EL OTORGAMIENTO DE UN PODER PUEDE SER GENERAL

1096
EL OTORGAMIENTO DE UN PODER PUEDE SER GENERAL PARA TODA CLASE DE NEGOCIOS
O ESPECIAL PARA DETERMINADO NEGOCIO
El apoderado general que ha recibido un poder de quien, en el momento de otorgarlo, tenía algunas
restricciones a sus facultades, debe obtener un nuevo acto de apoderamiento por parte del gerente que
acaba de ser autorizado para realizar un contrato en particular, para celebrarlo aquel, pues cuando se lo
otorgó pesaban sobre el mismo las que ahora no puede desconocer, y entonces será preciso conferirle
tal poder específicamente para que realice el acto que acaba de serle autorizado, el cual, ahora sí,
podría celebrar.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Concepto Número 220-23867
(05 de Mayo de 2006)
Ref.: Envío de conceptos sobre facultades del representante legal.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2006-01-066394, por medio del cual pide conocer ”.... un
concepto sobre las facultades que puede conferir un representante legal de una S. A., ejemplo, puede
dar poder general a otra persona para que firme las declaraciones de renta?.
Sobre el particular, es pertinente manifestarle que sobre el tema consultado son múltiples los conceptos
proferidos por la Entidad, por lo cual me permito transcribirle los siguientes:
1. Respecto al otorgamiento de poderes generales otorgados por el representante legal,
mediante Oficio 220- 001550 de 21 de enero de 2004, el Despacho expresó:
“.... cuestionamientos relacionados con el alcance de las facultades del representante legal de una
compañía que tiene señaladas unas restricciones en los estatutos, cuando otorga un poder general.
Al respecto me permito indicarle que en efecto, tal y como Usted lo alcanza a esbozar en el
planteamiento de su inquietud, al otorgar un poder general el representante legal solo puede transmitir
ni más ni menos que las mismas facultades que le fueron conferidas y con iguales limitaciones y
restricciones a las señaladas en los estatutos, y que ellas existen en cabeza del apoderado, así no sean
transcritas en el certificado de existencia y representación legal que expide la Cámara de Comercio,
toda vez que, así como lo indica en su consulta, nadie puede transferir a otro más facultades de las que
posee.
Por la misma razón, en el evento planteado en su comunicación, el apoderado general que ha recibido
un poder de quien, en el momento de otorgarlo, tenía algunas restricciones a sus facultades, debe
obtener un nuevo acto de apoderamiento por parte del gerente que acaba de ser autorizado para
realizar un contrato en particular, para celebrarlo aquel, pues cuando se lo otorgó pesaban sobre el
mismo las que ahora no puede desconocer, y entonces se reitera, será preciso conferirle tal poder
específicamente para que realice el acto que acaba de serle autorizado, el cual, ahora sí, podría
celebrar”.
2. Frente al tema del otorgamiento de poderes, así faculten al apoderado para realizar los
negocios previstos en su objeto social, en la Pág. 352 y ss. del libro de Doctrinas y Conceptos
Jurídicos 1995, publicado por la Entidad, indicó lo siguiente:
“(....) El acto de la asamblea de accionistas o de la junta directiva al designar al representante legal de una
sociedad, no es algo diferente a la constitución de un mandatario con representación, figura que se
encuentra reglamentada en los artículos 832 y siguientes y 1262 y siguientes del Código de Comercio.
Acorde con ello hay quienes suponen que mientras no se encuentre prohibida la posibilidad de delegar el
mandato, el representante legal, según lo previsto en los artículos 2161 del Código Civil y 196 del Código
de Comercio, "podría delegar su poder total o parcialmente, mediante el otorgamiento de poderes".
Sobre este aspecto es conveniente hacer las siguientes precisiones:
1o. Tenemos por mandato con representación un contrato mercantil, por el cual, una persona faculta a otra
que se obliga por cuenta y riesgo y a nombre de aquella, a celebrar o ejecutar uno o varios negocios
jurídicos o actos de comercio.
Si el contrato es, según definición del artículo 864 del Código de Comercio, "un acuerdo de dos o más
partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial...", tenemos de las
definiciones dadas como elementos esenciales del mandato comercial con representación las siguientes:
a. Una parte que confiere un encargo (mandato o representado).
b. Otra que lo acepta y se obliga a realizarlo (mandatario o representante) y
c. El negocio (s) jurídico (s) o el acto (s) de comercio que interese (n) al mandante y que deba cumplirse
por cuenta de él, sobre el cual debe existir un acuerdo de voluntades.
De lo anterior, podemos afirmar que el mandato comercial con representación es evidentemente
convencional, toda vez que se lleva a cabo por un acuerdo de voluntades y como se infiere de los artículos
833, 840, 841, 844, 1263, 1266, 1267, 1268, 1269 y 1274 del Código de Comercio, debe cumplirse bajo las
instrucciones de quien lo confiere o mandante.
2. En cuanto a la figura de la representación legal y con el fin de determinar su naturaleza jurídica,
debemos partir de la definición que de persona jurídica nos da el artículo 633 del Código Civil, por ser
considerada como tal la sociedad (art. 98, Inc. 2o. C. de Co.).
Así, llama la legislación Civil persona jurídica, a "una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial o extrajudicialmente".
Del texto transcrito tenemos en cuanto al punto que nos interesa, que la persona jurídica está dotada de
plena capacidad de derecho, esencial a su propia personalidad, la cual requiere para su proyección tanto
en el campo jurídico como real, por ser el ente moral uno e indivisible, de un representante que actúe por
ella.
Ahora bien, si en la persona jurídica, titular de derechos y obligaciones, resulta esencial su representación
como medio de desarrollar su capacidad, podemos concluir que aquella tiene su razón de ser y su fuente
en el sistema legal de la personalidad jurídica.
De la misma manera, encontramos que la legislación mercantil provee la figura de la representación legal
como mecanismo de proyección de la capacidad de la sociedad, tal y como se pone de presente en el texto
de los artículos 110, numerales 6o. y 12o., 196 y 198 y respecto de las sociedades anónimas, 440 del
Código de Comercio.
Así, exige que en el acto de constitución de la sociedad se indique la forma de administrar los negocios
sociales conforme al régimen de cada tipo de sociedad, el nombre y domicilio de la persona o personas que
han de representarla legalmente, precisando sus facultades y obligaciones, llegando incluso a prever que a
falta de estipulaciones se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o
ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente
con su existencia y funcionamiento.
Es decir, la representación legal de las personas jurídicas comerciantes es inherente a ellas por
expresa disposición de la Ley Mercantil, la cual puede ser objeto de limitaciones o restricciones que
deben ser precisadas en el contrato social.
En este orden de ideas, tenemos en cuanto a la representación legal de una sociedad:
a- Es fundamental, inseparable, indelegable y de la esencia de la persona jurídica.
b- La función misma de la representación legal, puede ser reglamentada en su ejercicio siempre que
conste en el contrato social.
c- No se puede asimilar la representación legal al contrato de mandato comercial con representación,
básicamente porque en tanto que éste se produce por un acuerdo de voluntades con el representado,
aquélla tiene lugar sin esa voluntad.
El acto de designación del representante legal por parte de los socios no es igual a la constitución de
un mandatario, pues mientras que en aquél no se hace otra cosa que elegir la persona que habrá de
cumplir una función derivada de la existencia misma de la sociedad, en éste como se dijo, debe
concurrir la voluntad de las partes en un contrato por el cual una de ellas se obliga a celebrar o
ejecutar uno o más actos de comercio, bajo las instrucciones de quien lo confiere y a su nombre.
Hechas las anteriores consideraciones, podemos concluir que el otorgamiento de poderes por parte del
gerente de una sociedad, así faculten al apoderado o mandatario para realizar todos los negocios
previstos en su objeto social, no defieren o delegan la representación legal en el mandatario, pues ésta
por ministerio de la ley siempre se encontrará en cabeza de la persona designada por la junta directiva,
asamblea de accionistas o junta de socios para ejercer dicha función.
El poder general que se confiera, se regirá por las disposiciones previstas en el Código de Comercio,
para la representación y el contrato de mandato comercial (artículos 832 y 1262 ídem) (Oficio EX13998, Julio 19 de 1987” .
3. Por último, respecto a los apoderados generales frente a la prohibición establecida en el
artículo 185 del Código de Comercio, en el Oficio 320- 65099 de julio 9 de 1999, esta Entidad
manifiesto:
“(....) La observación realizada por este despacho con fundamento en el artículo 185 del Código de
Comercio, referente a la indebida representación de acciones de terceros ejercida por los
administradores apoderados generales, se mantiene, toda vez que los apoderados generales en
ningún caso son representantes legales de sus poderdantes, pues actúan en ejercicio de un poder
conferido para toda clase de negocios y no en ejercicio de la representación legal.
La representación legal es diferente de la representación convencional; al respecto el Dr. Arturo
Valencia Zea, expresa: “...la representación es de dos clases: legal y convencional o contractual. La
primera es la que establece directamente la ley en relación con los bienes de los incapaces. Persona
incapaz es aquella a quien, en razón de tener alterada su voluntad, o de no haber adquirido la mayor
edad, se le considera incapaz de ejercer personalmente sus derechos. En estos casos la ley permite
que los derechos de que sea titular los ejerza otra persona capaz de ejercer los suyos. Así los padres
son representantes legales de sus hijos menores de edad; el tutor o curador son representantes
legales de los demás grupos de incapaces…”9 (subraya fuera de texto).
La representación legal también se predica respecto de las personas jurídicas de derecho privado, las
cuales pueden ejecutar actos jurídicos solamente por medio de un representante legal. Esta
representación es legal porque surge de una regla de derecho que impone la existencia de ese órgano
de gestión externa. Esto no obsta para que la persona jurídica eventualmente designe apoderados de
conformidad con lo previsto en los estatutos.
La otra clase de representación es la convencional, que es la que tiene su fuente en un negocio y que
pueden emplear todas las personas capaces de ejercer sus derechos, cuando no pueden o no
desean ejercerlos y por ello apodera a otra para en que su nombre celebre un negocio. El poder
puede ser general para toda clase de negocios o especial para determinado negocio. El apoderado,
ya sea general o especial no es representante legal del poderdante, por lo que mal podría aceptarse
que los apoderados si son generales están excluidos de la prohibición que establece el artículo 185
del Código de Comercio para los administradores y empleados de la sociedad, y en virtud de la cual
no le es permitido a éstos representar en las reuniones del máximo órgano social acciones o cuotas
distintas de las propias ni sustituir los poderes”
Para mayor información sobre éste y otros temas societarios, se sugiere visitar la página de Internet
(www.supersociedades.gov.co) o consultar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables
publicados por la Entidad.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el
presente pronunciamiento fue resuelto dentro del plazo legal y con los efectos contemplados en el
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
BOGOTA, D.C., 15 DE AGOSTO DE 2006