Oficio 220-040297 junio 17 de 2008

Oficio 220-040297 junio 17 de 2008
Asunto: Artículo 397 del Código de Comercio y el Derecho de Preferencia
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-089032, mediante el cual presenta la
siguiente consulta:
“ (… )”
“ … el articulo 397 del código de comercio, donde se reglamenta que ‘ si la sociedad tuviera obligaciones
vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá, a elección de la
junta directiva, al cobro y judicial o a vender de cuenta y riesgo del moroso y .por conducto de un comisionista,
las acciones que hubiere suscrito...” y en el caso que junta directiva opte a vender las acciones a través de
comisionista, me permito solicitar su doctrina sobre lo siguiente:
“ 1. Que tipo de persona puede, ser comisionista? Para una sociedad anónima que no maneja sus acciones en
bolsa de valores.
2. Adicionalmente se nos diga si el derecho de preferencia para los 15 accionistas de Alianza T, contemplado
en los estatutos sociales de la empresa, se puede ejercer en este caso de venta de acciones a través de un
comisionista.
3. El accionista que no pago y del cual se procede la venta accionaría no pagada tiene, o no, derecho a
participar en esta oferta en específico.”
Primera Pregunta
El Comisionista para la Enajenación de Acciones en Mora en el Pago
Pregunta el consultante que persona puede ser el comisionista de que habla el artículo 397 del Código de
Comercio, sobre el punto tenemos:
Examinadas las actas correspondientes al Comité de Revisión del Proyecto de Código de Comercio, no se
encontró mayor argumentación en relación al contenido o alcance del comisionista incluido en el artículo 397.
No obstante para resolver la pregunta es necesario invocar el artículo 1287 del Código de Comercio, el cual
dispone: “ La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica
profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”
.
En Colombia se conoce como comisionistas profesionales, los miembros de las Bolsas de Valores y a su vez
los únicos autorizados para actuar en ellas. Son profesionales especializados en la compra y venta de valores,
dedicados a realizar, por cuenta de otra persona (partiendo de una orden), operaciones a nombre propio de
acuerdo con las oportunidades que ofrezca el mercado, indicando con precisión a sus clientes las mejores
alternativas para el manejo de su dinero. La principal labor de los comisionistas es asesorar a sus clientes en
la toma de decisiones sobre como realizar sus inversiones
Para lograr ser comisionistas de valores es necesario tener un título profesional, realizar el curso de
Operación Bursátil, ser presentado por una Sociedad Comisionista de Bolsa, someter a aprobación su hoja de
vida al Consejo Directivo de la Bolsa de Valores de Colombia y a la Superintendencia Financiera de Colombia.
(Artículo 19 Ley 962 de 2005, Numeral 6Circular 060 de 2007)
De otra parte el artículo 7, literal a) de la Ley 45 de 1990 establece:
“ Las sociedades comisionistas de bolsa deberán constituirse como sociedades anónimas y tendrán como
objeto exclusivo el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores.
No obstante lo anterior, tales sociedades podrán realizar las siguientes actividades, previa autorización de la
Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) y sujetas a las condiciones que
fije la Sala General de dicha entidad:
a) Intermediar en la colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos
valores por cuenta propia;
b) Realizar operaciones por cuenta propia con el fin de dar mayor estabilidad a los precios del mercado, reducir
los márgenes entre el precio de demanda y oferta de los mismos y, en general, dar liquidez al mercado;
c) Otorgar préstamos con sus propios recursos para financiar la adquisición de valores;
d) Celebrar compraventas con pacto de recompra sobre valores;
e) Administrar valores de sus comitentes con el propósito de realizar el cobro del capital y sus rendimientos y
reinvertidos de acuerdo con las instrucciones del cliente;
f) Administrar portafolios de valores de terceros;
g) Constituir y administrar fondos de valores, los cuales no tendrán personaría jurídica;
h) Prestar asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales, y
i) Las demás análogas a las anteriores que autoricen la Sala General de la Comisión Nacional de Valores, con
el fin de promover el desarrollo del mercado de valores” .
Teniendo en cuenta que los comisionistas o intermediarios de valores, profesionales, deben actuar a través
de una sociedad comisionista, en opinión de este Despacho, la Sociedad que pretenda enajenar las acciones
que están en mora de pago por parte de un accionista debe, utilizar los servicios de una sociedad comisionista
de valores, recordando que estas sociedades no solamente se dedican a operaciones en bolsa.
Segunda Pregunta
Derecho de Preferencia en la enajenación de acciones cuyo titular se encuentra en mora en el pago
Se consulta si en la enajenación de las acciones del socio moroso debe darse aplicación al derecho de
preferencia. Al respecto es necesario precisar:
“ (… )
“ … el derecho de preferencia en la negociación de acciones, es el derecho que tiene la sociedad y/o los demás
accionistas de la compañía para que, antes de que las acciones sean ofrecidas a un tercero, sean informados
sobre la venta de parte o de la totalidad de las acciones de que es propietario un accionista que pretende su
enajenación, a fin de que éstos manifiesten la aceptación de la oferta formulada a través del representante
legal de la compañía (art. 407 C. C.o.).” 1
En el entendido que la operación de la enajenación de acciones del socio moroso, realizada a través de la
sociedad comisionista, constituye una negociación de acciones, si los estatutos sociales consagran el derecho
de preferencia para dicha negociación, el comisionista previo al ofrecimiento a terceros, deberá dar oportunidad
a los accionistas de participar en la operación económica presentándoles una oferta, conforme a las condiciones
previstas en los estatutos sociales, en orden de permitir que estos ejerzan tal derecho otorgado en el contrato
social.
Tercera Pregunta
Participación del Accionista Moroso en la Enajenación de sus Acciones en Mora.
En relación con la intervención del accionista moroso en la operación económica de enajenación de las acciones
de la cual es titular y que se encuentra en mora en el pago, la misma no es procedente, en razón que es por
cuenta y riesgo de dicho accionista que el comisionista las ofrece, es decir, en esencia es él quien realiza la
oferta por cuanto no cuenta con recursos para cubrir su importe.
Adicionalmente, no hay que perder de vista que esta es una sanción que la ley ha establecido para los socios
morosos en el pago de sus obligaciones, lo cual constituye una disminución en la participación del moroso en
el capital de la sociedad.
En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1
Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-000142, 05 de enero de 2004