PROGRAMA REGIONAL ANDINO “DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA” COMPONENTE ACCESO A LA JUSTICIA CURSO VIRTUAL “PLURALISMO JURÍDICO, INTERCULTURALIDAD Y ACCESO A LA JUSTICIA” PRIMERA FASE ENSAYO FINAL PLURALISMO JURÍDICO Francisco M. Tarquino Blanco JULIO, 2010 I. CONSIDERACIONES GENERALES.Con el objeto de ingresar al tema del Pluralismo Jurídico, que cobra mayor vigencia en Bolivia, debido precisamente a su reconocimiento en la Constitución Política del Estado Plurinacional, promulgada el 9 de febrero del año 2009, donde le otorga el mismo nivel jerárquico que a la justicia positiva, por ello, considero que es necesario realizar un estudio de las aproximaciones conceptuales que nos permitirán comprender esta temática. II. EL MONISMO JURÍDICO.- El monismo jurídico, exalta la exclusiva pretensión estatal en la creación de un único Derecho. Por ello, para autores como Kelsen, “nadie puede servir a dos señores”1. La concepción monista del Derecho identifica el Derecho con el Estado. Según esta ecuación Estado-Derecho, únicamente se considera Derecho al sistema jurídico estatal y, por tanto, es imposible que existan diversos sistemas jurídicos en un mismo territorio. Es decir, -como lo señala Raquel Yrigoyendentro de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico2. Consecuentemente, es el Estado, a través de su órgano legislativo, el único que puede crear normas jurídicas, reservándose en exclusiva este monopolio. Uno de los efectos del Estado monocultural sobre los pueblos indígenas, fue la sistemática imposición de los principios y formas de organización de la vida social, del manejo de los recursos públicos así como del control y solución de conflictos, principios, estructura y enfoque de un Derecho que necesariamente no coincidía con los sistemas existentes en cada uno de ellos como pueblos. La unicidad del derecho no es un punto de partida sino el resultado de una interacción prolongada en el tiempo, de una doble tendencia de inclusión y de exclusión. De inclusión porque implica selección y articulación de normas y estructuras producidas en la sociedad, atrayendo partes de los sistemas jurídicos 1 Sánchez Castañeda, Alfredo: “Pluralismo Jurídico e Interculturalidad” Talleres Gráficos Tupac Katari, Sucre Bolivia, 2008, pág. 22. 2 Yrigoyen Fajardo, Raque Z: “Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal”, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999. Pág. 4. socialmente producidos que se van incorporando al derecho estatal centralizador mediante la asignación de competencias y posiciones dentro de la jerarquía normativa. De exclusión, porque la selección implica el rechazo de construcciones normativas que se derivan externas al orden jurídico para perseguirlo, deslegitimarlo o dispersarlo, bajo la idea de que no se puede poner en juego la “seguridad jurídica”, se ha impuesto a diversos grupos culturales el sistema jurídico creado para y por un solo grupo cultural. Respecto a esta imposición, Liborio Uño, señala: “en un proceso de avasallamiento colonial existen dos derechos, un derecho colonial dominante y otro derecho subordinado que es el derecho de las naciones y los estados originarios colonizados”3. Esta doble tendencia tiene una historia que se expresa en las formas de pluralismo jurídico, que hoy son objeto de atención de los sociólogos, los antropólogos y los juristas. III. PLURALISMO JURIDICO E INTERLEGALIDAD.- El Pluralismo Jurídico o Pluralismo Legal, a diferencia del monismo legal, permite hablar de la coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico4. Es decir, en otros términos significa la co-existencia de varios sistemas normativos, estén o no reconocidos legalmente dentro del Estado o ámbito espacial en el que existan. Por otra parte, la interlegalidad nos muestra que aún reconociendo la existencia de lógicas culturales distintas entre la sociedad indígena y la mestiza, no podemos expresar que el derecho indígena y el derecho nacional son dos ámbitos aislados o estancos donde rigen lógicas jurídicas enteramente diferentes, al contrario, ambas se interrelacionan y retroalimentan mutuamente. Antonio Carlos Wolkmer5 designa al pluralismo jurídico como la multiplicidad de prácticas existentes en un mismo espacio socio 3 Uño Acebo, Liborio, “¿El M.A.S. ha traicionado al pueblo y el derecho a la autonomía de las naciones originarias?” CEDPOR (Centro de Estudios de los Derechos y del Desarrollo de los Pueblos Originarios y las Regiones), La Paz-Bolivia, 2008, pág. 27. 4 Yrigoyen Fajardo, Raquel, “Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal”, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999, pág. 9. 5 Antonio Carlos Wolkmer: “Pluralismo jurídico - Fundamentos de una nueva cultura en el Derecho”. Tercera Ed., Alfa-Omega, San Pablo, 2001, pág. 18. político, interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales. IV. DEFINICION DEL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA PLURALISTA.- Como bien lo manifiesta la Dra. Raquel Yrigoyen, se denomina derecho o sistema jurídico, al sistema de normas, valores o principios normativos, autoridades, instituciones y procedimientos que sirven para regular la vida social, resolver conflictos y organizar el orden interno, incluyen reglas que permiten instituir o cambiar de modo legítimo normas, autoridades y procedimientos6. Consiguientemente, el cumplimiento de estas normas se las realiza por mero acuerdo, creencias o controles difusos y transmitidas a través de mitos, no siendo necesario que las mismas sean escritas o recopiladas en textos, ni es necesaria la existencia de tribunales o jueces especializados para su cumplimiento o ejecución. V. RECONOCIMIENTO DE LA JUSTICIA PLURAL EN BOLIVIA. El reconocimiento del derecho indígena o consuetudinario, en las constituciones de cinco países latinoamericanos, así como en tratados y convenios internacionales, ha logrado abrir discusiones sobre las posibilidades e implicaciones del pluralismo jurídico -es decir, la coexistencia (supuestamente en términos de igualdad) de diversos órdenes normativos. Uno de los principales rasgos de organización del Estado en Bolivia, desde su fundación, es que se ha constituido en base a la cultura dominante de los países colonizadores del continente. En ese sentido, el proceso de fundación, tuvo un componente fuerte de continuidad, pues, si bien se emanciparon de los centros coloniales, empero las instituciones económicas y políticas instituidas, continuaban siendo aquellas impuestas por el dominio colonial. Desde 1825 hasta 1952 no se reconoció condición de ciudadanía a la mayor parte de la población, 6 Yrigoyen Fajardo, Raquel, “Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal”, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999, pág. 12. principalmente a las personas que pertenecen a otros pueblos y culturas, los llamados originarios del país. Esto implica que no sólo no se reconocía sus formas políticas de organización, las pertenecientes a cada pueblo y cultura, sino que tampoco se reconocían derechos políticos a las personas que, sin embargo, se integraban al Estado boliviano en condición de súbditos. La revolución de 1952 reconoce condición de ciudadanía a todas las personas, incluidas las mujeres y las poblaciones de los diferentes pueblos o culturas del país, pero en el seno de un moderno Estado boliviano reconstituido en términos de Estado nacional. Sin embargo, persistió el desconocimiento de la diversidad cultural y el no reconocimiento en términos de igualdad, ya que el proyecto de nación, como ha ocurrido en casi todo el mundo, implicaba una estrategia de producción de un nuevo tipo de unidad y de identidad en torno al Estado-nación boliviano, lo cual desde luego, no pasaba por el reconocimiento de la diversidad cultural. Empero, no obstante del transcurso del tiempo, han persistido las estructuras de organización social de varios pueblos indígenas tanto de las tierras altas y bajas del país, continuaron con sus sistemas de administración de justicia, que se han nutrido, en una franca hibridación, del denominado sistema oficial. Porque la realidad nos muestra que el derecho estatal como mecanismo de solución de conflictos, pierde su eficacia, se tambalea la seguridad jurídica que sustenta el principio de legalidad monista. Se habla de crisis del Derecho por la ineficacia de la norma legal como orientadora de las relaciones sociales, se habla de crisis de la administración de justicia por la incapacidad del aparato jurisdiccional de atender la conflictividad. En Bolivia, el reconocimiento del pluralismo indígena comenzó con la reforma constitucional de 1994, concretamente el Art. 1º, proclamaba a Bolivia libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural; en el Art. 171º se estableció el reconocimiento, respeto y protección de los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas, y en el parágrafo tercero de esta disposición, se expresaba que las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, poniendo como límite lo previsto por la Constitución y las leyes, delegando a la ley la compatibilización de esas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado. La Constitución vigente, promulgada el 7 de febrero de 2009, en su Art. 1, lo define al Estado Boliviano como Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías, determina que se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. Esta norma constituye la base fundamental de reconocimiento del pluralismo jurídico. El Art. 2, expresa que, dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a la Constitución y la ley. Con referencia a la potestad de impartir justicia, la Constitución boliviana, destaca el pluralismo jurídico, lo que se ve reforzado con la norma del art. 179.II, que reconoce la igual jerarquía entre la jurisdicción ordinaria y la indígena. Ya en el Título relativo al Órgano Judicial y al Tribunal Constitucional Plurinacional, la Ley Fundamental puntualiza que las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios, limitando el ejercicio de tal jurisdicción, dentro el marco dispuesto por la Constitución y el respeto de los derechos humanos. En este sentido, su Art. 190. II establece: “La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución”. Esta Ley Suprema remite a una “Ley de deslinde jurisdiccional” el conocimiento de los asuntos indígena originario campesinos, así como la determinación de los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas. Empero, pareciera que la historia se repite, porque tanto los mestizos y criollos como las representaciones de indígenas y campesinos no pueden desprenderse del paraguas de los partidos políticos tradicionales. Así lo manifiesta Marcelo Fernández Osco, en un trabajo realizado junto a CONAMAQ y CIDOB, las dos organizaciones importantes de indígenas de Bolivia (tierras altas y tierras bajas), donde además manifiesta que, sí bien se consubstanciaron con las necesidades políticas, económicas, culturales y de justicia de la población en general, en la práctica se evidenció la pureza de la mentalidad eurocentrada, no obstante que esgrimieron el paradigma del “buen vivir”, postulado que busca el bienestar de la población global y no el bienestar de los militantes y del partido. Con la asunción al poder del Presidente Evo Morales y del Movimiento al Socialismo, las representaciones de los pueblos indígenas originarios, cedieron el liderazgo a la izquierda tradicional boliviana. Las propuestas y las voces de las representaciones de indígenas, originarios y campesinas fueron traducidas bajo el ideario de esta corriente política partidista y se canceló la política del “suma qamaña” (palabra aymara), proceso mediatizado por el abanico de formas de violencia racial, política, física, sexual y simbólica. En este ambiente de profundas confrontaciones y contradicciones, se concluyó la primera redacción del nuevo texto constitucional bajo la hegemonía del MAS. Así, la realidad sociopolítica quedó dividida entre la izquierda y la derecha y se oscureció la política del “buen vivir”; con ello, las reivindicaciones de los pueblos indígenas originarios se minimizaron. Mas adelante señala: Si bien en el Congreso Nacional, la dicotomía de izquierda y derecha se manifestó con absoluta claridad, el texto constitucional elaborado por los asambleístas terminó escribiéndose en el consabido lenguaje de los criollos y mestizos. De modo que la propuesta de “proceso de cambio” se convirtió en una especie de espejismo, sobre todo en lo referente al capítulo del sistema jurídico indígena originario, titulado “Jurisdicción indígena originaria campesina”, en el que se establece la elaboración de una Ley de Deslinde Jurisdiccional. Esta propuesta establece límites en el mas puro estilo colonial entre las repúblicas de indios y de españoles, donde los segundos gozan de mayores derechos y de una jurisdicción privilegiada7. VI. PRÁCTICAS DE DERECHO INDÍGENA EN BOLIVIA. Los pueblos indígenas originarios tanto de la zona aymara como quechua aprehende los paradigmas de la justicia y la vida social en directa relación con la pachamama o los fenómenos naturales. Según la tradición oral, en ambas regiones, los pueblos indígenas originarios han sido educados por generaciones en la escuela de la pachamama y el mundo cosmológico, fuente primordial para el establecimiento de normas y leyes. En el mundo social, los delitos constituyen transgresiones graves pero se vuelven más graves porque tienen efectos en otras esferas. De esta manera se advierte la diferente entre el derecho indígena originario y el positivo. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el año 1999, presentó uno de los trabajos más completos respecto a la justicia indígena y su práctica, bajo el denominativo de “Justicia Comunitaria”, el mismo consta de 10 tomos, cada uno de ellos destinado al estudio de la justicia indígena, entre ellos de los Aymaras de Machaca, de los Guaranies del Izozog, los Quechuas de Tapacarí y las zonas urbano marginales de La Paz y Cochabamba8, en los que se consideró una comunidad representativa de cada una de las zonas geográficas de Bolivia, que coinciden con las diferencias de aplicación de normas consuetudinarias, es decir, altiplano, valles y oriente o llanos. VII. CONCLUSIONES.- 1. No obstante de que en Bolivia, se dieron pasos gigantes en cuanto a la constitucionalización del reconocimiento del pluralismo cultural y jurídico, sin embargo, existen tareas pendientes a favor de los indígenas, que no han sido 7 Marcelo Fernández Osco, Practica del Derecho Indígena originario en Bolivia CONAMAQ y CIDOB. Edit. UPS, Bolivia, 2010, Págs. 41-42. 8 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos: “Los aymaras de machaca”, Justicia Comunitaria, Winter & Co., Bolivia, 1999, 10 Tomos. cumplidos por el Supremo Gobierno. Es por ello, que actualmente existe una marcha de los indígenas de las tierras bajas, CIDOB (Confederación de Pueblos Indígenas de Bolivia), que comenzó el 20 de junio del presente año, en Trinidad y tiene como destino la ciudad de La Paz. 2. La Constitución Política del Estado Plurinacional de 7 de febrero de 2009, dedica un capítulo a la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, pero no reconoce jurisdicción sobre los no indígenas. Se trata de un reconocimiento a medias que provocará una interlegalidad desigual y afectará a las comunidades a la hora de sancionar delitos graves como la extracción de recursos maderables por extraños. La actuación de las autoridades se encuentra en una especie de limbo jurisdiccional; no tienen la competencia suficiente para sancionar a todos los infractores, porque se interpone la competencia de las autoridades forestales que actúan con las leyes nacionales y no en coordinación con las autoridades comunales. 3. Existe la necesidad de generar un sistema de pluralismo jurídico sobre la base en la diversidad sociocultural existente, de manera que los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas originarios se desarrollen y se practiquen libremente en todos los ámbitos del territorio nacional con plenas garantías constitucionales. La población indígena originaria aún es objeto de la injusticia estatal. Esta situación es más evidente en las esferas operativas de los juzgados y del aparato policial. Esto se traduce en un sentimiento de inseguridad. 4. Las diferencias entre el derecho indígena originario y el positivo son profundas, son diferencias conceptuales y prácticas. En la cultura indígena, las conductas antijurídicas se enjuician a la luz de los valores de la naturaleza y el cosmos, porque la vida deviene de la fuerza de esos elementos.