyente de todas formas queda en desventaja, toda vez que sí es inocente, y no tiene pruebas para aportar al proceso porque se le torna imposible obtenerlas, con las cuales se desvirtúen la presunción de culpa demuestren su inocencia, prevalece le presunción de culpa y será sancionado. 177 Ahora, en cuanto a la hipótesis que se planteo en esté trabajo que dice: “En Colombia se presenta la violación del principio de presunción de inocencia en materia sancionadora tributaria cuando se permite la imposición de sanciones bajo el precepto de la responsabilidad objetiva”, se ha encontrado que se confirma, pues al permitirse la inversión de la carga de la prueba y presumir la culpa en materia tributaria en los casos enunciados, cuando teniendo el deber constitucional de declarar no presentó la declaración tributaria, o la presentó en forma extemporánea, o la presentó con inexactitudes, necesariamente se niega la presunción de inocencia, afectándose de esta forma el debido proceso en materia tributaria sancionatoria, y aún permitiéndosele ejercer el derecho de defensa para aportar las pruebas de su inocencia, y aún siendo inocente, carece de la pruebas para aportarlas al proceso con el fin de demostrar su inocencia, se verá afectado porque prevalecerá la presunción de culpa. Por lo tanto, en relación con el objetivo general planteado en este trabajo, que se refiere a determinar el alcance de la garantía constitucional de la presunción de inocencia en el derecho sancionatorio tributario en Colombia, se concluye que la presunción de inocencia en materia tributaria queda negada al atenuarse o matizarse el debido proceso, al presumirse la culpa e invertirse la carga de la prueba en los casos que teniendo el deber de declara y no lo hace, o lo hace pero con inexactitudes, además, esta inversión de la carga de la prueba sin ser una forma de responsabilidad objetiva, pues se da la oportunidad procesal de presentar pruebas y ejercer el derecho de defensa con el objeto de desvirtuar la presunción de culpa, deja al contribuyente en desventaja, pues si el contribuyente siendo inocente carece de los medios probatorios para probar los eximentes de responsabilidad como la fuerza mayor o el caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente de responsabilidad se verá sometido a una sanción. Por todo lo anterior, se puede concluir en relación a la pregunta orientadora de esta investigación: ¿Afecta la garantía constitucional de la presunción de inocencia la admisión de un régimen de responsabilidad objetiva en el derecho tributario? Que sí se afecta la garantía constitucional de la presunción de inocencia al admitirse un régimen de responsabilidad objetiva en el derecho tributario, pues se tendría que en ningún caso que implique una sanción en materia tributaria se analizaría el tercer elemento constitutivo de la conducta sancionable, por lo que la presunción de inocencia no aplicaría en ningún caso. 178 11. RECOMENDACIONES Se observa que la Corte Constitucional ha moldeado las garantías y principios constitucionales constitutivos del debido proceso en el derecho administrativo especial tributario sancionatorio, de acuerdo con la naturaleza del derecho administrativo, cuya potestad sancionatoria se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, es así como en los dos casos que se encontraron en materia tributaria, donde se han atenuado o matizado los principios y garantías del debido proceso que se presentan cuando se tiene el deber constitucional de declarar y no hacerlo, o hacerlo pero con inexactitudes y en ambos casos se tiene pruebas serias de esos hechos, casos en los cuales se han moldeado las garantías constitucionales de la presunción de inocencia y la carga de la prueba, negando la primera al establecer la presunción de culpa, e invirtiendo la segunda. Lo que hay de decir es que de paso se contradice el texto de la Constitución de 1991 en su artículo 29 al negar la presunción de inocencia. La Corte Constitucional se refiere a la presunción de culpa, indicando que ésta implica una disminución de la carga de la prueba para el Estado, disminución que termina en una inversión de la carga de la prueba, y con la aceptación por parte de la Corte Constitucional de la presunción de culpa. Lo anterior trae como consecuencia la afectación del debido proceso en materia tributaria ya que el la presunción de inocencia establecía en el artículo 29 constitucional termina negada. Lo anterior implica que el principio de presunción de inocencia no sea un principio ya que se matiza de un área del derecho a otra, porque de ser un principio, no soportaría ninguna matización o atenuación, y que el sentido claro del texto de la Constitución, es decir su propósito, hay que buscarlo en las discusiones que se hicieron en la Asamblea Nacional Constituyente redactora de la Constitución de 1991 y en el contexto en el que ha emergido esta Constitución. Es así como se recomienda abrir el debate nacional acerca de las implicaciones que tiene para debido proceso en materia tributaria la aceptación por parte de la Corte Constitucional de la presunción de culpa y la negación de la presunción de inocencia establecida en la Constitución, en los casos del deber de declara y no hacerlo, o hacerlo con inexactitudes, de tal forma que se diseñen y se simulen modelos sancionatorios en materia tributaria que no impliquen negar principios y garantías constitucionales establecidas por los representanentes del constituyente primario en la Asamblea Nacional Constituyente redactora de la Constitución de 1991 , con el fin de beneficiar al Estado y de cierta forma tapar las ineficiencias administrativas que éste tiene administrando los tributos, trasladando estas ineficiencias administrativas al contribuyente al permitir en estos casos presumir la culpa e invertir la carga de la prueba. Así mismo se debe indicar e informar a la opinión pública que no es cierto que en todos los casos que se presenten en materia tributaria, que impliquen procesos sancionatorios, se presume la culpa e invierte la carga de la prueba, hay que indicar que es sólo en dos cosos, hasta ahora, que la Corte Constitucional permite la matización o atenuación de los principios y garantías del debido proceso y es 179 cuando teniendo el deber constitucional de declara no lo hace, o haciéndolo lo hace con inconsistencias, de lo cual la Administración ha de tener pruebas que demuestren el incumplimiento y violación de las normas tributarias para poder que se presuma la culpa. Las garantías y principios constitucionales son maleables, Constitucional los moldea con matizaciones o atenuaciones 180 y la Corte 12. ÉTICA (en cuanto a ideas y referentes) Se deberá tener el consentimiento de los autores sobre manejo de la información y divulgación de resultados parciales o finales que puedan comprometer la integridad de los investigadores, coinvestigadores y el buen nombre de las instituciones involucradas en la investigación. Se utilizará el derecho de cita y se respetaran las derechos de autor cuando se utilicen ideas de otro autor o autores ya sea en forma textual directa o indirecta, para tal efecto se indica la persona o personas de la cual o de las cuales se ha tomado la idea y se identifica la fuente bibliográfica o el sitio Web utilizado. En cuanto al derecho de cita trascribimos las normas que lo rigen en Colombia: CONVENIO DE BERNA: “ART. 10 – Derecho de cita: Párrafo 1) Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa.” 307 LA LEY 23 DE 1982: “ART. 31 – Derecho de cita: Es permitido citar a un autor transcribiendo los pasajes necesarios, siempre que éstos no sean tantos y seguidos que razonablamente puedan considerarse como una reproducción simulada y sustancial, que redunde en perjuicio del autor de la obra de donde se toman. En cada cita deberá mencionarse el nombre del autor de la obra citada y el título de dicha obra. Cuando la inclusión de obras ajenas constituya la parte principal de la nueva obra, a petición de parte interesada, los tribunales fijarán equitativamente y en juicio verbal la cantidad proporcional que corresponda a cada uno de los titulares de las obras incluidas.”308 ACUERDO DE CARTAGENA – DECISIÓN 351: “ART. 22 – Derecho de cita: literal a) Será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga.”309 307 Ley 33 de 1987. Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886, última modificación firmada en París en 1971, al cual adhirió Colombia a través de la Ley 33 de 1987. 308 Ley 23 DE 1982 Art. 31. 309 Acuerdo de Cartagena – Decisión 351 Art. 22. 181 13. BIBLIOGRAFÍA REFERENCIADA Acuerdo de Cartagena – Decisión 351 Art. 22. AGUDELO BETANCUR, Nódier. Curso de derecho penal: Esquemas del delito. Cuarta ed. Medellín: Ediciones Nuevo Foro. 2011. 175 p. AGUDELO RAMÍREZ, Martín. El Debido Proceso. En: Opinión Jurídica Vol. 4 No. 7. Medellín: Universidad de Medellín, Enero Junio de 2005. p. 89-105. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Debido Proceso. Lima: Editorial San Marcos E.I.R.L., 2010. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho Fundamental al Debido Proceso. Medellín: Señal Editora, 2004. CALLE CALDERÓN, Luis. Bases para una fundamentación político – constitucional del debido proceso. Nuevo Foro Penal, Revista del centro de estudios penales de la Universidad de Antioquia. No 63 – enero – abril 2000, p. 45 – 68. CARDONA JIMÉNEZ, Jorge Eliécer . Modelo herméneutico del debido proceso en Colombia En: Revista Estudios de Derecho. Voll 69, No. 153. Medellín: Universidad de Antioquia. 2012. p.215-244. Recuperado el 2013 de 5 de Marzo, de aprendeenlinea.udea.edu.co: http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/14147/12 507 CASTAÑO ZULUAGA, Luis Ociel (2007). El juez constitucional y el llamado nuevo derecho. En: Criterio Jurídico V. 7 2007. Santiago de Cali: Universidad Javeriana. 2007. p. 185-206. Recuperado el 5 de Marzo de 2013, de http://evistas.javerianacali.edu.co: http://revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/view/277/1063 CHINCHILLA, Tulio Elí. El debido proceso administrativo. En: Revista Letras Jurídicas Vol. 5, No.1 Marzo. Medellín: Editorial Empresas Públicas de Medellín E.S.P., secretaría General, 2000. p. 23 – 45. Consejo Nacional Constituyente. Colombia. Constitución Política de Colombiade 1886. CUELLO IRIARTE, Gustavo.. El debido proceso. En: Vniversitas N° 110, Julio Diciembre. Bogotá: Universidad Javeriana. 2005. p. 491-510. Recuperado el 5 de Marzo de 2012, de javeriana.edu.co: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/cuello14.pdf 182 DELGADO SANCHO, Carlos David. Principios de Derecho Sancionador. Madrid: Grupo Editorial El Derecho y Quantor, S.L. 2010. Tributario DIAN. Concepto No. 051977 del 02 de Agosto de 2005. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomas. Curso de Derecho Administrativo II. Madrid. Cuarta edición. Ed. Civitas, 1993. LAVERDE TOSCANO, Eduardo. El Nuevo Derecho y la Responsabilidad Objetiva en el Régimen Penal, Económico y Administrativo. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Santa Fe de Bogotá: Academia Colombiana de Jurisprudencia Editor, N° 315, 1999. p.: 1-47. Ley 23 DE 1982 Art. 31. LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Diccionario jurídico, 13°ed, México: Editorial Porrúa. 2007. Recuperado el 1 de junio de 2014, de http://www.diccionariojuridico.mx/?pag=vertermino&id=998 MEJÍA PATIÑO, Omar Albeiro. Panorama Histórico del Derecho Administrativo Sancionador en el Derecho Comparado. En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política Universidad de Ibagué Dos Mil Tres Mil. Ibagué: Jorge Augusto Lozano Delgado Editor, Vol. III, año 14, N° 12, 2010. p. 179 - 180. MORENO FERNÁNDEZ, Juan Ignacio. Los Principios Constitucionales de la Potestad Sancionadora a la Luz de la Jurisprudencia Constitucional. En: Lecciones de Derecho Tributario Inspiradas por un Maestro. Tomo I. Santa Fe de Bogotá: Editorial de la Universidad del Rosario y El Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 2010. NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid. Editorial Tecnos S.A. segunda edición ampliada, 1994. OSSA ARBELÁEZ, JAIME. Derecho Administrativo Sancionador. Santafé de Bogotá: Legis Editores, 2000. OTEIZA, Eduardo. El Debido Proceso: Evolución de la Garantía y Autismo Procesal. En: Debido Proceso: Realidad y Debido Proceso, el Debido Proceso y la Prueba. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2003. PABÓN, Liliana Damaris; BUSTAMANTE, Mónica María. Línea jurisprudencial sobre la presunción de inocencia. Medellín: Señal editorial Universidad de Medellín, 2004. PARDO, José Esteve. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid. Segunda edición. Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. 2011. 183 PARRA ESCOBAR, armando. Planeación Tributaria y Organización Empresarial: Estrategias y Objetivos, Sexta edición. Santafé de Bogotá: Legis Editores S.A., 2010. PEÑA PEÑA, Rogelio Enrique. Teoría General del Proceso. 2ª. Ed. Bogotá D.C.: ECOE Editores, 2007. PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías constitucionales del proceso. . Barcelona: J. M. Bosch editor, 1997. PIZA RODRÍGUEZ, Julio Roberto. Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio. Santafé de Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010. POSADA ORREGO, John Jaime. La presunción de inocencia y Jurisprudencia Constitucional. Medellín: Señal Editora, 2003. PRÍAS BERNAL, Juan Carlos. El Tipo Subjetivo o la Erradicación de la Responsabilidad Objetiva. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Santa Fe de Bogotá: Academia Colombiana de Jurisprudencia Editor, N° 325, 2004. PRIETO MONROY, Carlos Adolfo. El Proceso y el Debido Proceso. En: Revista UNIVERSITAS, No. 106 diciembre 2003, Santafé de Bogotá: Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2003. p. 811-823. QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. El Debido Proceso. En: Revista de Temas Procesales No. 21. Medellín: Editorial del centro de Estudios de Derecho Procesal, 1997. Págs. 5-39. RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría General del Proceso. 2ª. Bogotá D.C.: Ed. Editorial Leyer, 2008. ROJAS GONZÁLEZ, Clara L. Derecho sancionatorio Tributario Parte B En: Derecho Tributario. 2a. ed. Santa Fe de Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 1999. ROJAS, Javier Nelson. ¿Cómo Alcanzar un Modelo de Sanciones Tributarias Equilibrado? En: Revista de Orientación Tributaria Impuestos No. 175. Bogotá: Legis, Ene.- Feb. de 2013. p. 4-9. ROZO ROMERO, Juan Carlos y SPEYER WELLS, Paul Cahn. Derecho sancionatorio Tributario Parte A - I En: Derecho Tributario. 2a. ed. Santa Fe de Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 1999. SANTACRUZ MIRANDA, José Gabriel. El debido proceso como mecanismo de interdicción de la arbitrariedad del acto administrativo. En: Revista Criterios, No 184 26-segundo semestre 2010, Pasto: Revista de investigación de la universidad Mariana, 2010. p. 99-110. Secretaría General del Senado República de Colombia. Constitución Política de Colombia de 1991. SPEYER WELLS, Paul Cahn. Derecho sancionatorio Tributario Parte A - II En: Derecho Tributario. 2a. ed. Santa Fe de Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 1999. TISNÉS PALACIO, Juan Esteban. Presunción de Inocencia: Principio Constitucional Absoluto En: Revista Ratio Juris, Vol. 7 N° 14, enero – junio Medellín: Facultad de Derecho Universidad Autónoma Latinoamericana. Ediciones UNAULA, 2012. P. 53-72. VANEGAS USECHE, Isidro. La Constitución de Cundinamarca. Primera del mundo hispánico. En: España Historia Constitucional v.12. Madrid: ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.2011. p. 257-279. ZINNY, Jorge Horacio. EL CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, 2008. Consultada el 17 de noviembre de 2011 http://egacal.e-ducativa.com/index.cgi?wid_seccion=3&wid_item=97 Corte Constitucional. Sentencia. T-011 de 1992. Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintidós (22) de mil novecientos noventa y dos (1992).Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia T-490 de 1992. Bogotá, D.C., cinco (5) de trece (13) días del mes de Agosto de mil novecientos noventa y dos. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional. Sentencia C-599 de 1992 diciembre diez de mil novecientos noventa y dos. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. Sentencia C-390 de 1993. Santafé de Bogotá, septiembre dieciséis (16) de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Sustanciador: Alejandro Martinez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia T-145 de 1993. Santafé de Bogotá, D.C., a los veintiún (21) días del mes de abril de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional. C-109 de 1995. Santa Fe de Bogotá, quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995). Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 185 Corte Constitucional. Sentencia C-295 de 1995. Santafé de Bogotá, D.C., a los seis (6) días del mes de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995). Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional. Sentencia C-540 de 1995. Santafé de Bogotá, D.C., , a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía. Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1995. Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional. Sentencia C-244 de 1996. Santafé de Bogotá, D.C., mayo 30 de mil novecientos noventa y seis (1996). Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional. Sentencia C-597 de 1996. Santa Fe de Bogotá, noviembre seis (6) de mil novecientos noventa y seis (1996). Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia C-690 de 1996. Santa Fe de Bogotá, cinco (5) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996). Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia C-238 de 1997. Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997Dr. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional. Sentencia C-622 de 1997. Santa Fe de Bogotá, D.C., noviembre veintisiete (27) de mil novecientos noventa y siete (1997). Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional. Sentencia C- 160 de 1998. Santafé de Bogotá, Distrito Capital, según consta en acta número quince (15), a los veintinueve (29) días del mes de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998). Magistrado Ponente: Dra. Carmenza Isaza de Gómez. Corte Constitucional. Sentencia C-665 de 1998. Santa Fe de Bogotá, D.C., noviembre doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional. Sentencia C-054 de 1999. Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1999). Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 186 Corte Constitucional. Sentencia C-388 de 2000. Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil (2000). Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional. Sentencia C-374 de 2002. Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil dos (2002). Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Corte Constitucional. Sentencia C-506 de 2002. Bogotá, tres (3) de julio de dos mil dos (2002). Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2002. Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil dos (2002). Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional. Sentencia C-010 de 2003. Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2003). Magistrado Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández Corte Constitucional. Sentencia C-099 de 2003. Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil tres (2003). Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño Corte Constitucional. Sentencia C-731 de 2005. Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil cinco (2005). Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional. Sentencia T-270 de 2004. Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil cuatro (2004). Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional. Sentencia C-857 de 2008. Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil ocho (2008). Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional. Sentencia C-669 de 2005. Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil cinco (2005). Magistrado Ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional. Sentencia C780 de 2007. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007). Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional. Sentencia C-055 de 2010. Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil diez (2010). Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 2010. Bogotá D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010). Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-039 de 2011. Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011). Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. 187 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de septiembre 13 de 1991, proferida en el proceso 3281. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejera ponente: Consuelo Sarria Olcos. Santafé de Bogotá, D.C., febrero 3 de 1992. Referencia: radicación 3189. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Ref.: Expediente Nº 8497. Santafé De Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete. Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla. Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Ref.: Expediente No. 857. Santafé de Bogotá, D.C., Trece (13) de Marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Santa Fe De Bogotá, D.C., julio 9 de 1998. Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez. Radicación Número: 4877. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla. Santafé de Bogotá, D.C., agosto 21 de 1998. Radicación número: 8917. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla Bogotá D.C., septiembre 7 de 2001. Ref.: Expediente No. 12213. Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Radicación: 47001-23-31-000-1996-04996-01(17858). Bogotá D.C ocho (8) de junio de dos mil once (2011). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. CYBERGRAFÍA archives.gov. (s.f.). archives.gov. Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html biblio.juridicas.unam.mx. (s.f.). Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf a las 11:45 p.m. biblio.juridicas.unam.mx. (s.f.). Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/18.pdf Constitución Política de Colombia, publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991, segunda edición corregida, Consultado en http://www.secretariasenado.gov.co/ [14/09/2012] Disponible en internet: URL: 188 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991 _pr006.html#189. forodeseguridad.com. (s.f.). forodeseguridad.com. Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://www.forodeseguridad.com/artic/miscel/6085.htm http://biblio.juridicas.unam.mx. (s.f.). Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/20.pdf http://www.gutenberg.org/files/20190/20190.txt Consultada en mayo 5 de 2012 a las 11:50 p.m. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf Consultada en mayo 5 de 2012 a las 11:45 p.m. http://myoklahomadefenselawyer.com/tulsa-criminal-defense/know-your-rights/thefifth-amendment. Consultada en mayo 5 de 2012 a las 11:50 p.m. http://www.forodeseguridad.com/artic/miscel/6085.htm. Consultada en mayo 5 de 2012 a las 11:50 p.m. http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html Consultada en mayo 5 de 2012 a las 11:50 p.m. http://www.14thamendment.us/amendment/14th_amendment.html. Consultada en mayo 5 de 2012 a las 11:50 p.m. http://www.un.org/es/documents/udhr/ Consultada el 3 de mayo de 2012 a las 7:00 p.m. http://www.un.org/es/documents/udhr/ Consultada el 3 de mayo de 2012 a las 7:00 p.m. http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/0015. Consultada el 3 de mayo de 2012 a las 7:05 p.m. http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/0015. Consultada el 3 de mayo de 2012 a las 7:05 p.m. http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D800CBD20E595/0/CONVENTION_ESP_WEB.pdf Consultada el 3 de mayo de 2012 a las 7:10 p.m. http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D800CBD20E595/0/CONVENTION_ESP_WEB.pdf Consultada el 3 de mayo de 2012 a las 7:10 p.m. 189 http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html Consultada el 3 de mayo de 2012 a las 7:15 p.m. http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html Consultada el 3 de mayo de 2012 a las 7:15 p.m. myoklahomadefenselawyer.com. (s.f.). myoklahomadefenselawyer.com. Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://myoklahomadefenselawyer.com/tulsacriminal-defense/know-your-rights/the-fifth-amendment www.acnur.org. (s.f.). www.acnur.org. Recuperado el 3 de Mayo de 2012, de http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/0015 www.echr.coe.int. (s.f.). www.echr.coe.int. Recuperado el 3 de Mayo de 2012, de http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D800CBD20E595/0/CONVENTION_ESP_WEB.pdf www.oas.org. (s.f.). www.oas.org. Recuperado el 3 de Mayo de 2012, de http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html www.un.org. (s.f.). www.un.org. Recuperado el 3 de Mayo de 2012, de http://www.un.org/es/documents/udhr/ www.usergioarboleda.edu.co. (s.f.). Recuperado el 5 de Mayo de 2012, de http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho/derecho_constitucional/constitucionali smo_ingles_Libertad.htm 190
