Arbitraje privado y obligatorio

Entre el Estado y los privados:
Arbitraje privado
y obligatorio
Al establecer el arbitraje como mecanismo obligatorio de resolución
de conflictos entre las partes, la Ley PPP es novedosa y estimulante.
Incorpora al país en la revalorización de la tradición de justicia
privada y respeta la lógica de previsión de riesgos que puede
resultar decisiva para los inversores.
“Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”
Séneca (Córdoba, 4 a.c.- Roma, 65 d.c.)
1
Arbitraje obligatorio en
contratos de PPP
Con intención de prevenir los
largos procesos jurisdiccionales
para la solución de controversias
en el ámbito de la ejecución de infraestructura, la nueva Ley de Participación
Público-Privada (PPP) establece el arbitraje forzoso para la solución de los
conflictos que surjan con motivo de la
interpretación, ejecución y extinción de
los contratos celebrados en su marco.
El arbitraje es un proceso en el que la
potestad de juzgar para solucionar una
controversia, es asignada a un sujeto
privado elegido por las partes. Junto con
la conciliación y la mediación, integra
las formas de justicia alternativa de autocomposición de intereses, en que las
partes resuelven sus conflictos con intervención de un tercero.
2
Revalorización de las formas de
justicia privada
Si bien la previsión legal de
un arbitraje obligatorio constituye una novedad en materia
de contratos del Estado, las formas de
justicia privada son en realidad las más
antiguas y se han revalorizado a nivel de
naciones y en el plano internacional.
En nuestra doctrina procesalista, Véscovi1 recuerda sus antecedentes en el
Derecho Romano del que somos tributarios, así como sus desarrollos en las
Leyes de Partidas y de Castilla. Desde
esos orígenes, se transmite el carácter
vinculante de los “laudos arbitrales” a
toda nuestra América Latina.
En Uruguay, la posibilidad de optar por
el arbitraje se encontraba ya presente en
el Código de Procedimiento Civil de 1877.
Se han destacado como ventajas del
arbitraje, su sencillez, flexibilidad y celeridad; la confianza puesta en el tercero elegido por las partes en litigio (que
permite la posibilidad de escoger a alguien con especialización, experiencia
y conocimiento en los temas que se
discuten), así como el hecho de poder
pactar los costos con antelación.
Tanto en el Mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto de
Ley de PPP, como en la exposición del
miembro informante, Senador Tajam,
se enfatizó la virtud de la celeridad de
este proceso para negocios dirigidos a
superar el atraso en infraestructura.
3
Concertación para el texto
aprobado
El texto adoptado resulta a
partir de objeciones y sugerencias de legisladores de los
distintos sectores políticos. Sus observaciones estuvieron dirigidas, fundamentalmente, a evitar que las condiciones del arbitraje fueran derivadas
a la reglamentación y a asegurar que
no quedara facultado el arbitraje por
equidad.
En el “arbitraje de equidad”, por oposición al “arbitraje de Derecho” (en que
se falla con estricta aplicación de las
reglas de Derecho), los árbitros deciden basados sobre todo en lo que consideran justo y razonable (por ejemplo
cuando tienen que cuantificar daños o
dimensionar una sanción contractual).
Este tipo de arbitraje permite moderar
los efectos demasiado rigurosos de la
aplicación de las normas, pero entraña
los riesgos derivados de la mayor discrecionalidad del que juzga.
Cristina Vázquez
cvazquez@ferrere.com
4
Implicaciones del texto
sancionado
En definitiva, el artículo 54 de
la Ley de PPP ordena que los
árbitros sean designados de común acuerdo por las partes o, en su defecto, conforme a lo dispuesto por el artículo 480 del Código General del Proceso.
En la primera opción -cuando existe acuerdo de partes, y dado que la Ley
no distingue- se otorga libertad para ir
a un arbitraje nacional o internacional
(como los previstos en diversos tratados
y convenios sobre diferencias relativas
a inversiones2). Cuando, en cambio, no
exista dicho acuerdo, según lo dispone
el artículo 480 citado: “… la designación
será hecha por el tribunal” 3.
La solución legal de arbitraje necesario
o forzoso, no podrá verse restringida por
la reglamentación. Ella habilita, entonces, la decisión del conflicto por un arbitraje internacional, el que, por tratarse
de un “arbitraje de Derecho”, deberá laudar conforme al Derecho patrio, que es
el que rige estos contratos.
La norma dispone, a su vez, que el laudo del Tribunal Arbitral será inapelable.
Se trata de un régimen equilibrado,
que puede ser visto sin desconfianzas
tanto por el Estado como por los inversores, en cuanto permite conciliar las ya
señaladas virtudes de las figuras clásicas
de autocomposición de intereses, con la
garantía de aplicación del Derecho de
fondo que rige la contratación, conocido y acordado por las partes.
1 Conf. Enrique Véscovi – El proceso arbitral, en Curso sobre el
Código General del Proceso, Tomo II, FCU, 1989, ps. 223 y ss.
2 Así, por ejemplo, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, aprobado por Ley Nº 17.209, conforme al cual dichas diferencias se someten al Centro Internacional que crea,
con sede en la oficina principal del BIRF.
3 La referencia es al tribunal judicial que hubiera conocido en
el asunto si no se hubiera promovido el arbitraje.