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Las remuneraciones devengadas según la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial (Primera Parte)
Vanessa Almeida Briceño
A continuación analizaremos las diversas sentencias tanto del Tribunal Constitucional (en
adelante TC) como del Poder Judicial (en adelante PJ) para determinar si los jueces de
ambas entidades jurisdiccionales tiene opiniones coincidentes o divergente respecto del
pago de las remuneraciones devengadas. Además, estudiaremos los criterios adoptados
y analizados bajo lo expresado por la doctrina a partir de cada tema presentado en las
sentencias.
1. SENTENCIAS EMITIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: la negación en
el otorgamiento de las remuneraciones dejadas de percibir.
El Tribunal Constitucional es el ente que puede revisar en última instancia a los procesos
de amparo. En esta clase de procesos se resuelven sobre los derechos fundamentales
vulnerados por el estado o por los mismos particulares. Uno de los ellos es precisamente
el derecho fundamental al trabajo el que fue abordado preliminarmente por el TC en el
año 1997 pero que ha cobrado mayor vigencia a partir del año 2011, especialmente en
cuanto a la protección de los derechos laborales. Estas sentencias han establecido en
muchos casos que se ha vulnerado el derecho al trabajo (en su vertiente de conservación
del empleo) al establecer por ejemplo los despidos incausados, fraudulentos y nulos
(aunque este último ya estaba recogido, precisamente en diversas normas que
comentamos en el capítulo anterior). No obstante el avance reseñado, dicho Tribunal no
ha dado la razón, a la solicitud de parte de los trabajadores del pago sus ingresos dejados
de percibir durante el período en que no laboraron por culpa del empleador.
A continuación analizaremos las diversas resoluciones a partir de éste tema y cómo
recurrentemente se niega este derecho a los trabajadores en sede Constitucional.
1.1. La necesaria “labor efectiva del trabajador” como requisito para su
percepción.
Como mencionamos anteriormente, desde el comienzo de los pronunciamientos sobre la
afectación del derecho al trabajo, a pesar de reconocer que este ha sido vulnerado, el TC
ha determinado que la remuneración sólo se otorgará por el trabajo efectivo. Así tenemos,
la sentencia recaída sobre el Expediente N° 555-99-AA/TC que menciona en el
fundamento Nº 8 lo siguiente: “(…) la remuneración constituye una contraprestación por
un servicio realmente efectuado, lo que no ha ocurrido en el presente caso durante el
periodo no laborado”1. Debe tenerse presente que este pronunciamiento fue uno de los
primeros que introdujo el despido denominado fraudulento (dado que afectaba el principio
de tipicidad), sin embrago a pesar de éste avance en reconocer la afectación al derecho al
trabajo no se reconoce el pago de los ingresos devengados.2
1.2. La remuneración ¿Puede tener un carácter indemnizatorio?
La sentencia recaída sobre el expediente Nº 1450-2001-AA/TC el que expresa lo siguiente
en el fundamento N°1, c)
“aunque es inobjetable que a un trabajador cesado indebidamente en sus
funciones se le ocasionaba un perjuicio durante todo el periodo que no laboró, ello
no puede suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una
indemnización por el daño generado”.
No obstante lo anterior, esta misma sentencia no determina el pago de la indemnización,
en esta vía sino que solamente menciona este pago con lo que podemos inferir que ésta
se podrá hacer efectiva en la vía
ordinaria ya que expresa: “Sin embargo, la
determinación no es un asunto que pueda ser dilucidado mediante esta vía que más se
orienta a restituir los derechos vulnerados o amenazados por actos u omisiones
inconstitucionales”. Finaliza estableciendo que sólo le asiste al trabajador el reclamar la
indemnización, más no las remuneraciones dejadas de percibir ya que según el TC
“queda claro que la pretensión sobre reconocimiento de haberes por un trabajo no
realizado, resulta, por lo menos para casos como el presente, totalmente infundada”.
1
Sigue el mismo tenor la sentencia recaída sobre el expediente N° 150-2000-AA/TC
Siguen el mismo criterio los Expedientes N° 1112-98-AA/TC, 725-98-AA/TC y la resolución
aclaratoria del Expediente N° 619-96-AA/TC citada por PIZARRO DÍAZ Mónica. “El carácter
remunerativo de los pagos recibidos cuando no existe prestación efectiva de servicios: El
caso de los despidos nulos”. En: Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia
constitucional. Segundo congreso nacional de la sociedad peruana de derecho del trabajo y
de la seguridad social. Sociedad Peruana y del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social,
2006, pp. 747.
2
Del mismo modo, en un voto singular del Dr. Manuel Aguirre Roca recaído sobre el
Expediente N° 264-2011-AA/TC3 se menciona que: “(…) el reclamo correspondiente al
pago de las remuneraciones dejadas de percibir tiene naturaleza indemnizatoria, y, no,
evidentemente, restitutoria, razón ´por la cual conviene dejar a salvo el derecho del
demandante a reclamar la respectiva indemnización en la forma legal que corresponda
(…)”
A partir de lo anterior podemos decir que no consideramos que la indemnización,
mencionada en estas jurisprudencias, se aun reemplazo para las remuneraciones
devengadas en la medida que el trabajador cumplió con poner a disposición del
empleador su fuerza de trabajo. Lo anterior se afianza en la idea de que el empleador no
puede finalizar la relación laboral unilateralmente sin mediar una causa justa y calificada
por la norma. Al no existir lo anterior, y al verificarse la puesta a disposición de la fuerza
laboral por parte del trabajador debe remunerarse ese tiempo que duró el despido.
Al respecto PIZARRO DIAZ, menciona que:
“no es correcto atribuir a las remuneraciones dejadas de percibir” durante la
tramitación del proceso de amparo, naturaleza indemnizatoria, debiendo ser éstas
consideradas remuneraciones, en la medida que el trabajador ha cumplido con su
prestación principal al poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador”4.
Consideramos además que, se contradice, además, el reemplazo del pago de las
remuneraciones devengadas con el pago de la indemnización por las siguientes razones:
a. En primer lugar no se ha establecido la forma en que deben tasarse el pago de
ésta; lo cual trae como consecuencia que el monto otorgado por este concepto no
cubra el total de los beneficios sociales adeudados. Debemos recordar, que este
necesariamente debe comprender tanto a las gratificaciones, CTS, vacaciones
truncas, la asignación familiar (si fuera el caso) y la participación en la sutilidades;
como a los intereses devengados hasta la dicha del pago (ver lo desarrollado en el
punto 2.1.2. de presente trabajo).
3
Cabe resaltar que el considerando Nº 5 de dicha sentencia se niega el derecho a las
remuneraciones devengadas argumentando que la “remuneración es la contraprestación por el
trabajo realizado efectivamente, lo que no ha ocurrido en el presente caso”.
4
PIZARRO DIAZ, Mónica “El carácter remunerativo de los pagos recibidos cuando no existe
prestación efectiva de servicios: El caso de los despidos nulos”. En: Derechos laborales,
derechos pensionarios y justicia constitucional. Segundo congreso nacional de la sociedad
peruana de derecho del trabajo y de la seguridad social. Sociedad Peruana y del Derecho de
Trabajo y de la Seguridad Social, 2006, pp. 756.
b. En segundo lugar si se admite el pago la indemnización, ésta no formará base de
cálculo de los beneficios sociales, ni tampoco de las retenciones y contribuciones
al fisco (incluyendo también el aporte al sistema privado de pensiones) por
exclusión del artículo 6° de la LPCL.
c. Por último, consideramos que la violación de un derecho constitucional, como es el
derecho al trabajo, supone no sólo la reposición sino también el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir en la medida que se verifica un acto jurídico
nulo ya que vulnera un derecho constitucional.
1.3.
El pago de una indemnización como mecanismo de resarcimiento diferente al
pago del salario dejado de percibir.
Antes de ingresar al tema en concreto, cabe resaltar que, la Ley de Hábeas Corpus y
Amparo, Ley Nº 23506, establecida en el artículo 11° que si al finalizar el proceso de
Amparo se había identificado al responsable de la agresión, se condenará al pago de
una indemnización por el daño causado. A propósito de lo anterior, ARCE ORTÍZ,
menciona que “Nada obsta para que el mismo trabajador pueda reclamar ante los
tribunales ordinarios correspondientes el pago de estos dos conceptos, en la medida
que se trata de dos pretensiones bien diferenciadas”5. No obstante, actualmente, en el
Código Procesal Constitucional, no ha determinado dicho derecho. A pesar de esto,
consideramos que el trabajador puede solicitar este tipo de indemnización ya que
existe un daño al haberse vulnerado el derecho constitucional al trabajo.
Hemos examinado el caso de las remuneraciones devengadas en el cual
determinamos que no tienen una naturaleza indemnizatoria. Pero, es posible admitir
que ante la negación del pago de las remuneraciones devengadas el trabajador
obtenga una indemnización. Siendo congruentes como lo expresado anteriormente
pensamos que sólo se podría dar si y sólo si éste es equivalente a las remuneraciones
que debió haber percibido el trabajador. Aunque debemos afirmar que no compartimos
esta idea en la medida que pensamos que la aceptación de este pago perjudicaría al
trabajador ya que éste no sería base de cálculo de los aportes pensionarios (privado o
nacional) y del aporte a ESSALUD por parte del empleador. Pese a esta discrepancia,
explicaremos en qué consistirá esta indemnización por daños y perjuicios.
5
Idem.
Dentro de la responsabilidad civil tenemos a la responsabilidad contractual o
extracontractual. Como su mismo nombre nos indica el primero ocurre cuando el daño
se ocasiona dentro de un vínculo jurídico contractual de las partes; en el segundo, no
existe tal vínculo, sino que es la ley que se aplica y hace que el daño sea reparado.
Conocemos además que existen daños patrimoniales o
extrapatrimoniales. Los
primeros son los que cubren la perdida de un bien material o que pueden ser
verificados con facilidad por existir una merma en el patrimonio del sujeto dañado. El
segundo, se caracteriza por lesionar a la persona en si misma entendida como un
valor espiritual, psicológico o inmaterial.
Dentro del daño denominado patrimonial encontramos a la figura del daño emergente
y el lucro cesante. Estas figuras son definidas por TABOADA CÓRDOVA, de la
siguiente manera:
“En la doctrina existe unanimidad es que existen dos categorías de daño
patrimonial, que son aplicación tanto al campo contractual como extracontractual:
el daño emergente y el lucro cesante. Se entiende por daño emergente la pérdida
patrimonial efectivamente sufrida y lucro cesante la renta o ganancia frustrada o
dejada de percibir”67
El daño extrapatrimonial por su parte comprende el daño a la persona y el daño moral.
El daño a la persona según ESPINOZA ESPINOZA, “debe ser entendido como aquel
que lesiona los derechos y legítimos intereses de naturaleza no patrimonial” 8. El daño
moral es definido por el mismo autor como el “ansia, la angustia, los sufrimientos
físicos o psíquicos, etc.; padecidos por la víctima”9.
Trasladados estos conceptos al caso en concreto del despido nulo, el trabajador
podría solicitar una indemnización por el daño causado con ocasión del despido. Esto
se podría plasmar tanto en un daño emergente como en el lucro cesante. Dentro del
6
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Segunda edición. Lima:
Grindley, 2003. Pp.62.
7
Según de De Trazegnies Granda, habría que resaltar que la figura del lucro cesante comprende
no solo aquello que ha sido dejado de percibir sino también lo que será dejado de ganar a causa
del acto dañino. De Trazegnies Granda, Fernando. La Responsabilidad extracontractual.
Volumen IV, Tomo II, Biblioteca para leer el código civil. Lima: Fondo editorial de la PUCP, 2005,
pp. 37.
8
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la responsabilidad civil” Tercera Edición. Lima:
Gaceta Jurídica. 2005, pp.37.
9
Idib. Pp.190. el mismo autor citando a Fernández Sesarego, menciona que también se incluye los
sentimientos como “un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento”.
daño patrimonial debe señalarse que el empleador estaría obligado a pagar tanto el
daño emergente como el lucro cesante. Mencionamos lo anterior, porque creemos que
la indemnización por daño emergente debería cubrir la pérdida del puesto de trabajo,
con la consiguiente pérdida en el patrimonio del trabajador. Asimismo consideramos
que debería abordarse el pago de la indemnización por lucro cesante por el no
incremento del patrimonio del trabajador a causa del despido, esta sería la ganancia
que debió percibir de seguir laborando y si no hubiera existido la decisión unilateral
inválida de despedir, el que fue declarado nulo, por parte del empleador.
Dentro del daño extrapatrimonial, se podría argumentar que existe un daño a la
persona específicamente un daño al proyecto de vida en el caso en concreto en que el
trabajador, por ejemplo, iba a ser ascendiendo a un puesto de trabajo de mayor
jerarquía, con lo cual desarrollaría mejor su profesión, pero éste fue frustrado por el
despido.
Mención aparte aparece la indemnización por daño moral. Consideramos que se
podía solicitar una indemnización por daño moral, no como reemplazo a las
remuneraciones devengadas sino también de manera complementaria a la percepción
de estás. Entendemos lo anterior en la medida que se ha ocasionado una
preocupación o un sufrimiento en el trabajador a partir del despido. Éste último,
lamentablemente no ha sido muy acogido por los mismos jueces civiles porque el
valor que se le puede otorgar a este tipo de sentimientos es muy subjetivo y propios
de cada persona.
Este tema es desarrollado por ESPINOZA ESPINOZA10, el que
concluye que el
trabajador sí podría solicitar una indemnización por daño moral, en aquellos despidos
que no tienen causa y han merecido la declaración de reposición por parte de los
tribunales. Entra a discutir el mismo autor en qué proceso, es decir si es un proceso
civil o laboral el adecuado en donde se debería verificar este supuesto de daño moral.
Finaliza su argumentación mencionando que tanto los jueces civiles como laborales
están facultados a otorgar una solución al trabajador que solicita dicho resarcimiento11.
10
Menciona una sentencia en donde se declara el pago de la indemnización por daño moral el
Sexto Juzgado especializado de Lima menciona lo siguiente: “Corresponde indemnizar a la
accionante porque ha sufrido un daño moral al habérsele despedido injustificadamente y que su
reposición declarada judicialmente se determinó luego de seis años, habiéndole, este hecho
producido un daño efectivo y sentimental”, Op. Cit. Pp.272.
11
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pp.275.
1.4.
“Dejar a salvo el derecho”.
Una tercera respuesta del TC ante la petición del pago de los ingresos dejados de
percibir menciona que se deja a salvo el derecho del demandado a solicitar tales
remuneraciones devengadas en el proceso ordinario correspondiente. Así, en el
Expediente N° 2158-2006-PA/TC, se ha establecido que: “En cuanto al pago de las
remuneraciones devengadas y a los
intereses legales teniendo este reclamo
naturaleza indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se deja a salvo el derecho de
la demandante para que los haga valer en la forma legal que corresponda”
Al respecto debemos comentar que “dejar a salvo el derecho” quiere decir que el
recurrente podrá solicitar el pago de los ingresos devengados en la sede ordinaria
laboral. Esta situación a la acarrea el Tribunal Constitucional y el proceso laboral en la
vía ordinaria, para obtener el cobro de sus remuneraciones devengadas, con la
consiguiente pérdida de tiempo y dinero que esto acarrea. El mismo argumento se
puede utilizar para los órganos jurisdiccionales (tanto en el TC como del PJ) que tiene
que irrogar gastos en personal y en tiempo, para establecer dos procesos cuyo
derecho se podría otorgar sólo en uno.
De acuerdo con lo anterior, creemos que debería otorgarse el pago de éstas en el
mismo proceso en que se declara la nulidad del despido por afectar derechos
constitucionales porque así se le ahorra a los trabajadores el iniciar un nuevo proceso
de ejecución para el pago de estos ingresos con lo que tiene que incurrir en gastos
mayores aunado a la pérdida de tiempo que conlleva.
Siguiendo este mismo razonamiento, PIZARRO DIAZ, propone la aplicación del
artículo 55° del Código Procesal Constitucional, que menciona que el Juez determinar
“los demás efectos de la sentencia caso en concreto” con lo que podría así establecer
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. La misma autora expresa que:
“(…) el Juez que conoce el proceso de amparo, una vez declarada la nulidad del
despido, debería también ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir,
que son un efecto de esa declaratoria de nulidad”12
12
PIZARRO DIAZ, Mónica, “El carácter remunerativo de los pagos recibidos cuando no existe
prestación efectiva de servicios: el caso de despidos nulo”. En: derechos laborales, derechos
pensionarios y justicia constitucional. Segundo congreso nacional de la sociedad peruana de
derecho del trabajo y de la seguridad social. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, 2006, pp. 758.
En cuanto a la vía procesal que venimos comentando, la sentencia recaída sobre el
Expediente Nº 03052-2009-PA/TC, menciona las reglas en caso el trabajador solicite
la reposición al centro de trabajo. Se establece así de un precedente constitucional
basado en las siguientes premisas:
a. El cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios,
vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto
remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del
despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de
improcedencia del amparo.
b. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que
tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de
protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como
causal de improcedencia del amparo.
c. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros
conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo
independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido
arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas
separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales
independientes, bajo su responsabilidad.
Las reglas antes mencionadas se aplican a los procesos que a la fecha de publicación en
la página web de esta sentencia se encuentran en trámite, tanto en el Poder Judicial,
como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante. Además
en esta sentencia se solicita al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la difusión
de las nuevas reglas sobre el cobro de los beneficios sociales además de informar de las
consecuencias que tendrá escoger un proceso u otro. Sobre el tema concreto de las
remuneraciones dejadas de percibir en éste precedente al igual que en las anteriores
sentencias se niega su pago y se deja a la vía ordinaria la posibilidad de que la
trabajadora pueda solicitar.