LAS RESPONSABILIDADES EXIGIBLES EN VIA PENAL IMPLICAN, ATENDIENDO A LA CIRCULAR 4/2011 DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO, UN INCREMENTO DEL SISTEMA DE VALORACION DE DAÑOS PERSONALES. PAYABLE IN VIA CRIMINAL RESPONSIBILITIES INVOLVE, ACCORDING TO CIRCULAR 4/2011 GENERAL STATE, INCREASED PROSECUTION OF THE SYSTEM OF ASSESSMENT OF PERSONAL DAMAGE. ESPAÑA LA RESPONSABILIDAD PATRONAL Y SU ASEGURAMIENTO 1.- INTRODUCCION “La responsabilidad del empresario por accidente de trabajo y enfermedad profesional”, pues esta es su verdadera denominación en la terminología del derecho laboral, se ha ido perfilando legal y jurisprudencialmente a lo largo de los últimos años en un proceso que no parece haber llegado a su fin, aunque , con la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el 11 de Diciembre del 2011, se persigue resolver las diferentes cuestiones litigiosas relacionadas con los accidentes de trabajo que han dibujado un escenario extraordinariamente conflictivo. Resumiendo el estado de esta cuestión, el profesor Alonso Olea apunta el repertorio de actuaciones que desencadena un accidente laboral a la hora de sancionar las infracciones del empresario y depurar las responsabilidades exigibles, destacando "la situación caótica" que se deriva de la complejidad de este sistema :1 1. Las laborales estrictas, derivadas de la calificación del hecho como accidente de trabajo, que hacen entrar en juego todo el cuadro ordinario de prestaciones de seguridad previstas para esta contingencia; el seguro obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedad profesional de naturaleza pública. 2. La a la vez administrativa y laboral, por expresarme de alguna forma, consistente en el recargo de "todas las prestaciones económicas ... (de) ..... accidentes de trabajo o enfermedad profesional" cuando éstas son debidas precisamente a infracción de normas de seguridad e higiene (una norma tradicional en nuestro Derecho, dicho sea de paso; el actual amplio artículo 93 de la LSS tuvo su primera y más restringida versión en la primera Ley de Accidentes de trabajo, de 30 de enero de 1900). 3. Las administrativas estrictas, básicamente sanciones en forma de multas, u otras penas interdicitivas revocables en vía contencioso administrativa. 4. Acciones de responsabilidad civil, fundadas en la consideración contractual del empresario como "deudor de seguridad", responsable por tanto conforme a los artículos 1.101 y 1 ALONSO OLEA "Comentarios a las Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Noviembre de 1985." 1 siguientes del Código Civil; o fundadas en los preceptos generales de responsabilidad extracontractual de los artículos 1.902 y 1.903 del propio Código. 5. Sanciones penales (con la responsabilidad civil aneja, es claro), por la comisión de los delitos previsto en los artículos 427 o 348 bis a) del Código penal o en los genéricos de delitos o faltas cometidas por imprudencia de los artículos 565 y 586, núm. 3. Obviamente, las referencias legales mencionadas por el profesor ALONSO OLEA en 1985 han sido sustituidas por otras normas (Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Código Penal, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social así como la importante reforma procedimental de la ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social) y por nuevos criterios jurisdiccionales, apoyados en varios Autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo que se decantan hacia la Jurisdicción Social como la plenamente competente para entender de la responsabilidad civil en materia de Accidentes de Trabajo y más recientemente otras Sentencias de la Sala de lo Social de nuestro mas alto Tribunal que arrojan algo más de luz sobre unas cuestiones que se han caracterizado por sus vacilaciones jurisdiccionales . 2.- EL SISTEMA LEGAL Partiendo del articulo 127 de la LGSS (TR de 20 junio 1994) que versa sobre Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones 2 , se puede contemplar cómo , junto a las prestaciones otorgadas por el sistema público de seguro obligatorio, las Mutuas de Accidentes de Trabajo, se introducen otros cauces para el resarcimiento integral de los daños causados , “ las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables “, pero por otros conductos procesales : el penal, el civil, el contencioso- administrativo en el caso de demandas de responsabilidad de las Administraciones Públicas, y mas recientemente el social que ya puede confirmarse que ha recibido pleno reconocimiento legal . Además de estas responsabilidades que se analizarán con algo mas de detenimiento, no debe dejar de mencionarse como una característica especial del derecho español la naturaleza punitiva del recargo de las prestaciones por falta de medidas del seguridad del atr.123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 3 Se trata de una sanción de carácter privado que se sustancia en un incremento de la cuantía 2 Art.127.3 "cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación se hará efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente". 3 Artículo 123. Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional. 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan 2 de la prestación pública , pero que se otorga directamente al perjudicado lesionado. Su naturaleza podría equiparase “mutatis, mutandis” a los daños punitivos o ejemplarizantes del derecho norteamericano.4 En esta misma línea, es preciso encuadrar el art 42 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales que reitera este planteamiento al reforzar la declaración de compatibilidad de las prestaciones y el reconocimiento de los otros cauces de exigencia de responsabilidades.5 Sin embargo, esta Ley, que supuso un extraordinario hito en el derecho del trabajo, incorpora asimismo nuevos elementos que inciden de una manera sustancial en el tratamiento de los accidentes laborales y de las enfermedades profesionales que van un paso más allá de la consideración clásica de las lesiones traumáticas sufridas con ocasión de un infortunio laboral : el concepto de daños a la salud, los daños en el trabajo no provocados únicamente por un accidente y la obligación general de prevención por parte del empresario, la también llamada “deuda de seguridad “ que marca el contenido contractual de una de las prestaciones nucleares del contrato de trabajo. Muy sumariamente, partiendo de estas consideraciones, al depuración de responsabilidades en caso de accidentes se desarrolla a través de diferentes vías jurisdiccionales 6: • En primer lugar, aunque bajo el principio de intervención mínima, pero con carácter preferente puede iniciarse un procedimiento penal tras denuncia o querella del tercero perjudicado, de la inspección de trabajo o de la fiscalía. 7 Normalmente se trata de condenas de personas físicas, los observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. 4 DESDENTADO BONETE A. El recargo de prestaciones y el complejo de Robin Hood . Diario La ley. Columna de lo Social 5 Artículo 42. Responsabilidades y su compatibilidad. 1. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. 2. derogado 3. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema. 6 TEMA 10: ACCIDENTES LABORALES: EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1994, DE 20 DE JUNIO, POR EL CUAL SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL “El accidente de trabajo: un supuesto de hecho y tres tipos de responsabilidad”. Derecho Civil IV: Accidentes de trabajo .INDRET 7 FISCALIA GENERAL DEL ESTADO 3 profesionales técnicos, los encargados de obras o los propios empresarios, por delitos o faltas de imprudencia causantes de fallecimiento o lesiones , en algunos caso en concurso con los delitos contra los derechos de los trabajadores 8. Lo de menos en este caso es la condena penal, pues lo determinante es la obligación de resarcimiento de los daños causados acudiendo la vía de la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del empresario ( vicarious liability) naturaleza objetiva, y también a la responsabilidad directa del asegurador. • 9 , de 10 En un segundo término, al menos hasta la promulgación de la ley nueva ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , el orden civil podría ser competente aceptando las pretensiones de responsabilidad basadas en los preceptos clásicos de la responsabilidad civil extracontractual ( art 1902 y siguientes del Código Civil ). Los conflictos entre la jurisdicción civil y social en esta materia han sido frecuentes , pues el orden civil se ha venido resistiendo a perder sus competencias, recurriendo a la vis atractiva del orden civil con la finalidad de evitar el Llamado “peregrinaje de jurisdicción “. 2001/55500 INSTRUCCIÓN 1/2001, DE 9 DE MAYO, SOBRE ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN TORNO A LA SINIESTRALIDAD LABORAL. 7 Artículo 316. Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. 7 Artículo 120. 3 y 4 . Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 3. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. 4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. 10 Artículo 117. Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda. 4 De este modo, si se trata de un incumplimiento de las normas laborales , la competencia se dirige a la jurisdicción social, y al orden civil cuando se la conducta del responsable es ajena a estas normas : 11 Esta Sala considera que en estos supuestos de reclamaciones civiles como consecuencia del incumplimiento de una relación laboral creada por un contrato de trabajo, para deslindar la competencia es decisivo determinar si el daño se imputa a un incumplimiento laboral o bien a una conducta ajena totalmente al contrato de trabajo. En el ilícito laboral el fundamento para imputar la responsabilidad se halla en la infracción de una norma reguladora de esta materia, ya sea estatal, o colectiva. Para delimitar el incumplimiento laboral se debe estudiar, por tanto, si existe la infracción del deber de protección y la calificación de los hechos, en los que se requiere que el empresario actúe como tal. Por ello, para que sea competente la jurisdicción civil, el daño ha de deberse a normas distintas de aquellas que regulan el contenido de la relación laboral, puesto que, cuando exista un incumplimiento de dicha relación, deberá declararse la competencia de la jurisdicción social. A juicio de esta Sala, por consiguiente, habrá incumplimiento del contrato de trabajo en aquellos casos en que se vulneren las normas voluntarias, colectivas o legales, reguladoras del mismo, porque , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1258 CC, los contratos obligan desde el momento de su perfección "[n]o sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". • Por último, y al margen de la responsabilidad de las Administraciones publicas frente a funcionarios y personal laboral por accidente de trabajo o enfermedad que administrativa 12 podría depurarse en vía , el ilícito laboral, en cuanto incumplimiento de la obligación general de prevención, de la deuda de seguridad o de las normas especificas reguladoras del contrato de trabajo se dilucidan en sede social que ofrece unas connotaciones diferentes a los otros ordenes , por tratarse de una jurisdicción, en palabras de la juez Morales Vallez , ágil y eficaz, bien dotadas y con medios suficientes, y con capacidad de respuesta. 13 De este modo, atendiendo a la nueva regulación, Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, los órganos jurisdiccionales del orden social, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: 11 STS TS, Sala Primera, de lo Civil, 15 Ene. 2008 (Rec. 2374/2000) 12 GINÈS I FABRELLAS,A. Accidente de trabajo y responsabilidad patrimonial de la Administración. Comentario a la STS, 3ª, 3.11.2008 (RJ 2008/5852; MP: Joaquín Huelin Martínez de Velasco). INDRET. Universitat Pompeu Fabra .BARCELONA, JULIO 13 MORALES VALLEZ. C . El Resarcimiento del daño en la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Responsabilidad civil y seguro: cuaderno jurídico, ISSN 1889-2310, Nº. 27, 2012 , págs. 1323.SEPIN 5 - En relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente (artículo 2.b) de la Ley). - En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo; así como de los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario (artículo 2.q) de la Ley). La cuestión de atribución de la competencia a los distintos órdenes jurisdiccionales, como después de comentará, adquiere particular importancia en cuanto que los mecanismos de prueba operan de manera diferente y, especialmente, en lo referente a la deducción de las cantidades percibidas del sistema obligatorio de prestaciones de naturaleza pública de la seguridad social. III. CONCEPTOS INDEMNIZABLES Desde principios del siglo XX, en el escenario de las llamada contingencias protegibles, se destaca la noción invariable de accidente de trabajo como supuesto de hecho que pone en juego tanto las prestaciones públicas como la responsabilidad civil del empresario a través de las distintas vías jurisdiccionales anteriormente expuestas. 14 Los conflictos en esta materia, como no podían ser de otra manera , surgen lógicamente en la 14 Artículo 115. Concepto del accidente de trabajo. 1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. 2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo. b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos. c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa. d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo. e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. 6 determinación de la laboralidad del accidente que da lugar a prestaciones de distinto importe en función de la aplicación de distintos porcentajes de las “base reguladora” atendiendo a la calificación de las lesiones producidas.15 Por otra parte, aunque el número de casos registrados sea sorprendentemente escaso, la contingencias de enfermedad profesional es asimismo equiparable a efectos económicos al de accidente laboral. 16 Interesante destacar en este punto, la existencia del llamado “tercer genus” enfermedad - accidente , un supuesto excepcional en los que la carga de la prueba corre a cargo del trabajador ( Art 115 . e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo). A los efectos del seguro privado de Responsabilidad Civil, esta cuestión reviste particular importancia en cuanto que la denominada cobertura de RC Patronal se condiciona habitualmente al hecho de que la causa del los daños sea declarada accidente laboral y de que los trabajadores se encuentren dados de alta en la Seguridad Social. En sentido contrario, el mercado asegurador no ofrece respuesta a la cobertura de enfermedad profesional. Sin embargo, como ya se apuntó , las consecuencias de un accidente de trabajo se traducen, según el régimen tradicional , en la lesión o el fallecimiento. Después de la ley de Prevención de Riesgos Laborales , se amplia esta concepción al entrar en consideración una noción más amplia : los daños a la salud . 17 De esta manera , 3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo. 14 Artículo 116. Concepto de la enfermedad profesional. Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo. Atendiendo a RECOMENDACIÓN DE LA COMISIÓN de 19 de septiembre de 2003 relativa a la lista europea de enfermedades profesionales se aprobó el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. 15 Por ejemplo para la determinación de las prestaciones de incapacidad, por norma general “ la base reguladora” es el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiere . “La base de cotización” en el Régimen General, para todas las contingencias, está integrada por la remuneración total, cualquiera que sea su forma y denominación, que mensualmente tenga derecho a percibir el trabajador, o la que realmente perciba, de ser ésta superior, en el mes al que se refiere la cotización. 17 Articulo 14: Derecho a la protección frente a los riesgos laborales 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 7 encajan en los supuestos de responsabilidad del empresario, no solamente los accidentes de trabajo, si no también otras dolencias que no se reducen solamente a la enfermedad profesional 18, pues dan cabida a otros padecimientos que las condiciones de trabajo provocan, en particular todos aquellos casos de acoso psicológico en el trabajo que se respaldan de una manera especial en las normas procesales y cuyo resarcimiento económico se reconduce hacia el ámbito de los daños morales. IV. LA VALORACIÓN DEL DAÑO A los efectos de reparación del daño, en el Derecho Español rige esencialmente el principio de “ resarcimiento integral”. En el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente necesariamente ha de ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social , por el trabajador y sin que la misma pueda exceder del daño o perjuicio efectivamente sufrido. Asimismo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha afirmado que del principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación, o lo que es lo mismo, a sensu contrario, que la reparación no debe exceder del daño o perjuicio sufrido, pues de otro modo, los dañados o perjudicados se enriquecerían injustamente si percibieran indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena . 19 El gran debate , aparentemente cerrado en estos momentos, se produce a la hora de computar los conceptos indemnizables que se perciben como prestaciones de la seguridad social y la procedencia de su deducción, pues se trata en definitiva, en declaración de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de que “ las indemnizaciones es “reparar” y no “enriquecer”, una cosa es que el perjudicado pueda ejercer todas las acciones a su alcance para obtener la adecuada compensación de los daños sufridos (acumulación de acciones) y otra muy distinta que las compensaciones que reciba por el ejercicio de esas acciones puedan aumentar su patrimonio más allá del daño sufrido (acumulación de indemnizaciones.” La cuestión adquiere particular relevancia a la hora de cuantificación de los daños según la jurisdicción que entienda del caso. En tal sentido, se puede afirmar que, aunque el daño tenga el mismo alcance acudiendo al Sistema Valorativo de Accidentes de Circulación que se emplea en el Seguro del Automóvil ( Baremo ) 20, que se aplica con carácter no obligatorio, sino meramente orientativo , el resultado es diferente :el orden penal no deduce, el social si, y el civil, por lo general, tampoco venía considerando la deducción por estimar que se El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario garantizará la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. 18 Articulo 4: Definiciones A efectos de la presente Ley y de las normas que la desarrollen: 2. Se entenderá como "riesgo laboral" la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo. 3. Se considerarán como "daños derivados del trabajo" las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. 19 Vid. Morales Vallez. Op.cit 20 Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, con actualizaciones anuales. 8 trataba de pretensiones distintas (“ fundamentos diversos de indemnización y dos causas diferentes de pedir ”). En los últimos años, diversas sentencias han profundizado en esta cuestión al detallar no solamente si se deduce o no , sino que conceptos son deducibles. Como “El daño no es unitario, sino que presenta varios aspectos (daño corporal o físico, lucro cesante, daño emergente, daño moral), que deben ser objeto de reparación. La compensación entre las distintas vías de indemnización debe producirse entre conceptos homogéneos, de forma que, si la prestación económica de la Seguridad Social cubre sólo el lucro cesante, es claro que no podrá deducirse del importe que repara el daño corporal o el daño moral.” 21 Precisamente , a falta de un criterio de valoración especifico y con el fin de establecer un baremo especifico para las victimas de los accidentes laborales, la precitada Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social contempla en su DISPOSICIÓN FINAL QUINTA la Sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales. “En el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas necesarias para aprobar un sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, mediante un sistema específico de baremo de indemnizaciones actualizables anualmente, para la compensación objetiva de dichos daños en tanto las víctimas o sus beneficiarios no acrediten daños superiores”. Ni que decir que el plazo vencía en el mes de Junio del 2012 y no consta que se haya avanzado demasiado por parte del Gobierno en los trabajos , ciertamente complejos, de preparación de este nuevo baremo. En estos momentos de crisis económica, parece mucho más urgente centrarse en la reforma Laboral. V. LA CARGA DE LA PRUEBA Aunque no cabe aplicar un criterio absoluto de imputación por responsabilidad objetiva por los accidentes laborales, si es preciso destacar la novedad introducida en la nueva ley con respecto a la carga de la prueba. En efecto, en el ámbito de la jurisdicción social, el art. Artículo 96 de la Ley 36/2011 ( Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo) impone un régimen de inversión de la carga a costa del empresario como deudor de seguridad que es: 1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión 21 DESDENTADO BONETE .A “ Accidentes de trabajo: un paso adelante en la reparación “. Diario La Ley. Columna de los social Para profundizar en los conceptos indemnizatorios vid. CHECA GARCIA,M “ Consolidación de la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación a las indemnizaciones a satisfacer a los trabajadores perjudicados por accidente laboral, tras las sentencias de 17 de Julio de 2007 “ REVISTA DE RC, CIRCULACION Y SEGUROS 9 o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. 2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira. VI. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO Las prácticas del mercado asegurador vienen ofreciendo la cobertura especifica de Rc Patronal a través de las pólizas de empresa como cobertura complementaria al riesgo de Explotación ( Premises and operations), condicionando tal cobertura , como se ha esbozado a que el siniestro sea calificado como accidente de trabajo asi como que el trabajador mantenga con el empresario una relación de carácter laboral, dejando al margen las enfermedades profesionales para las que no hay respuesta aseguradora . Por tratarse de accidentes en sentido clásico, se trata de seguros suscritos generalmente en régimen de daños ocurridos durante la vigencia de la póliza ( ocurrence basis ) de manera que la fecha de siniestro coincide con la del accidente. Las frecuentes reclamaciones derivadas de los felices tiempos de gran actividad industrial, especialmente en el sector de la construcción, recomendaron establecer un límite por victima que ha venido siendo considerado adecuado, al margen de que fuera o no respetado por los tribunales en algún caso por estimarlo clausula limitativa , que, al amparo de la Ley de Contrato de Seguro, requiere la observación de determinados requisitos como son su aceptación expresa y ser destacadas especialmente , extremo que no siempre se cumple. Como la RC Patronal no es, en definitiva, más que la derogación de la consideración de tercero perjudicado contenida en las Condiciones Generales del Seguro, ocurría en algunas ocasiones que el perjudicado no mantenía esa relación laboral, pues se trataba de empleados de subcontratas ajenos a una conexión directa con el empresario responsables de la seguridad en el lugar del trabajo. 22 De esta manera, el empresario responsable de la coordinación de la seguridad en el lugar de trabajo puede ser hecho responsable igualmente de los daños sobrevenidos con ocasión de un accidente laboral sufrido por personas que no adquirían la condición de propio empleado. Se considero así pertinente por parte de algunas entidades ofrecer un nuevo enfoque de la cobertura de RC Patronal bajo la denominación de “Cobertura de RC por Accidente de Trabajo 22 Ley 31 / 1995 de Prevención de Riesgos Laborales. Art. 24.2 El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 10 “. En virtud de ésta, son todos los trabajadores, propios y ajenos, los afectados por el accidente quienes pasarán a adquirir la condición de tercero perjudicado sujeto a los mismos sublímites por víctima. Con respecto a las responsabilidades por Acoso Laboral, atentado contra derechos fundamentales y otras figuras afines (discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública ), la cobertura aseguradora se materializa, como una importación un tanto forzada , en los seguros de Administradores Sociales y Personal de Alta Dirección ( D&O). No obstante, como no se trata de una responsabilidad personal de los Administradores 23 , si no mas bien de un riesgo ligado a la empresa, ha sido necesario modificar el enfoque de esta cobertura para otorgar la consideración de asegurado a la propia entidad tomadora del seguro. La peculiaridad que se aprecia en esta cobertura deriva precisamente de su encaje en un seguro de D&O que implica una delimitación temporal articulada a través de un esquema de reclamaciones formuladas durante la vigencia de la póliza (claims made) con un periodo generalmente ilimitado de retroactividad y otro postcontractum (extended reporting period) que puede variar según los casos. En otro orden de cosas, es preciso destacar que la naturaleza de los daños derivados del acoso psicológico en le trabajo se indemnizan primordialmente como daños morales por atentar contra derechos fundamentales y producir asimismo padecimientos de naturaleza psicofísica, valorándolos con criterios prudenciales.24 Por último, se ha de mencionar que en la última reforma del Código Penal se introdujo el delito de Acoso Laboral, circunstancia que engendraría la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa como persona jurídica , además de la responsabilidad penal del autor o cómplices de la conducta acosadora. 25 23 Se refiere a la cobertura conocida en todo el mundo como EPL ( Employment Practices Liability ) que en España sería , salvando las distancias, “comportamientos contrarios a las relaciones laborales “, aunque también es denominada de otras maneras. 24 Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social. Artículo 183. Indemnizaciones. 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. 3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales. 4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social. 25 DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Artículo 173. 1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma 11 VII. CONCLUSIONES La complejidad del sistema ha venido agravándose en los últimos años por la multiplicación de las reclamaciones, la superación de las limitaciones de las prestaciones públicas, los conflictos jurisdiccionales que comportan la aplicación de diferentes consideraciones de los criterios de imputación (dolo, culpa, imprudencia, cuasi objetivación, presunciones de culpa, inversión de la carga probatoria, incumplimientos de la deuda de seguridad, etc. ), valoración de los daños a efectos indemnizatorios y computación de los conceptos a resarcir a la hora de definir su deducción, etc.. en definitiva muchas cuestiones difíciles de resumir en un espacio tan corto. Es de esperar que la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aporte soluciones a gran parte de estos problemas, en particular , como se destaca en la Exposición de motivos de la propia ley, en una doble dimensión tendente a la unificación y concentración de competencias en el orden social por una jurisdicción social integral : (i) la actualización del proceso en aras de una mayor eficacia y agilidad, impulsando así una más adecuada y efectiva tutela de los derechos de trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, y (ii) la atribución al orden social del conocimiento de la diversidad de materias que se incluyen en el ámbito laboral —evitando así la dispersión de algunas de ellas en otras jurisdicciones y la correspondiente inseguridad que ello había venido generando—, con especial atención a los daños derivados de los accidentes de trabajo y a la impugnación de las resoluciones recaídas en los expedientes de regulación de empleo. Comparando finalmente el sistema español con el vigente en otros países , si pueden establecerse ciertas características que permiten hacerse una idea más clara de la situación : • Compatibilidad : tanto el sistema público de la Seguridad Social como las indemnizaciones en concepto de responsabilidad civil operan conjuntamente, según se ha declarado por los Tribunales en reiteradas ocasiones y se recoge en la ley. 26 • Pluralidad de Jurisdicciones competentes que, desde la Ley 36/2011 ahora deberían quedar reducidas únicamente a dos : la Penal con carácter preferentemente y la Social. • Deducibilidad Relativa : en el orden social se reconoce plenamente la disminución del quantum en aquellos conceptos referidos básicamente a daños patrimoniales y lucro cesante, aunque no cabe este planteamiento en aquellos relacionados con los daños morales. No se puede manifestar lo mismo de la Jurisdicción Penal. • Con subrogación contra el empresario, pero solamente en lo referidos a los gastos de asistencia médica. reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima. Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda. 12 • Con un plus compensatorio de carácter sancionador : el recargo en las prestaciones que , al margen de otros conceptos indemnizatorios, opera en beneficio del lesionado. • Con la contratación de mejoras voluntarias por parte del empresario por la via principalmente de los Convenios Colectivos que , en casos especiales, pueden asimismo computarse. • Con posibilidad de repetición contra otros responsables, aunque excepcionalmente . • Con un sistema especifico de valoración de daños personales en fase elaboración, aunque se acuda de momento al Baremo de accidentes de circulación como referencia orientativa. • Con aseguramiento privado de la responsabilidad por accidente de trabajo (RC Patronal) y por acoso laboral ( RC por Prácticas de Empleo ). Sn embargo, mucho nos tememos que la naturaleza cambiante y en continua transformación de las relaciones laborales junto con la crisis de los sistemas de protección social no van a tardar en provocar una profunda revisión de este complejo sistema. 13